第一篇：死刑復(fù)核：用法治原則給生命留下最后希望

死刑復(fù)核：用法治原則給生命留下最后希望

童之偉 2010-06-09 南方周末

重慶“掃黑除惡”取得了很大成功，尤其是從公安隊(duì)伍中挖出了那么多害蟲(chóng)，讓人贊嘆。從媒體披露的情況看，有幾個(gè)被告人罪行十分嚴(yán)重，死刑罪有應(yīng)得。但是否應(yīng)立即執(zhí)行，他們的辯護(hù)律師和檢控方的意見(jiàn)對(duì)立。據(jù)我所知，民眾和法學(xué)人士的看法也不一樣。

劉瑜曾寫(xiě)，檢驗(yàn)一個(gè)國(guó)家的文明程度，有一個(gè)過(guò)硬的指標(biāo)，那就是看它的“敵人”（如關(guān)塔那摩的囚犯）落到它手里后，其權(quán)利有沒(méi)有得到保護(hù)。壞人的人權(quán)，如黑惡團(tuán)體老大的司法人權(quán)，與我們每個(gè)人的權(quán)利一樣，同等重要。為壞人的合法權(quán)利說(shuō)話(huà)是必要的。

我覺(jué)得，重慶一審和二審法院在“掃黑除惡”運(yùn)動(dòng)開(kāi)展以來(lái)，在適用法律方面存在一些問(wèn)題，影響了對(duì)有關(guān)被告人的定罪和量刑。我愿就這類(lèi)案件談一些憲法學(xué)方面的淺見(jiàn)，供最高院承辦案件的法官?gòu)?fù)核時(shí)參考。

復(fù)核關(guān)鍵：適用刑事法是否守憲

最高院發(fā)現(xiàn)下級(jí)法院不守憲法時(shí)，有權(quán)力也有義務(wù)提出并要求其改正 現(xiàn)在最高院復(fù)核的死刑是否被核準(zhǔn)立即執(zhí)行，法律、法學(xué)界應(yīng)高度關(guān)注：一則人命關(guān)天，二來(lái)，復(fù)核結(jié)果會(huì)對(duì)全國(guó)“打黑”產(chǎn)生深遠(yuǎn)影響。

最高院的復(fù)核內(nèi)容，涉及定罪是否準(zhǔn)確，量刑是否適當(dāng)，審判程序是否合法等諸多內(nèi)容，但不妨簡(jiǎn)約概括為：看一審、二審法院適用刑事法是否正確。

復(fù)核死刑，不能回避極為重要的問(wèn)題：用什么標(biāo)準(zhǔn)衡量法院適用刑事法正確與否？答案是：憲法的規(guī)定和精神。各級(jí)法院審理刑事案件時(shí)“必須以憲法為根本的活動(dòng)準(zhǔn)則”。如違背，其判決就有憲法瑕疵。

對(duì)有憲法瑕疵的判決，最高院該如何處置？監(jiān)督憲法實(shí)施的職權(quán)屬于全國(guó)人大及其常委會(huì)，但包括最高法在內(nèi)，各級(jí)法院都沒(méi)有監(jiān)督憲法實(shí)施的職權(quán)。但是，最高院發(fā)現(xiàn)下級(jí)法院不守憲法時(shí)，有權(quán)力也有義務(wù)提出并要求其改正。只不過(guò)，這里的根據(jù)是憲法第127條的規(guī)定，最高院要監(jiān)督地方各級(jí)法院的審判工作，并未侵犯屬于全國(guó)人大及其常委會(huì)的職權(quán)。

若下級(jí)法院明顯未遵守憲法，最高院可以認(rèn)定事實(shí)不清楚或適用法律不正確等理由，既不用提及“憲法”二字，也不需表明自己對(duì)憲法相關(guān)條款的理解，將有關(guān)案件發(fā)回下級(jí)法院重審。當(dāng)然，如最高院對(duì)于自己的處置是否合憲合法沒(méi)有把握，應(yīng)依法向全國(guó)人大常委會(huì)請(qǐng)示。

