第一篇：監督人員不可代替投標人進行投標文件密封情況檢查

監督人員不可代替投標人進行投標文件密封情況檢查

作者 張志軍

《政府采購信息報》近期刊發了兩篇文章：《投標文件密封檢查主體應合法》（見《政府采購信息報》2011年9月第1231期3版）和《監督人員檢查投標文件密封情況有講究》（見《政府采購信息報》2011年10月第1241期3版），對投標文件密封檢查主體進行了探討。本人贊同文中提出的“投標文件密封檢查主體應合法”的觀點。但對文中提出的“監督人員作為可以作為代表人員或可以被推選為投標人代表，對投標文件密封情況進行檢查”這一觀點持有不同看法。在此，筆者不必淺薄，提出一點粗淺的見解和大家一同探討。

筆者認為：

一、監督人員不能代替投標人對投標文件密封情況進行檢查。《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》（以下簡稱財政部18號令）第四十條規定：“開標時，應當由投標人或者其推選的代表檢查投標文件的密封情況，也可以由招標人委托的公證機構檢查并公證；經確認無誤后，由招標工作人員當眾拆封，宣讀投標人名稱、投標價格、價格折扣、招標文件允許提供的備選投標方案和投標文件的其他主要內容。”

在法律條文的表述中，“應當”和“必須”同義。法條使用“應當”一詞，即表示這是一條強制性規定，不得違反。根據財政部18號令的規定，在開標時，可以對投標文件密封情況進行檢查的，只能是投標人或其推選的代表，或者是受委托的公證人員。因此，監督人員不能代替投標人進行檢查，否則就有密封檢查主體不合法之嫌。

二、監督人員代替投標人對投標文件進行密封檢查，系一種違法行為。政府監督部門在招投標過程中，履行的是行政監督職能，其行政行為必須得到法律的明文授權。根據行政法律體系的普遍原則，對于行政機關及其行政機關工作人員來說，“法無明文授權皆不可為”。一些地方在招標實踐中，開標時由監督人員對投標文件密封情況進行檢查，這一行為沒有得到法律的明文授權，有越權之嫌，行政監督人員不可以為之。

在《投標文件密封檢查主體應合法》一文中提到，開標時由審計人員代替投標人進行密封狀況檢查，則更有違法之嫌疑。在招標采購活動中，審計機關及其工作人員對招標采購項目行使的是審計監督職能，而不是對招投標過程的程序監督。在該案例中，審計機關對開標過程實行程序監督，其行為合法性本身就值得質疑，且還在開標時代替投標人進行投標文件密封情況檢查，無疑是錯得有點離譜了。

三、監督人員不可以作為（或被推選為）投標人代表，對投標文件密封情況進行檢查。開標時的投標文件密封情況檢查，其實質是法律賦予投標人對招標人行使“檢查其標書保管責任、以保護自己的商業機密和維護其他合法權益不受侵害”的權利。在招標采購活動中，行政監督人員的身份類似于“裁判”或者“法官”的角色，而招投標雙方的身份則類似于“運動員”和“訴訟當事人”的角色。試想一下：球場上的裁判員適合作為一方運動員的代表對另一方運動員行使權利嗎？訴訟活動中，審判人員可以代表一方當事人對另一方行使權利嗎？答案顯然是否定的。

《監督人員檢查投標文件密封情況有講究》一文認為，由于財政部18號令第40條沒有規定哪些人可以被推選為投標人代表，因此在開標現場，監督人員依法可以被推選為代表檢查投標文件的密封情況。實際上，這一觀點違背相關法律的立法初衷和立法精神。法律規定一般有顯性條款和隱性條款之分，對于一般的常識性規定，法條中可以不作重復表述，但并不表明可以違背其規定。鑒于監督人員在招投標活動中的特殊身份，其作為投標方的代表進行密封情況檢查，顯然是不適宜的，撇開其行為是否違法不說，其檢查結論的公正性、客觀性都將受到嚴重質疑。

