第一篇：民行科長談虛假訴訟罪的實務問題!

民行科長談虛假訴訟罪的實務問題！

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作者：毛佳佳（浙江省金華市婺城區檢察院民行科科長，省十佳公訴人）

針對的實務問題：虛假訴訟罪是針對民事訴訟中以捏造的事實提起民事訴訟的行為進行刑事手段制裁的罪名。實務中對虛假訴訟罪的入罪標準分歧較大，判例較少。本文從傳統的犯罪構成四要件對該罪名提出個人的思考和意見。刑法修正案

（九）增設了虛假訴訟罪，對近年來民事訴訟領域愈演愈烈的虛假訴訟行為起到了一定的遏制懲戒作用，但從全國司法實踐中看，以虛假訴訟罪定罪的刑事案件數量非常少。除了偵破難度大之外，對虛假訴訟罪的入罪標準存在較大分歧是其重要原因之一。本文就針對虛假訴訟罪的犯罪構成和辦案中的疑點難點提出筆者的一些粗淺看法。

一、虛假訴訟罪的主體 根據刑法第三百零七條之一的規定，單位和自然人都可以成為虛假訴訟罪的主體。刑法修正案

（九）之前，相關罪名妨害作證罪和幫助毀滅、偽造證據罪都僅能處罰自然人，使得為獲取單位利益而在民事訴訟中指使他人作偽證或幫助他人毀滅、偽造證據的公司、企業等單位得以逃避刑事處罰。事實上，單位為逃避債務或獲取非法利益進行虛假訴訟的并不罕見，如單位在破產過程中虛構債務。對單位犯虛假訴訟罪的責任明確，增加了單位犯此罪的經濟成本，可以有效的削減其犯罪動機。

虛假訴訟罪的客觀行為描述是以捏造的事實提起民事訴訟。民事訴訟程序包括一審、二審、特別程序、審判監督、執行等程序，以捏造的事實提起上述程序的都可以成為該罪的主體。最典型的行為正犯是提起民事訴訟的原告。提起反訴的被告即反訴原告，對當事人雙方的訴訟標的有獨立請求權并提起民事訴訟的第三人，基于生效民事裁判提起再審申請的申請人，對執行標的存在異議而提起執行異議的申請人等均可以成為虛假訴訟罪的主體。具有爭議的是刑事附帶民事訴訟。筆者認為，刑事附帶民事訴訟針對的雖然是特定的對象刑事被告人，并與刑事程序并存，但刑事附帶民事原告人有其獨立的訴訟請求、事實和理由，訴訟過程受民事訴訟法對訴訟程序之規定的約束，具有對民事爭議之訴的對抗性，其本質同樣是就平等民事主體之間的人身、財產糾紛向法院提起了訴訟、由法院進行裁決，同樣可以作為虛假訴訟罪的主體。

在虛假訴訟中，其他訴訟參與人或案外人都可能參與其中，偽造證據、提供幫助等。雖然這些人不是直接提起訴訟的人，但如與直接提起訴訟的人在提起訴訟前有共同犯罪的故意，完全可以根據共同犯罪的理論，成為虛假訴訟罪的共犯。如直接提起訴訟的人系無責任能力人或限制責任能力人，法定代理人以捏造的事實提起訴訟的，則可以成為間接正犯。

二、虛假訴訟罪的主觀方面和客體

虛假訴訟罪在主觀上應當是直接故意，即行為人明知自己的行為會產生危害司法秩序的后果仍然積極的追求這種結果。其主觀目的通常是為謀取利益，包括財產性利益和名譽權、監護權等非財產利益，正當利益和非正當利益。但法條并未對主觀目的進行具體規定，即該主觀目的的性質和內容不是構成虛假訴訟罪的必要條件。

對于虛假訴訟罪的直接客體存在爭議。大多數觀點認為是復雜客體，即主要客體是正常的司法秩序，次要客體是他人的合法權益。復雜客體是指一個犯罪行為同時侵犯兩個以上的具體社會關系，可分為主要客體、次要客體、隨機客體。虛假訴訟罪雖然以侵犯司法秩序的同時侵犯他人的合法權益為常態，卻不能絕對排除原被告惡意串通虛假訴訟但并不侵犯他人權益的情形。有觀點認為復雜客體并不必須同時侵犯二個客體，具有受到侵犯的或然性。筆者不能認同該觀點。直接客體是罪與非罪的分界線，復雜客體中只有隨機客體可能由于某種機遇而出現，可作為加重量刑的依據；次要客體雖然與主要客體相比不是重點保護的社會關系，但同樣是構成犯罪所必須的條件。也有觀點依據《刑法》第307條之一第1款的表述認為是選擇客體，即妨害司法秩序或者他人的合法權益二者之一。而在虛假訴訟案中，在行為人以虛假的事實提起訴訟時，必將侵犯正常的司法秩序，不可能存在只單一侵害他人的合法權益的情形。

筆者認為，虛假訴訟罪在客體方面和常見的罪名尋釁滋事罪類似。尋釁滋事罪往往侵犯他人的人身權利或財產權利，但在客觀行為表現為造成公共秩序嚴重混亂時就只侵犯社會公共秩序，所以尋釁滋事罪是單一客體社會公共秩序。因此，虛假訴訟罪的客體也是單一客體，即侵犯的是國家司法機關法院在民事訴訟中的正常秩序。

三、虛假訴訟罪的客觀方面

虛假訴訟罪的行為表現為以捏造的事實提起民事訴訟,可以將其分解為事實----捏造的事實----利用捏造的事實----提起民事訴訟。據此，虛假訴訟罪突破了《民事訴訟法》、《最高人民法院關于防范制裁虛假訴訟的指導意見》中對于虛假訴訟的常規要素“雙方當事人惡意串通”，還可以表現為單方通過詐提起訴訟獲取訴訟相對人的直接利益的欺詐式訴訟。實踐中，仍然有觀點認為虛假訴訟罪必須是惡意串通型，顯然將刑事和民事調整的范圍混淆。按此觀點，我們發現如果甲在乙起訴丙的民事案件中，幫助當事人乙偽造證據，乙因此勝訴，則甲構成幫助偽造證據罪，但乙作為虛假的訴訟的最大獲益者卻會因沒有和丙惡意串通而和虛假訴訟罪出現之前一樣得不得任何處罰。這顯然很難令人信服。事實上，也正是因為單方或雙方的訴訟欺詐行為均已經超出社會容忍的限度，立法機關才將該行為入刑。

所謂事實，是指客觀存在的作為訴訟標的的法律關系發生、變更或者消滅的事實。如借款合同糾紛中，借款發生的時間、地點、履行情況，借貸合同的內容、未予歸還的金額等都屬于事實。

