第一篇：“末位淘汰”屬違法解除合同——最高院《審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋四征求意見稿解讀下

“‘末位淘汰’屬違法解除合同”

——最高院《審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋

（四）》征求意見稿

解讀（下）

2012年7月16日 B07：B07－律師說法

稿件來源：上海法治報

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□上海李東方律師事務所 和曉科

最高人民法院近日發(fā)布了最新的 《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋

（四）》征求意見稿。

修改稿共計十八條，分別從勞動爭議仲裁管轄與訴訟管轄（第一、第二條）、終局裁決的認定與處理（第三、第四條）、基層調解機構出具的勞動爭議調解協(xié)議的效力（第五條）、勞動者在關聯(lián)用人單位之間被動變更勞動關系的認定（第六條）、用人單位內部規(guī)章制度的司法認定（第七條）、競業(yè)限制條款的司法處理（第八至第十一條）、變更勞動合同關系的限定條件和救濟（第十二條）、用人單位違反程序性規(guī)定解除勞動合同是否適用勞動合同法第八十七條（第十三條）、勞動者單方通知解除勞動合同關系程序和救濟（第十四、十五條）、末位淘汰制度的司法認定（第十六條）、用人單位經營期限屆滿導致的勞動合同終止是否補償（第十七條）、涉外勞動合同關系認定（第十八條）共計十二方面做出詳細的規(guī)定。

自《勞動合同法》和《勞動爭議調解仲裁法》2008年正式實施以來，此次最高人民法院針對在司法審判實踐當中產生的問題，再一次以司法解釋的形式予以規(guī)范，可以方便廣大法官、律師和當事人準確適用法律。

雖然目前的版本仍屬征求意見稿，但最高院發(fā)布的司法解釋主要是關于法律適用的問題，且解釋中的內容幾乎都在司法實踐中已有較為統(tǒng)一認識的，只是通過司法解釋進一步加以明確而已。因此，該解釋的相關內容日后調整的空間并不大，相關法律工作者和勞動者有必要及時加以了解。

第八條 用人單位在勞動合同或者保密協(xié)議中與勞動者約定了競業(yè)限制條款，但未約定解除或者終止勞動合同后給予經濟補償?shù)模萌藛挝灰髣趧诱呗男懈倶I(yè)限制條款約定的義務的，人民法院不予支持。

勞動者履行了競業(yè)限制條款約定的義務后，要求用人單位按照勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月的平均工資為標準支付經濟補償?shù)模嗣穹ㄔ簯柚С帧?/p>

第九條 勞動關系存續(xù)期間，用人單位與勞動者約定了競業(yè)限制條款和經濟補償，用人單位與勞動者協(xié)商一致解除勞動合同的，該競業(yè)限制條款對雙方當事人仍然具有約束力，但雙方另有約定的除外。

勞動者依照勞動合同法第三十八條規(guī)定解除勞動合同，或者用人單位違法解除勞動合同的，除勞動者同意履行的外，用人單位要求勞動者履行競業(yè)限制條款約定義務的，人民法院不予支持。

用人單位依照勞動合同法第三十九條規(guī)定解除勞動合同，或者勞動者違法解除勞動合同的，用人單位要求勞動者履行競業(yè)限制條款約定義務的，人民法院應予支持。

第十條 用人單位在勞動合同或者保密協(xié)議中與勞動者約定了競業(yè)限制條款和經濟補償，勞動合同解除或者終止后，用人單位未按約定支付經濟補償超過一個月的，除勞動者同意繼續(xù)履行的外，用人單位要求勞動者繼續(xù)履行競業(yè)限制條款約定義務的，人民法院不予支持。

第十一條 在競業(yè)限制期限內，用人單位或勞動者請求解除競業(yè)限制條款，應當協(xié)商一致。協(xié)商不成的，該競業(yè)限制條款對雙方仍然具有約束力。

用人單位因其商業(yè)秘密或與知識產權相關的保密事項確已公開，要求解除與勞動者之間競業(yè)限制條款約定的內容的，應當提前60日書面通知勞動者。

律師解讀：這四條重點對競業(yè)限制條款和補償在審判實踐當中遇到的問題進行了明確。

第八條第一款規(guī)定的是：用人單位雖與勞動者約定了競業(yè)限制條款但未約定經濟補償?shù)模摳倶I(yè)限制條款無效。

實踐中，很多用人單位規(guī)定勞動者離職后有競業(yè)限制義務，卻沒有規(guī)定相應的權利，這也違反了權利義務對等的法律原則。

第二款規(guī)定了，如果勞動者自愿履行了該競業(yè)限制協(xié)議，勞動者可以訴請要求用人單位補償。

關于競業(yè)限制經濟補償?shù)膯栴}，經濟補償數(shù)額由雙方當事人結合勞動者崗位的性質、作用與價值、同行業(yè)同級別勞動者的薪酬水平、競業(yè)限制的期限等因素協(xié)商確定。