此外，財政部18號令第四十條規定，開標時應當由投標人或者“其推選的代表”檢查投標文件的密封情況。一般意義上認為，這個“代表”，首先其身份應當是投標人，然后要經過推選，才可以作為投標人的代表。如果其身份連投標人都不是，那又怎么能“代表”投標人的立場和權益？這個道理，就如同選舉時推選人大代表一樣，如果被推選者不滿18周歲、連選舉權和被選舉權都沒有，又怎么有資格被推選為該選區的人大代表呢？ 綜上所述，筆者認為：在開標時，監督人員不能代替投標人進行投標文件密封情況檢查，也不宜作為投標人的代表對投標文件進行密封情況檢查。

當然，如果在投標人對投標文件的密封情況進行檢查后，招投標雙方當事人對檢查結果持有不同看法，監督人員可以而且應該對投標文件的密封情況進行檢查，并根據實際情況作出是否廢標的決定。這是法律賦予監督人員的職責，不得推卸。

第二篇：投標文件密封檢查的緣由、現狀及建議

投標文件密封檢查的緣由、現狀及建議

背景：界定概念含義及法律范圍 厘清“密封”的含義

首先需要明確的是，有一些概念與投標文件的密封是彼此交叉并且容易混淆的，比如投標文件的簽署、蓋章、印刷（如，正副本的份數）、裝訂、包裝（如，正副本如何裝袋）、標記、提交等等。本文討論的范圍局限于投標文件的密封檢查。何為“密封”？相關的法律法規都沒有定義。按照《現代漢語詞典》的解釋，密封是指“嚴密封閉”。而對于什么是“嚴密封閉”，顯然在實踐當中各方當事人由于認識和立場的不同，有著不同的理解和把握，這也是導致諸多爭議的原因所在。

筆者認為，按照《辭海》，“密”有“隱蔽”、“保密”的意思，這才是投標文件密封檢查的出發點和落腳點，即密封檢查的目的是而且僅僅是為了驗證投標文件的內容是否被泄露。

明了相關法律法規

另外，投標文件的密封檢查顯然存在于公開招標或邀請招標的采購方式中，《政府采購法》對此沒有描述。本文的法律依據主要是《招標投標法》、七部委《工程建設項目施工招標投標辦法》（以下簡稱“30號令”）、七部委《工程建設項目貨物招標投標辦法》（以下簡稱“27號令”）以及財政部的《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》（以下簡稱“18號令”）。在措辭上，本文中的“招標人”含“采購人”，“投標人”含“供應商”。

歷史①：投標文件密封檢查的緣由

在早期的招標投標活動中，標的以貨物為主，評標方法多為經評審的最低投標價法，評標過程也比較簡單。各投標人的投標報價一經公布，中標結果“花落誰家”也就八九不離十了。在這種背景下，開標唱標的實際意義非常重大，能夠有效實現投標人之間互相監督以及投標人對招標人的監督。

第二次密封檢查：開標時

在《招標投標法》頒布前，許多招標活動中提交投標文件截止時間和開標時間之間有一段時間差。此外，很多投標文件是通過郵件提交的，為了保證在投標截止時間之前送達，許多投標文件往往會提前幾天寄到。如何保證投標文件送達招標人到開標前這段時間其內容不被泄露呢？解決辦法是在開標前由投標人檢查投標文件的密封情況，觀察投標文件是否曾被提前開啟。可以看出：第二次（相對于后面將要提到的第一次而言）投標文件密封檢查的初衷是為了防止招標人或代理機構私自提前拆封投標文件，保護投標人的合法權益不受侵害。檢查的主體是投標人（或其代表）或公證機構。

第一次密封檢查：收標書時

在早期的招標中，如果在第二次密封檢查中發現了問題，則意味著招標人有舞弊行為或者沒有妥善地保管投標文件，招標人很可能因此被追究責任。那么，如果不是招標人的原因，而是投標文件交來的時候就沒有密封完好該怎么辦？招標人為了排除自身的責任，有必要在接收投標文件時預先對投標文件進行（第一次）密封檢查。這次檢查，是為了分清責任，保護招標人的利益，降低開標時的風險，檢查的主體是招標人或代理機構。

