第一篇：淺析所有權(quán)保留買賣中取回權(quán)的法律性質(zhì)

淺析所有權(quán)保留買賣中取回權(quán)的法律性質(zhì)

王愛軍

(濟(jì)寧學(xué)院政治系,山東濟(jì)寧272017)[摘 要]所有權(quán)保留雖然在合同法中有規(guī)定,但過于原則,可操作性差,更無法確定取回權(quán)的法律性質(zhì)。由此,作者對所有權(quán)保留 的主要學(xué)說進(jìn)行簡要評(píng)析,批駁了把出賣人保留的所有權(quán)性質(zhì)看作是對所有權(quán)的限制,得出出賣人保留的所有權(quán)是完整的所有權(quán)

點(diǎn)。出賣人基于保留的所有權(quán)行使取回權(quán),說明出賣人保留的所有權(quán)是出賣人行使取回權(quán)的唯一基礎(chǔ),取回權(quán)是所有權(quán)的一項(xiàng)權(quán)

由此看出,所有權(quán)保留的性質(zhì)決定取回權(quán)的性質(zhì)。因此,取回權(quán)屬于所有權(quán)的權(quán)能,而不是定限性物權(quán)。

[關(guān)鍵詞]所有權(quán)保留;出賣人;取回權(quán)

[中圖分類號(hào)]DF418 [文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼]A [文章編號(hào)]1008—6153(2008)03—0133—02 [作者簡介]王愛軍(1973—),男,山東平邑人,民商法碩士,濟(jì)寧學(xué)院政治系教師。研究方向:民商法。引言

筆者認(rèn)為所有權(quán)保留買賣中出賣人的取回權(quán),是指在 權(quán)保留買賣中,標(biāo)的物實(shí)際交付以后,標(biāo)的物所有權(quán) 于買受人之前,因買受人不按約定履行義務(wù),不當(dāng)使 的物或者擅自將標(biāo)的物進(jìn)行處分,損害出賣人權(quán)益的 下,出賣人取回標(biāo)的物的權(quán)利。出賣人的取回權(quán)最能 和實(shí)現(xiàn)所有權(quán)保留的擔(dān)保作用。

1999年實(shí)施的《合同法》第134條規(guī)定了所有權(quán)保留 ,但該規(guī)定過于原則,可操作性差,在實(shí)踐中造成了很 題,如取回權(quán)的法律性質(zhì)、制度價(jià)值、效力范圍和行使 件、方法以及程序等均有待解決。但本文只試對取回 法律性質(zhì)進(jìn)行探索,以期對立法、司法實(shí)踐有所裨益。

一、所有權(quán)保留性質(zhì)的學(xué)說評(píng)析

取回權(quán)的法律性質(zhì)取決于所有權(quán)保留的性質(zhì),探討取 的法律性質(zhì),必須對所有權(quán)保留的性質(zhì)給出一個(gè)科學(xué) 釋,目前國內(nèi)外理論界對此問題爭議頗多,歸納起來 有以下幾種觀點(diǎn): 1.“附停止條件所有權(quán)轉(zhuǎn)移說”。該學(xué)說認(rèn)為所有權(quán) 為一種附停止條件的所有權(quán)轉(zhuǎn)移。具體地說,在承認(rèn) 行為獨(dú)立性的立法主張下認(rèn)為,債權(quán)行為本身并不附 條件,附條件的是所有權(quán)移轉(zhuǎn)的物權(quán)行為。[1](P133)反 在不承認(rèn)物權(quán)行為獨(dú)立性的立法主張下認(rèn)為,附停止 的所有權(quán)移轉(zhuǎn)應(yīng)理解為所有權(quán)移轉(zhuǎn)的效果因買賣契 有停止條件而受到限制。[2](P6)以上觀點(diǎn)為德、日及我 灣地區(qū)的通說。

2.“部分所有權(quán)移轉(zhuǎn)說”。該說的代表人物為德國學(xué) 扎和日本學(xué)者鈴木。賴扎認(rèn)為在所有權(quán)保留買賣中, 人將標(biāo)的物交付買受人的同時(shí),所有權(quán)的一部也隨之 于買受人,于是形成了出賣人與買受人共有一物的所 狀態(tài),這種部分性的所有權(quán)移轉(zhuǎn)是隨著各期價(jià)金的給 漸次轉(zhuǎn)移于買受人的。

該說違背所有權(quán)的法理,所有權(quán)是一個(gè)整體性的權(quán) 所有權(quán)本身不得在內(nèi)容或時(shí)間上加以分割。在實(shí)踐 出賣人適用所有權(quán)保留的目的也決非是想與買受人共 物。買受人隨著價(jià)金給付而享有的對所有權(quán)的期待, 待權(quán)而不是所有權(quán)。

3.“質(zhì)權(quán)說,也稱特殊質(zhì)押關(guān)系說”。此說為德國學(xué)者 Blomeyer提倡,他認(rèn)為,出賣人所保留的所有權(quán),論其性 質(zhì),與質(zhì)權(quán)相同,買受人因物之交付而取得所有權(quán),出賣人 所取得者,是不占有標(biāo)的物,附有流質(zhì)約款之質(zhì)權(quán),并藉此 以擔(dān)保未清償?shù)膬r(jià)金債權(quán)。出賣人所取得是一種特別質(zhì) 權(quán)。[1](P159)該說認(rèn)為出賣人享有的并非所有權(quán)而是質(zhì)權(quán),這與質(zhì) 權(quán)的成立需要質(zhì)權(quán)人占有質(zhì)物的要件不符,明顯違反了質(zhì) 權(quán)的成立要件。

4.“擔(dān)保物權(quán)說”。持這種觀點(diǎn)的人認(rèn)為,在所有權(quán)

保留關(guān)系中,出賣人以延遲移轉(zhuǎn)物的所有權(quán)為手段,擔(dān)保 其獲得全部買價(jià)的債權(quán),此時(shí)出賣人手中的所有權(quán),就成 為其實(shí)現(xiàn)買價(jià)請求權(quán)這一債權(quán)的擔(dān)保物權(quán)。該說為德國 民法理論界普遍采用。[3](P345)該說看到了所有權(quán)保留的擔(dān)保功能無疑是正確的,但

是,由于擔(dān)保物權(quán)是在債務(wù)人或第三人之物上成立的他物 權(quán),而出賣人保留的所有權(quán)屬于自物權(quán),所以該說也是不 妥當(dāng)。

5.“法定所有權(quán)說”。該觀點(diǎn)采自英美法上區(qū)分所有

權(quán)理論。運(yùn)用在所有權(quán)保留買賣的場合,出賣人所保留者 為法定所有權(quán),旨在擔(dān)保價(jià)款獲得清償,其于買受人不履 行債務(wù)時(shí)可以法定所有權(quán)取回標(biāo)的物,故為法定所有權(quán) 人;而實(shí)益所有權(quán)則隨著標(biāo)的物占有的移轉(zhuǎn)同時(shí)轉(zhuǎn)移至買 受人,買受人因而享有標(biāo)的物的占有、使用、收益等權(quán)能, 待價(jià)款清償后再一并取得法定所有權(quán)。