第九條按照勞動合同解除或終止種類為依據(jù)分別對競業(yè)限制條款效力做了規(guī)定。

第一款規(guī)定：按照勞動合同法第三十六條規(guī)定，用人單位于勞動者協(xié)商解除勞動合同的，競業(yè)限制條款在合同解除后仍然有效，但雙方也可以約定該條款效力終止。

第二款規(guī)定在勞動者按照勞動合同法第三十八條規(guī)定因用人單位過錯即時解除雙方勞動合同關系，或者用人單位違反勞動合同法第三十九、四十、四十一、四十二條規(guī)定，違法解除雙方勞動合同關系的，相應的競業(yè)限制條款歸于無效。

相應的第三款規(guī)定了用人單位按照勞動合同法第三十九條因勞動者過錯即時解除雙方勞動合同的，或者勞動者違法解除勞動合同的，即使合同已經解除，競業(yè)限制條款仍然有效，雙方仍然應當繼續(xù)履行。

第十條督促用人單位在雙方勞動合同解除后，要積極履行經濟補償義務，否則，用人單位未按約定支付經濟補償超過一個月的，除勞動者同意繼續(xù)履行外，該競業(yè)限制條款對勞動者不具有約束力。

第十一條規(guī)定了競業(yè)限制條款效力的變更。

雖然雙方約定了競業(yè)限制條款，同時根據(jù)勞動合同法的規(guī)定競業(yè)限制不得超過兩年，但現(xiàn)在經濟社會飛速發(fā)展，隨著時間的推移，雙方可以協(xié)商解除競業(yè)限制條款。如果用人單位涉密事項已經公開，用人單位要求解除的，應當提前60日書面通知勞動者。以上均體現(xiàn)了保障勞動者的合法權益，保證勞動者正常工作不受到影響的立法宗旨。

第十二條 用人單位與勞動者變更勞動合同應當采用書面形式。用人單位與勞動者雙方已實際履行了口頭變更的合同，且合同內容不違反法律、行政法規(guī)、國家政策以及公序良俗，勞動者自履行之日起滿一年未提出異議的，該變更行為有效。

律師解讀：本條規(guī)定變更勞動合同應當采用書面形式。

如果雙方系口頭變更，同時已經實際履行了，且變更后的內容不違反法律規(guī)定和公序良俗，勞動者在一年的救濟時間里也沒有提出異議，法院就可以認定該口頭變更行為有效。

解釋對口頭變更行為進行了嚴格限制，如果上述條件有任何一項不符合，該變更行為無效。

筆者提醒廣大勞動者注意，如果不同意用人單位變更勞動合同，自己就不要去不情愿地履行，應該及時運用法律武器與用人單位協(xié)商，協(xié)商不成也可以通過提起仲裁等手段來維權。

用人單位則要注意，在變更勞動合同時要注意要采用書面形式變更，否則有可能會導致訴訟不利的后果。

第十三條 建立了工會組織的用人單位依照勞動合同法第三十九條、第四十條規(guī)定單方解除勞動合同，未按照勞動合同法第四十三條規(guī)定征求工會意見，勞動者以用人單位違法解除勞動合同為由，請求用人單位按照勞動合同法第四十七條規(guī)定的經濟補償標準的兩倍向勞動者支付賠償金的，人民法院應予支持。

律師解讀：該條解釋明確了如果用人單位違反了勞動合同法第四十三條規(guī)定的解除合同的程序性規(guī)定，即使是因為勞動者過錯而適用勞動合同法第三十九條用人單位即時解除條款，或者是勞動者沒有過錯而適用第四十條通知解除條款的，勞動者仍然可以要求用人單位支付雙倍經濟補償金。

第十四條 勞動者依據(jù)勞動合同法第三十八條第一款的規(guī)定提出解除勞動合同的，應當提前三日以書面形式通知用人單位。

勞動者未履行上款規(guī)定的程序，用人單位仍需支付勞動者經濟補償。用人單位要求勞動者承擔招工費用損失的，人民法院應予支持。

第十五條 用人單位存在勞動合同法第三十八條規(guī)定的情形，但勞動者以其他理由與用人單位解除了勞動合同后，再以用人單位存在勞動合同法第三十八條規(guī)定的情形迫使其解除勞動合同為由，請求用人單位支付經濟補償?shù)模嗣穹ㄔ翰挥柚С帧?/p>

律師解讀：按照第三十八條第一款規(guī)定因用人單位過錯即時解除勞動合同的，現(xiàn)在明確要求勞動者在此類情形下應當提前三日書面通知用人單位。

但同時也規(guī)定，如果勞動者不按照此程序通知用人單位，用人單位仍應當支付經濟補償，但用人單位可以要求勞動者承擔因為沒有提前通知而可能導致的招工費用損失。

該條實際上是規(guī)定了勞動者要求用人單位支付經濟補償?shù)睦馇樾巍?/p>

第十六條 勞動合同存續(xù)期間，勞動者不符合勞動合同法第四十條第（一）項、第

（二）項規(guī)定的情形，用人單位通過 “末位淘汰”等形式單方解除勞動合同，勞動者以用人單位違法解除勞動合同為由，請求用人單位支付賠償金的，人民法院應予支持。