捏造的事實的“捏造”即虛構編造, 包括無中生有、篡改事實等主動行為，也包括隱瞞真相這樣的被動行為。如在借款合同糾紛訴訟中，隱瞞保證人已經還款的事實，起訴貸款人要求歸還借款，其隱瞞借貸關系已經因保證人的還款而消滅的事實，即屬于變相的捏造借貸法律關系的事實。這一點與詐騙罪的“虛構事實隱瞞真相”有類似之處，即消極不作為的隱瞞真相與積極作為的虛構事實之間具有刑法等價性。對于捏造的程度法條沒有明確規定。有人認為虛假訴訟罪必須是憑空捏造全部的事實，無中生有某種法律關系。這顯然違背了該罪名設置的初衷。真中藏假、部分篡改的情形往往具有更大的偽裝性，讓法官越發真假難辨，其對虛假訴訟罪保護的法益的侵害與全部捏造并無本質區別。常見的如夸大被侵權的實際損失、篡改傷殘意見的傷殘等級等。筆者認為只要捏造的事實是重要事實，對法院受理、裁判結果產生關鍵性、決定性作用的，就屬于虛假訴訟罪的客觀行為表現。如在某借款合同糾紛訴訟中，借條、合同履行情況等均是真實的，但是借款是被告與原告在賭博過程中產生的賭債，原告明知法院對此不可能予以支持，遂謊稱是被告因經營資金周轉而向其借貸。這種通過虛假陳述部分捏造事實導致非法的借貸合同合法化，對該案的合同效力認定起到了決定性作用，足以導致法院作出不公正判決，筆者認為應當予以認定。事實在訴訟過程中往往以證據為載體，所以當事人在提起虛假訴訟時大多向法院提供不真實的書證、鑒定意見、言辭證據等支持其訴訟請求。但捏造事實不完全等同于捏造證據。如被告確曾向原告借款，但原告由于疏忽將證實借貸關系存在的借據遺失，偽造了一份與遺失借據內容相同的“借據”提起借貸合同糾紛民事訴訟，因原本存在真實的借貸法律關系，則不宜認定其構成虛假訴訟罪。如果其系自行偽造，顯然也不構成妨害作證罪；法院可以根據《民事訴訟法》第111條通過妨害民事訴訟的強制措施對該行為進行規制，即偽造重要證據，妨礙人民法院審理案件的可以根據情節輕重予以罰款、拘留。利用捏造的事實意味著行為人可以自己捏造事實，也可以指使、賄買、脅迫他人捏造事實，還可以表現為明知系他人捏造的事實而加以利用來向法院提起民事訴訟。

提起民事訴訟是行為人就平等主體之間的人身關系和財產關系糾紛向法院提起的民事爭議之訴，這一點并無歧義。值得探討的是利用捏造的事實的時間點是否必須限定在向法院提起訴訟的同時。如原告在法院審理過程中以虛假的事實變更訴訟請求的情形。因原告變更訴訟請求，送達、答辯、舉證等訴訟活動重新按照訴訟法規定履行，屬于實質上提起新的訴訟，與在法院立案前以捏造事實提起訴訟并無本質差異。再如原告在法院審理過程中故意提交偽證，該偽證如對法院判決結果產生關鍵性影響，其行為對假訴訟罪客體的侵犯也具有同質性。如對此過于狹義的限定，行為人則均可以在起訴狀中事實求實，在法院受理后再行捏造事實，“繞道而行”以規避該罪名，這顯然與立法本意不符。

虛假訴訟罪是結果犯而非行為犯，即需要出現“妨害司法秩序或者嚴重侵犯他人合法權益”的后果。二者的或然表明此處的妨害司法秩序是對結果的規定，而非對侵犯客體的表述。對該后果在實踐中的表現形式最高人民法院出版的《條文及配套司法解釋理解與適用》做了明確說明。“妨害司法秩序”，主要是指無端挑起訴訟，導致司法機關多次進行審理，或者調查取證，耗費了大量司法資源，甚至導致人民法院作出錯誤裁判。“嚴重侵害他人合法權益”，一般是指造成他人為了應訴而花費巨額律師費、鑒定費等，或者因行為人在訴訟中的財產保全而造成財產損失、因錯誤判決而造成生產經營困難、破產、被害人一定數額的合法債權得不到及時清償等。這樣的理解對于辦案取證具有很強的指導性，易于操作。

四、虛假訴訟與濫用訴訟、舉證不能的區別

民法的私法屬性決定了當事人可以有高度的意思自治和自由處分權利，這也是民事訴訟的基本原則。法官作為公立的裁判人員不能隨意的干涉。因此，在辦理虛假訴訟犯罪案件中，要嚴格區分其與濫用訴訟、舉證不能的區別，保持刑法的謙抑性。

濫用訴訟是指當事人出于非法目的，在不具備訴訟要件或明知自己缺乏勝訴理由等情況下，以合法形式進行惡意訴訟的行為，一般可分為騷擾型訴訟、重復性訴訟、瑣碎性訴訟等。如原告明知沒有事實依據和法律依據仍然提起訴訟，通過必備的訴訟程序及訴訟保全、申請鑒定等合法訴訟權利給被告帶來訟累，造成經濟、名譽等損失。濫用訴訟和虛假訴訟都妨害了正常的司法秩序，行為人主觀上也都往往具有非法的目的。二者的根本區別在于提起民事訴訟有無利用捏造的事實，及有無導致“妨害司法秩序或者嚴重侵犯他人合法權益”的后果。根據目前的法律對于濫用訴訟僅能視為一種侵權行為。舉證不能是根據民事訴訟的舉證規則，負有舉證責任的當事人應當對自己提出的主張收集提供證據，并運用證據加以證明，但由于某種原因無法舉證。舉證不能的當事人應當承擔其主張不能成立的法律后果，這種情形在民事訴訟中極為常見，不能因此認定其為捏造事實、虛假訴訟。

五、結語

虛假訴訟罪的設置對于近年來呈高發態勢的虛假訴訟案件當事人無疑是一種震懾。實務中對虛假訴訟罪的犯罪構成標準應盡快統一認識，以對虛假訴訟犯罪行為進行高效有力的打擊，保障受害人的合法權利，維護司法公信力，實現公平和正義。

第二篇：《專利訴訟實務中17個值得關注的問題》程永順

引言：專利糾紛案件的特點

今天讓我講的專題是：專利訴訟中值得關注的若干問題。主要是講律師、法官在代理或者審判專利案件中值得關注的問題，這些問題有的對律師或者審判人來講比較簡單，但有些問題有點復雜，有些其他的法律基礎，在司法實踐當中有一些新的變化，所以我給大家做一個介紹。

在正式介紹之前，我想先簡單地給各位介紹一下專利糾紛案件呈現出的特點，這些特點是根據最近幾年我們國家專利審判實踐的歸納總結的，有這么幾個方面：

1.案件數量上升明顯、地區差別明顯。知識產權案件這幾年上升的速度非常快，去年公開的數據達到了30000多件，今年上半年的案件數已經達到了2萬多件，今年年底，知識產權案件數量會接近5萬件，就全世界來說，數量非常大。其中專利民事案件數量達到了4400多件，在一個國家，專利侵權案件有4000多件，數量也是相當大。在專利案件當中，主要涉及到兩塊內容：一塊是專利侵權（主要是民事案件），民事案件當中，專利侵權占量相對大一些，除此之外還有專利權屬與其他的糾紛；另外一塊是專利行政案件（主要是指專利無效案件）。這些案件呈現出一個特點：凡是經濟、科技發達的地區，案件糾紛就多，經濟相對落后一點、科技不發達地方，案件數相對少一些。

