第一篇：論律師參與公益訴訟(朱有彬 曾國棟)

論律師參與公益訴訟

朱有彬 曾國棟 上傳時間:2008-7-12

關鍵詞: 律師/公益訴訟/訴訟資格/激勵機制

內容提要: 律師可作為委托代理人參與公益訴訟,還可以直接作為原告提起公益訴訟。由于不像檢察機關那樣具有國家財政支持,對律師參與公益訴訟須設計合理的激勵機制。

一、律師參與公益訴訟的意義

在很多國家,除了檢察機關外,提起公益訴訟的原告也可以是出于公共精神的社團或者個人,如消費者組織為維護廣大的不特定的消費者的利益提起公益訴訟,納稅人針對公共資金違法支出提起公益訴訟,個人對禁止電視公司放映違背社會大眾情感的節目提起公益訴訟等。由于公益訴訟中常涉及復雜的事實和法律問題,取證難、耗時長、花費大、專業能力要求高,沒有律師的幫助,普通公民在公益訴訟中難免力不從心,達不到維護公共利益的目的,即使在很有影響的公益性組織參與公益訴訟時,律師也常常是組織中的中堅力量。美國的公益法運動,就是在由財團資助的公益法律事務所出現后興起的。尤其是在針對大眾侵權提起的集團訴訟這種典型的公益訴訟中,原告通常是社會的弱勢群體,而被告則為勢力雄厚的壟斷企業或政府機關,當對被告有利的現存利益格局受到挑戰時,被告會比在一般訴訟中投入更多的資源和人力、金錢與原告抗爭。如果沒有能干的、富有進取心的律師參與（很多時候,單個律師的力量也是不夠的,它需要多名律師組成的團隊）,原告一方很難取勝,導致被告的不法行為得不到禁止,公共利益無法實現。律師在集團訴訟這一公益訴訟領域扮演的重要角色和取得的成就備受矚目,其發揮的作用正如皮埃羅·卡拉曼德指出的那樣:“在法庭上律師的工作并不僅是彌補當事人缺少的專業能力,律師是在填補當事人之間的差距,以便能夠在平等位置上進行論爭,從而取得人們對正義機制的信賴。”[1]可以毫不夸張地說,美國集團訴訟的發達在很大程度上是由充滿進取心的律師所激勵的。律師不僅在公益訴訟中接受委托為公共利益辯護,還是大量公益訴訟案件的直接發動者。巨大的訴訟負擔和訴訟風險常常使普通公民在公益訴訟面前望而卻步,而律師作為職業人士,精通法律,比一般公民擁有更多訴訟上的權利,加上對侵犯公共利益事件的敏銳性和維護社會正義的使命感,其更有愿望和能力提起公益訴訟。

律師參與公益訴訟有利于塑造其維護社會正義的形象。美國公益訴訟的代表人物路易斯·布蘭代斯呼吁律師從大公司的附屬轉向為保護人民而使用他們的權力,作為倡導,他本人首創了將大眾利益納入其辯護實務。[2]日本法學家小島武司則將培養公益律師作為律師走向市民的一個重要方面。[3]實踐表明,律師通過積極參與公益訴訟,為公共利益辯護,有力地改變了律師只是為有錢人服務的偏見,塑造了律師維護社會正義的形象。最近幾年,我國律師參與的公益訴訟越來越多,還成立了公益律師事務所,無償為進行公益訴訟的人們提供法律援助,大大提升了律師的社會形象。2005 年10 月15 日,中華全國律師協會憲法與人權專業委員會、美國律師協會亞洲項目委員會、蘇州大學聯合主辦的“公益訴訟、人權保障與和諧社會”國際學術研討會在蘇州大學召開,探討如何提高中國律師在公益訴訟方面的理論水平與實務操作水平,并再次倡導律師積極參與公益訴訟、推動法治建設。

二、賦予律師提起公益訴訟的資格

目前我國律師參與公益訴訟面臨的最大問題是立案難,如2003 年某律師狀告杭州市規劃局違反西湖景區建設規劃的規定,為浙江省老年大學項目所頒發的項目許可證,破環西湖環境,要求撤銷建筑規劃許可證案。兩級法院均認為不能立案。上述問題的原因是,在當事人適格問題上,我國《民事訴訟法》第108 條和《行政訴訟法》第41 條堅持傳統的訴的利益理論,要求原告只能是與案件有直接利害關系的人,據此個人不能代表公共利益起訴。原告資格的限制已經成為制約我國律師參與公益訴訟的瓶頸。而在公益訴訟領域,突破原告資格的直接利害關系標準、賦予包括律師在內的個人以提起公益訴訟的資格,已經成為各國立法和司法實踐的大勢所趨。個人提起公益訴訟的資格是借助于檢察機關提起公益訴訟的理論,而通過“私人檢察總長”理論發展起來的,即作為檢察機關提起公益訴訟的對應和補充,個人可以在公益訴訟中扮演所謂的“私人監察總長”的角色。個人何以能夠充當這一角色,可以從公益訴訟與私益訴訟的分野、一次性解決糾紛的訴訟政策、訴訟形成政策的機能等多個角度加以解釋。公益訴訟和私益訴訟在性質上是不同的:私益訴訟是為了實現個人的權利和利益；公益訴訟則不是為了個人的利益,它是為了一個群體的人的利益而訴訟,屬于這個群體的人被拒絕給以應當享有的憲法性或法律權利。[4]