律師解讀：此條也是本次司法解釋的亮點。最高人民法院在此明確認定用人單位以 “末位淘汰”制度單方解除勞動合同為違法解除，勞動者可以按照勞動合同法第八十七條規(guī)定要求用人單位支付賠償金。

也就是說，用人單位必須嚴格按照勞動合同法第四十條第

（一）項和第

（二）項來解除合同，而不能僅以約定了 “末位淘汰”制度為由解除雙方勞動合同，因為更多時候，即使某位員工在考核時處于末位，但此并不能表明該名員工就不能勝任工作。

勞動合同法四十條第

（一）項內容為：勞動者患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；

第

（二）項的內容為：勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的。

第十七條 勞動合同法施行后，因用人單位經營期限屆滿不再繼續(xù)經營導致勞動合同終止，勞動者請求用人單位支付經濟補償?shù)模嗣穹ㄔ簯柚С帧?/p>

律師解讀：這是對勞動合同法第四十四條的擴大解釋。針對審判實踐中有些用人單位因為經營期限屆滿后不再繼續(xù)經營導致勞動合同終止，司法解釋明確規(guī)定此類情況，用人單位仍應當按照勞動合同法第四十六條規(guī)定支付經濟補償。

第十八條 外國人、無國籍人以及臺港澳居民未依法辦理 《外國人就業(yè)證》、《臺港澳人員就業(yè)證》，但與用人單位簽訂了勞動合同，外國人、無國籍人以及臺港澳居民以此請求確認與用人單位之間建立了勞動關系的，人民法院不予支持。

外國人、無國籍人以及臺港澳地區(qū)居民已經付出勞動的，可參照合同約定支付勞動報酬。外國企業(yè)常駐代表機構、臺港澳地區(qū)企業(yè)駐內地代表處未通過涉外就業(yè)服務單位直接招用中國雇員的，可以認定為勞動關系。

持有 《外國專家證》并取得 《外國專家來華工作許可證》的外國人，與中國境內企業(yè)、高校等用人單位建立用工關系的，可以認定為勞動關系。

律師解讀：以上解釋依據(jù)是 《臺灣香港澳門居民在內地就業(yè)管理規(guī)定》第4條、《外國人入境出境管理法實施細則》第44條、《外國人在中國就業(yè)管理規(guī)定》第8條、《關于管理外國企業(yè)常駐代表機構的暫行規(guī)定》第11條、《國家外國專家局關于加強<外國專家證>管理工作的通知》，《國家外國專家局關于印發(fā)<外國專家來華工作許可辦理規(guī)定>等的通知》等作出的，本條把散落的規(guī)定融合到一起，首次明確了涉外勞動關系的認定依據(jù)。

第二篇：最高法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(四)(征求意見稿)

最高法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋

（四）（征求意見稿）及評述

湖北楚盾律師事務所 項永斌律師

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為正確審理勞動爭議糾紛案件，根據(jù)《中華人民共和國勞動法》、《中華人民共和國勞動合同法》以及《中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法》等相關法律之規(guī)定，結合民事審判實踐，就適用法律的若干問題，作如下解釋。

第一條 用人單位和勞動者可以在勞動合同中約定，發(fā)生勞動爭議由勞動合同履行地或者用人單位所在地的基層人民法院管轄。當事人向約定以外的人民法院提起訴訟的，人民法院不予受理；已經受理的，裁定駁回起訴，并告知當事人向有管轄權的人民法院起訴。

評：勞動爭議案件，當事人也可約定管轄，跟普通民事訴訟并無多大區(qū)別。但用人單位可能依據(jù)此條，把勞動者經常居住地點排除在勞動爭議訴訟管轄地之外，增加勞動者的維權成本。另外，倘若是外地企業(yè)，若勞動爭議仲裁在勞動合同履行地，而訴訟卻在用人單位所在地，鑒于勞動爭議案件地方性法規(guī)、規(guī)章及政策對審判案件印象很大，法院在適用上當采取哪地標準。因此，這一條建議最高法慎重考慮。

第二條 當事人向勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁的勞動爭議案件，勞動人事爭議仲裁委員會以無管轄權為由不予受理，當事人向人民法院提起訴訟，人民法院經審查認為不予受理的勞動人事爭議仲裁委員會確無管轄權的，應當告知當事人先向有管轄權的勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁；經審查認為不予受理的勞動人事爭議仲裁委員會有管轄權的，應當告知當事人先向該勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁。

評：勞動爭議仲裁必須經過前置程序，且該程序必須有實質性的行為發(fā)生。勞動爭議仲裁委員會以沒有管轄權為由不予受理，不能作為勞動爭議經過仲裁前置程序的理由。但若法院認為該地有管轄權，而該地仲裁委認為無管轄權，兩者相持，對勞動者或單位而言，實際上是陷入了兩難境地。