該說來自于英美法系的雙重所有權(quán)理論,與大陸法系 固有的一物一權(quán)的觀念不合。

6.“擔(dān)保權(quán)益說”。這是當(dāng)前美國占主流的學(xué)說,持

這種觀點(diǎn)的人以《美國統(tǒng)一商法典》為立法依據(jù),認(rèn)為所有 權(quán)保留實(shí)質(zhì)上是擔(dān)保權(quán)益的保留,而擔(dān)保權(quán)益則是設(shè)定在 動(dòng)產(chǎn)或不動(dòng)產(chǎn)附著物上以擔(dān)保價(jià)款或義務(wù)履行的權(quán)益。在“擔(dān)保權(quán)益”的統(tǒng)一立法下,所有權(quán)是否發(fā)生移轉(zhuǎn)并不重 要,那只是一個(gè)形式上的問題。賣方保留標(biāo)的物所有權(quán), 就是在其出賣的貨物上設(shè)定擔(dān)保權(quán)益。

這種制度設(shè)計(jì)體現(xiàn)了英美法系崇尚實(shí)用性的特點(diǎn),但 他對所有權(quán)保留的性質(zhì)無法作出體系化的解釋。133 第14卷第3期

工會(huì)論壇

Vol.14 No.3 2008年5月

Trade Unions’Tribune

May.2008 7.我國有學(xué)者認(rèn)為,對于所有權(quán)保留的性質(zhì)可從兩個(gè) 同時(shí)進(jìn)行解釋,一個(gè)是從所有權(quán)移轉(zhuǎn)的角度進(jìn)行考 附停止條件所有權(quán)轉(zhuǎn)移說較為妥當(dāng)。一個(gè)是從出賣 留所有權(quán)的性質(zhì)角度進(jìn)行考察,即出賣人保留的所有 性質(zhì),應(yīng)屬于限制所有權(quán)[4] 本文認(rèn)為出賣人保留的所有權(quán)的性質(zhì)應(yīng)屬于限制所 的觀點(diǎn)值得商榷。首先,邏輯不一致。既然承認(rèn)在所 移轉(zhuǎn)問題上采以附停止條件所有權(quán)說,根據(jù)附條件民 律行為理論,出賣人在買受人支付完價(jià)款前不移轉(zhuǎn)所 ,所有權(quán)自然是以一種完整的形態(tài)存在于出賣人手 但卻得出出賣人保留的所有權(quán)是一種有限制的所有權(quán) 論,前后不一。其次,不符合所有權(quán)的法理。根據(jù)所 彈性支配理論,所有人可以在自己的權(quán)利上設(shè)定限 一旦限制解除所有人仍然擁有完整的所有權(quán)而不可能 成為其他權(quán)利。因此,在所有權(quán)保留中,出賣人保留 一種正常的所有權(quán),而不是受限制的所有權(quán)。

二、取回權(quán)的法律性質(zhì)界定

本文認(rèn)為,出賣人保留的所有權(quán)是完整的所有權(quán)。因 考察取回權(quán)的法律性質(zhì)必須結(jié)合所有權(quán)的相關(guān)內(nèi)容來。出賣人基于保留的所有權(quán)行使取回權(quán),說明取回權(quán) 有權(quán)的權(quán)能。

傳統(tǒng)民法理論認(rèn)為,所有權(quán)包括占有、使用、收益和處 項(xiàng)權(quán)能(所有權(quán)四權(quán)能說),也有人提出在占有、使用、和處分四權(quán)能之外還存在一個(gè)與所有權(quán)不可分離的 ———?dú)w屬權(quán)能(所有權(quán)五權(quán)能說)。[5]無論是“所有權(quán) 能說”還是“所有權(quán)五權(quán)能說”,其共同點(diǎn)是認(rèn)為所有 權(quán)能是可以窮盡的。不管把所有權(quán)權(quán)能表述為“所有 具體表現(xiàn)形式”還是說“是所有人為實(shí)現(xiàn)其利益而于 規(guī)定的界限內(nèi)可以采取的各種措施和手段”,所有權(quán) 不過是一種特定的行為方式,而所有權(quán)確認(rèn)所有人在 所有物時(shí)可以想其所想,做其所做,無論其方式如何 和少見,都是所有權(quán)的表現(xiàn)形式,因而是所有權(quán)的權(quán) 所有人想做和可做的不可窮盡,因而所有權(quán)權(quán)能也不 盡。占有、使用、收益和處分權(quán)能是所有人常想和常 行為,比較普遍、比較穩(wěn)定,列舉在所有權(quán)中能夠起到 大多數(shù)所有權(quán)行使的作用,很有必要,但必須注意,不

此排斥其他可能出現(xiàn)的所有權(quán)權(quán)能。[6](P148)例舉權(quán)能 法本質(zhì)上是一種類型化的方法,但它不是邏輯理念的 化,而是事實(shí)類型化,它通過事實(shí)形態(tài)來說明一種抽 念在外延上的可能性,這種方法只能例舉常見的形 而不可能窮盡一個(gè)抽象概念一切可能的外延。[7] 所有權(quán)有多種權(quán)能,是表明所有人在選擇和確定實(shí)現(xiàn) 權(quán)的具體方式上有多種選擇的可能,并不標(biāo)明所有人 將所有權(quán)同時(shí)表現(xiàn)為多種權(quán)能。在不同條件下,每一 所有人選擇的權(quán)能,都已經(jīng)包含了所有權(quán)的全部信 如同任何一種現(xiàn)象都表現(xiàn)事物的本質(zhì)一樣。當(dāng)所有人 使用所有物時(shí),不能說所有權(quán)是不完整或不充分的, 有人讓他人使用財(cái)產(chǎn)以取得收益時(shí),同樣不能說收益 只是部分地代表所有權(quán)。以所有人把所有物租賃給 的人為例,傳統(tǒng)民法理論認(rèn)為,此種情況下是所有人 將所有物的占有、使用權(quán)能暫時(shí)給了承租人,但這不過是 所有人選擇了收益權(quán)能,所有人并沒有失去所有權(quán),只是 暫時(shí)失去了以特定方式(占有、使用)實(shí)現(xiàn)所有權(quán)的可能, 收益權(quán)能本身仍能體現(xiàn)完整的所有權(quán)(當(dāng)然所有權(quán)的任何 一種權(quán)能本身都能體現(xiàn)完整的所有權(quán))。至于承租人的占 有、使用權(quán)能則是承租人租賃權(quán)的具體表現(xiàn)。現(xiàn)象相同而 本質(zhì)有別的事物比比皆是,同是占有、使用權(quán)能但體現(xiàn)的 權(quán)利是不同的,可能是所有權(quán),可能是租賃權(quán),也可能是其 他權(quán)利。