2.專利侵權爭議標的額越來越大，賠償數額上升。越來越多的專利侵權案件當中，當事人要求賠償的數額越來越來高。

3.涉外專利侵權、專利行政案件明顯增多。在4000多件專利侵權案件中，涉外案件開始增多。涉外案件就是一方當事人或雙方當事人是外國人、外國企業，或者訴訟的標的是外國的。在專利案件當中，涉外案件這幾年上升的也非常明顯。主要體現出專利制度實施快30年，在這當中，外國企業在中國申請了大量的專利特別是發明專利，這些年專利授權之后，在實施過程當中，他們認為受到了侵害，所以在中國，就主張用司法的途徑主張自己的權利、維護自己的權利，所以造成專利侵權案件增多。在侵權案件當中，被告往往又反訴專利權無效，引起專利權效力是否有效的問題。所以在專利涉外案件當中，專利無效案件也在上升。這兩塊上升很明顯。

4.案件的技術難度加大，復雜性、專業性更強，涉及到科學技術的眾多領域。

5.審判審限縮短，速度加快，審判結果標準制度不一。從立案到收案，法院的審限明顯縮短，審判的速度越來越快，過去的專利案件起訴之后，由于涉及到多方面的原因，專利案件會拖延三年、五年甚至八年、十年，但這幾年，很多專利案件會在比較短的時間內審結，審理的速度加快。但同時也反映出另外一個問題，速度快了，標準尺度不一致。各地法院、各級法院對相同的或類似的案情的案件，最后處理的結果不一樣。這樣的情況開始增多。當事人苦惱，代理人也很苦惱。在訴訟時或者應訴時，做的很多分析和研究，但最后的結果可能不會按照我們的分析路線去走，覺得能贏的案子，最后卻輸了，認 2

為沒什么希望的案子，最后卻贏了。有這樣的情況。不可測的因素的增多，這也是現在案件的一個特點。

以上五個方面是專利案件集中反映出的特點，值得我們在代理中關注。

一、專利案件的種類不斷增加

法院受理的案件應當有法律依據或者有司法解釋的依據，專利案件也一樣。

專利案件按訴訟法來分有三類：

一類是專政行政案件，一類是專利民事案件，一類是專利犯罪案件。

這三類案件有一些內容根據法律、司法解釋的變化，法院從過去的不受理到現在逐漸受理。比較突出反映幾個方面：

（一）專利行政案件

行政案件一般是被管理者作為原告起訴管理者的案件，在專利案件當中，主要有三種情況：

1.以中國專利局作為被告的專利權案件。

2.以國家知識產權局、專利局專利復審委員會作為被告的案件。這種情況比較多，主要涉及到《專利法》41條、46條的規定。這里面分為兩種情況：一種是在專利申請之后，給不給授權引發的問題。另外一種是不服專利復審委員會（發明、實用新型、外觀設計）專利權無效宣告請示決定案件。這往往是由于專利侵權案件當中，專利權人起訴被告侵權，被告去反訴專權無效，這種反訴要向專利復審委員會 3

提出。復審委員會做審理后，做出一個無效決定，這個決定的結果，專利權可能是有效的，也可能是無效的，也可能是部分有效，部分無效。這三種情況，作為行政決定的相對人，任何一方不服的，都可以向法院以專利復審委員會作為被告提起專利行政訴訟。這種案件，目前在實踐中比較多。

這個案件按過去的《專利法》規定，主要是針對發明專利的無效決定可以提起訴訟。到2000年修改《專利法》時，改成了實用新型、外觀設計無效決定也要接受司法審查。法院在這方面又增加了實用新型、外觀設計專利權無效的案件。

3.以地方的專利管理機關（知識產權局）依法做出的行政決定案件。比如說認定是否構成侵權，對假冒專利做出的行政決定，當事人不服的，向法院起訴，告地方專利管理機關（知識產權局）的案件。

（二）專利民事案件

專利民事案件新增加的情況多一些，專利民事案件在傳統的案件中有幾種：①專利申請權糾紛案件；②專利權權屬糾紛案件；③專利權、專利申請權轉讓合同糾紛案件；④侵犯專利權糾紛案件；⑤假冒專利糾紛案件；⑥發明專利臨時保護期（申請公布后、專利權授予前）使用費糾紛案件。

以上為傳統的專利民事案件糾紛。最近這幾年隨著法律規定、最高法院司法解釋的規定增多，民事案件開始增多，比較重要、突出的有這么幾種：①職務發明創造發明人、設計人獎勵、報酬糾紛案件； 4

②訴前申請停止侵權行為、證據保全案件。③發明人、設計人資格糾紛案件；④請求確認不侵犯專利權糾紛案件。

（三）專利犯罪案件

這部分沒有太多新的變化，還是三種：

1、假冒他人專利罪（《專利法》63條、《刑法》216條）；

2、泄露國家秘密罪（《專利法》71條）；

3、徇私舞弊罪（《專利法》74條）。

在專利的糾紛當中，涉及到民事這一塊案件的種類越來越多，有一個問題值得關注，專利法當中，并沒有規定侵犯專利罪。《刑法》、《商標法》、《著作權法》、《反不正當競爭法》相關的知識產權的單行法或者刑法里面紛紛規定了，比如說侵犯商標罪，侵犯著作權罪，侵犯商業秘密罪，但沒有侵犯專利罪。跟專利有關的罪就是假冒他人專利罪、泄露國家秘密罪以及徇私舞弊罪。并沒有“侵犯專利罪”。為什么會沒有？跟《專利法》立法本意有關。

二、專利案件的訴訟管轄不斷放寬

（一）專利行政案件的管轄

1.訴中國專利局和專利復審委員會的，由北京市第一中級法院管轄（法院內部由知識產權庭負責）。過去北京市第一中級法院內部由行政庭和知識產權庭分別管轄這類案件,現在都統一了，行政庭都不審了，統統由知識產權庭審判，主要是考慮到知識產權案件的特殊性。

不管原告是中國人還是外國人，只要被告是中國專利局或者專利復審委員會，就在北京市第一中級法院起訴管轄。

2、訴地方管理機關的，與專利民事案件的管轄相同。

（二）專利民事案件的管轄

專利民事案件是怎么管轄的呢？專利民事案件的管轄跟級別管轄、地域管轄有區別，特別是在級別管轄上，實行的是特別指定管轄。1985年2月最高法院曾經發布一個司法解釋，那個司法解釋，就確定了專利的民事案件要實行特別指定管轄，在中級法院當中，最高法院指定的一些法院專門審理專利的案件，當時，全國一共指定了37個中級法院，經過20多年的實踐，現在為止，已經有72個中級法院對專利民事案件有司法管轄權。全國一共有409個中級法院。在這409個中級法院當中，有76個法院根據最高法院司法解釋的批復，一個一個承認其管轄權，有管轄權的法院可以審理專利案件，沒有管轄權的法院就不能受理和審理專利案件。因為專利案件比較特殊，技術性、專業性更強，所以法官要經過專業的培訓，專門學習，才能審理好這種案件。

在地域管轄上，專利案件跟一般的民事案件一樣，實行原告就被告原則，合同履行地原則和侵權行為地原則。

就是在76個法院當中，具體由哪個法院管，實行地域管轄的原則跟其他的民事案件也是一樣的。

侵權行為的怎么理解?最高法院司法解釋做了一個比較詳細的規定：

第一，被控侵犯發明、實用新型專利產品的制造、使用、許諾銷售、銷售、進口等行為的實施地；

第二，被控侵犯專利方法使用行為的實施地，依照該專利方法直接獲得的產品的使用、許諾銷售、銷售、進口等行為的實施地；

第三，被控侵犯外觀設計專利產品的制造、銷售、許諾銷售、進口等行為的實施地；

方法專利主要是指發明專利，產品專利主要是指實用新型和發明專利,外觀設計，雖然也是產品，但對外觀設計的使用行為是不侵權的，一般的專利產品包括發明或者實用新型，包括制造、使用、許諾銷售、銷售、進口這五種行為都是侵權。而對于外觀設計來講，使用行為不侵權。