第三條 仲裁裁決書未列明該裁決為終局裁決或非終局裁決，用人單位不服該仲裁裁決向基層人民法院起訴的，按照以下情形分別處理：

（一）經審查認為該仲裁裁決為非終局裁決的，基層人民法院應予受理；

（二）經審查認為該仲裁裁決為終局裁決的，基層人民法院不予受理，但應告知用人單位可以自收到不予受理裁定書之日起三十日內向勞動人事爭議仲裁委員會所在地的中級人民法院申請撤銷該仲裁裁決；已經受理的，裁定駁回起訴。

評：對于勞動爭議仲裁的終局裁決問題：首先，人民法院必須經過實質性審查，確定是否屬于終局裁決的情形。經審查屬于非終局的，方可受理。但對于勞動爭議仲裁委員會列明為終局裁決或非終局裁決，但法院經審查后得出與仲裁委相反的意見，法院該如何處理，本條沒有給出明確意見。

第四條 中級人民法院審理用人單位申請撤銷終局裁決的案件，可以不開庭審理。

中級人民法院可以組織雙方當事人調解。達成調解協(xié)議的，可以制作調解書；用人單位申請撤回申請的，經審查后裁定準予撤回申請。評：對于撤銷仲裁裁決案件，法院可以進行書面審查，這個與法院對經濟仲裁的審查類似。但法院在單位申請撤銷勞動爭議仲裁裁決中，組織雙方條件，可以避免不必要的仲裁和訴訟資源浪費，也更好地敦促單位履行仲裁裁決義務。

第五條 用人單位和勞動者在人民調解委員會或者其他勞動爭議調解組織主持下僅就給付義務達成的調解協(xié)議，雙方當事人可以共同向人民調解委員會或者其他勞動爭議調解組織所在地的基層人民法院申請司法確認。

基層人民法院作出司法確認決定之前，當事人反悔的，基層人民法院應當終止司法確認程序。

評：與最高院勞動爭議司法解釋二關于勞動者以工資欠條為依據(jù)直接向法院起訴，且不涉及其他糾紛的，人民法院應參照普通民事訴訟處理，有異曲同工之妙。且最高法關于審理人民調解的案件，對于調解協(xié)議的事實部分，法院可以作為認定案件事實的依據(jù)的。

第六條 勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作，原用人單位未向勞動者支付經濟補償，勞動者依照勞動合同法第三十八條規(guī)定與新用人單位解除勞動合同，或者新用人單位解除、終止勞動合同，新用人單位依法應當支付經濟補償?shù)模谟嬎阒Ц督洕a償?shù)墓ぷ髂晗迺r，勞動者請求把在原用人單位的工作年限合并計算為新用人單位工作年限的，人民法院應予支持。

評：此條是對國務院《勞動合同法實施條例》第十條的進一步補充，但是對“非因本人原因”沒有做進一步解釋，導致司法在此問題上裁判不明。

第七條 勞動合同法施行后，用人單位制定、修改或者決定直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項，未經勞動合同法第四條規(guī)定的民主程序，不能作為人民法院審理勞動爭議案件的依據(jù)。

已經勞動合同法第四條規(guī)定的民主程序，且該規(guī)章制度或者重大事項內容不違反法律、行政法規(guī)、國家政策以及公序良俗，并已向勞動者公示或者告知的，可以作為人民法院審理勞動爭議案件的依據(jù)。

評：此條針對勞動合同法實施前后，用人單位規(guī)章制度的效力問題。也就是2008年之后，用人單位制定或者修改規(guī)章制度中，必須經過民主程序，且向勞動者公示，否則法院可以不作為審理勞動爭議案件的依據(jù)。加大用人單位以勞動者違法規(guī)章制度而解除與員工勞動合同的成本。

第八條 用人單位在勞動合同或者保密協(xié)議中與勞動者約定了競業(yè)限制條款，但未約定解除或者終止勞動合同后給予經濟補償?shù)模萌藛挝灰髣趧诱呗男懈倶I(yè)限制條款約定的義務的，人民法院不予支持。

勞動者履行了競業(yè)限制條款約定的義務后，要求用人單位按照勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月的平均工資為標準支付經濟補償?shù)模嗣穹ㄔ簯柚С帧?/p>

評： 《勞動合同法》第二十三條、二十四條設置競業(yè)限制條款的目的應該說主要是在為單位考慮，用人可以據(jù)此要求附有保密義務的勞動者限制其工作崗位和工作地點等，但必須給予勞動者經濟補償。若勞動者依法遵守保密協(xié)議，可以要求用人支付經濟補償，其標準為勞動合同解除或者終止前十二個月的平均工資。另外，《勞動合同法》規(guī)定，此經濟補償按月支付，但是對于一些單位一次性支付經濟補償?shù)模欠窈戏ǎ舜谓忉寷]有統(tǒng)一意見。