通過上面的分析,我們可以得出以下結(jié)論:所有權(quán)的

權(quán)能是不可窮盡的,凡是所有權(quán)人基于其所有權(quán)采取的任 何行為都是所有權(quán)的權(quán)能,而一旦所有人選擇實(shí)施某一行 為,該行為就體現(xiàn)所有權(quán)的全部意義,在不同情況下,所有 權(quán)的意義需要通過所有人的不同行為來體現(xiàn),這樣,所有 權(quán)并未發(fā)生變化,只是表現(xiàn)所有權(quán)的行為有所不同。在所 有權(quán)保留買賣中,所有權(quán)的各種權(quán)能仍然屬于出賣人,只 是出賣人不能采取某些特定的行為而已,并不等于出賣人 所不能采取的某些特定行為所代表的所有權(quán)的權(quán)能由出 賣人分離、轉(zhuǎn)讓給了買受人,出賣人之所以能取回標(biāo)的物 是因?yàn)槌鲑u人仍保留有標(biāo)的物所有權(quán)。在所有權(quán)保留買 賣中,出賣人可以通過取回標(biāo)的物體現(xiàn)所有權(quán),標(biāo)的物被 他人不法侵害時(shí),出賣人同樣可以所有人的身份進(jìn)行干 涉。因此,取回權(quán)是所有權(quán)的一項(xiàng)權(quán)能。出賣人一旦行使 取回權(quán),意味著標(biāo)的物由出賣人重新占有,此時(shí),出賣人對 標(biāo)的物的重新占有則體現(xiàn)所有權(quán)的全部意義。

三、結(jié)語

作為所有權(quán)的一種權(quán)能,取回權(quán)符合所有權(quán)保留制度 的本質(zhì)。所有權(quán)保留制度是以出賣人自己的所有權(quán)來擔(dān) 保自己債權(quán)的實(shí)現(xiàn),那么,此擔(dān)保作用如何體現(xiàn)的呢?此 擔(dān)保作用主要是通過在一定條件下出賣人行使取回權(quán)實(shí) 現(xiàn)的。須明確的是,所有權(quán)具有擔(dān)保作用并不意味著所有 權(quán)變成擔(dān)保權(quán)。同時(shí),取回權(quán)是所有權(quán)的一種權(quán)能,說明 取回權(quán)并非是一種獨(dú)立的權(quán)利,否則,所有權(quán)保留制度的 存在就是毫無意義的東西,因?yàn)椴恍枰Ａ羲袡?quán)就能實(shí) 現(xiàn)擔(dān)保作用。

參考文獻(xiàn): [1]王澤鑒.民法學(xué)說與判例研究(1)[M].中國政法 大學(xué)出版社,1998.[2]劉得寬.民法諸問題與新展望[M].中國政法大學(xué) 出版社,2002.[3]孫憲忠.德國當(dāng)代物權(quán)[M].法法律出版社,1997.[4]柴進(jìn)國,史新章.所有權(quán)保留若干問題研究[J].中 國法學(xué).2003(4)·

[5]歐錦雄.所有權(quán)權(quán)能結(jié)構(gòu)理論研究[J].河北法學(xué), 2000,(6)·

[6]孟勤國.物權(quán)二元結(jié)構(gòu)論[M].人民法院出版社, 2002.[7]王涌.所有權(quán)概念分析[J].民商法學(xué),2001,(1)(責(zé)任編輯:滕元良)34 王愛軍:淺析所有權(quán)保留買賣中取回權(quán)的法律性質(zhì)

第二篇：破產(chǎn)清算中證券保證金的法律性質(zhì)

1997年12月，某管理公司在證券登記公司開立了法人股票交易賬戶。并于3日后在證券公司開立了資金賬戶，并辦理了指定交易手續(xù)。同年，某管理公司將30000萬元存人該賬戶內(nèi)，并在當(dāng)日及次日通過證券公司將30000萬元全部用于購進(jìn)相應(yīng)注牌號(hào)的十年期國債，該筆交易于同年12月經(jīng)上海證券交易所中央登記結(jié)算公司確認(rèn)。在買人該國債之后，證券公司在未經(jīng)某管理公司指令的情況下，分次將國債全部售出，并挪用了賣出國債所得全部款項(xiàng)，該證券公司因?yàn)樯嫦舆`規(guī)操作、違反證券市場監(jiān)管等原因被主管部門勒令停業(yè)，主管部門隨后組成清算組對該證券公司進(jìn)行清算。某管理公司在得知清算組債權(quán)登記公告之后，在規(guī)定期限內(nèi)對債權(quán)予以登記，登記的債權(quán)種類為“國庫券”。后來，管理公司認(rèn)為如果在清算財(cái)產(chǎn)中按比例清償債權(quán)，則無法全額取回30000萬元資金，因此以返還保證金及其利息的名義向所在地人民法院起訴。其認(rèn)為，保證金的所有權(quán)屬于客戶所有，無論證券商何時(shí)以何種名義挪用，都是對客戶擁有所有權(quán)的資金的侵犯，證券商都有返還本金和利息的義務(wù)，而保證金不屬于清算或者破產(chǎn)債權(quán)，應(yīng)當(dāng)在清算過程中優(yōu)先受償。

[評(píng)析] 對此，有觀點(diǎn)認(rèn)為：管理公司將其存人證券公司交易結(jié)算資金賬戶里的保證金用作購買國債后，證券公司在未獲管理公司授權(quán)的情況下，擅自將屬于該公司的國債售出，并將其所得資金挪用。在證券公司進(jìn)人行政性清算的情況下，盡管管理公司的證券賬戶上已沒有其所持有的國債，證券公司出售該筆國債所得款項(xiàng)亦未能劃回管理公司的交易結(jié)算資金賬戶，但這部分資金的所有權(quán)仍屬于管理公司，其性質(zhì)仍應(yīng)屬于證券交易保證金。證券賬戶內(nèi)的國債被盜賣，其本質(zhì)上仍然屬于挪用客戶保證金的性質(zhì)。所以，根據(jù)《證券法》中關(guān)于證券商不得挪用“客戶所有的資金賬戶”內(nèi)的資金的規(guī)定，證券公司應(yīng)當(dāng)返還保證金和利息。1 筆者認(rèn)為，證券保證金是證券市場普遍存在的進(jìn)場交易的保證方式，從其性質(zhì)和證券市場的實(shí)際情況來看，上述觀點(diǎn)值得商榷。

一、證券市場資金的特殊性

（一）保證金的概念和性質(zhì)

本案是一個(gè)關(guān)于是否侵犯證券市場客戶保證金所有權(quán)的案件。由于證券交易保證金的概念和性質(zhì)在我國現(xiàn)行法律中并未明確，因此有必要從法理角度和證券市場行業(yè)內(nèi)操作實(shí)踐角度加以分析。

所謂保證金，在現(xiàn)實(shí)的證券市場中，是指客戶為進(jìn)行場內(nèi)交易，在開立的指定交易賬戶內(nèi)存人的一定數(shù)量的資金，作為證券商和交易員代理其買賣證券的擔(dān)保。保證金的實(shí)質(zhì)是客戶向證券商承諾其擁有足以供證券商代理其買賣證券的資金，并且由其在該保證金范圍內(nèi)承擔(dān)因其指定交易而產(chǎn)生的不利后果，因此它本質(zhì)上是一種以資金額度為表現(xiàn)形式的信用擔(dān)保。證券交易保證金是我國民法理論中關(guān)于所有權(quán)的一種特例，傳統(tǒng)的民法理論堅(jiān)持所有權(quán)的所有和占有相統(tǒng)一原則，但是證券交易保證金的所有權(quán)在其處于保承諾其擁有足以供證券商代理其買賣證券的資金，并且由其在該保證金范圍內(nèi)承擔(dān)因其指定交易而產(chǎn)生的不利后果，因此它本質(zhì)上是一種以資金額度為表現(xiàn)形式的信用擔(dān)保。證券交易保證金是我國民法理論中關(guān)于所有權(quán)的一種特例，傳統(tǒng)的民法理論堅(jiān)持所有權(quán)的所有和占有相統(tǒng)一原則，但是證券交易保證金的所有權(quán)在其處于保證金狀態(tài)之下為客戶所有，并為證券商占有，只要該筆資金處于保證金狀態(tài)之下，證券商對該筆資金的占有不能影響客戶的所有權(quán)形態(tài)。在此種狀態(tài)下，包括證券商在內(nèi)的任何主體在未經(jīng)客戶同意的情況下對該筆資金實(shí)施處分，都是侵犯了客戶對保證金的所有權(quán)。