最高院不應(yīng)快速核準(zhǔn)死刑

國(guó)家不是殺人機(jī)器，沒(méi)必要在剝奪人的生命方面表現(xiàn)得特別有效率

司法權(quán)威關(guān)乎社會(huì)的長(zhǎng)治久安，法院裁判案件，最高法做死刑復(fù)核，均不應(yīng)以犧牲審判獨(dú)立為代價(jià)對(duì)其他機(jī)構(gòu)做政治性配合，包括在辦案速度上。

許多國(guó)家尊重生命的方式是廢除死刑。我國(guó)還不宜完全廢除死刑，但確立了限制和減少死刑的刑事司法政策，而且已初見(jiàn)成效。法院適用刑法剝奪人的生命應(yīng)慎重。嚴(yán)格按審判和復(fù)核程序辦案固然是慎重，完成這個(gè)過(guò)程花費(fèi)時(shí)間的多少，也是衡量是否慎重的重要指標(biāo)。有些死刑案件，審判、復(fù)核程序走得太快，不僅體現(xiàn)不出國(guó)家尊重和保障人權(quán)的精神，甚至給人造成生命沒(méi)足夠價(jià)值的感覺(jué)。

在尚未廢除死刑的其他法治國(guó)家或地區(qū)，死刑案件從終審定案到死刑犯被實(shí)際執(zhí)行，耗時(shí)三五年是常事。畢竟，國(guó)家不是殺人機(jī)器，沒(méi)必要在剝奪人的生命方面表現(xiàn)得特別有效率。快速審判和核準(zhǔn)死刑案件有損我國(guó)的國(guó)際形象，也減損了死刑制度的正義性。如劉涌案，最 1 高法組織合議庭送法上門(mén)再審，當(dāng)年12月18日開(kāi)庭，4天后對(duì)劉涌案經(jīng)再審后作出判決，判決2小時(shí)后即執(zhí)行完畢，送殯儀館火化。這種審判，給人按既定方針辦，追求快速走完法定程序的感覺(jué)。鄭筱萸案、福建南平屠童案等案件，復(fù)核速度之快，也是超乎法學(xué)人士的預(yù)料，以致某些案件的兇手可能是否精神病人的疑問(wèn)，在部分公民內(nèi)心揮之不去。聶樹(shù)斌案那樣的疑似冤案，如法院能緩幾個(gè)月或幾年核準(zhǔn)和執(zhí)行，大都可能避免。

“運(yùn)動(dòng)式執(zhí)法”難免偏離常規(guī)

重慶“掃黑除惡”取得了很多積極成果，但只見(jiàn)偵檢審三者合作，少見(jiàn)它們依法相互監(jiān)督制約“運(yùn)動(dòng)式執(zhí)法”中，司法機(jī)關(guān)認(rèn)定事實(shí)和定罪量刑，會(huì)非常不利于犯罪嫌疑人或刑事被告。“運(yùn)動(dòng)式執(zhí)法”造成的氣氛，甚至使法律、法學(xué)界公開(kāi)討論一下這些問(wèn)題都很難。

自由地評(píng)論法院的判決，是司法民主的最基本內(nèi)容，也是社會(huì)應(yīng)當(dāng)為法院正確適用法律提供的必要外部環(huán)境。當(dāng)學(xué)者只能做定向評(píng)論，“運(yùn)動(dòng)式執(zhí)法”對(duì)社會(huì)主義民主和法制的危害就更大。

我國(guó)現(xiàn)在有些地方執(zhí)行法律，仍然具有“運(yùn)動(dòng)執(zhí)法”的幾乎全部特征。重慶“掃黑除惡”取得了很多積極成果，但從執(zhí)法方式上看，卻是在新的歷史條件下復(fù)制1983年“嚴(yán)打”模式的結(jié)果：成立市“掃黑除惡”領(lǐng)導(dǎo)小組，進(jìn)行普遍動(dòng)員，大規(guī)模集中抓捕了3608名涉黑嫌疑人，成立了329個(gè)專(zhuān)案組，大量征用臨時(shí)場(chǎng)所關(guān)押犯罪嫌疑人，只見(jiàn)偵檢審三者合作，少見(jiàn)它們依法相互監(jiān)督制約等。