第九條 勞動關系存續(xù)期間，用人單位與勞動者約定了競業(yè)限制條款和經濟補償，用人單位與勞動者協(xié)商一致解除勞動合同的，該競業(yè)限制條款對雙方當事人仍然具有約束力，但雙方另有約定的除外。

勞動者依照勞動合同法第三十八條規(guī)定解除勞動合同，或者用人單位違法解除勞動合同的，除勞動者同意履行的外，用人單位要求勞動者履行競業(yè)限制條款約定義務的，人民法院不予支持。

用人單位依照勞動合同法第三十九條規(guī)定解除勞動合同，或者勞動者違法解除勞動合同的，用人單位要求勞動者履行競業(yè)限制條款約定義務的，人民法院應予支持。

評：協(xié)商一致解除勞動合同，勞資雙方均無過錯，意思表示自由。因此，對于雙方在解除勞動合同前簽署的競業(yè)限制和經濟補償，均因繼續(xù)有效，并對雙方具有約束力。當然，雙方仍可意思表示一致解除此項約定。但對于因《勞動合同法》第三十八條暨用人單位過錯導致勞動者被迫解除勞動合同的，用人單位違法在先，繼續(xù)要求勞動者遵守勞動合同相關條款，與常理矛盾。但由于經濟補償金涉及到勞動者解除或終止勞動關系后的一定生活補助費，勞動者要求繼續(xù)履行的，則不在此限。同理，若是因勞動者過錯而用人單位被迫解除勞動合同或勞動者自身違法解除勞動合同的，過錯方在勞動者，用人單位要求勞動者繼續(xù)旅行的，人民法院就因依法支持。

第十條 用人單位在勞動合同或者保密協(xié)議中與勞動者約定了競業(yè)限制條款和經濟補償，勞動合同解除或者終止后，用人單位未按約定支付經濟補償超過一個月的，除勞動者同意繼續(xù)履行的外，用人單位要求勞動者繼續(xù)履行競業(yè)限制條款約定義務的，人民法院不予支持。

評： 《勞動合同法》約定競業(yè)限制，必須由用人單位按月支付勞動者，這種經濟補償實際上是勞動者因為其被迫限制勞動領域所導致的工資待遇損失，若用人單位未支付經濟補償金超過一個月，勞動者因可以拒絕繼續(xù)履行競業(yè)限制條款，也體現(xiàn)了權利義務的對等原則。

第十一條 在競業(yè)限制期限內，用人單位或勞動者請求解除競業(yè)限制條款，應當協(xié)商一致。協(xié)商不成的，該競業(yè)限制條款對雙方仍然具有約束力。

用人單位因其商業(yè)秘密或與知識產權相關的保密事項確已公開，要求解除與勞動者之間競業(yè)限制條款約定的內容的，應當提前60日書面通知勞動者。

評：競業(yè)限制約定，應該必須經過勞資雙方書面協(xié)商一致，非因法定事由，一方未經他方同意，不得解除。但若因客觀情況包括該保密事項已經公開，繼續(xù)要求用人單位按月支付經濟補償或繼續(xù)限制勞動者工作領域或工作范圍的，都是對資源的浪費。因此，本條應該說此次司法解釋草案中最沒有爭議的一條。

第十二條 用人單位與勞動者變更勞動合同應當采用書面形式。用人單位與勞動者雙方已實際履行了口頭變更的合同，且合同內容不違反法律、行政法規(guī)、國家政策以及公序良俗，勞動者自履行之日起滿一年未提出異議的，該變更行為有效。

評：《勞動合同法》過于強調勞動合同的書面化，而對于勞資雙方的口頭性或其他非書面化約定，基本持否認態(tài)度。比如，對于公司某職業(yè)經理，勞動合同約定月工資4000元，實際工資為10000元。勞動合同到期后，用人單位將合同約定工資提高至5000元，實際工資卻為9000元，此時依據(jù)書面理解，勞動者若據(jù)此續(xù)簽的，用人單位可以不支付經濟補償，且勞動者解除勞動合同必須提前30天。此條是對過于強調勞動合同書面化的《勞動合同法》的一次有益解釋和探索，值得回味。

第十三條 建立了工會組織的用人單位依照勞動合同法第三十九條、第四十條規(guī)定單方解除勞動合同，未按照勞動合同法第四十三條規(guī)定征求工會意見，勞動者以用人單位違法解除勞動合同為由，請求用人單位按照勞動合同法第四十七條規(guī)定的經濟補償標準的兩倍向勞動者支付賠償金的，人民法院應予支持。

評：此條本意是進一步限制用人單位解除勞動者的情形，加強工會組織的作用，進一步與《工會法》相銜接。但問題是，對于沒有建立工會組織的用人單位，依據(jù)此條規(guī)定，可以不征求工會的意見（實際上也征求不了），只需審查審查解除勞動關系的理由是否符合勞動合同法第三十九條、第四十條的規(guī)定，這在間接上，對于用人單位建立工會產生消極影響。