第四，假冒專利的行為實施地； 第五，上述行為的行為結果發生地。

這些通通作為侵權行為的行為地，可以根據這些行為發生地確定管轄。

在銷售地可以起訴制造行為，但必須將銷售者作為共同被告。才能在銷售地的法院管轄。

三、原告與被告

在專利案件中，經常容易出現原告和被告方面的失誤，造成案件在程序上被駁回，這種情況經常發生。所以有必要說一下。

（一）原告

1.在專利行政訴訟中的原告只能是行政決定的相對人。第三人作原告時，必須是真名實姓（請求宣告專利權無效可以是任何人）。這個“任何人”的范圍非常廣，包括權利人自己，也包括虛擬人，在市 7

場經濟當中，我想去仿制一個產品，在仿制之前就將其無效掉，但是害怕告我侵權，但在市場上，直接宣告其專利權無效，就等于將自己暴露在競爭的表面上。不愿意這樣做，而是愿意用個人的名義、員工的名義提出無效，可以嗎？當然可以。但在官司無效決定做出之后，進入司法程序，司法程序當中，原告按照訴訟法規定，原告必須是真名實姓的，真正的人，而不是虛擬的人。

2.侵權訴訟中的原告是專利權人或者利害關系人。“利害關系人”，在專利侵權訴訟中，是指獨占被許可人（可單獨作原告）、排他被許可人（可共同作原告）、普通被許可人（經特別授權，可單獨或共同作原告）。

3.提出訴前臨時禁令的原告為專利權人或者利害關系人。利害關系人包括：專利實施許可合同的被許可人、專利財產權利的合法繼承人等。

專利實施許可合同被許可人中，獨占實施許可合同的被許可人可以單獨向人民法院提出申請；排他實施許可合同的被許可人在專利權人不申請的情況下，可以提出申請。不含普通專利實施許可合同的被許可人。

4.發明人資格糾紛、獎勵報酬糾紛，原告只能是個人。

（二）被告

1.專利行政訴訟的被告只能是行政主管機關。2.專利侵權訴訟的被告

在專利侵權訴訟中，如果發現了多個被告，有制造行為、有使用行為、有銷售行為、有進口行為，出現多個行為侵犯了專利權，這個時候，怎么來找被告，以誰為被告，怎么打官司。這個我做了一個總結。一般抓被告不難：專利侵權訴訟中，依侵權產品追查侵權行為，依侵權行為選定被告；專利侵權訴訟中可以追加被告。

專利侵權訴訟中發現多個被告如何起訴？我個人覺得有這么幾條需要關注：

針對同一專利實施的不同侵權行為（制造、銷售、使用等），可以作為一個案件，將不同行為人作共同被告；

針對同一專利實施的相同侵權行為（均為制造或者使用），應當分案起訴，相同的行為人不能作共同被告；

針對不同專利實施的相同侵權行為（均為制造或者銷售）或者不同侵權行為（分別制造或者銷售），應當分案起訴。

這是我覺得在實踐當中最容易出的問題，所以我進行了總結。權屬糾紛、發明人資格糾紛、獎勵報酬糾紛，應以專利權人為被告。

比如說，在發明人資格當中，我是一個真正的發明人，結果三個人都做出了貢獻，最后寫成兩個人，把我給漏掉了，這個時候我就要告，不能去告那兩個人，而是得告誰是專利權人，因為只有專利權人才有權利申請專利，他有權利決定誰是專利的發明人、設計人，這是值得關注的問題。

四、關于正當、合理的訴訟請求

根據《民法通則》的規定，發生侵權之后，一般要求被告停止侵權行為、賠禮道歉、賠償損失。特別是停止侵權行為和賠償損失，這兩個是使用最多的司法救急方式。

但在實踐當中，也有權利人提出要賠禮道歉。這幾年情況發生了變化，如果在專利侵權案件當中，提出要對方賠禮道歉，登報申明等等。這樣的在司法實踐中會越來越多地被駁回。為什么？因為，賠禮道歉應當只針對精神損害，不是針對財產權損害，而專利侵權案件主要針對的是財產權的侵害，沒有針對人身。跟著作權不一樣，著作權侵權可能有人身權的內容，但專利權、商標權，主要是財產權。

五、實用新型、外觀設計專利權評價報告（檢索報告）

新修改專利法中，將“實用新型、外觀設計”改成了可以做專利權評價報告，實際上就是從檢索報告來的。

過去的檢索報告，今天的專權評價報告，在實踐當中怎么來把握？是怎么來的？實際中怎么用？在實踐操作中，有幾個問題需要注意：

（一）起訴時是否必須提交專利權評價報告

原《專利法》第57條第2款規定：專利侵權糾紛“涉及實用型專利的，人民法院或者管理專利工作的部門可以要求專利權人出具由國務院專利行政部門作出的檢索報告”。

最高法院司法解釋第8條規定：侵犯實用新型專利權糾紛案件的原告，為證明其權利的穩定性，避免中止訴訟，應當在起訴時出具由國務院專利行政部門作出的檢索報告。將“可以”變成“應當”，這個爭議從此開始。到現在，仍然有影響，雖然法已經改了，新的司法 10

解釋也有了，但一直有影響，有的法院說，立案時，如果不提交，一個檢索報告，就不立案。因為司法解釋有規定，法院會照這個來執行。北京法院就這個問題做了請示：

北京市高級人民法院于2001年11月5日向最高法院請示：《最高人民法院關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》第8條第1款規定：“提起侵犯實用新型專利權訴訟的原告，應當在起訴時出具由國務院專利行政部門作出的檢索報告。”根據這一規定，對于原告出具檢索報告是否提起實用新型專利侵權訴訟的條件，我們有兩種意見：

第一種意見認為，該司法解釋明確規定原告起訴時應當出具檢索報告，因此，出具檢索報告是提起實用新型專利侵權訴訟的條件。

第二種意見認為，出具檢索報告不能作為提起實用新型專利侵權訴訟的條件。因為，《民事訴訟法》第108條對起訴應符合的條件已作了明確的規定，只要提起侵犯實用新型專利侵權訴訟的原告的起訴符合該條所要求的條件的，人民法院即應當立案受理。司法解釋的規定是從維護原、被告的訴訟權利、減少訴訟環節、減輕訟累出發，對當事人參加訴訟所作的鼓勵和引導，并不意味著出具檢索報告是原告起訴的條件。

我院傾向于同意第二種意見。當否，請批示。最高人民法院于2001年11月13日書面答復：

最高人民法院《關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》第8條第1款規定：“提起侵犯實用新型專利權訴訟的原告，應當在 11

起訴時出具由國務院專利行政部門作出的檢索報告。”該司法解釋是主要針對在專利侵權訴訟中因被告提出宣告專利權無效導致中止訴訟問題而采取的措施。因此，檢索報告，只是作為實用新型專利權有效性的初步證據，并非出具檢索報告是原告提起實用新型專利侵權訴訟的條件。該司法解釋所稱“應當”，意在強調從嚴執行這項制度，以防過于寬松而使之失去意義。凡符合民事訴訟法第108條規定的起訴條件的案件，人民法院均應當立案受理。