（二）保證金和交易金的區(qū)別

要區(qū)分保證金和交易金，需了解資金賬戶中的資金的流向和狀態(tài)。

在證券市場中，資金提供于證券商的作用首先是為在未來不確定的時(shí)間點(diǎn)可能存在的一次或者連續(xù)的交易提供前置的信用擔(dān)保。此時(shí)的資金狀態(tài)是停滯和非流通性的，作用是單一的，就是提供進(jìn)場交易的信用擔(dān)保。只是通過特定物的占有分離體現(xiàn)其價(jià)值，以使證券商有理由相信其在保證金范圍內(nèi)的交易能力。

資金流向的第二個(gè)時(shí)間點(diǎn)是發(fā)生交易，即客戶通過指定交易由證券商代理客戶買賣相應(yīng)的證券，這種買賣行為是在市場狀態(tài)下的交換行為，以一方所持有的資金換購另一方所持有的有價(jià)證券。此時(shí)的資金狀態(tài)相應(yīng)地發(fā)生了變化，從信用擔(dān)保且處于停滯狀態(tài)的保證金變換為購買商品且流動(dòng)的交易金。交易金的狀態(tài)是流動(dòng)和不確定的，它所體現(xiàn)的作用不再是對任何特定個(gè)體（包括證券商）的交易信用保證，而是對不特定的任何個(gè)體或者群體的現(xiàn)實(shí)支付，其作用表現(xiàn)為對他人所有的物的購買能力和通過交換實(shí)現(xiàn)其使用價(jià)值。

資金流向的第三個(gè)時(shí)間點(diǎn)是資金表現(xiàn)形態(tài)的變化，即原始入市的資金變化為表現(xiàn)一定貨幣價(jià)值的有紙化或者無紙化的證券，而初始狀態(tài)下的資金已經(jīng)不復(fù)存在，作為一種市場流通中的種類物流向不確定的任何領(lǐng)域。證券本身并沒有任何價(jià)值，只是在市場交易規(guī)則存在的情況下，由市場來保證其價(jià)值而已，與賬戶內(nèi)的資金狀態(tài)的存續(xù)已經(jīng)沒有任何關(guān)系。因?yàn)樽C券市場交易是通過證券商進(jìn)行的，不是特定主體之間的特定交易，因此也不存在向交易對象取回作為種類物的資金而使得交易退回至原始非交易狀態(tài)的可能。此時(shí)有價(jià)證券的作用是表明持有者擁有交換其他證券或者資金的能力。

資金流向的第四個(gè)時(shí)間點(diǎn)是再次交易，即證券交換成為貨幣形式。實(shí)際上，資金變換為貨幣形式是資金在證券市場中第一次循環(huán)的終點(diǎn)也是再次循環(huán)的起點(diǎn)，資金持有者可以與其他任何場內(nèi)有價(jià)證券的持有者進(jìn)行交易，從而重新持有證券。此時(shí)資金的狀態(tài)是以流通的有價(jià)證券交換流通的貨幣，其作用是擁有再次購買證券的能力。

從資金流向和狀態(tài)來看，保證金狀態(tài)下的資金是證券交易市場中唯一的也是特殊的存在形態(tài)，以后的資金流通都是以交易為目的，而且資金的再次交易循環(huán)也不會(huì)再次經(jīng)歷保證金狀態(tài)。本案中，“證券公司應(yīng)當(dāng)返還保證金”的觀點(diǎn)認(rèn)為保證金買人國債和國債售出均不影響保證金所有權(quán)的變化，恰是因?yàn)楹雎粤俗C券市場的資金流向和每一時(shí)間點(diǎn)所形成的資金狀態(tài)從本案的資金流向的分析中可以看出，保證金和交易金是有明顯區(qū)別的。保證金不參與流通而且是證券市場中唯一的資金停滯狀態(tài)，而且保證金的效力僅及于向特定主體（即證券商）表明交易能力和提供交易擔(dān)保；而交易金是在一個(gè)市場流通環(huán)境下交易能力的體現(xiàn)，其效力在于從市場流通中向不特定的任何持有證券者發(fā)出要約邀請，從而通過證券商和證券市場競價(jià)交易系統(tǒng)與證券持有者進(jìn)行交易，這些證券持有者是客戶根本無法知悉和事先選定的。簡言之，資金留存于保證金賬戶作為進(jìn)場的信用擔(dān)保時(shí)屬于保證金，一旦進(jìn)場進(jìn)行交易發(fā)生貨幣和證券的交換就成為了交易金。而認(rèn)為“證券公司應(yīng)當(dāng)返還保證金”的觀點(diǎn)，忽略了證券市場中最基本的交易規(guī)則，從始至終將某管理公司的資金放在一個(gè)封閉的非流通的靜止的狀態(tài)下去認(rèn)定，忽略了證券市場資金流動(dòng)于各個(gè)不同階段的實(shí)質(zhì)狀態(tài)。

如前所述，管理公司存人保證金賬戶的資金在經(jīng)過了指定交易之后，已經(jīng)變成了交易市場中的有價(jià)證券，資金在變換成有價(jià)證券之后其保證的作用已經(jīng)完成。證券公司在沒有經(jīng)過管理公司同意的情況下將該證券售出并挪用了售出證券所得的資金，這筆資金的取得顯屬侵權(quán)，但是此時(shí)資金的性質(zhì)已經(jīng)變?yōu)榻灰捉鹨虼斯P者認(rèn)為，本案中證券公司只是挪用了管理公司的交易金而非保證金。

二、本案的法律關(guān)系和權(quán)利形態(tài)認(rèn)定

（一）管理公司與證券公司的法律關(guān)系

本案中，管理公司通過開立保證金賬戶和辦理指定交易手續(xù)，事實(shí)上形成了與證券公司的委托關(guān)系，是一種契約行為。由證券公司根據(jù)管理公司的指令進(jìn)行證券買賣，證券公司應(yīng)當(dāng)根據(jù)管理公司的具體指示在被授權(quán)的范圍內(nèi)執(zhí)行委托人的指令。

（二）證券公司行為的法律性質(zhì)