傳統的“直接利害關系”原則是建立在私益訴訟的基礎之上的,它并沒有考慮到公共利益。適用于私益訴訟的嚴格訴訟資格規則應在公益訴訟中被放寬,實際上,公益訴訟正是由我們特定的社會、經濟環境下對私益訴訟的訴訟資格作寬泛解釋所產生和推動的。從訴訟政策來說,現代的訴訟政策,不是把民事訴訟目的局限于爭議的個別解決,因為個別解決浪費了訴訟資源,增加了訴訟成本,所以應當顧及爭議的整體解決。在公益訴訟中,必須使那些沒有參加訴訟的人的權益也受到維護。比如在作為一次性解決糾紛的集團訴訟中,律師不僅可以就他本人所受的損害起訴,他還可以作為保護擴散性利益（在一般意義上,保護擴散性利益就是保護公益）的代表起訴。從現代訴訟政策講的訴訟的形成政策機能上來說,在公共利益受到損害的場合,具有公益精神的勇敢者提起的訴訟將可能是補救受損害的公共利益的唯一機會。承認公益訴訟的主要目的就是通過允許沒有個人利益或私人動機的人提起救濟公共利益的訴訟,推動司法機器的有效運轉來保護公共利益。

印度最高法院和高等法院則跳出了申請人是否是案件的真正利害當事人的爭論的藩籬,另辟蹊徑發展出了律師或者社會活動家作為當事人的公共代理人提起公益訴訟的理論,接受由律師或者社會活動家以自己的名義,代表某個他們聲稱對其處境作過調查的群體提起的公益訴訟。

法院還從保護窮人和社會弱者作為一個群體接近司法的權利的角度闡述了擴大訴訟資格的理由。公益訴訟不是為了實現個人的利益而創設的,它是為了實現一個階層或一個群體的人的利益,這個群體的人被拒絕給以應當享有的憲法性或法律權利。僅限于利益受影響的當事人有訴訟資格,剝奪了弱勢群體享有的基本權利,因為這個群體的人囿于缺少文化知識、經濟上貧困和高昂的訴訟的成本,法院對他們遙不可及。但沒有任何理由否定窮人和社會弱者接近司法的權利。所以,任何關心這些受剝削者的處境的人,只要他是出于誠意而不是無事生非者,都有權利到法院申請對他們的冤情給予救濟。[5]很明顯,這一理論也是建立在檢察機關在公益訴訟中行使權利可能會存在的力量不足和存在怠于行使權力的場合的前提之上的。

三、建立律師參與公益訴訟的激勵和資助機制

（一）改革訴訟費用制度以鼓勵律師參與公益訴訟

在我國,法院費用一般由敗訴方負擔,而對于律師費,則一般是由當事人各自承擔自己的律師費,無論他是勝訴還是敗訴。在私人利益糾紛的訴訟中,這一原則是合適的,但是,如果在公益訴訟中對此沒有變通的余地的話,將不利于鼓勵出于公共精神而自己沒有任何利益的律師提起公益訴訟。為了鼓勵公眾參與公民訴訟、監督執法,美國《清潔水法》規定,對根據公民訴訟條款提起的訴訟中,法院可以裁定由占優勢或主要占優勢的當事人承擔訴訟費用（包括律師和專家證人的合理費用）,只要法院認為該決定是合適的。相關法律還對原告可以申請減少法院費用的數額或者先不預交法院費用作出規定。澳大利亞高等法院也曾在判決中表明:考慮到訴訟中的公共利益、判予由敗訴方償付訴訟費用可能產生否定法律放松對原告資格限制的意圖、原告除了保護公共利益外沒用任何個人利益,其行為值得稱贊,在例外或者特殊情況下,公益訴訟可以不適用“勝訴方獲得訴訟費用補償”的一般規則。這些都值得我們借鑒。