在現有的法律法規中，沒有區分這兩次密封檢查，也沒有直接說明在第二次密封檢查中如果發現問題應如何處理，為開標實踐中的混亂和大量的開標爭議留下了隱患。

歷史②：招投標公證制度的演變 初期：國家機關 大范圍公證

最早在1986年7月，原國家經濟委員會在《申請進口機電設備國內招標暫行辦法》中做出了由公證員對招標活動的各個主要環節實施法律監督的規定。交通部1990年發布的《水運工程施工招標投標管理辦法》也有關于公證的內容。在此基礎上，司法部于1992年10月頒布實施了《招標投標公證程序細則》，將招標投標公證定義為“國家公證機關依法證明招標投標行為的真實性、合法性的活動”。對于招標投標公證的目的、適用范圍和程序作了比較詳細的規定。按照該《細則》，受理公證的申請材料至少應包括招標人的資格和組織結構及主要人員、項目的批準文件、評標組織機構及人員等；公證的內容包括上述材料的真實性及合法性、招標方的招標資格、招標文件的完整性、委托招標時委托書中規定各方的權利義務、標底的編制和審批、評標組織機構中人員的合理性等。該《細則》還對公證人員如何在開標及評標現場進行監督做出了非常具體的要求。在《招標投標法》頒布之前，招標投標的法律法規不健全，招標活動不規范、各方當事人對于招標投標程序不了解、監管部門的監督不到位。招標投標公證在這一階段對于規范各方主體的行為，引導招標投標健康發展發揮了積極的作用。

后期：第三方中介 僅公證開標

在2000年開始施行的《招標投標法》第三十六條中規定“開標時，由投標人或者其推選的代表檢查投標文件的密封情況，也可以由招標人委托的公證機構檢查并公證”。這一條款隨后被信息產業部的《通信建設項目招標投標管理暫行規定》、建設部的《房屋建筑和市政基礎設施工程施工招標投標管理辦法》、18號令、交通部的《公路工程施工招標投標管理辦法》、30號令及27號令等部門規章廣泛引用。其中有三個特點值得關注：一是關于招標投標公證的立法層級得到了提升；二是措辭上，“公證機關”變成了“公證機構”，暗示公證活動的性質從政府機關的行政監督“降格”為第三方的中介服務；三是相關法律法規中僅在開標，并且只在開標時（即第二次）的密封檢查環節提到了公證，公證的范圍受到了局限。這些特點對于此后的招標投標公證的演變產生了深遠的影響。

現狀：開標時密封檢查出現“異化”

經過多年的發展，目前招標活動的標的已經非常廣泛，從簡單的貨物拓展到工程和服務。評標方法更加復雜，評審制度更加嚴密。目前很難單憑唱標價格的高低斷定誰能中標。因此，現在開標活動的象征意義已經大于其實際意義。在我國，由于招標人的要求和投標人的習慣，多數投標人會在開標前現場提交投標文件。在這種情形下，當前很多招標活動中，第二次密封檢查已經嚴重背離了制度設計的初衷，不是為了保障投標人的合法權益，反而異化為打擊、排斥投標人，侵害投標人合法權益的手段。

投標人：“挑別人的毛病”

在投標人方面，相關的法律法規中都只把“投標人”作為一個整體來描述，卻沒有說明是投標人檢查各自的投標文件的密封還是投標人相互檢查。由于很容易理解的原因，只要條件允許，投標人必然會睜大了眼睛，尋找他人投標文件密封中的瑕疵。開標現場經常呈現出“群眾斗群眾”的“火爆”場面。

招標人：混淆兩次密封檢查

在招標人方面，一旦開標活動結束，評標工作將移交評標委員會進行。開標成為招標人行使權力的最后機會（或者從嚴格意義上說，有限的機會之一）。按照30號令和27號令，招標人不受理投標文件僅有兩種情形，（一）逾期送達的或者未送達指定地點的；