在交易金狀態(tài)下，無論是否以現(xiàn)金的形態(tài)存在和持有，管理公司對于資金或者證券仍然擁有所有權(quán)。證券公司在未經(jīng)許可的情況下，擅自處分管理公司所有的證券，并挪用了處分該證券所得的資金，該行為是一種侵權(quán)行為，侵犯了管理公司對證券的所有權(quán)；同時(shí)從合同的角度看，該行為也是一種違約行為，違反了雙方已形成的委托合同。無論是侵權(quán)行為還是違約行為，其在法律性質(zhì)上形成的必定是債權(quán)債務(wù)關(guān)系，應(yīng)當(dāng)依據(jù)法律關(guān)于債的規(guī)定進(jìn)行處理。根據(jù)我國目前的法律規(guī)定，在金融機(jī)構(gòu)破產(chǎn)或者清算時(shí)，只有兩種形態(tài)的債具有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利，一個(gè)是擔(dān)保債權(quán)，一個(gè)是個(gè)人存款，其他的債權(quán)均應(yīng)當(dāng)列人破產(chǎn)債權(quán)或者在清算程序中按比例清償。

認(rèn)為“證券公司應(yīng)當(dāng)返還保證金”的觀點(diǎn)，認(rèn)定管理公司所主張的取回權(quán)實(shí)質(zhì)上是所有權(quán)人基于對特定物的完全所有而在該物沒有受到非法侵害的情況下的一種權(quán)利，這種權(quán)利的實(shí)質(zhì)也是所有權(quán)中處分權(quán)的一種，是在靜態(tài)的排他的狀態(tài)卜對自有財(cái)產(chǎn)的一種處分，但是本案中，證券公司對管理公司已經(jīng)進(jìn)人流通狀態(tài)的交易金的處分已經(jīng)在事實(shí)上侵害了管理公司的權(quán)利，管理公司的所有權(quán)之上已經(jīng)加上了一個(gè)權(quán)利侵害的形態(tài)，不再是一個(gè)完全狀態(tài)下的權(quán)利，此時(shí)對物的所有權(quán)主張已經(jīng)因?yàn)闃?biāo)的物被非法處分而導(dǎo)致滅失，轉(zhuǎn)而形成一種侵害權(quán)利或者違反合同約定已經(jīng)既成事實(shí)之后的債的追索。“如果在保證金轉(zhuǎn)換為交易金之后發(fā)生滅失，則取回權(quán)的標(biāo)的物己經(jīng)不存在，以保證金的名義優(yōu)先償還某客戶的損失而執(zhí)行或者取回證券商的其他財(cái)產(chǎn)，又背離了取回權(quán)的本意，而且必將侵害其他客戶的權(quán)益”。2 所以，無論是侵權(quán)還是違約，證券公司的行為性質(zhì)都形成了對管理公司的負(fù)債。

（三）證券商直接挪用客戶保證金的法律性質(zhì)

從法律上看，客戶將一定數(shù)量的資金存入保證金賬戶，形成對證券商代理交易的信用擔(dān)保，其資金固然為他人占有，但從法律形態(tài)上仍然屬于完全的所有權(quán)狀態(tài)。在此種情況下證券商挪用客戶的保證金的法律性質(zhì)容易被混淆。筆者認(rèn)為，從法律形態(tài)上看，即使保證金沒有進(jìn)場進(jìn)行交易，其權(quán)利形態(tài)處于靜止?fàn)顟B(tài)，一旦有非所有權(quán)人（包括占有人）實(shí)施了侵害所有權(quán)人權(quán)利的情況，其直接產(chǎn)生的法律責(zé)任仍然是一種侵權(quán)之債。因?yàn)榉撬袡?quán)人非法行使了對他人所有之物的處分權(quán)，導(dǎo)致所有權(quán)標(biāo)的物存在狀態(tài)發(fā)生非法變化，無論對特定物還是種類物，所有權(quán)的行使不再是靜止和排它的，而是形成基于所有權(quán)對物的追索權(quán)，這種追索權(quán)從實(shí)施方式上，只能是要求恢復(fù)原狀、賠償損失。也就是說，即使作為完全所有權(quán)標(biāo)的物的保證金被非法挪用，其法律關(guān)系最終也導(dǎo)致債的形成。

證券公司因?yàn)檫`規(guī)操作等原因被撤銷并已經(jīng)進(jìn)人了清算程序，主管部門成立該證券公司清算組的目的，不是為了維護(hù)某一個(gè)特定債權(quán)人的利益。而是為了在清查證券公司現(xiàn)有資產(chǎn)的狀況下給所有的債權(quán)人一個(gè)公平、平等的清償，倘若均為債務(wù)關(guān)系，而只對管理公司全額清償，那么其他債權(quán)人的利益則將因此而受到重大的損失女口果依據(jù)所謂的“取回權(quán)”片面地保護(hù)管理公司的個(gè)體利益，那么又如何實(shí)現(xiàn)對證券公司眾多債權(quán)人公平的保護(hù)呢？我國目前的證券監(jiān)管體系是在《證券法》的基礎(chǔ)上，以證監(jiān)會(huì)、財(cái)政部的規(guī)章，最高人民法院、最高人民檢察院的司法解釋為補(bǔ)充，形成對證券市場從宏觀調(diào)控到微觀管理的法律監(jiān)管體系。但是應(yīng)該看到，由于證券市場在我國尚處于起步和探索階段，證券監(jiān)管的法律法規(guī)相對滯后，無法以現(xiàn)有的法律法規(guī)對許多證券市場的新問題進(jìn)行公正地裁判。

筆者認(rèn)為，本案所涉問題既是一個(gè)特殊的法律問題，也是一個(gè)現(xiàn)實(shí)的社會(huì)問題，它給我國的司法實(shí)踐提出了一個(gè)新的課題，即如何準(zhǔn)確認(rèn)定證券保證金的性質(zhì)。筆者希望通過上述個(gè)案的分析和研究有助于我國證券市場法治化的健全和完善。

注釋：

1為敘述方便，以下行文中將此觀點(diǎn)簡稱為“認(rèn)為‘證券公司應(yīng)當(dāng)返還保證金’的觀點(diǎn)。”

2最高人民法院副院長江必新于2004年1月5日題為《依法規(guī)范金融機(jī)構(gòu)等主體破產(chǎn)，為維護(hù)金融安全、社會(huì)穩(wěn)定提供司法保障》的講話。

中國政法大學(xué)·王玉梅

第三篇：員工檔案中應(yīng)該保留的具有法律效用的資料

員工檔案中應(yīng)當(dāng)保留的法律文件

――從仲裁和訴訟的勞動(dòng)爭議角度看員工檔案

一、招聘員工過程中需要的文件

1、明確的錄用條件

兩個(gè)要求：

1）錄用條件應(yīng)當(dāng)明確、可操作性，包括兩個(gè)方面：

A）對員工的要求：年齡、性別、身體條件、學(xué)歷、工作經(jīng)歷、特種崗位操作經(jīng)歷和證書、試用期等

B）對單位的要求:：具體待遇（工資與收入的區(qū)別）工作地點(diǎn)、條件、勞動(dòng)安全保護(hù)等

2）錄用條件應(yīng)當(dāng)書面告訴應(yīng)聘員工，并保留其已閱讀知曉的簽名原件。

2、員工基本資料

1）、員工基本信息登記表，員工本人填寫并簽名

2）員工身份證復(fù)印件，員工注明本人提交并簽名

3）、員工學(xué)歷畢業(yè)證書復(fù)印件，員工注明本人提交并簽名

4)特種職業(yè)操作證未亡人復(fù)印件，員工注明體人提交并簽名

5）其他證件復(fù)印件，員工注明并提交并簽名

3、員工健康資料

1）體檢報(bào)告。

2)職業(yè)病檢查報(bào)告。

4、員工入職教育文件

1)崗位職責(zé)的培訓(xùn);