但對于原告堅持不出具檢索報告，且被告在答辯期間內提出宣告該項實用新型專利權無效的請求，如無其他可以不中止訴訟的情形，人民法院應當中止訴訟。新法修改之后，針對這個內容，又明確了：可以要求當事人或人民法院、管理專利工作的部門提交一個專利評價報告作為審理、處理專利侵權糾紛的證據。

（二）專利權評價報告（檢索報告）的性質與作用是什么

“實用新型專利權有效的初步證據”這種解釋方法，我個人認為是有問題的，因為按照《專利法》39條、40條的規定，專利權有效是指申請一個專利，專利經過審查之后，沒有瑕疵沒有問題，就授予一個專利證書。拿了專利證書，專利內容被公告，告知全世界，誰作為主體，申請一個什么樣的專利，內容是什么，已經將證書給他了等，這些行為就可證明專利權為有效。

根據最高法院的司法解釋，根據這次修改專利法的爭論，我逐漸明確：檢索報告是供法院在被告反訴專利權無效時，決定是否中止審 12

理本案時考慮的一個證據。一定要正確檢索報告的性質，搞不清楚就很難辦。

檢索報告的結論與法院決定是否中止侵權訴訟有關，但也不是絕對決定中止審理侵權訴訟的依據。

（三）專利權評價報告（檢索報告）制度的弊端

1.受到普遍信任（權利人、執法者、法官、公眾）； 2.不受任何監督（不是行政決定）； 3.實際效力極低（檢索范圍有限）。

六、反訴專利權無效與中止侵權訴訟

對于這個問題，實踐當中出現過左右搖擺的情況。

（一）中止訴訟的法律依據

《民事訴訟法》第136條第1款第5項規定：當出現“本案必須以另一案的審理結果為依據，而另一案尚未審結的”情形時，人民法院中止訴訟。

在訴訟代理時怎么關注這個問題？

（二）法官中止侵權訴訟應當考慮的因素

1．三條原則：

（1）合理均衡雙方利益原則。被告不是壞人，專利侵權訴訟的被告，在某些情況下，可能是公眾利益的代表，一方面專利權人有壟斷權，另一方面是侵權訴訟的被告，如果被告的行為構成了侵權，也就告訴了社會：這種行為都不能做，做了就是侵犯了別人的專利權。如果被告人不侵權，就是告訴社會：被告行為是對的。所以在某種情況 13

下，被告的行為是公共利益的代表。這時我們要考慮一個問題：是中止還是不中止，對誰有利對誰無利等，需要合理均衡雙方的利益。

（2）公平原則。《專利法》并不只是保護專利權，《專利法》的目的是促進科技創新、促進發明創造的轉化實施，并不是單獨地保護權利。

（3）講求訴訟效益原則。2．審查重點：

（1）專利權的穩定性（無效理由是否充分）；

（2）是否構成侵權（侵權抗辯理由與專利無效理由是否一致）；（3）專利權客體的種類（發明專利穩定性強；實用新型有無檢索報告）；

（4）提出無效的時間（是否故意拖延訴訟）；（5）有無補救措施。

（三）請求中止侵權訴訟的具體做法

根據法院來做，作為代理人，怎么把握這件事，是中止還是不中止，想要中止怎么辦？不想要中止怎么辦？作為訴訟來講，我個人覺得應該注意幾點：

（1）被告要想中止侵權訴訟，及時提出請求中止審理侵權訴訟的申請；

（2）被告要想中止侵權訴訟，應當在答辯期內提出反訴專利權無效；

（3）向法院提交申請的同時，應當提交專利權可能會被宣告無效的證據；

（4）是否中止侵權訴訟由法院裁定，當事人對裁定結果不可以上訴。

七、關于“請求確認不侵犯專利權”案件

這最早出現在最高法院的司法批復當中（2001年民三庭第4號）。在這個批復當中，第一次明確：法院可以受理請求確認不侵犯專利權案件，這個案件很多人不理解，直到2003年，有個北大畢業的本科生，后來讀在職碩士，他寫了一篇論文《請求確認不侵權》，這個研究生答辯時，沒有過。為什么沒有過？5個教授都認為目前沒有聽過這種案件。所以這篇論文沒過，當時的評語為：立題有問題。這樣的案件是實踐當中出現的，為什么會出現這種案件？1985年的《專利法》里說：使用或者銷售不知道是侵權產品行為，這種行為不侵權。1985年的專利法有明確的規定，但到2000年改了。

司法解釋：最高人民法院2009年12月21日公布《關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋》，自2010年1月1日起施行。

第18條： 權利人向他人發出侵犯專利權的警告，被警告人或者利害關系人經書面催告權利人行使訴權，自權利人收到該書面催告之日起一個月內或者自書面催告發出之日起二個月內，權利人不撤回警告也不提起訴訟，被警告人或者利害關系人向人民法院提起請求確認其行為不侵犯專利權的訴訟的，人民法院應當受理。

實踐當中還有很多問題，比如說原告起訴之后，被告不答辯，能不能缺席審判？原告起訴后，被告做出侵權答辯，案件是不是變成專利權侵權訴訟？專利權人向管理機關提出調處請求，管理機關認定侵權了，被請求人不作答辯又向法院起訴，要求確認不侵權行不行？

八、方法專利侵權舉證責任倒置問題

這個問題在專利訴訟當中，越來越值得關注。按照法律規定，一般的舉證原則是“誰主張誰舉證”。在專利案件中，舉證責任倒置只是針對特殊的侵權行為。對于相關的法律規定，在專利法中，都有過規定，而且規定有著變化。所以在座的在代理案件時，一定要注意這個問題。

1985年4月1日實施的《專利法》第60條第2款規定：“在發生侵權糾紛的時候，如果發明專利是一項產品的制造方法，制造同樣產品的單位或者個人應當提供其產品制造方法的證明。”

1993年1月1日起施行的《專利法》第60條第2款修改為：“在發生侵權糾紛的時候，如果發明專利是一項新產品的制造方法，制造同樣產品的單位或者個人應當提供其產品制造方法的證明。”

2001年7月1日施行的《專利法》第57條第2款規定：“專利侵權糾紛涉及新產品制造方法的發明專利的，制造同樣產品的單位或者個人應當提供其產品制造方法不同于專利方法的證明。”

大家要注意這個變化，1993年之前有些發明專利到今天還是有效，如果現在發生了侵權，還要用當時的法律規定來考慮誰負侵權責任。

關于舉證責任倒置的界限，1993年以前是一個界限，1993年以后是一個界限。2001年7月以后，舉什么證又有一些新的規定。

舉證責任倒置并不是說原告什么都不說，直接到法院打官司，然后就由被告全部舉證，而是原告在提請訴訟時，必須提供一些必要的證據。證據有5個方面：

1.原告是專利權人或者利害關系人； 2.原告依據的專利權是有效的；

3.原告獲得的是一項產品制造方法的有效發明專利； 4.該方法專利使用的結果是產生一種新產品；

5.被告制造或者銷售了與其方法專利制造出的新產品相同的產品。

這里面就涉及到一個問題，原告要證明其是“新產品”。對于“新產品”，司法解釋第17條有規定：產品或者制造產品的技術方案在專利申請日以前為國內外公眾所知的，人民法院應當認定該產品不屬于《專利法》第61條第1款規定的新產品。