所以，最高院復(fù)核“運(yùn)動(dòng)狀態(tài)”下判處的死刑，尤應(yīng)嚴(yán)格把關(guān)。最高院在復(fù)核重慶高院報(bào)請(qǐng)復(fù)核的死刑時(shí)，應(yīng)特別留意審查那里的法院適用刑法是否遵守了憲法的相關(guān)條款，如第126條、131條關(guān)于法院、檢察院獨(dú)立行使職權(quán)的規(guī)定，第135條關(guān)于法院、檢察院和公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件應(yīng)當(dāng)互相制約的規(guī)定等。還應(yīng)特別留意，下級(jí)法院是否將通常應(yīng)判緩期執(zhí)行的死刑，判為立即執(zhí)行。

有罪，但不妨公正地歸責(zé)

那些犯下貪腐等罪行的人，難道不是由當(dāng)?shù)毓簿贮h委任命、監(jiān)督而是應(yīng)由文強(qiáng)任命、監(jiān)督的嗎

對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員職務(wù)犯罪的認(rèn)定，往往要考慮它所在的國(guó)家機(jī)關(guān)或部門(mén)實(shí)行什么樣的責(zé)任制。如果對(duì)憲法規(guī)定的責(zé)任制理解不正確，就會(huì)影響量刑，造成偏輕或偏重。

這里以行政機(jī)關(guān)的首長(zhǎng)負(fù)責(zé)制為例，結(jié)合文強(qiáng)案做點(diǎn)評(píng)析。在文強(qiáng)案二審宣判后，重慶市高院院長(zhǎng)指被告“在擔(dān)任重慶市公安局副局長(zhǎng)期間，大肆收受下屬賄賂，利用職權(quán)，在人事安排、職位晉升等方面，為他人謀取不正當(dāng)利益，對(duì)重慶公安隊(duì)伍建設(shè)造成極大損害，影響特別惡劣”。反映法院所持判決理由的這一談話(huà)，把“對(duì)重慶公安隊(duì)伍建設(shè)造成極大損害”的責(zé)任歸咎于文強(qiáng)一人，其所依循的歸責(zé)原則，違背了憲法規(guī)定的承擔(dān)責(zé)任的原則。

按憲法，我國(guó)行政機(jī)關(guān)實(shí)行首長(zhǎng)負(fù)責(zé)制。憲法對(duì)具體行政部門(mén)的責(zé)任制沒(méi)有直接規(guī)定，但在這些部門(mén)實(shí)行廳（局）長(zhǎng)、主任負(fù)責(zé)制的憲法精神是明白無(wú)誤的。按照?qǐng)?zhí)政黨黨章和黨內(nèi)組織制度，黨委實(shí)行集體負(fù)責(zé)制，重慶市公安局局級(jí)領(lǐng)導(dǎo)干部的任免由市委決定，任免和監(jiān)督局之下的各部門(mén)中層干部的職權(quán)和責(zé)任在公安局黨委。

所以，在任何一個(gè)公安局，一個(gè)副局長(zhǎng)和局黨委副書(shū)記，雖然對(duì)本部門(mén)出現(xiàn)嚴(yán)重腐敗要負(fù)重要責(zé)任，但不應(yīng)負(fù)主要責(zé)任，更不應(yīng)負(fù)全部責(zé)任。否則，人們難免思忖：那些犯下貪腐等罪行的人，難道不是由當(dāng)?shù)毓簿贮h委任命、監(jiān)督而是應(yīng)由文強(qiáng)任命、監(jiān)督的嗎？

按刑法常理，法院界定文強(qiáng)受賄“影響特別惡劣”，應(yīng)該基于其受賄行為“對(duì)重慶公安隊(duì)伍建設(shè)造成極大損害”的直接的、有因果關(guān)系的證據(jù)。但是，民眾并沒(méi)有看到檢控方提出、法院認(rèn)定這種證據(jù)。

對(duì)這類(lèi)問(wèn)題，法院等方面不能滿(mǎn)足于新聞媒體、民眾、律師、被告人的不知情或不敢言，而應(yīng)通過(guò)公正地歸責(zé)，消除人們內(nèi)心深處的疑問(wèn)。

法院應(yīng)依憲法獨(dú)立行使審判權(quán)

