第一篇：動產善意取得制度邏輯前提之重構(梅瑞琦 汪淑華)

動產善意取得制度邏輯前提之重構

梅瑞琦

汪淑華 上傳時間:2003-3-10

摘要：動產善意取得制度，是近代以來民法上一項至為重要的制度，其淵源于日耳曼法上的“以手護手”原則，動產善意取得制度是近代觀念所有權發展的產物，其邏輯前提乃是占有表征本權。然而在現代社會，隨著市場經濟的發展，觀念所有權的進一步發展，使得占有與所有權相分離的現象日益普遍化，從而使得占有已不再具有權利的外觀，這就使得動產善意取得制度的存在基礎產生了動搖。本文認為，占有表征本權背后的隱喻為占有人對占有物的處分通常為有權處分，并立基于現代民法對處分權和法律上人的本質的重新認識，認為在現代社會中占有表征本權背后的隱喻仍然成立，從而為動產善意取得制度重獲其內在合理性和存在基礎。

關鍵詞：動產

善意取得制度

占有

公示公信原則 權利外觀

處分權

一、問題的提出

善意取得，為近代以來大陸法系、英美法系民法上的一項至為重要的制度，其涉及所有權保護與交易安全的價值衡量問題。我國學界通說認為，善意取得是指無權處分他人動產的讓與人，于不法將其占有的他人的動產交付于買受人后，如買受人取得該動產時系出于善意，則其取得該動產的所有權，原動產所有人不得要求受讓人返還。［1］善意取得，淵源于日耳曼法的“以手護手”原則，近世以來為交易安全便捷的需要，吸納羅馬法的善意要件而逐漸生成發展起來的，這差不多已成為人們的共識。［2］在日耳曼法中，總體來看，物權觀念與物權制度全不發達，甚至近現代意義上的所有權概念也未真正形成，有關物之歸屬與利用的關系委之占有（Gewere）法體系調整。在此占有（Gewere）法體系下，占有與本權系不可分的結合體，由占有之一面觀之固為占有，但就另一面觀之則為本權。［3］因此有學者稱日耳曼法上的占有（Gewere）為權利的外衣。“以手護手”原則是一項物追及制度，但它也是對絕對的物追及制度的一項限制。依據該原則，占有是物權的外形，占有動產者，即推定其為動產所有人，而對動產有權利者，也須通過占有標的物而加以表現。因此，有權利者未占有其物時，其權利之效力便因此而減弱。任意將自己的動產交付于他人者，僅能向相對人請求返還，若該相對人將動產讓與第三人時，便僅可向相對人請求損害賠償，而不得向第三人請求返還其動產。后世的法國民法、德國民法等皆借助“以手護手”原則形式上的便宜，而發展出善意取得制度。德國民法典的善意取得的規定奠基于這樣的理論基礎上：資本主義與再生產之順利循環，有賴流通安全之保障，財貨之安全流通實在不可或缺，為此縱使犧牲靜的安全，也應保護善意第三人。［4］然而德國民法典的這種理論基礎引發了諸多的批判，［5］這從另一方面說明了善意取得制度實乃關涉重大。我國民法通則雖未明文規定善意取得制度，但我國司法實務與民法理論向來承認有此制度，而且我國學者梁慧星在其《中國物權法草案建議稿》第145條規定了善意取得制度［6］。因此可以預見，隨著市場經濟的發展，善意取得制度將在我國社會經濟生活中發揮越來越重要的作用。但是，隨著市場經濟的發展，財產利用的增加，觀念所有權的進一步發展，使得占有與本權相分離的現象日益普遍化。這種分離是經濟自身發展的要求使然，它極大地增進著社會的財富和繁榮，但也使得近代以來 1 占有表征本權的這一命題受到嚴重的挑戰。占有與本權的日益分離，使得占有作為動產的公示方法就不再充分，不能當然的推定對動產實行實際支配的占有人即為該動產的占有人，尤其在所有權保留和讓與擔保場合，以占有人的占有這樣的權利外觀認定其為動產的所有人，更顯可疑。這就使得動產善意取得制度賴以存在的基礎發生了動搖。觀念的所有權通過一定外形加以明示的公示原則，在動產物權于事實上被放棄，從而外形再也無法肩任表明物權存在的機能。這樣由公示原則導出的公信原則便失卻了其前提。［7］然而從實用主義的角度來看，動產善意取得制度因有保護交易安全便捷，繁榮社會經濟之功用而有其存在的必要。因而，動產善意取得制度便處在這樣的一個困境之中：社會經濟生活對其的切實需要與其傳統理論的邏輯前提——占有表征本權的喪失。

二、傳統邏輯前提合理性之獲得

善意取得制度，是一種犧牲財產所有權的靜的安全為代價，來保障財產交易的動的安全的制度。善意取得制度，如前所述，是民法上一項至為重要的制度，關涉重大。因此主張善意取得制度的學者一直試圖回答善意取得制度的性質，尋找其存在的理論基礎。法國和意大利學者從時效上尋找善意取得制度的存在依據，提出“取得時效說”。Meyer Fischer提出“權利外像說”，基尓克提出“權利賦權說”，黃右昌先生提出“占有效力說”，鄭玉波先生提出“法律特別規定說”。［8］我國學界目前主要存在法律特別規定說與權利外觀說之爭。法律特別規定說認為善意取得制度乃是由法律直接規定的一種特別制度。權利外觀說認為善意取得制度是依據無權變動的公示效力，凡占有動產的人即推定為該動產的所有人。本文亦持權利外觀說。首先，從制度淵源上看，雖然從“以手護手”原則直接導出善意取得法思想的萌芽異常困難，但善意取得制度卻是借助“以手護手”原則形式上的便宜——占有推定所有而生成發展起來的。其次，從社會功能上看，善意取得對于保護交易安全便捷，有著不可忽視的作用。動產以占有為公示方法，雖有不能完全公示權利狀態的缺點，但占有終究是目前較為可取的動產公示方法。受讓人與讓與人進行交易行為，無須查明其有無處分權，而可徑行信賴讓與人，即在于動產以占有為公示方法。可見，善意取得制度主要是建立在交易安全與便利之確保上，而占有之公信力仍為其不可欠缺之基礎。［9］我國學者梁慧星先生對善意取得制度的理論基礎的認識就很能表明該說的合理性。他認為：“將善意取得制度存在的理論根據解為法律的特別規定，不啻為正確之解釋。至于立法者何以設立此項制度，則不外乎保障市場交易安全與便捷之考慮，以及保護占有公信力的要求。”［10］進而認為“謂善意取得制度是一項基于占有的公信效力而產生的制度，并無不妥。”［11］由此可見，法律特別規定說認為善意取得制度是出于法律的特別規定，并不能說明善意取得制度的存在基礎，最后它仍不得不求助于權利外觀說。