“不屬于”之外就是新產品，也就是說，在國內外，都沒有見過，才是新產品。

根據案件的情況，要看被告舉的證據是否真實，不是說舉證就完了，而一定要舉出來實際使用的，而且甄別不一樣。被告負舉證責任負到什么程度也非常重要。

九、關于許諾銷售

做代理的都知道，按照《民法通則》的規定，侵權行為一定要有因果關系，否則不構成民事法的侵權。《專利法》在2000年修改時，根據Trips協議的要求，有些內容的規定，突破我們國家《民法通則》的規定，比如說許諾銷售，許諾銷售是指以做廣告、在商店櫥窗中陳列、或者在展銷會上展出等方式作出銷售商品的意思表示。明確表示愿意出售某種產品的行為，包括銷售前的推銷或促銷行為。不管你是真的賣了，真的出售了，這個在我們國家《民法通則》來說，很難認定為侵權。但現在根據Trips協議的要求，特別是針對知識產權這種權利的特殊性，為了加大保護力度，把許諾銷售的行為也寫進了《專利法》，認為許諾銷售行為、要約行為也構成侵權。

為什么要做出這樣的規定？在立法解釋當中也談了，因為在Trips協議中，有明確的規定，既然加入了Trips協議，就要達到國際標準最低要求。

在訴訟中值得關注的是什么問題呢？是認定許諾銷售行為構成侵權的前提，什么前提？就是許諾銷售的產品。

十、關于“不知道”的認定

1984年的專利法中，明確講“不知道”的情況就不視為侵犯專利權，因此，不承擔專利侵權責任。2000年就說，不知道，要停止侵權，能證明其產品合法來源的，就不承擔賠償責任。2008年關于“不知道”的問題，有一點的變化，將“許諾銷售”加進去了，要求能證明其產品合法來源的，不承擔賠償責任。

對“不知道”的理解，在實踐當中有一些不同的看法。我覺得需要明確幾點：

（1）針對使用、許諾銷售、銷售侵權產品（包括依照專利方法直接獲得的產品）的行為；不包括制造行為、進口行為；

（2）使用許諾銷售或者銷售行為屬于侵犯專利權行為，而不再屬于不視為侵權的情形；

（3）對使用許諾銷售或者銷售行為，只有能證明其產品合法來源的，才不承擔賠償責任，但是要承擔其他民事責任，如停止侵權行為等。

（4）合法來源應通過證據證明：使用者或者銷售者通過合法的進貨渠道、正常的買賣合同和合理的價格從他人處購買的。

十一、申請訴前停止侵權行為（訴前禁令）

1.法律依據：

原《專利法》第61條：專利權人或者利害關系人有證據證明他人正在實施或者即將實施侵犯其專利權的行為，如不及時制止將會使其合法權益受到難以彌補的損害的，可以在起訴前向人民法院申請采取責令停止有關行為和財產保全的措施。

對正在實施的侵權行為進行制止是可以的，但對還沒實施，還沒做的，就采取停止侵權行為，似乎有點過火。

這次的法的修改，是根據這個我們來定的，但是在實踐中，這個東西被我們用亂了，因為很多律師代理人，特別是有權的法官對這條 19

沒有理解，他們以為這是解決糾紛的常規手段，哪個案子都去做，所以有些法院到處發訴前禁令。

十二、專利侵權訴訟的權利沖突

權利沖突以前沒有太關注，但這幾年關于權利沖突的問題越來越多，并且跟立法有關，中國的知識產權從行政管理部門可以看出，各個部門各管一部分，沒有統一管。知識產權局管的是專利，工商總局下的商標局管商標，新聞出版署版權局管理的是版權，其他還有很多部門跟知識產權有關。在立法時，往往是由這些部門分別立法，經過一定的立法程序，最后出臺。在這個過程中，由于協調不夠，所以在立法中會出現一些不協調不一致的地方，到糾紛中就會出現案件的沖突。

權利沖突是指在知識產權中，各有各的權利，原告被告都有知識產權，都有相關的權利。在實踐當中，比較突出的表現為：

1.一類型知識產權權利的沖突。如發明、實用新型及外觀設計專利權之間的沖突；

2.不同類型知識產權權利的沖突。如外觀設計專利權與商標權發生沖突，或商標權與著作權發生沖突，或商標權與在先使用的商品的特有的名稱、包裝、裝潢權利發生沖突，或商標權與企業名稱權發生沖突等。

為了減少在知識產權當中的權利沖突，從2000年開始，立法對減少權利沖突就特別關注。

《專利法》第23條授予專利權的外觀設計，不得與他人在先取得的合法權利相沖突；

在《商標法》當中也有這樣的規定，第31條：申請商標注冊不得損害他人現有的在先權利。

在授權當中，我們的立法就開始減少權利沖突，如果有沖突，往往是后面的權利為前面的權利讓位，商標中有很多是這樣的。

如果在司法程序、侵權當中出現了這樣權利沖突怎么辦？一個總原則：保護在先。

根據最高法院司法解釋第15條規定：人民法院受理的侵犯專利權糾紛案件，涉及權利沖突的，應當按照民法通則規定的誠實信用原則和保護公民、法人合法民事權益原則，保護在先依法享有權利的當事人的合法權益。

解決權利沖突的具體做法，有以下幾點：

1.應當由當事人按照有關知識產權的異義、撤銷或者無效程序，請求有關授權部門先解決權利沖突問題后，再處理知識產權的侵權糾紛或者其他民事糾紛案件。

2.經過異議、撤銷或者無效程序未能解決權利沖突的，即當事人雙方仍均有權利的，或者有關授權部門長期未作出處理結果的，應當按照《民事通則》規定的誠實信用原則和保護公民、法人的合法民事權益的原則，依法保護在先授予的權利人或在先使用人合法的在先民事權利。

3.具體操作上，過去的做法是：擱置權利沖突不管，僅解決沖突之前的爭議。現在的做法是：查明事實的情況下，依當事人請保護在先權利。

十三、關于侵權損害賠償問題

賠償經濟損失是侵權人承擔民事責任的最廣泛、最基本的方式之一。

按照《民法通則》的規定，發生了侵權，就應該賠償損失。《民法通則》確定的賠償損失原則是：賠償全部實際損失。不包括間接損失,實際損失是多少就賠多少。

根據這個原則，《專利法》具體規定了賠償損失的計算方法。現在的賠償損失的計算方法主要是4條：

（1）權利人因侵權行為所造成的實際損失額。但有的時候實際損失很難計算。如果能夠計算，有證據證明，這就是一種計算的方法。

（2）侵權人因侵權行為獲得的全部利潤。（3）參照許可合同費用數額，損失賠償額。

（4）法定賠償：在人民幣1萬元以上100萬元以下確定賠償數額。這4種情況不能重疊賠，只能是其中的一種。這是賠償的基本計算方法。

作為專利案件，在專權保護當中，有兩個非常難的問題，第一是否侵權的問題，第二侵權之后怎么賠。所以賠償問題歷來是專利法保護當中非常難的問題，說不清楚，不好計算。

過去的專利法當中，規定了前3種，沒有第4種，第4種是前3種在實踐當中解決不好的情況，沒有辦法而總結出的定額賠償，現在叫法定賠償。

這種幾種情況在實踐當中都可以用。非常值得關注的問題是：過去賠償時，由原告選擇用哪種方法。但最新的專利法修改，這個情況變了，法律規定在賠償時，首先用原告的損失，原告的損失不能計算的情況下，才用被告的獲利，原告損失和被告獲利都不能用的情況下，看看有沒有許可合同；前3種都沒有的情況下，才能用第4種，現在有了順序法，大家要注意這個法律規定。