在我國(guó)有些地方，已形成了法院、檢察院和公安機(jī)關(guān)在一個(gè)機(jī)構(gòu)主導(dǎo)下聯(lián)合辦理大案或敏感案件的深厚傳統(tǒng)

憲法第135條規(guī)定：“人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件，應(yīng)當(dāng)分工負(fù)責(zé)，互相配合，互相制約，以保證準(zhǔn)確有效地執(zhí)行法律。”因此，法院、檢察院和公安機(jī)關(guān)辦刑事案件應(yīng)該相互制約。

在我國(guó)有些地方，已形成了法院、檢察院和公安機(jī)關(guān)在一個(gè)機(jī)構(gòu)主導(dǎo)下聯(lián)合辦理大案或敏感案件的深厚傳統(tǒng)。記得2006年6月24日，在某市討論物權(quán)法草案修改的全國(guó)性研討會(huì)上，有位一身兼市委政法委書(shū)記和公安局長(zhǎng)二職的朱先生，在大會(huì)致辭時(shí)曾當(dāng)著全國(guó)人大常委會(huì)法工委多位領(lǐng)導(dǎo)和來(lái)自全國(guó)許多省市的數(shù)十名專(zhuān)家的面明言，“一家人不說(shuō)兩家話(huà)”，他們那里的大案和敏感案件，都是他將“兩院”主要領(lǐng)導(dǎo)找來(lái)一起商量決定的。此言當(dāng)時(shí)引起哄堂大笑。

文強(qiáng)案一審法官秀“日記”，似乎是要刻意掩蓋上述習(xí)慣做法，只可惜一筆不慎走過(guò)了頭，試圖把一個(gè)死刑判決，說(shuō)成完全由合議庭定的，連審委會(huì)都沒(méi)經(jīng)過(guò)，以至于把我國(guó)憲法規(guī)定的“法院獨(dú)立行使審判權(quán)”，錯(cuò)誤地詮釋成了“法官獨(dú)立行使審判權(quán)”體制。

這種大背景，有可能影響地方法院作出死刑判決，最高院復(fù)核需要從憲法高度嚴(yán)格把關(guān)。

法律面前人人平等

自由裁量的幅度，無(wú)論如何不應(yīng)跨越生與死的界線(xiàn)

憲法第33條規(guī)定，“公民在法律面前一律平等”。國(guó)家機(jī)關(guān)領(lǐng)導(dǎo)干部犯罪，既不應(yīng)因其原有的職位而事實(shí)上從輕、減輕處罰，也不應(yīng)因此受到事實(shí)上的從重或加重刑罰。

在有些地方，法院對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)領(lǐng)導(dǎo)干部犯罪，有因其職位或身份而事實(shí)上對(duì)其從重或加重處罰的傾向。例如，前中石化董事長(zhǎng)陳同海受賄1.9573億元，獲死刑緩期兩年執(zhí)行，而重慶公安局原副局長(zhǎng)文強(qiáng)受賄0.1211億元卻獲死刑立即執(zhí)行的判決。文強(qiáng)案二審結(jié)束后，審理該案的重慶高院表示，之所以如此，原因之一是“文強(qiáng)身為政法部門(mén)領(lǐng)導(dǎo)干部”。可見(jiàn)，法院實(shí)際上是認(rèn)為被告人因具有政法部門(mén)領(lǐng)導(dǎo)干部身份而應(yīng)從重量刑。這有違法律面前人人平等原則。

我國(guó)實(shí)行制定法制度，罪刑法定，法院、法官量刑雖有自由裁量權(quán)，但自由裁量的范圍只能在法律規(guī)定的幅度內(nèi)。自由裁量的幅度，無(wú)論如何不應(yīng)跨越生與死的界線(xiàn)。在這方面，最高院在復(fù)核死刑時(shí)也應(yīng)把關(guān)。