善意取得制度是近代社會觀念所有權的產物，它是占有公信力的必然邏輯結果。依公信原則，信賴占有而與占有人為交易行為者，縱使其占有表征與實質的權利不符，對于信賴此占有表征的受讓人，也不生任何影響，受讓人取得的所有權不受原所有人的追奪。公信原則是在近代公示原則的基礎上確立起來的。物權的公示何以導致物權的公信，即法律為何賦予動產的占有以權利歸屬正確性的推定效力。這實質是法律基于概然性而得出的結論。“（占有）外觀之狀態與實際之情形，一般而言系八九不離十，基于此項概然性，占有既具有事實支配標的物之外觀，自應具有本權。”［12］梅厄也認為在一百例中有九十九例權利與外形相一致。2 占有者的占有狀態就表明了權利之所在，它無須另行證明，占有即權利乃是一自足的命題。［13］占有表征本權這一命題的成立，是由近代社會的經濟狀況所決定的。在法國民法典、德國民法典誕生之時，基本上是風車、水磨和馬車的時代，連果樹給他人管理而果實該歸誰所有的問題都能上民法典，能有多少復雜的產權關系和糾紛，［14］又能有多少占有與所有相分離的情形。《德國民法典》第1006條第1款第1句規定：“為動產占有人的利益，推定占有人為所有權人。”該條第2款規定：“為以前的占有人的利益，推定該占有人在占有期間一直是物的所有權人。”該法第1248條規定了動產質押關系中的所有權推定，即質押物出賣時以出質人為質押物的所有權人的推定。（日本民法典對此亦有類似規定）德國民法上的占有人的所有權推定雖然與其承認物權行為理論有關，［15］但其現實依據仍為當時占有表征本權的高度概然性。

占有表征本權，由于其在近代社會的高度概然性，法律將權利的虛像擬制為權利的實像，將占有作為動產的公示方法，賦予占有以公信力。占有表征本權這一命題的假設成立，甚至在某種意義上被認為具有不證自明的意義，是以忽視、犧牲社會上存在的占有與所有權分離時所有人可能遭受的不利益為代價的。然而，為了構建一種社會理論，在某種程度上將一般性凌駕于特殊型之上往往上是必需的，甚至是無法避免的。“（社會）理論家可能被迫在限制其理論的普遍性和犧牲其理論的準確性之間進行選擇。一般性和普遍性之間的沖突，其根源在于對特定事物的具體認識和對普遍性的抽象知識之間的對立。要條理化事物在其中分別存在的現象世界，就是從特定的現象中抽繹出一般性的理論，而它的特殊性則可以為了某一目的而不予考慮。理論的普遍化通過碾平特殊性而不斷前進。”［16］權利外觀理論正是以占有表征本權這一普遍性為基礎，忽視占有與所有權分離的現象，從而以犧牲原所有權人的利益為代價而建立起來的社會理論。權利外觀理論將一般性凌駕于特殊性之上，乃出于如下的法認識論基礎。公信原則的確立不僅僅是對受讓人與原所有人間的個別利益的單純比較，相反它超越了個別利益的思考，其關涉著交易社會全體對交易安全的需要。通過對社會總資本的利益與受損的原所有者的個人利益的比較衡量，為了保障社會總資本的再生產過程的順利進行，公信主義期待，構成再生產的各個交易能安全的實現。［17］因此，對善意第三人的信賴意義進行保護，其意義已遠遠超出個人范圍，具有保護整個社會交易安全的廣泛社會意義。建立在占有表征本權這一邏輯前提之上的公信原則，以原所有人利益的喪失為代價而構建起來，以滿足整個社會對交易安全的需要，從而增進社會經濟繁榮，達到社會總體利益的相對最大化。