在專利侵權賠償的數額當中，還有一個內容就是合理支出，主要包括律師費、調查取證費、公證費、律師出差費。什么叫合理？這要根據個案情況而定，對于這一點，其他的案件中，有的不能給予保護，不能得到支持。但由于專利案件的特殊性，很多法院早就嘗試這樣來做，現在最高法院已經將其寫入司法解釋當中。這一點值得我們關注，但在實踐當中，對于合理的支出，請求了可能獲得支持，不請求是絕對不可能獲得支持的。是以請求為前提的。

十四、訴訟時效

法律規定：侵犯專利權的訴訟時效為兩年，自專利權人或者利害關系人得知或者應當得知侵權行為之日起計算。

這跟《民法通則》是一致的，沒有什么好爭論的，但爭論發生在民事案件中，發生的人身侵害，給人的感覺好像是侵權時間點的概念，比如說，走在路上，被騎車人撞了一下，這個時候人身受到了傷害，23

去醫院看病，在法律規定的時間內請求賠償，去起訴，過了時效，可能就得不到上訴權，民事案件是這樣。但專利案件不是這樣，專利案件由于當事人侵權發生，專利侵權發生往往是這樣：作為一個研發人員研發一個產品，知道前面有一個專利產品，去仿，仿的過程當中，將其改變了一下，將部分地方改變，覺得是一個好東西，就出品，有自己的創新，結果沒有想到這個東西是侵權的，但當事人并不知道，只要有市場，當事人就會一直做，有人形容這種侵權行為更像一個線，不是一個點，可能做3年、5年。技術好的，專利保護20年過了，技術還在用，這個時候，時效怎么算。假如權利人懷疑對方侵權，由于取證等多方原因沒有起訴或者由于對方過去做得很小，無法形成競爭，就沒有起訴他，現在過了5年，對方做得很大，再做下去，自己就要倒閉了，所以要去告他，是否可以？時效過了嗎？明明知道對方已經做了3年、5年，知道這個行為？能不能告他，專利案件中爭論的是這個問題。

在實踐當中，針對這個爭論，最高法院曾在2001年6月出臺了《關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》第23條：

侵犯專利權的訴訟時效為二年，自專利權人或者利害關系人知道或者應當知道侵權行為之日起計算。權利人超過二年起訴的，如果侵權行為在起訴時仍在繼續，在該項專利權有效期內，人民法院應當判決被告停止侵權行為，侵權損害賠償數額應當自權利人向人民法院起訴之日起向前推算二年計算。

在專利法修改過程中，對這一條，很多人提出了意見。美國的訴訟時效是6年，但規定懈怠者除外。在這6年當中，明明知道其侵權，不起訴，放水養魚，在美國這是不允許的。但我們的司法解釋沒有這么規定。

這次專利法修改之后，曾經就司法解釋擱進專利法，同時規定一些限定的條件，但最終司法解釋內容沒有擱進去。在這當中，有過很多爭論。現在實踐中運行的還是最高法院的司法解釋的規定。

如果侵權行為終了之日起超過二年的，權利人再提起民事訴訟，請求保護其權利，則將失去勝訴權。

對臨時保護期的費用糾紛怎么辦？什么是臨時保護期的費用？就是發明專利申請到公開這段時間，是不給予專利保護（因為在保密專利）。從公開到授權這段時間，因為技術方案被公開，但沒有得到專利權，別人看到這個東西，有可能會仿制，仿制之后，有可能有風險，如果授權了，就會侵權，如果永遠授不了權，人家用的就是合法的。所以法律規定：發明專利申請之后，從公開到授權之間，這段時間，別人仿是可以的。如果授權了，使用人應當向專權人支付合理的報酬。不支付可以打官司要其報酬。如果永遠不能授權，使用者永遠就沒有問題。所以，《巴黎公約》將其叫臨時保護期的費用糾紛，這在法律當中有特殊規定。

因不知道什么時候會授權，這個時候的訴訟時效是怎么來確定？根據《專利法》第13條規定：發明專利申請公布后至專利權授予前使用該發明未支付適當使用費的，專利權人要求支付使用費的訴訟時效 25

為二年，自專利權人得知或者應當得知他人使用其發明之日起計算，但是，專利權人于專利權授予之日前即已得知或者應當得知的，自專利權授予之日起計算。

專利權歸屬糾紛的訴訟時效怎么辦？這個在最高法院的有關解釋中有規定。將權屬糾紛規定成兩種：一種是侵權引起的權屬糾紛，還有一種是由于合同引起的權屬糾紛。不管是由于什么引起的權屬糾紛，專利侵權的權屬糾紛是兩種爭論：一種是有時效規定，一種沒有時效規定。所謂沒有時效規定就是：本來是單位的發明，被個人申請了，或者個人的發明被單位申請了，不管怎么樣，永遠可以打官司要回來。這是一種觀念。

十五、法院解決技術問題的途徑

現在的案件涉及的技術難度越來越大，專業性越來越強，法官不懂技術，法官永遠是法律專家，永遠不可能由技術專家代替，法院也永遠不可能是科學院，也不可能是科學家掌握法院。在目前的情況下，知識產權案件涉及到科學技術的各個領域，但法官不懂技術怎么辦？實踐當中怎么操作？對知識產權糾紛案件涉及復雜、專業技術問題的，法院一般采用以下幾種解決途徑：

1.聘請相關技術專家作人民陪審員，在一審案件中進入合議庭直接參與審判案件;在合議庭中,專家陪審員享有與法官同等的權利。

2.聘請相關技術領域的專家作技術顧問，就案件中的具體技術問題組織專家進行評議，評議意見供法庭在審判案件中參考。

3.聘請相關技術領域專家或者委托有關機構就技術問題進行鑒定，其鑒定結論經過法庭質證后，作為證據供法庭使用。

4.由當事人申請專家證人出庭，針對技術問題發表意見,并回答對方當事人和法庭的提問，其意見供法庭參考。

這4種方式，最值得我們代理人關注的就是關于技術的鑒定。在知識產權案件鑒定當中，這些年各個法院在摸索，在逐漸規范。

十六、關于技術鑒定

鑒定結論具有三個基本特征：

(1)獨立性。它是鑒定人按照案件的事實材料，以自己的專門知識，獨立活動的結果。

(2)客觀性。它不僅要求鑒定人敘述根據案件材料所觀察到的事實，而且更重要的是必須對這些事實作出客觀的結論性的分析和判斷。

(3)技術性。對這種專門性問題所作出的鑒別和判斷，只限于就應查明的案件事實本身，而不直接涉及對案件的有關法律問題做出評價，只是針對案件事實本身。不涉及法的問題。

這是鑒定結論最基本特征。

在處理具體案件過程中，技術鑒定的提起，要由當事人申請，但法官有依職權；鑒定機構的選擇，由雙方當事人認可，法院確定；簽鑒定人員的確定，一般要經合議制；鑒定事項應該要明確是技術問題；鑒定結論的使用，經過庭審質證才可以作為證據使用。