（二）未按招標文件要求密封的。（為嚴謹起見，九部委推行的《標準施工招標文件》對于投標文件封套的標記也做出了規定，不符合規定的同樣不予受理）。值得注意的是，這里的密封檢查，指的顯然是第一次密封檢查。在開標前不受理密封不完好的投標文件，只是為了保護招標人自己，而不是給投標文件判“死刑”。只要時間允許，投標人還有機會進行補救。在開標實踐中，卻常常有人有意無意地混淆這兩次密封檢查。將“招標人在開標前不應接收密封不完好的投標文件”，引申為“開標時判定密封不完好的投標文件為無效投標”，這在任何法律法規中都沒有授權。需要引申的是，即便開標時發現投標文件存在密封之外的不符點，如簽署、蓋章、印刷、裝訂、包裝方面的問題，依據《招標投標法》、30號令、27號令以及18號令，招標人同樣無權宣布投標文件無效，這屬于評標委員會的權力。

公證機構：“無知的認真”

在公證機構方面，由于招標投標活動歷時長、環節多、涉及面廣、專業性強，要想真的僅靠通過公證來保證整個招標投標活動的真實性和合法性，不僅耗時、費力，而且幾乎是不可能的。由于法律授權的限制，經過多年的演變，在很多地方，“招標投標公證”已經簡化為“開標公證”，又進一步而精練成“開標時（第二次）密封檢查”。這不僅符合相關法律法規表面上的要求（盡管并不符合立法的本意），而且時間短、“收錢快”，對公證人員的知識結構和能力也沒有特殊要求，故此已經成為招標人和廣大公證機構和公證人員“喜聞樂見、樂此不疲”的一項活動。由于很多公證人員不做其他事情，也不做第一次密封檢查，收了錢只做第二次密封檢查，其認真程度可想而知。他們檢查的分寸和尺度往往會與招標人或代理機構存在差異，他們不清楚第二次密封檢查的目的是什么，也不知道如果發現問題應當如何正確處理，其“無知的認真”也是導致招標投標爭議的另一個隱患。

監管人員：介入具體開標活動

在監督管理部門方面的情況與公證機構非常類似。在我國開展招標投標活動的初期，很多開標程序不夠規范，監管部門親臨開標現場進行監督還是有其合理性的。特別是18號令還直接賦予了有關部門“視情況到現場監督開標活動”的權力。可是招標活動發展了30年，監管部門親臨開標現場卻已演變為很多招標人向監管部門示好、一些監管人員名正言順收取“車馬費”的由頭。為了避免“上級領導”干坐在開標現場過于尷尬或者領取費用時有“無功不受祿”的憂慮，于是第二次密封檢查這項看似技術含量不高的工作恰好成為他們力所能及的事情。

作為招標活動公開性的具體體現，包括監管部門在內的各方當事主體均有權出席開標會。可是，出席開標會，觀察開標過程是一回事，參與開標中的具體環節，對投標文件的密封情況下結論則是另一回事。除了投標人（或其代表）及公證機構之外，任何人進行第二次密封檢查都沒有法律支持。

監管部門的人能否被“推舉”成為“投標人代表”呢？答案顯然是否定的。首先，當投標人清楚了本應是保護投標人利益的第二次密封檢查可能成為損害其權益的手段時，他們是否還會同意？其次，不管出于誰的動議，在招標活動中處于絕對強勢地位的監管部門如果被推舉為投標人代表，處于弱勢地位的投標人即便有不同意見，是否有膽量表示異議？第三，也是最重要的，監管部門人員出席開標會的目的在于監督。他們如果直接參與開標活動，怎么能確保日后爭議解決的公正性呢？這里面存在的利益沖突是顯而易見的。