三、傳統邏輯前提之喪失

隨著現代市場經濟的發展，觀念所有權的進一步發展，占有與本權相分離的現象日益普遍化。在現代社會中，分期付款買賣的增多，所有權保留買賣的擴張，讓與擔保的日盛，動搖了占有具有權利外觀效力這一命題理論根基。在所有權保留買賣中，縱然出讓人將所有權保留在自己手中，以作為債權的擔保，但其已將標的物移轉于買受人占有，因而缺乏物權的公示手段。在讓與擔保場合，情形恰好相反，所有人不轉移占有，而是讓渡所有權與債權人。以作為其債權的擔保，按照目前的擔保權說，亦導致占有與本權的分離。另外，在用益租賃關系，向無數的勞動者為動產之委托，向運輸者為委托，加工承攬等甚為普遍的交易關系里，都普遍存在占有與本權相分離的情形。這樣，占有作為動產的公示方法已不再充分，再也無 3 法不證自明地表明所有權者所在。相反，占有已成為一切財產利用關系的支點，與其說占有是所有權的外部表現，倒不如說占有是財產利用的外部表現。［18］這樣，事實上的物支配與所有權的分裂，關于物權公示問題，在理論上則通過近代占有的觀念化加以補救。［19］占有的觀念化是通過對占有概念的擴大和限縮來完成的。占有概念的擴大，指雖無事實上的管領里，仍可成立占有，包括間接占有與占有繼承。占有概念的限縮，指對于物雖有事實管領力，但不成立占有，屬之者為占有輔助人。占有觀念化的程度，由直接占有經由占有輔助關系、間接占有，而達于繼承人的占有。［20］其中對善意取得制度影響甚巨的為間接占有。早在1900年的法國民法典和1907年的瑞士民法典就直接采納了占有客觀說，確立了新的占有法律概念，并以此為基礎確立了以直接占有和間接占有制度為主干的占有制度。這種雙重占有制度徹底改變了以羅馬法為代表的占有概念。這不僅因為直接占有事實上拋棄了占有的主觀構成要件而以實際握有為足，而且也因為間接占有改變了占有的客觀要件的性質。［21］由占有概念的擴大和限縮，可知占有人與物的關系業已觀念化，并納入了法律上的因素，松弛了事實上的關聯。［22］既然如此，主張善意取得制度的學者何以通過占有的觀念化對物權的公示加以補救。這必須在大陸法系的傳統物權理論中尋找解答。大陸法系的各種占有概念之間雖然頗多差異，卻有一個共同的基本特征，即都自覺不自覺的將占有納入所有權范疇，從財產歸屬的角度看待和規定占有。［23］這樣，通過在理論上創造間接占有的概念，就可以將不直接占有物的所有人也劃歸占有人之列，從而在理論上一定程度地緩和占有表征本權這一命題的危機。然而，從所有人一面觀之，固然可說占有與本權合二為一，然從直接占有人一面觀之，則占有與本權依然分裂。善意第三人仍然可以從直接占有人處取得物之所有權。將占有歸入所有權領域并不符合占有問題的實際情況。相反，理論上創造出的間接占有擴大了善意取得的保護范圍。在連續間接占有的場合，非所有人的間接占有人無權處分所有人財產時，善意受讓人亦可取得所有權。德國民法第934條、臺灣民法第761 條認可的返還請求權讓與發生的善意取得，作為信賴的基礎是以間接占有為前提的。在日本民法上，根據指示交付這樣的占有移轉形態而承認善意取得，其思考方式亦是將間接占有作為基礎而給信賴提供保護的。［24］甚至，按照德國民法第934 條第2項的規定，在讓與人非屬間接占有 人的情形，受讓人自第三人處取得動產的占有時，亦可取得所有權。受讓人與第三人成立使自己取得間接占有之關系時，亦同樣解釋可取得所有權。［25］臺灣民法未設此規定，學界認為受讓人雖未占有其物（直接占有或間接占有），仍能取得其所有權。［26］由此可見，在理論上通過占有的觀念化對物權的公示加以補救，并不能真正解決占有表征本權這一命題的深刻危機。非但如此，隨著占有種類在理論上的創造，作為信賴基礎的占有，擴大至觀念占有，從而使得善意取得制度的適用范圍急劇擴大，使得善意第三人善意取得所有權的機會大為增加。在占有已不再表明所有權之所在的現代社會，如此作法實值懷疑。因此，在現代社會中，通過近代占有的觀念化并不能對物權的公示加以補救，也不能挽回動產善意取得制度的傳統邏輯前提——占有表征本權的頹勢。

四、傳統邏輯前提之重構

如前所述，現代社會市場經濟的發展和觀念所有權的進一步發展，使得占有與本權相分離的現象日益普遍化，從而使得近代的占有通常代表所有權的命題受到嚴重的挑戰。因此，為鞏固被動搖了的近代物權法公示公信原則的基礎，在理論上通過近代占有的觀念化加以補 4 救。在不動產，當所有權與占有相分離時，登記簿便可發揮作用而成立觀念占有。然而在動產的場合，卻因之進一步加劇了占有與所有權的分離。占有的觀念化導致的觀念的交付，使得占有作為物權的公示手段越加不充分。理論上創造出來的占有（交付）種類，使得動產善意取得的保護范圍大為擴大，并因此而遭到強烈的批判。我國學者通過對受讓人經由占有改定方式所取得的對動產的間接占有適用動產善意取得制度的否定，進而認為只有當受讓人經由現實交付取得標的物的占有時，方有動產善意取得制度的適用余地。［27］這樣，通過在理論上對動產善意取得制度的適用范圍的限縮，完全排除了觀念交付在動產善意取得制度上的適用。［28］然而，這僅僅是回歸至將占有的觀念化擴大適用到動產善意取得制度之前的狀態，僅僅是對上述措施的一種糾正，而動產善意取得制度面臨的困境依然存在，甚至更為嚴重。因此，這種技術上的處理并不能為動產善意取得制度在現代社會中所亟需的存在基礎提供任何的解決。

傳統物權理論將占有納入所有權范疇，從財產歸屬的角度看待和規定占有，認為所有權包括占有、使用、收益和處分權能，認為處分權“是商品生產者在生產中消費物質資料，在經營中處分貨幣與商品從而實現商品交換的必要前提，商品生產者如無此項權能也就不可能進行任何生產經營活動”。［29］傳統物權理論將處分權看成是所有權中最重要的內容，不能說不對，只是必須明確，處分權是所有權中的重要權能，但不是所有權的專利。將處分權與所有權等同起來，是一個慣性思維錯誤。［30］在財產利用迅猛增加的現代社會，存在大量占有人不是所有人，但卻是有權處分人的情形，其中較為典型的是國有企業（以股東所有權說，甚至可以包括除財團法人之外的所有法人）、代理人、行紀人、拍賣人等。在上述占有人處分標的物時，買受人仍然可以取得所有權。本質上，所有權因為合法原因而產生，只要處分合法，足以使買方獲得商品所有權，無須考慮賣方有無所有權讓渡的問題。［31］眾所周知，動產善意取得的構成要件之一便是出讓人為無權處分人，因而盡管占有與本權相分離，只要占有人對標的物的處分為無權處分，就無動產善意取得制度的適用。因此，兩者之間并無必然的關聯，與動產善意取得制度存在必然關聯的乃是占有人的無權處分。