第十四條 勞動者依據(jù)勞動合同法第三十八條第一款的規(guī)定提出解除勞動合同的，應當提前三日以書面形式通知用人單位。

勞動者未履行上款規(guī)定的程序，用人單位仍需支付勞動者經濟補償。用人單位要求勞動者承擔招工費用損失的，人民法院應予支持。

評： 勞動合同法第三十八條第一款規(guī)定了用人單位過錯，勞動者有權解除勞動合同的六種情形，勞動合同法僅僅規(guī)定可以解除勞動合同，字面意思并沒有提前三天通知的理解。但對于現(xiàn)實中，一旦用人單位由此情形，勞動者立即通知用人單位解除勞動合同，對用人單位的損失，不僅僅是經濟補償金，還包括招工損失，因為單位一般不可能當天就能招到替代人員，這加大了用人單位的成本。應該說，此條解釋因更具有靈活性和公平性，但涉嫌越權解釋，最好通過修改勞動合同法予以完善。

第十五條 用人單位存在勞動合同法第三十八條規(guī)定的情形，但勞動者以其他理由與用人單位解除了勞動合同后，再以用人單位存在勞動合同法第三十八條規(guī)定的情形迫使其解除勞動合同為由，請求用人單位支付經濟補償?shù)模嗣穹ㄔ翰挥柚С帧?/p>

評：除勞動者提前三十天解除勞動關系外，勞動者解除勞動關系必須相關法律法規(guī)的規(guī)定理由。若勞動者依據(jù)其他理由解除勞動合同或者未告知用人單位而直接離職的，一年之內，再通過勞動合同法第三十八條解除勞動合同并要求用人單位支付經濟補償金，于理無據(jù)。但勞動爭議仲裁機構或人民法院也因注意一些勞動者因為自身不懂法，在離職申請表上未明示離職原因或寫出本人原因的情形下，因注意當時情境中，勞動者離開單位的理由。

第十六條 勞動合同存續(xù)期間，勞動者不符合勞動合同法第四十條第（一）項、第（二）項規(guī)定的情形，用人單位通過“末位淘汰”等形式單方解除勞動合同，勞動者以用人單位違法解除勞動合同為由，請求用人單位支付賠償金的，人民法院應予支持。

評：本條借鑒了廣東省高院與廣東省勞動爭議仲裁委員會聯(lián)合下發(fā)勞動爭議意見。末位淘汰制度的設計對于保持用人單位的活力，激發(fā)勞動者的積極性具有一定正面作用。但若勞動者不符合勞動合同法第四十條第（一）項、第（二）項規(guī)定的情形：患病或非因工負傷不能從事本職工作、客觀情況發(fā)生變化培訓調崗后仍不能勝任工作，用人單位依據(jù)末位淘汰解除勞動合同，實際上是變相違法解除，勞動者可以依據(jù)勞動合同法87條之規(guī)定，要求經濟賠償金暨雙倍經濟補償金。

第十七條 勞動合同法施行后，因用人單位經營期限屆滿不再繼續(xù)經營導致勞動合同終止，勞動者請求用人單位支付經濟補償?shù)模嗣穹ㄔ簯柚С帧?/p>

評：勞動合同法第四十四條規(guī)定了勞動合同終止的六種情形，確定了勞動合同終止必須法定，雙方不得約定。勞動合同法第四十六條規(guī)定經濟補償金幾種情形，但此條并沒有明確約定因用人單位經營期限屆滿不再繼續(xù)經營導致勞動合同終止因支付經濟補償金。應該說，本條是對勞動合同法第四十四條第一款第五項的擴大解釋。

第十八條 外國人、無國籍人以及臺港澳居民未依法辦理《外國人就業(yè)證》、《臺港澳人員就業(yè)證》，但與用人單位簽訂了勞動合同，外國人、無國籍人以及臺港澳居民以此請求確認與用人單位之間建立了勞動關系的，人民法院不予支持。

外國人、無國籍人以及臺港澳地區(qū)居民已經付出勞動的，可參照合同約定支付勞動報酬。

外國企業(yè)常駐代表機構、臺港澳地區(qū)企業(yè)駐內地代表處未通過涉外就業(yè)服務單位直接招用中國雇員的，可以認定為勞動關系。

持有《外國專家證》并取得《外國專家來華工作許可證》的外國人，與中國境內企業(yè)、高校等用人單位建立用工關系的，可以認定為勞動關系。

評：人力資源和社會保障部規(guī)定，外國人、無國籍人以及臺港澳居民在大陸就業(yè)，一般情形必須持有《外國人就業(yè)證》、《臺港澳人員就業(yè)證》等證件，否則屬于非法就業(yè)，不受勞動法。勞動合同法調整。勞動報酬所對應的是勞動這一消費性支出，即使非法就業(yè)，付出勞動也因得到相應的勞動報酬。這個與勞動法規(guī)定的非法就業(yè)也因支付相應勞動報酬一致。

第三篇：解讀最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(四)