2)廠規(guī)廠紀(jì)（規(guī)章制度）的培訓(xùn)；

3）其他專業(yè)技能的培訓(xùn)

4）外送專項(xiàng)培訓(xùn)；要簽訂專門的培訓(xùn)合同，約定培訓(xùn)費(fèi)用數(shù)額及負(fù)擔(dān)，服務(wù)年限，及違約責(zé)任，將來處理有依據(jù)；

二、日常管理中應(yīng)當(dāng)保留的文件

1、勞動(dòng)合同

1)最重要的文件之一，一定要簽訂；不簽訂的后果有兩個(gè)：一是一年之內(nèi)支付兩倍工資；二是一年之后就是無固定期限勞動(dòng)關(guān)系。

2）工資約定要明確；基本工資不能低于最低工資標(biāo)準(zhǔn)（專門說明）、加班工資基數(shù)的確定和計(jì)算要在合同中約定；

3）工資發(fā)放時(shí)間；深圳市工資支付條例：每月7號(hào)，可以延期15天，到22號(hào)；雙方約定明確也可以。

4)合同履行地的約定。涉及到招聘地、培訓(xùn)地、實(shí)習(xí)地、實(shí)際工作地的約定要有預(yù)見性。

5）試用期的約定；

2、職務(wù)或崗位變化資料

3、工資變化資料

4、員工日常考勤記錄

1）法定舉證責(zé)任

2）注意幾個(gè)內(nèi)容：工作時(shí)間、平黨加班時(shí)間、休息日加班時(shí)、法定節(jié)日加班時(shí)間、年休假休息時(shí)間；

3)考勤記錄最好每月都由員工本人簽名確認(rèn)；

5、工資支付記錄

1）法定舉證責(zé)任

2）基本工資、平常加班工資、休息日加班工資、法定節(jié)日加班工資

3）工資支付記錄應(yīng)當(dāng)有員工本人簽名確認(rèn)收到文件

6、獎(jiǎng)懲記錄

特別是員工嚴(yán)重規(guī)違紡處罰記錄，應(yīng)當(dāng)有相關(guān)程序文件，包括：

1)員工自己的事情陳述，檢討書等

2)其他員工的報(bào)告及檢舉文件資料；

3)主管領(lǐng)導(dǎo)對事件的報(bào)告文件

4)人事部分調(diào)查結(jié)果及處理文件

達(dá)到辭退程度的嚴(yán)重違紀(jì)的處理結(jié)果應(yīng)當(dāng)有書面告知原告，并取得其簽名原件；

員工拒絕簽名的，應(yīng)當(dāng)注明，并以公告形式送達(dá)，保留公告照片

三、爭議發(fā)生員工離職后需要整理和準(zhǔn)備的文件

1、勞動(dòng)關(guān)系解除原因的文件

根據(jù)勞動(dòng)關(guān)系解除的原因分別保留相關(guān)文件原件

1）員工辭職：辭職申請、離職手續(xù)辦理記錄

2）單位辭退：分過錯(cuò)和無過錯(cuò)

2、員工離職工資結(jié)算文件

1）員工具體離職時(shí)間、離職手續(xù)辦理記錄，涉及合同終止的具體時(shí)間，工資發(fā)放時(shí)間；

2）具體支付項(xiàng)目及明細(xì)；

3、整理員工考勤記錄

1）目前要求是整理和準(zhǔn)備離職前兩年的。根據(jù)個(gè)案可能有所不同；

2）統(tǒng)計(jì)員工加班時(shí)間：平常加班時(shí)間、休息日加班時(shí)間、法定節(jié)日加班時(shí)間；

3）統(tǒng)計(jì)員工年已休假休息時(shí)間

4、整理工資發(fā)放記錄

1）目前要求是整理和準(zhǔn)備離職前兩年的，根據(jù)個(gè)案可能有所不同；

2）統(tǒng)計(jì)員工加班工資支付數(shù)額：平常加班工作、休息日加班工資、法定節(jié)日加班工資

3）員工年休假應(yīng)支付工資發(fā)放記錄

4)統(tǒng)計(jì)員工離職前12個(gè)月應(yīng)發(fā)工資的平均工資；

5、規(guī)章制度依據(jù)民主程序制訂的文件

1）規(guī)范的規(guī)章制度文本，如果需要用規(guī)章制度做為判斷雙方權(quán)利義務(wù)的依據(jù)，應(yīng)當(dāng)有涉及爭議處理的實(shí)體和程序的具體內(nèi)容；具體應(yīng)當(dāng)包含以下幾個(gè)方面：

A、日常作息考勤制度；

B、工資結(jié)構(gòu)及支付制度

C、獎(jiǎng)懲制度，主要是要明確辭退的多種原因和情形；

D、安全制度;

E、商業(yè)秘密保護(hù)制度；

2）職工代表大會(huì)或工會(huì)委員會(huì)的選舉經(jīng)過文件；

3）職工代表大會(huì)或工會(huì)委員會(huì)通過規(guī)章制度的決議

4）工會(huì)委員在當(dāng)?shù)毓?huì)組織的備案文件；

5）規(guī)章制度公示的文件

公示有兩種形式：

1、員工培訓(xùn)，作為培訓(xùn)教材和內(nèi)容，要有員工參加培訓(xùn)考勤記錄；

2、直接公示；應(yīng)當(dāng)有公示的原始照片；從法律效力上來講，第一種效果優(yōu)于第二種。

（2008年7月12日）

第四篇：試論檢察機(jī)關(guān)量刑建議權(quán)在審判監(jiān)督中的法律探析

試論檢察機(jī)關(guān)量刑建議權(quán)在審判監(jiān)督中的法律探析

來源：中國論文下載中心

作者：任志鋒

編輯：studa1211

論文摘要 量刑建議權(quán)是檢察機(jī)關(guān)公訴權(quán)的重要組成部分，司法實(shí)踐中檢察機(jī)關(guān)推行的量刑建議則是發(fā)揮其訴訟監(jiān)督職能的主要方式，對于規(guī)范法院量刑，提高量刑透明度，保護(hù)人民群眾的合法權(quán)益將起到積極作用。同時(shí)也對檢察機(jī)關(guān)公訴人員的執(zhí)法理念、程序意識(shí)、執(zhí)法能力等提出了新的更高的要求。本文試以量刑建議權(quán)的概念、法律依據(jù)、現(xiàn)實(shí)意義為基點(diǎn)，以檢察機(jī)關(guān)量刑建議中存在的問題的問題為切入點(diǎn)，對如何提高量刑建議在司法實(shí)踐中的效力結(jié)合專家和學(xué)者的觀點(diǎn)，談點(diǎn)自己的看法，以期為檢察機(jī)關(guān)更好地發(fā)揮訴訟監(jiān)督職能拓寬思路。

論文關(guān)鍵詞 量刑建議權(quán) 檢察機(jī)關(guān) 公訴權(quán)