在現代社會中，財產的利用已日益普遍并越來越在社會中發揮其重要的功能，因此占有與本權在原有的分離上愈加分離。因而占有人為無權處分人的情形因擔保關系、用益租賃關系、加工承攬關系、勞動關系等而大量存在。此時占有人對占有物的無權處分與動產善意取得制度有著極為密切的關系。占有人如經常為無權處分，則勢必導致動產善意取得制度存在的合理性遭到深刻的挑戰。那么，我們如何能獲知占有人是否會經常為無權處分？這就涉及到我們對人的本質的認識這一哲學問題。“一切科學對于人性總是或多或少地有關系，任何學科不論似乎與人性離得多遠，它們總是會通過這樣或那樣的途徑回到人性。”［32］ 人的本質是一個魅力無窮而又爭論不休的問題。在西方哲學中，對人的本質的研究主要集中在理性與經驗之爭。人到底是理性的還是經驗的，這個問題是西方人性論的永恒主題，它不僅影響到世界觀與方法論，而且是一切科學的基礎。理性人，是對人性的理性假設，是理性主義哲學的基本點。近代理性主義哲學由笛卡爾開創，經過康德的純粹理性批判，至黑格爾的絕對理性主義發展至頂峰。理性人是對人性的這樣一種假設，即任何一個人都具有意志自由的理性能力。近代理性主義表現在經濟上，是古典經濟學派的自由放任主義。古典經濟學派設想的經濟人也是理性人。經驗人，是對人性的經驗假設，是經驗主義哲學的人性觀。自 5 19世紀以降，隨著理性主義的式微，經驗主義哲學以各種形式表現出來，成為現代西方哲學的主流。經驗人是對人性的這樣一種假設，即任何一個人都生活在社會之中，人的行為受各種社會的和自然的因素的制約與影響。現代經驗主義哲學竭力突出人作為主體的個別性和不可重復性，把人的心理因素中的非理性成分，如意志、情緒、自覺、本能提到首位，并強調非理性的心理因素對人的認識活動和行為的決定作用。

法律是調控社會關系或人們行為的社會規范，它適用的是一般的人。因此具有普遍性的法律規則只能根據人的普遍類型來制定——而且對不同的法律時代而言，多樣態的不同的人類特性表現為典型的、本質性的，是法律規范化的重要出發點。拉德布魯赫認為，啟蒙運動和自然法（時代）是法律制度指向這樣一種人的類型：這是一種不僅非常精明的個人；是只不過追逐自己的正當利益的人；是擺脫一切社會關系而只經受法律聯系的人，因為法律才與正當的個人利益本身息息相關。［33］古斯塔夫·博莫爾也認為，德國民法典并非20世紀之母而是19世紀之子，因為“它所描述的該種姿態的人像，乃是根植于啟蒙時代，盡可能的自由且平等、既理性又利己的抽象的個人，是兼容市民及商人的感受力的經濟人”。［34］甚至有學者認為“迄今為止的全部法律秩序之發達實際上就是作為其前提的‘人’的‘經濟人’化的過程，也并非是夸張之言”。［35］從上述學者對近代法的認識可以得知，近代民法是以對人的如下認識或假定為基礎的：人是自私自利的，在任何時候都是充滿著理性，能夠認識到自己的利益所在并將為獲取此利益而不懈努力或付出代價，甚至不惜為此而損害他人的利益。這種認識的經濟基礎乃是當時社會商品經濟的發達，在與近代歐洲有著相似經濟基礎的羅馬法時代，其法律也正是以此作為出發點的。因商人的需求而導致的羅馬法繼受，使得近代法律的轉型也是以這種人的形象類型為基礎的。但是，此種認識并不符合現實中的人的真正狀態。對這個法律時代而言，人的類型不過是一個虛構，然而這一人之（形象）觀念直到晚近的時代仍主宰我們全部的法律思維。［36］在動產善意取得制度方面，許多人都基于這樣的一種對人的本質的認識，將占有人看成是經濟人、理性人，并因此而懷著這樣一種擔憂，即占有人通常將會為無權處分，從而導致動產善意取得制度的廣泛適用并因此而摧毀近代以來民法的根基。正是基于這樣一種自覺或不自覺的認識，許多學者在已經認識到動產善意取得制度的傳統邏輯前提——占有表征本權已然不成立的情況下，不知如何對動產善意取得制度的內在合理性作出合理的解釋，盡管這種解釋是十分需要的（同樣的情況也發生在（動產）物權公示公信原則上）。

現代社會市場經濟的發展和對民主平等觀念的重新認識，使得我們對人有了一個新的認識。事實上，人不僅具有理性，而且具有非理性的因素。只有堅持人性的理性與經驗的二重性原理，才能科學地認識人的本性。馬克思曾言：“人是社會關系的總和”，這無疑是對人的正確認識。我們不能忽視人的社會性，即個人所身處的社會對其的影響，無視這一點必然導致對人性的錯誤認識。人性是介乎于個人和社會之間的，因而社會性和個人性是人性的兩個基本因素。［37］近代法上對人的本質的認識，僅僅是從人的個人性出發而得出的結論，而完全忽視了人的社會性。不僅如此，近代法上從人的個人性出發所得出的對人的本質的認識也是片面的，它忽視了人性中的非理性因素并過多地強調的人性中的理性因素，認為人的理性是無限與絕對的理性。