解讀

最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四)作者： 陜西恒達律師事務所呂琦

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發(fā)布時間：2013-02-01 09:10:53

為正確審理勞動爭議案件，根據(jù)《中華人民共和國勞動法》《中華人民共和國勞動合同法》《中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法》《中華人民共和國民事訴訟法》等相關法律規(guī)定，結合民事審判實踐，就適用法律的若干問題，作如下解釋：

第一條 勞動人事爭議仲裁委員會以無管轄權為由對勞動爭議案件不予受理，當事人提起訴訟的，人民法院按照以下情形分別處理：

（一）經審查認為該勞動人事爭議仲裁委員會對案件確無管轄權的，應當告知當事人向有管轄權的勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁；

呂琦律師解讀：人民法院收到此類案件的立案請求，不能以該案未經勞動仲裁前置拒絕接收，而是先接收后進行審查如發(fā)現(xiàn)該案確實不屬于本轄區(qū)勞動仲裁委員會管轄，應告知勞動者向有管轄權的勞動仲裁委員會申請仲裁。

（二）經審查認為該勞動人事爭議仲裁委員會有管轄權的，應當告知當事人申請仲裁，并將審查意見書面通知該勞動人事爭議仲裁委員會，勞動人事爭議仲裁委員會仍不受理，當事人就該勞動爭議事項提起訴訟的，應予受理。

呂琦律師解讀：人民法院審查后認為屬于本轄區(qū)勞動仲裁委員會管轄，告知勞動者同時必須書面通知仲裁委員會，如果勞動仲裁委員會仍不受理，當事人向法院起訴，法院應當受理。該條規(guī)定防止了勞動仲裁委員會和法院相互推諉造成勞動者告狀無門的尷尬處境。

第二條 仲裁裁決的類型以仲裁裁決書確定為準。

仲裁裁決書未載明該裁決為終局裁決或非終局裁決，用人單位不服該仲裁裁決向基層人民法院提起訴訟的，應當按照以下情形分別處理：

（一）經審查認為該仲裁裁決為非終局裁決的，基層人民法院應予受理；

（二）經審查認為該仲裁裁決為終局裁決的，基層人民法院不予受理，但應告知用人單位可以自收到不予受理裁定書之日起三十日內向勞動人事爭議仲裁委員會所在地的中級人民法院申請撤銷該仲裁裁決；已經受理的，裁定駁回起訴。

呂琦律師解讀：該條規(guī)定對用人單位不服勞動仲裁委員會不服仲裁裁決書后的救濟方式作出規(guī)定，裁決書非終局的應向基層法院起訴，終局性的裁決不予受理但應告知向中級人民法院申請撤銷，已受理的駁回起訴，呂琦律師認為:如果用人單位被駁回還可以向中級人民法院起訴申請撤銷裁決書。

第三條 中級人民法院審理用人單位申請撤銷終局裁決的案件，應當組成合議庭開庭審理。經過閱卷、調查和詢問當事人，對沒有新的事實、證據(jù)或者理由，合議庭認為不需要開庭審理的，可以不開庭審理。

呂琦律師解讀：中級人民法院受理用人單位的撤銷申請，可以開庭也可以不開庭審理。但是程序是經過閱卷、調查、訊問當事人后對沒有新的事實、證據(jù)或理由，才可以不開庭審理。

中級人民法院可以組織雙方當事人調解。達成調解協(xié)議的，可以制作調解書。一方當事人逾期不履行調解協(xié)議的，另一方可以申請人民法院強制執(zhí)行。

中級人民法院在這個階段仍可以組織雙方調解，調解成功制作調解書，該調解書具有司法強制效力。

第四條 當事人在人民調解委員會主持下僅就給付義務達成的調解協(xié)議，雙方認為有必要的，可以共同向人民調解委員會所在地的基層人民法院申請司法確認。

呂琦律師解讀：本條規(guī)定是和自2011年1月1日起施行《中華人民共和國人民調解法》相互銜接。

第五條 勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作，原用人單位未支付經濟補償，勞動者依照勞動合同法第三十八條規(guī)定與新用人單位解除勞動合同，或者新用人單位向勞動者提出解除、終止勞動合同，在計算支付經濟補償或賠償金的工作年限時，勞動者請求把在原用人單位的工作年限合并計算為新用人單位工作年限的，人民法院應予支持。

呂琦律師解讀：《勞動合同法》第三十八條 用人單位有下列情形之一的，勞動者可以解除勞動合同：

（一）未按照勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件的；

（二）未及時足額支付勞動報酬的；

（三）未依法為勞動者繳納社會保險費的；

（四）用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動者權益的；

（五）因本法第二十六條第一款規(guī)定的情形致使勞動合同無效的；

（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定勞動者可以解除勞動合同的其他情形。

用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動的，或者用人單位違章指揮、強令冒險作業(yè)危及勞動者人身安全的，勞動者可以立即解除勞動合同，不需事先告知用人單位。