按罪刑法定原則和制定法制度的傳統(tǒng)，我國(guó)還未按照實(shí)際，循修改刑法的途徑來(lái)規(guī)范受賄數(shù)量與刑罰的對(duì)應(yīng)關(guān)系。于是乎，貪官受賄幾十萬(wàn)、幾百萬(wàn)，幾千萬(wàn)、一兩億，都用“受賄數(shù)額特別巨大”來(lái)形容其犯罪的嚴(yán)重程度。就說(shuō)文強(qiáng)案與陳同海案吧，一個(gè)受賄1.9573億元的被告人，被判為事實(shí)上的“生”，一個(gè)受賄0.1211億元（這個(gè)數(shù)量不到前者數(shù)量的6.2%）的被告，卻被判為立即“死”！

當(dāng)然，同類(lèi)個(gè)案量刑的巨大差別，是在無(wú)具體法律規(guī)定可依的情況下，由不同地方的法院的主觀認(rèn)知差異造成的，但最高院有義務(wù)通過(guò)自己的復(fù)核行為，盡可能彌補(bǔ)無(wú)法可依帶來(lái)的弊病，使判決做到相對(duì)公正和公平。

最高院通過(guò)行使死刑復(fù)核的職權(quán)，使各地的死刑判決標(biāo)準(zhǔn)盡可能接近，避免造成明顯不公，是其遵守憲法積極維護(hù)法制的統(tǒng)一和尊嚴(yán)的表現(xiàn)。

死刑復(fù)核須確立三方面認(rèn)識(shí)

小政治并非真正的政治，而是冒牌的政治。真的政治，一定在根本上與憲法、法律相吻合，決不會(huì)與憲法、法律不同乃至沖突

憲法第5條規(guī)定：“中華人民共和國(guó)實(shí)行依法治國(guó)，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家。”這條規(guī)定可簡(jiǎn)稱(chēng)為憲法的法治條款，它的基本要求就是憲法和法律至上。

最高院復(fù)核死刑要堅(jiān)定貫徹法治原則。最高院參與死刑復(fù)核的法官只有確立以下三個(gè)方面的認(rèn)識(shí)，才有可能真正貫徹法治原則和精神：

（1）憲法和法律體現(xiàn)著最大的民意，即13億人民的民意。所以，按憲法的規(guī)定和精神適用法律，不能被個(gè)別地方、個(gè)別情況下由數(shù)量不等的公民表達(dá)的“民意”所左右，尤其不能受一些無(wú)來(lái)由的“山寨民意”的影響。所以，對(duì)于網(wǎng)絡(luò)上由特定傾向的一部分人表達(dá)的“民意”，或由六七個(gè)甚至兩三人舉一個(gè)橫幅，三四個(gè)人湊在一起放一掛鞭炮表達(dá)的廉價(jià)“民意”或人造“民意”，最高院一定要正確看待，不能讓法律的適用受這種民意的左右。否則，無(wú)異于13億人受到幾千、幾百、幾十甚至幾個(gè)人的精神綁架。

（2）嚴(yán)格實(shí)施憲法和法律是我國(guó)最大的大局。省自治區(qū)直轄市各有自己的大局，區(qū)縣有區(qū)縣的大局，鄉(xiāng)鎮(zhèn)有鄉(xiāng)鎮(zhèn)的大局，甚至每個(gè)人都有自己認(rèn)定的大局。但，相對(duì)于整個(gè)中國(guó)的大局，那些都是“小局”。中國(guó)這個(gè)大局只能由憲法和法律體現(xiàn)。應(yīng)留意不能讓地方官員認(rèn)定和維護(hù)的冒牌“大局”沖擊或攪擾憲法、法律體現(xiàn)的真正大局。

（3）遵守憲法和法律、以憲法為根本活動(dòng)準(zhǔn)則是最大的政治。政治無(wú)非是關(guān)乎全體人民最大利益或幸福的事情。有小政治與大政治之分，大政治即整個(gè)中國(guó)的政治，它是由憲法、法律體現(xiàn)的，是真正的政治；小政治就是地方、單位的利益，通常表現(xiàn)為地方性法規(guī)和地方公共機(jī)關(guān)及其主要領(lǐng)導(dǎo)人的意愿。從法治的高度看，小政治并非真正的政治，而是冒牌的政治。真的政治，一定在根本上與憲法、法律相吻合，決不會(huì)與憲法、法律不同乃至沖突。

（作者為華東政法大學(xué)教授）