１、人的個人性。人的理性并不是天生的，而是來自社會生活，同樣要受社會生活的限 6 制。人的理性能力是極其有限的，無限制地夸大理性的作用，必然導致荒謬。較為科學的理性觀不應該是絕對與無限的理性，而應該是相對與有限的理性。美國著名學者西蒙認為理性就是用評價行為后果的某個價值體系，在選擇令人滿意的備選行動方案。西蒙還進一步論述了理性的限制：１）知識的不完備性。理性，意味著對每個抉擇的確切后果都有完完全全的和無法獲知的了解。事實上，一個人對自己的行動條件的了解，從來都只能是零碎的；至于使他得以從對當前狀況的了解去推想未來后果的那些規律和法則，他也是所知甚微的。２）困難的預見。３）可能行為的范圍。［38］甚至有學者認為，自由主義法律時代主觀設想出來的經驗的（人）平均類型是何等的異想天開。可以肯定的是，人絕不總是能夠認識到自己的利益或總是能夠追求其已經認識到的利益的，人也絕不總是僅僅在根本上受其利益驅動的。狡猾、機靈的時代本不會明白：人類的大多數并不是自私自利、老謀深算和機警靈活的，而是腸柔心軟、愚拙憨腦和慵懶隨意的。［39］現代“社會法”的興起和勞動法對勞動者的保護以及現代民法上對當事人間契約自由的限制，都充分說明了社會上的人往往不是近代法上所稱的“經濟人”，而是彼此間存在差距的。這種差距不僅表現在各自的經濟地位，也表現在各自的智識水平和自利他利的區別。面對現代民法的發展，有人驚呼“契約死亡”，有人則稱“契約再生”。這兩種截然對立的觀點其實是基于對法律上的人的不同的認識。前者從近代法上對人的認識出發從而得出“契約死亡”的結論，而后者從現代民法對人的認識而得出“契約再生”的結論。在現代民法已然對人的本質有了一個全新的認識的大背景下，我們傳統物權理論對動產善意取得制度的邏輯前提的認識，如驚呼“契約死亡”的學者一般，仍然不合時宜的停滯在一百多年前近代民法對人的本質的認識的層面上。

２、人的社會性。人是一種社會性動物，它不可能是一個孤立的個人，而是一個時時都要或多或少地與社會其他成員發生關系的社會成員。對于任何一個身處社會的個人來說，他所作出的行為并不是像它有時表現出來的那樣隨意。恰恰相反，任何人作出的行為，在某種程度上都是其選擇的結果。這種選擇不可避免的受到社會上種種因素和其他社會成員的拘束。著名人類學家瑪麗·道格拉斯指出，用經濟利益來解釋人們觀念和“社會性”行為有一致命的弱點，即人們的社會性行為的穩定性常常超越了經濟利益的變動不居。如果我們用經濟利益的變化來解釋人們觀念體制的穩定存在，我們會對這種穩定性的現象感到束手無策，茫然無解。如果用人們的“目的”或“設計”來解釋，我們會碰到同樣的困難。社會群體之間在日常生活中的利益沖突、社會認知上的種種矛盾無法為穩定的觀念制度提供一個可靠的基礎。［40］然而擺在我們面前的問題是：占有人的處分通常不會為無權處分的秩序如何成為可能？

著名經濟學家哈耶克認為只有那些引導個人以一種社會生活成為可能的方式行事的規則是經由選擇的過程而演化出來的時候，社會才可能存在。支撐這種秩序的特性乃是個人的特性，即他們在遵循整個群體的行動秩序所賴以為基礎的某些行為規則方面的傾向。一個社會中的所有人都會遵循某些規則其原因是他們的環境以相同的方式展示于他們；他們也會自發遵循一些規則，這是因為這些規則構成了他們共同的文化傳統的一部分；但是人們還會被迫遵守另外一些規則，因為，盡管無視這些規則可能會符合每個個人的利益，然而只有在這些規則為人們普遍遵守的時候，他們的行動得以成功所須依憑的整體秩序才得以產生。［41］ 在現代社會中，雖然個人之間已經無法就彼此間的目的達成共識，但是毫無疑問的是他們仍 7 然可以就彼此間的手段達成共識，從而得以和平相處并因此而得到更多的互惠。著名法學家昂格爾將這種個人之間的聯系紐帶稱為“利益聯盟”，并認為其根本前提是：人們服從相對穩定的社會關系標準，因為他們相信這是共同利益所在，而不是因為他們共同擁有一種同一真理觀和善的觀念。［42］在現代社會中，規則具有規范和指引的功能，個人之間盡管存在著不同的目的，但是他們在規則的引導之下，從而使得他們之間可以就彼此達致各自目的的手段取得一致的共識。對規則的破壞將使得處于社會上的個人都將處于一種不利的狀態。占有人作為社會個體存在，他在法律允許的范圍內追求自己的利益，以法律所允許的手段作為追求自己利益的手段，因為他相信他人也會像他一般如此從事，從而使得其所賴以存在與發展的社會整體秩序得以存續。

任何人都不是憑空的將自己所有之物交與他人（占有人）占有的，占有人與所有人之間一般而言都存在著較之他人更為密切的某種關聯，因此占有人必須顧及對方的利益。因而，占有人若欲為無權處分，他必須進行利益衡量，考慮其可能遭受如下不利益：1）其占有物的目的，包括物的利用和債權擔保，將會因此而落空；2）因所有人不再與其進行交易而導致的尋找交易對象的成本；3）所有人對其提起賠償損失的要求甚至訴訟；4）信譽的損失等等。但是，生活在社會中的個人，已經產生了一種對許多具體的個人和共同體的依戀情感，而且他傾向于遵循那些在他的各種地位中都適合于他的道德標準。這些道德標準是由于社會的贊許與非難才得到人們的堅持。我們的認同部分的是由他人的承認構成的，如果得不到他人的承認，或者只是得到他人扭曲的承認，不僅會影響我們的認同，而且還會造成嚴重的傷害。由于已經變得依戀于其他人并產生了實踐這些道德觀念的渴望，個人一定會努力贏得人們對自己的行為和目標的承認。由于心懷遭到自己所依戀的其他社會成員非難的不安與恐懼，他一定會努力避免作出違反社會道德標準的行為。當我們沒有履行我們的義務與責任時（尤其該義務與責任指向其他個人而非國家時），我們傾向于感到負罪，即使我們與那些因此而遭到損害的人們沒有具體關系時也是如此。當存在著友誼和相互信任的自然紐帶時，這些道德情感比沒有這種紐帶時更為強烈。而且在存在這種紐帶的社會關系中，道德的他律作用也越發的顯著。因而，占有人將占有物進行無權處分，不僅會遭到上述的不利益，而且也會產生社會認同上的傷害。從社會整體而言，占有人將占有物進行無權處分是社會現象中的一種反態，而不是一種常態。