（二）對律師參與公益訴訟活動進行獎勵

在羅馬法中就已經有了對提起公益訴訟者進行獎勵的規定,即市民提起公益訴訟成功的,罰金歸起訴者所有。美國在多部法律中規定了對公益訴訟的獎勵,如1863 年制訂的《反欺騙政府法》規定,任何個人或公司在發現有人欺騙美國政府、索取錢財的,有權以美國的名義控告違法的一方,并在勝訴后分得一部分罰金。而美國在告發人訴訟中,法律提高獎勵數額大大增加了該訴訟的利用率。告發人訴訟是允許個人或實體代表政府起訴不法行為人的一種公益訴訟。在提起告發人訴訟后,如果勝訴,則該私人告發人可獲得對賠償額的分配。在美國,告發人訴訟自1776年實行,但是,直到1986 年以前都很少使用。1986 年,國會修訂了《錯誤索賠法》,將告發人的分配份額提高,規定最高為30 % ,同時,增加了告發人在起訴方面的權力,也增加了向被告施加的損害賠償和懲罰的力度。自1986 年修改了關于告發人訴訟的規定后,在美國,告發人訴訟有了迅猛的增長,現在已經成為最有效、最成功的對付欺詐的手段,通過告發訴訟收回的金額已經超過了10 億。[6]在違反反壟斷法的案件中法律規定,被違反反壟斷法的行為侵害其事業或財產的人,不論是誰都能向違法者請求三倍的賠償,而且無論被告的行為是故意或過失,或是否有惡意,都不能成為妨礙賠償的理由。賠償額中超過損失額的部分,可以說是社會、法律政策對所希望的行為的獎勵。[7]日本法學家谷口安平認為:美國的理想主義傾向是即使沒有具體的人出面提出具體的訴訟請求,只要存在不正義的事態就應該予以糾正。同時,作為糾正不正義狀態的有效方法,即利用個人及其律師的利益動機來采取行動,也可以視為美國傳統的實用主義哲學的表現。

以這種傳統的理想主義和實用主義為背景,盡管在美國有批評者認為集團訴訟不過是為律師增加了一種新的牟利工具而已,但集團訴訟制度仍然得到了廣泛的支持,因為它具有以其他方法難以代替的、獨到的公共利益功能。[8]我國公眾也對獎勵公益訴訟行為持肯定態度。“友邦顧問市場調查”采用整群抽樣CATI 電話訪問的方式,了解京滬穗三地公眾對公益訴訟制度的態度和看法。關于您認為對提起公益訴訟的人,是否應該獎勵？ 6716 %的被訪者表示,應該獎勵提起公益訴訟人,另有2616 %的被訪者對此問題并沒有明確表態,認為此問題不好說。認為不應該獎勵提起公益訴訟人的被訪者比例僅為518 %。[9]

（三）對律師參與公益訴訟進行有規劃的、持續性的援助

公益訴訟的發展離不開持續性的或者說永久性的資金來源。這是公益訴訟活動在美國的發展歷程中給予我們的另一個重要的啟示。[10]美國1975 年以前,公益法律服務機構達90 多個,在其中工作的律師達600 多人,這些法律服務機構雖然幾乎只是擁有3 —6 名律師的小型事務所,但都全面地關注于公益案件。公益法律服務機構的資金來源主要有三部分,即財團及私人捐助、政府補助及政府合同、法院的律師費用。財團及私人捐助是其第一資金來源。1972 年至1975 年間,財團及私人捐助占公益法資金的74 % ,來自政府的資金占22 % ,來自律師費用的資金占1 % ,加上那個時代法學院剛畢業的學生步入社會時面臨的壓力,這些年輕的律師在這類法律機構里領取低薪而毫無怨言地工作。這些因素極大地推動了公益運動的發展,通過大量的公益訴訟和其他的倡導活動,公益法律服務機構為其代表的集團和利益取得了重大的勝利。很明顯,如果沒有對公益活動的強有力的援助和年輕律師的低薪,公益訴訟活動就難以開展,同樣,當援助來源未有所發展甚至減少時,公益訴訟的開展將舉步維艱。事實也正是這樣,當對大企業提起的公益訴訟的成功損害了他們的利益而導致捐助減少甚至撤出時,公益訴訟活動的發展就減緩了。在前面我們探討確立公益訴訟經濟上的激勵機制時,我們提到了勝訴后補償給律師的費用,但即使把部分資金拿出來開展公益訴訟的話,如果其他援助來源不能利用,法律服務機構仍將陷入嚴重的困境。原因是律師費用的補償只限于特定類型的案件,在許多公益領域不能利用,而且補償的費用對于公益訴訟活動的開展來說往往不是杯水車薪就是遠水解不了近渴,在特別領域的兩三個法律服務機構也許能夠主要依靠這樣的律師費用,而在一般領域,律師費用充其量是為了開展公益活動對其他援助來源的有益補充。除了爭取財團、私人、律師協會的援助外,政府提供的持續的大規模的援助是律師進行公益訴訟必不可少的也是根本性的保障。在掃除了訴訟資格的障礙后,將來中國律師參與公益訴訟的命運在很大程度上將取決于是否有適當的資金援助,在這一點上,作為私人力量的律師與作為國家機關的檢察機關參與公益訴訟是不同的。

注釋:

[1] [日]小島武司:《訴訟制度改革的法理與實證》,陳剛等譯,法律出版社2001 年版,第23 頁。

[2]徐卉《: 公益法與公益訴訟》《, 公益訴訟》2003 年7 月創刊號。

[3] [日]小島武司:《訴訟制度改革的法理與實證》,陳剛等譯,法律出版社2001 年版,第16～18 頁。

[4] 李剛:《印度的公益訴訟立法與實踐》,http :/ /。

[10] [意]莫諾·卡佩萊蒂:《福利國家與接近正義》,劉俊祥等譯,法律出版社2000 年版,第98～124 頁。