各國的做法不一樣，我們就用前面的幾種方法，特別是鑒定用的比較多。

跟它相關的是法律意見書，法律意見書這幾年逐漸興起。在英美法系當中，專家學者的一些法律意見，法庭要做要研究，美國的很多的判決書，英美法系認可專家的觀點，哪個觀點是對的，哪個觀點是不對的，會做一些分析。也就是說，英美法系中，經常有專家的法律意見會在法庭中受到重視。大陸法系，過去不太重視，最近這幾年開始重視，不管是刑事案件還是民事案件，在很多案件中，專家在這個領域中，研究這個問題會受到一定的重視。

有些問題光靠年輕的法官做根本不行，因為不了解立法的狀況、背景，特別是沒有實踐經驗，所以這些年，專家的意見開始進來，這很好。在很多情況下，可以用專家的意見來支持自己訴訟當中的一些主張。當然，有權出具法律意見的應該是相關領域的專家，法律意見書不是證據，只是供法官、決策者、行政機關的參考，法官也應該重視法律意見書。

十七、關于停止侵權行為

剛剛我講了訴前禁令的問題，美國人在Trips協議中要求訴前禁令，就是對一些難以彌補的（專利中也有這種情況）問題。如果大家關注專利司法實踐，會發現在最近幾年的個案當中，有些案件法院已經做出了是侵權但不停止侵權的判決。最典型的是2006—2007年。廣州有一個白云新機場，深圳也有一個新的機場，都是在2005—2006年建成的，而這兩個機場都被訴侵權。機場外圍很大的玻璃墻，那種玻璃墻安裝方法有專利，專利權人在深圳法院和廣州法院訴兩個機場侵權，但起訴時，機場已經建成了，法院審理當中，結果是構成侵權 28 的，原告要求將機場拆掉或者砸掉，能夠砸嗎？不能。法院處理得比較好，被告承認侵權，給原告經濟補償，對使用的專利權，一次性地支付使用費。

2009年12月20日，最高法院做了一個案件，在國際上影響非常大：專利權人是湖北的私營企業，搞了海水脫硫的技術（用于發電），后來日本一個企業和臺灣一個企業在中國福建制造一個發電廠，日本企業出技術，臺灣企業出資金，一起在福建搞發電廠，在發電設備當中，用了這個技術。原告就起訴了日本企業和臺灣企業侵權，這個案件在福建高院一審，審了6年，在這6年中，發電廠從剛建造一直到發電，從1臺發電設備到4臺發電設備，6年時間，整個發電廠起來了，到2008年初，一審法院做判決，法院認為，經過6年審理，構成侵權，發電廠要不要拆。因為影響非常大，當事人要求賠償是幾千萬，但發電廠的投資是幾十個億，而且發電之后，回報很高。在這種情況下，福建高級法院做了一個判決，構成侵權，賠償損失（一臺設備5050萬），不停地侵權，繼續來用，考慮當地的經濟、民生，在專利權有效期內，每年給專利權人24萬專利使用費。

這個判決在國外引起的最大爭論：法院是不是在代替政府做強制許可。如果訴前禁令做好，就可以彌補，但訴前禁令法院不能做，行為又一直延續下來，這時候不能判停止侵權，那訴訟請求就要被駁回，就回到了我開始講的問題，這些問題都是有關系的，我們在司法實踐中，作為律師，不僅要了解專利法，了解相關訴訟法，還要了解實踐當中那些案例和司法解釋引起的爭論，這些問題只要清楚了，并進行 29

思考、研究，才能明白下一步代理當事人做事。律師的義務是代理，不是做決策。

這個問題我個人覺得非常值得關注。這些案件大家可以查一查，在專利訴訟中，非常值得我們關注。

由于時間關系就講這么多，希望能夠給大家在專利代理的實務、實踐上提供一些有用的信息。謝謝大家！

互動交流

問題1：程老師您好！您講到知識產權鑒定，行政訴訟中，也可以用鑒定嗎？

程永順：不管是《民事訴訟法》還是《行政訴訟法》，都明確規定：涉及到專業技術問題，可以鑒定，這樣就不排除在專利無效中可以用鑒定。第二，在鑒定當中，不管是行政案件還是專利案件，講的都是專業技術問題，不是法律問題。第三，在行政案件中，有很多案件有鑒定沒，甚至有些案件反而是根據鑒定結論推翻了行政決定。第四，爭論最大的就是新型性問題、創造性問題、實用性問題，是技術問題還是法律問題。在實踐當中大多數人認為既有技術問題，也有法律問題，先清楚技術問題之后，法律上才做判斷。所以法院是可以做鑒定的。專利案是純法律問題，不能鑒定，有這種爭論在里邊。

問題2：一個專利做出來之后，肯定是一個新產品，但新產品指的哪個概念？

程永順：不是單純講新產品，而是講制造方法。立法本意很多講的是藥品、化學品。在知識產權中，有些行當可以離開知識產權生存，30

有些知識產權根本無法生存，比如說藥品。藥品跟所有的知識產權有關。新產品主要是講過去沒有，原來在講新產品時，要求在中國的市場上，沒有東西制造、使用、見過的東西才是新產品，當然這種新產品到底是大類還是小類，沒有這樣的劃分，完全是根據個案的情況，針對的只是制造，從目前的案件來說，多指藥品、化學品的制造方法。可以見到的案例基本上是這樣。從這個角度理解可能更好一點，沒有明確的規定。

問題3：關于許諾銷售，是否可獲得保護，沒有獲得保護時，受到了損失，有沒有賠償的可能性？

程永順：沒有，因為許諾銷售只是銷售的前提性行為，沒有造成任何損害，但為了調查許諾銷售，花了其他的費用，有可能獲得保護。

問題4：《專利法》中有關于新穎性的規定，這在實踐中如何界定其范圍？

程永順：這個問題跟專業訴訟沒有關系，是講新穎性的問題，第二，專利法修改訴訟的影響，我今天沒有過多講。第三，有些情況下，還沒有申請專利，被別人用不正當的手段將其給泄露，比如說竊取、泄密商業機密，有這樣的證明，也有特殊的規定，各國都有這樣的規定，不只是我們國家有。

問題5：老師您好，作為律師，用什么好的方法使用許可費這一標準賠償？

程永順：我講權利沖突時，涉及到部門立法，不知道你有沒有聽到。部門立法各有各的立法，不是很協調，這次專利法修改，想向專 31

利法靠攏，但是這次專利法的修改，在賠償計算方法的規定上我個人覺得不是進步，不符合實際。你提到的商標問題，商標的許可合同就從來沒有在賠償里規定，商標許可合同跟專利許可合同不一樣，所以商標歷來就是原告損失、被告獲利或者是法院賠償。商標是這樣來定的。

賠償的計算方法上，1984年出臺了商標法，里面就是原告損失被告獲利的意思，從來沒有講過許可。這次商標法的修改，有人提出是不是按照專利一樣，把這幾種標準寫上，也按一個順序，弄成一致的，為將來搞知識產權法典來服務，但我認為這沒法操作。

問題6：訴前禁令的獲取是否很容易？

程永順：過去很容易，現在很難了。因為現在規定48小時做決定，如果弄不清楚，再給你48個小時，一定要慎重理順是否構成侵權。所以要滿足兩個條件：一是是否侵權，二是不是給你造成難以彌補的損害。這兩條非常重要。

問題7：如何證明難以彌補的損害？

程永順：剛剛已經舉過發電廠的例子了，發電廠起來了，不能拆，而專利權受到了侵權，這就是難以彌補的損害，不是給2千萬就能彌補了。

謝謝各位！