制度的合理性與否，“常不能專憑法條論斷，商業上之習慣、一般人之交易觀念，常為主要影響因素，時可彌補制度之缺陷。”［43］動產善意取得制度也概莫能外。我們不能因占有表征本權這一命題不成立，就否定動產善意取得制度的合理性。“占有表征本權”背后的隱喻在于占有人對標的物的處分通常為有權處分。傳統物權理論認為處分權是所有權的專屬權利，占有表征本權，即占有人與所有權人地位重合，物之占有人即為物之所有權人。因而，占有人對物的處分，即為所有權人對物的處分。傳統物權理論通過所有人這個中介，意在說明占有人對物的處分通常為有權處分。占有表征本權是作為占有人對占有物的處分通常為有權處分的表象而存在，其以直觀的特點而取代其背后的隱喻被廣泛接受。然而，在現代社會，占有與本權相分離的現象已日益普遍，占有已然無法再表征本權。但是這并不重要的，重要的是我們需要考察的是隱藏在占有表征本權這一命題背后的占有人對占有物的處分通常為無權處分這一隱喻是否依然成立。現代民法理論揭示：處分權是所有權中的重要權能，但不 8 是所有權的專利，并且近代法上對人的本質的認識是謬誤的，至少是片面的。現代法認為人具有個人性與社會性，在個人性方面，人的理性是有限的，甚至人是充滿著惰性的；在社會性方面，人始終要受到來自社會各方面，包括社會認同的拘束。現代法上對人的本質的再認識，使得我們認識到占有人作為社會上的人，無論其個人性抑或其社會性，都構成其為無權處分的障礙。因此，認為占有人通常會為無權處分，從而摧毀動產善意取得制度的存在合理性，是沒有太多的根據。通過上述對現代民法所建基的人的本質的認識的討論，我們似乎可以得出這樣的一個結論，即無處分權的占有人大都不會進行無權處分。因此，在占有與本權分離日益普遍化的現代社會，這就為動產善意取得制度提供了內在合理性和邏輯前提：在交易中，占有人（包括所有人與非所有人）對占有物的處分通常代表有權處分。

Reconstruction on The Logic Premise of Bina Fide Acquisition on Chattel

Abstract: According to the viewpoint of traditional theory on civil law, the logic premise of bina fide acquisition on chattel is “occupation represents ownership”.But with the generalization of the phenomena of separation of occupation from ownership, occupation isn’t never been considered the appearance of ownership, which destroys the base of bina fide acquisition on chattel.From the re-understanding of right of disposition and essence of human being, it is suggested that the new logic premise should be that the disposition of occupant often means that he has the right to do it.Key words: Chattel

Bona Fide Acquisition

Occupation

Demonstrative Principle of Real Right

Appearance of Right

Right of Disposition

注：

［1］梁慧星：《中國物權法研究》，法律出版社，1998年版，第473頁。筆者對此持不同觀點，認為經實質審查而進行的登記具有公信力，與占有具同一功能，因此已登記的不動產應適用善意取得制度。參見拙文：《不動產善意取得研究》，http://www.tmdps.cn/lw/lw_view.asp?wz=http://www.tmdps.cn/lw/&no=1218

［2］少說學者認為善意取得淵源于羅馬法上的善意占有人制度。參見王利民：《物權法論》，中國政法大學出版社，1998年版第287頁

［3］梁慧星、陳華彬：《物權法》，法律出版社，1997年版，第181頁

［4］［日］我妻榮：《民法講義２ 物權法》，第42頁轉引自肖厚國：《動產善意取得制度研究》，載梁慧星：《民商法論從》，第13卷，法律出版社，200年版，第48頁

［5］詳細內容請參見肖厚國：《動產善意取得制度研究》，第48-52頁

［6］梁慧星：《中國物權法草案建議稿》，社會科學文獻出版社，2000年版，第363頁 ［7］肖厚國：《動產善意取得制度研究》，第57頁

［8］梁慧星：《中國物權法研究》，法律出版社，1998年版，第487-488頁 ［9］謝在全：《民法物權論》（上），中國政法大學出版社，1999年版，第221頁 ［10］梁慧星：《中國物權法研究》，第489頁

［11］梁慧星：《中國物權法研究》，第490頁 ［12］謝在全：《民法物權論》（下），第939頁

［13］轉引自肖厚國：《動產善意取得制度研究》，第54頁

［14］孟勤國：《物權二元結構論—中國物權制度的理論重構》，人民法院出版社，2002年版，第11頁

［15］孫憲忠：《德國物權法》，法律出版社，1997年版，第110頁

［16］［美］昂格爾：《現代社會中的法律》，譯林出版社，2001年版，第20、21頁 ［17］［日］椹悌次：《即時取得》，肖厚國：《動產善意取得制度研究》，第56頁 ［18］孟勤國：《占有概念的歷史發展與中國占有制度》，載《中國社會科學》，1993年，第4期

［19］［日］安永正昭：《動產善意取得制度的考察》，轉引自肖厚國：《動產善意取得制度研究》，第58頁

［20］王澤鑒：《民法物權·用以物權·占有》，中國政法大學出版社，2001年版，第164、165頁

［21］孟勤國：《占有概念的歷史發展與中國占有制度》 ［22］王澤鑒：《民法物權·用以物權·占有》，第165頁

［23］孟勤國：《物權二元結構論—中國物權制度的理論重構》，第165頁

［24］［日］好美清光：《注釋民法７ 物權２》，第121頁，轉引自肖厚國：《動產善意取得制度研究》，第58頁

［25］史尚寬：《物權法論》，中國政法大學出版社，2000年版，第562頁 ［26］王澤鑒：《民法物權·用以物權·占有》，第265頁

［27］王軼：《物權變動論》，中國人民出版社，2001年版，第271頁

［28］如此作法似有矯枉過正之嫌，筆者認為受讓人對標的物的現實占有只要是從出讓人處直接取得的，包括簡易交付中的上述場合，皆可適用善意取得。

［29］彭萬林：《民法學》，中國政法大學出版社，1994年版，第224頁，轉引自 孟勤國：《物權二元結構論—中國物權制度的理論重構》，第51頁

［30］孟勤國：《物權二元結構論—中國物權制度的理論重構》，第56頁 ［31］孟勤國：《物權二元結構論—中國物權制度的理論重構》，第56頁

［32］［英］休謨：《人性論》（上），商務印書館，1980年版，第6頁

［33］［德］古斯塔夫·拉德布魯赫：《法律上的人》，載方流芳：《法大評論》第1卷第1輯，第485頁

［34］［日］星野英一；《私法上的人——以民法財產法為中心》，載梁慧星：《為權利而斗爭》，中國法制出版社，2000年版，第331頁

［35］［日］星野英一；《私法上的人——以民法財產法為中心》，第351、352頁 ［36］［德］古斯塔夫·拉德布魯赫：《法律上的人》，載方流芳：《法大評論》第1卷第1輯，第485、486、487頁