建議：各方認清權利 完善相關規定

《招標投標法》頒布實施已經10余年了，《政府采購法》也走過了9個年頭。招標采購方面已經形成了比較完備的法律體系，招標人和投標人對于招標投標活動的認識日趨深入、法律意識顯著提升。目前，開標的實際情況與我國開展招標活動初期相比已經發生了很大變化。在這種情況下，結合以上分析，筆者對投標文件的密封檢查提出以下建議：

各方當事人：各歸本位

投標人：應認真研究招標文件，嚴格按照招標文件的要求進行密封，特別是招標文件有特殊規定的（如筆者不敢茍同的“密封袋”、“密封條”乃至曾引起過無數爭議的“密封章”等），要引起注意，對于不明白的事項要及時問清楚，以免掉進招標人“挖的坑兒里”，造成不必要的損失。要盡早抵達開標現場，及時發現問題及時補救。投標人應將競爭的注意力集中在價格、質量、工期等方面，對于他人投標文件的密封情況不必“雞蛋里面挑骨頭”。

招標人和代理機構：要重視第一次密封檢查，如果發現投標文件的密封問題要馬上拒絕受理。收取投標文件后，要存放在寬敞明亮、視野開闊的地點，最好是所有投標人都能看得到但是卻接觸不到的地點，并安排專人保管。這樣，可以將保管投標文件的風險降低到最低限度。在程序組織上，開標時應盡量安排投標人檢查自身的投標文件，這樣既符合法律規定又符合立法的本意。同時還要在開標會上向投標人說明第二次密封檢查的目的和主體，不要誤導投標人，讓他們認為這是一次排斥競爭對手的機會。最重要的是，招標人應把對投標文件密封的要求明確無誤地在招標文件中表達清楚，避免含糊不清的表述，依法嚴格規定密封檢查的主體以及出現各種情況后的應對措施，以減少爭議的可能性。

監督管理人員：應明確自身的職責和出席開標會的目的，不要越俎代庖地在開標活動中親歷親為。在條件允許的情況下，可采用攝像頭等電子化手段進行遠程監督。

公證機構及其人員：應認識到招標活動的發展趨勢，加強對招標投標相關知識的學習，提高公證工作的技術含量。目前招標投標中的違法違規活動在向專業化、隱蔽化的方向發展。僅對于開標流程特別是第二次密封性檢查進行公證，已經失去了其合理性和必要性。如果非要參與開標活動的話，建議將第一次密封檢查、投標文件的保管和第二次密封檢查的職責全部承擔起來，以確保標準的一致性并降低開標過程的風險。

立法：完善相關規定

在立法方面，《招標投標法》第三十六條一方面規定（投標文件的密封情況）“經確認無誤后，由工作人員當眾拆封，宣讀……”，另一方面又規定“招標人在招標文件要求提交投標文件的截止時間前收到的所有投標文件，開標時都應當當眾予以拆封、宣讀。” 在實踐中如果投標文件密封情況 “確認有誤”應如何處理沒有規定，很容易產生歧義和困惑，有必要補充完善如果第二次密封檢查中發現問題應如何處理的內容。如果原先密封完好的投標文件，在第二次密封檢查中發現曾被私自拆封，相關內容可能外泄，則應追究招標人的責任，并判定本次招標活動失敗。如果已經被接收的投標文件，在第二次密封檢查中發現瑕疵，但屬于投標人密封時原有的問題（是不是原有的問題，要結合投標文件的提交、保管情況進行判別，并以投標人自己的解釋為主要參考），則整個開標過程的合法性不受影響，需要判別的只是該投標文件的有效性。招標人或代理機構應如實記錄，交由評標委員會處理。

筆者相信，隨著技術手段的進步，電子招標的廣泛開展和電子投標文件的普及，投標文件密封檢查的形式和內容都將發生深刻的變化。無論招標人、投標人、公證機構還是監管部門，不必將目光過度聚焦在開標時的密封檢查這一單一環節，而應將視野拓展到招標采購的全過程以及所有的招標采購文件，更好地促進招標采購行業的繁榮與發展。