一、量刑建議權(quán)的概念

檢察機(jī)關(guān)享有量刑建議權(quán)是國際司法界一種較為普遍的現(xiàn)象。無論是英美法系還是大陸法系的一些國家都存在檢察官行使量刑建議權(quán)的事實(shí)。量刑建議是指在刑事訴訟中，檢察機(jī)關(guān)在提起公訴或出庭支持公訴時(shí)，就被告人應(yīng)當(dāng)適用的具體刑罰包括刑種、刑期、罰金數(shù)額、執(zhí)行方式等向法院提出意見的訴訟活動(dòng)，因此量刑建議權(quán)是指作為公訴機(jī)關(guān)的檢察機(jī)關(guān)在提起公訴或出庭支持公訴時(shí)，結(jié)合被告人的犯罪事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)、認(rèn)罪態(tài)度以及社會(huì)反映等就被告人應(yīng)當(dāng)適用的具體刑罰向法院提出具體意見的檢察權(quán)，它是公訴權(quán)的一部分，屬于司法請求權(quán)中的刑罰請求權(quán)。

二、量刑建議的現(xiàn)實(shí)價(jià)值

（一）有利于發(fā)揮檢察機(jī)關(guān)審判監(jiān)督職能，提高案件質(zhì)量

收到人民法院的判決、裁定后，應(yīng)當(dāng)對判決、裁定是否采納檢察機(jī)關(guān)量刑建議以及量刑理由、依據(jù)進(jìn)行審查，如果法院判決與檢察機(jī)關(guān)的量刑建議出入較大，法院說明的理由不能成立，量刑確有錯(cuò)誤時(shí)，符合抗訴條件的，檢察機(jī)關(guān)可依此作為抗訴理由，有效地啟動(dòng)二審程序，提高了抗訴的針對性和有效性，提高辦案質(zhì)量。

（二）有利于強(qiáng)化量刑透明度，提高訴訟效率

由法官在控辯雙方就量刑意見辯論后形成內(nèi)心確信，作出量刑裁判，在判決書中對是否采納各方意見的依據(jù)和理由進(jìn)行說明和闡述，使被告人明了法院的量刑，減少濫用上訴、申訴權(quán)，也使檢察機(jī)關(guān)對法院量刑畸輕畸重行使抗訴權(quán)更具針對性，提高訴訟效益。

（三）有助提高司法機(jī)關(guān)執(zhí)法水平，進(jìn)一步落實(shí)三項(xiàng)重點(diǎn)工作

將檢察機(jī)關(guān)的量刑建議納入法庭審理程序，實(shí)質(zhì)上是在現(xiàn)行刑事審判程序中明確了一個(gè)相對獨(dú)立的量刑環(huán)節(jié)，是我國重要的司法改革成果，通過規(guī)范的量刑程序，將對量刑事實(shí)的調(diào)查和對具體量刑的論證更加突出地置于訴訟程序中，這是公訴工作在新形勢下的新任務(wù)，對公訴人提出了更高的要求，公訴人要牢固樹立定罪與量刑并重、實(shí)體與程序公正相統(tǒng)一、打擊犯罪與保障人權(quán)相統(tǒng)一、辦案法律效果、社會(huì)效果和政治效果相統(tǒng)一的執(zhí)法理念，進(jìn)一步提升公訴隊(duì)伍素質(zhì)；通過嚴(yán)格的程序設(shè)置，同時(shí)約束法官自由裁量權(quán)的濫用，通過清晰明了的制度設(shè)計(jì)和落實(shí)，是確保國家法律的統(tǒng)一實(shí)施，推動(dòng)社會(huì)矛盾化解、完善社會(huì)管理創(chuàng)新、促進(jìn)公正廉潔執(zhí)法的重要舉措，更有助于公眾對法院判決的認(rèn)可度，從而提高司法公信力和權(quán)威。

三、量刑建議在司法實(shí)踐中存在的問題

（一）缺乏權(quán)威的量刑建議制度規(guī)定和統(tǒng)一具體的實(shí)施細(xì)則

量刑建議權(quán)雖已作為檢察機(jī)關(guān)公訴權(quán)的一部分被學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界所認(rèn)可，但缺乏法律的明確規(guī)定，致使實(shí)踐中遭遇制度障礙；同時(shí)因缺乏指導(dǎo)量刑建議運(yùn)行的統(tǒng)一具體規(guī)則，造成適用中的混亂。其中在學(xué)術(shù)界、實(shí)務(wù)界爭論較為激烈的問題是如何看待最高人民法院量刑指導(dǎo)意見的性質(zhì)及適用。有學(xué)者認(rèn)為法院量刑指導(dǎo)意見不是司法解釋，僅是人民法院的內(nèi)部指導(dǎo)性文件，僅對法院系統(tǒng)內(nèi)部量刑有約束力，不對外產(chǎn)生約束力，故檢察機(jī)關(guān)提出量刑建議時(shí)不需要參照。但實(shí)踐中檢察機(jī)關(guān)大多囿于法院系統(tǒng)的規(guī)范性文件，依照法院系統(tǒng)的量刑指導(dǎo)意見確定量刑情節(jié)和量刑幅度，片面追求與法院量刑的一致性，使審判監(jiān)督權(quán)不能充分發(fā)揮。若不參照執(zhí)行，又面臨檢察機(jī)關(guān)的量刑建議與法院審判有較大偏差時(shí)無應(yīng)對措施的尷尬局面，庭審中更容易出現(xiàn)被動(dòng)局面，長此下去，量刑建議的采納率會(huì)隨之降低，檢察機(jī)關(guān)的審判監(jiān)督權(quán)面臨被架空的風(fēng)險(xiǎn)。

（二）量刑建議工作缺乏相關(guān)制度措施予以保障

法院是否采納量刑建議沒有保障，缺乏相關(guān)的判決說理制度。庭前證據(jù)展示制度不夠充分，使得量刑建議的提出經(jīng)常受到突襲證據(jù)的干擾。從而影響了量刑建議的準(zhǔn)確性和穩(wěn)定性。量刑建議與抗訴之間缺乏應(yīng)有的制度安排。實(shí)踐中，法院判決的宣告刑基本上都在法定刑的范圍之內(nèi)，并未超出法院的自由裁量范圍，很難以判決“畸輕畸重”為理由進(jìn)行抗訴。因?yàn)槿狈Ψǘǖ恼f理制度，法院在判決書中對不采納公訴機(jī)關(guān)的量刑建議不予說明論理；因缺乏量刑建議制度和抗訴制度的銜接機(jī)制，在量刑建議不被采納，法院量刑雖符合法定量刑范圍，但量刑確有較大偏差的案件不能得以及時(shí)糾正，故檢察機(jī)關(guān)在何種情形下針對量刑行使抗訴權(quán)缺少法定的抗訴規(guī)格。

（三）量刑情節(jié)的檢法認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一

從審查案件的角度看，檢察機(jī)關(guān)更重視主觀情節(jié)，法院更重視客觀情節(jié)。如檢察機(jī)關(guān)對與財(cái)產(chǎn)犯罪中的犯罪數(shù)額以行為時(shí)的數(shù)額為準(zhǔn)，盡量要求行為人對犯罪總額負(fù)責(zé)，但法院重視退贓數(shù)額，可能根據(jù)犯罪人的辯解縮減犯罪數(shù)額，這也會(huì)導(dǎo)致檢法量刑的差異；對關(guān)鍵量刑情節(jié)的掌控標(biāo)準(zhǔn)看，對于自首、立功等法定量刑情節(jié)檢察機(jī)關(guān)把握相對嚴(yán)格，而法院掌握標(biāo)準(zhǔn)則過于寬泛，檢法兩家對關(guān)鍵量刑情節(jié)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)存在差異直接導(dǎo)致雙方量刑的不統(tǒng)一。檢察機(jī)關(guān)重視量刑建議和量刑平衡，而法院重定罪，輕量刑，有時(shí)可能遺漏某些量刑情節(jié)，出現(xiàn)量刑失衡；檢法兩家的量刑就出現(xiàn)差異。需要相關(guān)自首、立功等量刑情節(jié)認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)更加明晰、統(tǒng)一。