［37］［英］羅素：《倫理學和政治學中的人類社會》，中國社會科學出版社，1992年版，第30頁，轉引自陳興良：《刑法的人性基礎》，中國方正出版社，1999年版，第20-21頁

［38］［美］西蒙：《管理行為》，北京經濟學院出版社，1998年版，第79-81頁，轉引自陳興良：《刑法的人性基礎》，第20頁。但是現在不少經濟學家認為這種引入不完全信息 10 的模型并未抓住有限理性概念的實質。他們認為不完全信息不是有限理性。楊小凱：《有限理性》，載法律思想網（www.tmdps.cn）。但是國內外經濟學家的研究更加說明了人的有限理性。

［39］［德］古斯塔夫·拉德布魯赫：《法律上的人》，第488、486頁

［40］轉引自周雪光：《制度是如何思維的？》，載《讀書》，2001年第4期

［41］［美］哈耶克著：《法律、立法與自由》，中國大百科全書出版社，2000年版，第65、66頁

［42］［美］昂格爾著：《現代社會中的法律》，譯林出版社，2001年版，第141頁 ［43］王澤鑒：《民法學說與判例研究》，中國政法大學出版社，1998年版，第136-137頁

第二篇：2012年國家公務員考試練習題之動產善意取得制度

2012年國考暑期備考之常識判斷：動產善意取得制度練習題來源:中公【考試大——我選擇，我喜歡】2011年8月8日不定項選擇題

1.甲為乙的債權人，乙將其電動車出質于甲。現甲為了向丙借款，未經乙同意將電動車出質于丙，丙不知此車為乙所有。根據《物權法》的規定，下列選項中，正確的是（）。

A.丙因善意取得而享有質權

B.因未經乙的同意丙不能取得質權

C.因丙行使質權給乙造成損害的，由丙向乙承擔賠償責任

D.因丙行使質權給乙造成損害的，由甲向乙承擔賠償責任

2.甲借用朋友乙的自行車數月。期間，甲因急需用錢，向同事丙借200元，并以自行車設定質押，但丙不知該自行車非甲所有。后甲逾期未償還債務，丙即變賣該自行車實現債權。根據《物權法》的規定，下列選項中，正確的是（）。

A.因丙不知甲無處分權，故適用善意取得，質權設定有效

B.因甲對自行車無處分權，該質權設定無效

C.甲、丙應共同賠償乙的損失

D.應由甲單獨賠償乙的損失

3.根據《物權法》的規定，下列情形中，善意第三人不能依據善意取得制度取得相應物權的是（）。

A.保留所有權的動產買賣中，尚未付清全部價款的買方將其占有的標的物賣給不知情的第三人

B.電腦的承租人將其租賃的電腦向不知情的債權人設定質權

C.動產質權人擅自將質物轉質于不知情的第三人

D.受托代為轉交某一物品的人將該物品贈與不知情的第三人

4.甲有一手表，委托乙保管，乙將手表賣給丙，丙又贈與女友丁，丁戴上3天后在街頭被戊搶走，戊后又遺失于街頭，為庚拾得。根據《物權法》的規定，對該手表享有所有權的是（）。

A.甲

B.丙

C.丁

D.庚

5.王某在吃飯時丟失手表一塊，餐廳人員拾得后交給公安部門。王某未在規定期限內前去認領，公安部門按照有關規定交寄售商店出售。孫某從該商店買得該手表，將手表送給女友林某做生日禮物。林某第二天乘公交車時，手表被偷走，小偷下車后即以100元的價格賣給不知情的鄭某。根據《物權法》的規定，該手表的所有權屬于（）。

A.王某

B.孫某

C.林某

D.鄭某

6.甲擅自將乙借給他的一塊手表賣給丙，下列表述中，正確的是（）。

A.甲以自己的名義賣給丙，甲、丙之間的合同屬于效力待定的合同

B.甲以乙的名義賣給丙，甲、丙之間的行為屬于無權代理的行為

C.丙基于善意取得制度而取得該手表的所有權

D.丙只能因乙的追認才能取得該手表的所有權

7.2008年1月甲以分期付款的方式向乙公司購買潛水設備一套，價值10萬元。約定首付2萬元，余款分三期付清，分別為2萬元、3萬元、3萬元，全部付清前乙公司保留所有權。甲收貨后付了首付和第一期款，第二期款遲遲未付。2008年8月甲以2萬元將該設備賣給職業潛水員丙。根據有關規定，下列選項中，正確的是（）。

A.乙可以解除合同，要求甲承擔違約責任

B.乙解除合同后可以要求甲支付設備的使用費

C.乙可以請求丙返還原物，但須支付丙2萬元購買費用

D.丙返還潛水設備后可以要求甲承擔違約責任

8.甲借用朋友乙的自行車數月。期間，甲因急需用錢，向同事丙借200元，并就自行車設定質押，但丙不知此自行車非甲所有。后甲逾期未償還債務，丙即變賣該自行車實現債

權。現問下列哪些表述是正確的？（）

A．因丙不知甲無處分權，故適用善意取得，質權設定有效

B．因甲對自行車無處分權，且質權不適用善意取得，故該質權設定無效

C．甲、丙應共同賠償乙的損失

D．應由甲單獨賠償乙的損失

9.王某將珍貴巨型玉石一塊，市價5萬元，寄存于李某處。李某一日未經王某同意，擅自將該塊巨型玉石出售于知情人張某。張某后來將該玉雕刻成“巨船還鄉”藝術品，參加全國雕刻展獲得二等獎。獲獎后，張某將該藝術品經拍賣程序售于善意第三人林某，獲得價款30萬元。根據以上案情，請回答：設張某并未拍賣，而是將該“巨船還鄉”藝術品贈與博物館戊并己交付，則“巨船還鄉”藝術品的所有權屬于何人？（）

A.王某

B.李某

C.張某

D.戊

10.善意取得制度是對原權利人和受讓人之間的權利所作的一種強制性的物權配置，善意取得涉及的當事人有()。

A.權利人

B.讓與人

C.受讓人

D.判定是否為善意取得的行政機關

1.【答案】AD。解析：出質人以其不具有所有權但合法占有的動產出質的，法律保護善意質權人的權利。善意質權人行使質權給動產所有人造成損失的，由出質人承擔賠償責任。

2.【答案】AD。解析：出質人以其不具有所有權但合法占有的動產出質的，法律保護善意質權人的權利；善意質權人行使質權給動產所有人造成損失的，由出質人承擔賠償責任。

3.【答案】D。解析：善意取得的基本要件是善意、有償、依法登記或者交付，選項D中的第三人接受贈與，沒有付出合理對價，不構成善意取得。

4.【答案】C。解析：（1）丙基于善意取得制度取得該手表的所有權，原權利人甲喪失了對該手表的所有權；（2）丁基于贈與取得該手表的所有權；（3）拾得遺失物不適用善意取得制度，拾得人庚應當將手表返還權利人。

5.【答案】C。解析：（1）自有關部門發出招領公告之日起6個月內無人認領的，遺失物歸國家所有，王某已經喪失了所有權；（2）拾得遺失物、贓物不能適用善意取得制度，鄭某不能取得所有權。

6.【答案】ABC。解析：（1）選項A：甲屬于無權處分，甲、丙之間的合同屬于效力待定的合同；（2）選項B：甲屬于無權代理，甲、丙之間的合同屬于效力待定的合同；（3）選項CD：丙基于善意取得制度而直接取得該手表的所有權，無需經乙的追認。

7.【答案】ABD。解析：（1）選項A、B：根據《合同法》的規定，分期付款的買受人未支付到期價款的金額達到全部價款的20%的，出賣人可以要求買受人一并支付到期與未到期的全部價款或者解除合同，出賣人解除合同的，可以向買受人要求支付該標的物的使用費；（2）選項C、D：根據《物權法》的規定，無處分權人將不動產或者動產轉讓給受讓人的，所有權人有權追回。在本題中，甲將尚未取得所有權的設備賣給丙，其行為屬于無權處分。丙作為職業潛水員，以明知遠低于該設備價值的價格購買該設備，不屬于善意取得，乙可以請求丙返還原物，且無須支付丙2萬元購買費用。

8.【答案】AD。解析：動產質押是指債務人或者第三人將其動產移交債權人占有，將該動產作為債權的擔保，債務人不履行債務時，債權人有權依照法律規定將該動產折價或者以拍賣、變賣該動產的價款優先受償。

善意取得是指原物由占有人轉讓給善意第三人（即不知占有人為非法轉讓而取得原物的第三人）時，善意第三人一般可取得原物的所有權，所有權人不得請求善意第三人返還原物。這里的原物只限于動產，不動產不能善意取得。在我國司法實踐中，根據不同情況決定是否返還原物：（1）如果第三人是無償地從無權轉讓該項財產的占有人那里取得財產，所有人在任何情況下都有權向該第三人請求返還原物。（2）第三人如果是有償地并善意地從占有人處取得財產，即他支付了適當的價金，并且也不知道或不可能知道占有人無轉讓財產的權利。這種情況下，要區分占有人的占有是否是基于所有人的意思取得的。如果占有人的占有不是基于所有人的意思取得的，善意第三人不能取得原物的所有權，所有人有權向第三人請求返還原物。如果占有人的占有是基于所有人的意思取得的，如所有人將財產租給他人使用、交給他人保管，占有人（承租人、保管人）濫用所有人的信任而非法轉讓，這時善意第三人取得原物的所有權，所有人無權向第三人要求返還原物，他只能要求非法轉讓人賠償損失。

本題中甲向丙借款，并就所借用的乙的自行車設定質押，但丙不知此自行車非甲所有。后甲逾期未償還債務，丙即變賣該自行車實現債權。此時，甲作為占有人是濫用所有人乙的信任而非法轉讓，這時丙作為善意第三人取得了自行車的所有權，乙無權向丙要求返還原物，只能要求非法轉讓人甲賠償損失。

9.【答案】D。解析：《合同法》第51條規定，“無處分權的人處分地人財產，經權

利人追認或者無處分權的人訂立合同后取得處分權的，該合同有效。”據此，無權處分行為為效力待定的民事行為。

根據善意取得制度，李某出售王某的巨型玉石為無權處分，倘張某基于善意，可取得該巨型玉石的所有權。但本題中，張某知情，故不為善意，不能取得巨型玉石的所有權。

根據我國司法實踐，加工物原則上由材料所有人取得加工物的所有權，由材料所有人給予加工人以適當補償。但加工物價值顯然大于材料價值時，由加工人取得所有權，并由其給予材料所有人以適當補償。但加工人因承攬合同完成的，即使加工物價值較材料很大，加工人不得取得所有權。本案中，張某雖不能基于善意取得制度取得巨型玉石的所有權，但由于張某將該巨型玉石加工后，價值顯然增大，故可基于加工取得“巨船還鄉”藝術品的所有權。張某既取得“巨船還鄉”藝術品的所有權，則無論是否經拍賣程序，第三人無論善意惡意，均可基于買賣取得“巨船還鄉”藝術品的所有權。張某將“巨船還鄉”藝術品贈與戊，為有權處分，由戊取得該“巨船還鄉”藝術品的所有權

10.【答案】ABC。解析：本題考核點是善意取得。善意取得涉及三方當事人，即權利人、讓與人、受讓人。

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