四、完善量刑建議制度的具體措施

（一）統(tǒng)一干警思想認(rèn)識(shí)，適應(yīng)新形勢下公訴工作的新要求

提高認(rèn)識(shí)，轉(zhuǎn)變觀念。正確理解量刑規(guī)范化改革的重要性和必要性，轉(zhuǎn)變陳舊觀念，牢固樹立打擊犯罪與保障人權(quán)并重、定罪與量刑并重、實(shí)體公正與程序公正并重的社會(huì)主義刑事執(zhí)法理念，切實(shí)提高執(zhí)法辦案的能力和水平，實(shí)現(xiàn)辦案法律效果和社會(huì)效果、政治效果有機(jī)統(tǒng)一，切實(shí)將量刑與定罪放到同等重要的地位；深入調(diào)研，不斷積累經(jīng)驗(yàn)，借鑒江蘇常州市檢察院在量刑建議試點(diǎn)中形成的“回頭看”機(jī)制。同時(shí)結(jié)合辦案工作實(shí)際，歸納總結(jié)量刑建議的指導(dǎo)經(jīng)驗(yàn)。通過召開對具體案件量刑建議的分析會(huì)，主訴檢察官會(huì)議等不同方式，加強(qiáng)業(yè)務(wù)培訓(xùn)，確保公訴辦案人員掌握科學(xué)量刑建議方法，不斷提高執(zhí)法辦案的能力和水平，確保刑事辦案質(zhì)量。并結(jié)合以往的判例，對多發(fā)性、常見性的案件分析總結(jié)，提高對類罪量刑情節(jié)、量刑幅度的整體把握，對特殊量刑情節(jié)的分析和研判。

（二）完善量刑建議法律的規(guī)范體系

綜合學(xué)界和實(shí)務(wù)界的觀點(diǎn)，我國應(yīng)在刑事訴訟法中明確檢察機(jī)關(guān)的量刑建議權(quán)，最高人民檢察院和最高人民法院應(yīng)積極商討，達(dá)成共識(shí)，形成規(guī)范性意見，對量刑建議制度的具體運(yùn)行規(guī)則以司法解釋的形式明確、詳細(xì)規(guī)定，制定統(tǒng)一的量刑建議工作實(shí)施辦法，圍繞公訴案件量刑建議的試行范圍，對量刑建議的提出、方式、幅度及審批程序等具體問題規(guī)范、完善。為防止量刑建議權(quán)的濫用，還要建立、健全檢察官量刑建議權(quán)行使的監(jiān)督制度，防止量刑建議權(quán)的濫用。筆者贊同根據(jù)現(xiàn)行的檢察機(jī)關(guān)領(lǐng)導(dǎo)體制、議事制度以及近年來推行的主訴檢察官制度，建立“分級(jí)決定”的量刑建議決定程序。可以從三個(gè)方面考慮內(nèi)部審批程序的設(shè)置：一是主訴檢察官提出量刑建議，主訴檢察官在授權(quán)范圍內(nèi)享有起訴權(quán)，故包含了對其辦理案件的提出量刑建議這一內(nèi)容。二是重大復(fù)雜案件，適用減輕、免除處罰的案件以及非主訴檢察官辦理的案件設(shè)置相對嚴(yán)格的審批程序；三是特別重大復(fù)雜的案件以及建議判處無期徒刑以上的案件，設(shè)置更加嚴(yán)格的審批機(jī)制。

（三）加強(qiáng)量刑監(jiān)督機(jī)制的銜接

探索構(gòu)建量刑監(jiān)督工作機(jī)制，將量刑監(jiān)督由個(gè)案監(jiān)督轉(zhuǎn)為個(gè)案監(jiān)督和宏觀監(jiān)督相結(jié)合。針對個(gè)案監(jiān)督而言，人民法院發(fā)文規(guī)定“人民法院判決時(shí)一般均應(yīng)對人民檢察院量刑建議的采納情況進(jìn)行說明，并在判決書中予以記載。”，但如何有效實(shí)施，需要完善實(shí)踐中的落實(shí)機(jī)制。有學(xué)者主張建立量刑建議采納與否說明制度。法庭無論是否采納，均應(yīng)在判決書中闡明公訴人所提出的具體量刑建議，并闡述采納或不采納的理由。如果量刑建議不應(yīng)被采納，可以明曉量刑建議錯(cuò)誤所在，有利于總結(jié)經(jīng)驗(yàn)，提高量刑建議水平。如果量刑建議應(yīng)當(dāng)采納而不被采納，法院判決結(jié)果與檢察機(jī)關(guān)的量刑建議相差較大，且法院未說明理由和依據(jù)的，應(yīng)當(dāng)要求法院說明理由。如果理由不成立，檢察機(jī)關(guān)可依此作為抗訴理由，這樣可有效地啟動(dòng)二審程序，通過二審予以糾正。同時(shí)，公訴案件承辦人在審查判決書時(shí)，要對個(gè)案判決書量刑是否適當(dāng)作出說明。對于與量刑建議有較大差距的判決，則在作出說明的同時(shí)，提出是否提請抗訴的意見和理由。

綜上，我國已具備從法律層面規(guī)制量刑建議權(quán)的法理和實(shí)踐依據(jù)，司法實(shí)踐中量刑建議試點(diǎn)工作取得良好成效，建立完善的量刑建議制度勢必對我國的刑事訴訟實(shí)踐注入新的活力，規(guī)范量刑建議程序，充分發(fā)揮檢察機(jī)關(guān)在審判程序中的法律地位，強(qiáng)化檢察機(jī)關(guān)的法律監(jiān)督職責(zé)，不斷規(guī)范法院審判活動(dòng)，在寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策指引下，促進(jìn)量刑公開，保障司法公正，實(shí)現(xiàn)社會(huì)的和諧正義！

【參考文獻(xiàn)】

[1] 朱燕：淺議建造合同準(zhǔn)則實(shí)踐及建議[J].會(huì)計(jì)師http://www.tmdps.cn/2012（8）.[2] 楊慶中：淺議完工百分比法在施工企業(yè)核算中的利弊[J].山西財(cái)稅，2011http://www.tmdps.cn（1）.[3] 馬彥坤、甘玉江、謝暉：談建造合同準(zhǔn)則在會(huì)計(jì)實(shí)務(wù)中的運(yùn)用[J].財(cái)會(huì)http://www.tmdps.cn月刊，2008（12）.[4] 周海霞：建造合同準(zhǔn)則的應(yīng)用現(xiàn)狀及改進(jìn)措施[J].財(cái)經(jīng)界http://www.tmdps.cn2011（8）.