用人單位符合下列情形之一的，應當認定屬于“勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作”：

（一）勞動者仍在原工作場所、工作崗位工作，勞動合同主體由原用人單位變更為新用人單位；

呂琦律師解讀：案例

1、老王在2004年1月1日進入某物業(yè)公司從事鍋爐工崗位，2008年該物業(yè)公司被注銷，老王與另一家新成立的物業(yè)公司簽訂了新的勞動合同，工資待遇崗位都沒有變化。老王仍在原物業(yè)公司的鍋爐房內從事鍋爐工。2013年2月1日，老王被新物業(yè)公司違法辭退，老王提出其工齡應從2004年開始計算，老王主張公司應該支付2004年至2013年期間的2倍經濟補償金（賠償金），根據(jù)本條規(guī)定，老王的要求應當?shù)玫饺嗣穹ㄔ旱闹С帧?/p>

（二）用人單位以組織委派或任命形式對勞動者進行工作調動；

（三）因用人單位合并、分立等原因導致勞動者工作調動；

（四）用人單位及其關聯(lián)企業(yè)與勞動者輪流訂立勞動合同；

呂琦律師解讀：關聯(lián)企業(yè)，是指與企業(yè)有以下關系之一的公司、企業(yè)、和其他經濟組織。

（1）在資金、經營、購銷等方面，存在直接或者間接的擁有控制關系。

（2）直接或者間接地同為第三者所擁有或者控制。

（3）其他在利益上相關聯(lián)的關系。

以上所述，主要包括外商投資企業(yè)或外國企業(yè)（以下統(tǒng)稱為企業(yè)）與另一公司、企業(yè)和其他經濟組織（以下統(tǒng)稱為另一企業(yè)）有下列之一關系的：

（1）相互間直接或間接持有其中一方的股份總和達到25%或以上的；

（2）直接或間接同為第三者擁有或控制股份達到25%或以上的；

（3）企業(yè)與另一企業(yè)之間借貸資金占企業(yè)自有資金50%或以上或企業(yè)借貸資金總額的10%或以上是由另一企業(yè)擔保的；

（4）企業(yè)的董事或經理等高級管理人員一半以上或有一名常務董事是由另一企業(yè)所委派的；

（5）企業(yè)的生產經營活動必須由另一企業(yè)提供特許權利（包括工業(yè)產權、專有技術等）才能正常進行的；

（6）企業(yè)生產經營購進的原材料、零配件等（包括價格及交易條件等）是由另一企業(yè)所控制或供應的；

（7）企業(yè)生產的產品或商品的銷售（包括價格及交易條件等是由另一企業(yè)的控制的）；

（8）對企業(yè)生產經營、交易具有實際控制的其他利益上相關聯(lián)的關系包括家族、親屬關系等。

（五）其他合理情形。

第六條 當事人在勞動合同或者保密協(xié)議中約定了競業(yè)限制，但未約定解除或者終止勞動合同后給予勞動者經濟補償，勞動者履行了競業(yè)限制義務，要求用人單位按照勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月平均工資的30%按月支付經濟補償?shù)模嗣穹ㄔ簯柚С帧?/p>

呂琦律師解讀：以前法律規(guī)定對于競業(yè)限制補償規(guī)定過于模糊，司法實踐當中對于競業(yè)限制補償金數(shù)額的多少操作困難，此次規(guī)定競業(yè)限制補償金數(shù)額為勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月平均工資的30%。筆者認為，30%為最低限，如果勞動合同或保密協(xié)議中約定低于勞動合同解除或者終止前十二個月平均工資的30%，勞動者可要求上調至30%。

前款規(guī)定的月平均工資的30%低于勞動合同履行地最低工資標準的，按照勞動合同履行地最低工資標準支付。

呂琦律師解讀：競業(yè)禁止補償金最低也不能低于當?shù)刈畹凸べY標準的30%。

第七條 當事人在勞動合同或者保密協(xié)議中約定了競業(yè)限制和經濟補償，當事人解除勞動合同時，除另有約定外，用人單位要求勞動者履行競業(yè)限制義務，或者勞動者履行了競業(yè)

限制義務后要求用人單位支付經濟補償?shù)模嗣穹ㄔ簯柚С帧?/p>

呂琦律師解讀：如果勞動合同或保密協(xié)議中約定了競業(yè)限制義務，勞動者和用人單位都可以要求對方履行該義務，如果一方提出要求，對方必須履行。

第八條 當事人在勞動合同或者保密協(xié)議中約定了競業(yè)限制和經濟補償，勞動合同解除或者終止后，因用人單位的原因導致三個月未支付經濟補償，勞動者請求解除競業(yè)限制約定的，人民法院應予支持。

呂琦律師解讀：給用人單位三個月的支付競業(yè)限制補償金的寬限期，勞動合同終止或解除后以后用人單位在三個月內未支付競業(yè)限制補償金的，勞動者可以要求解除解除競業(yè)限制約定。

第九條 在競業(yè)限制期限內，用人單位請求解除競業(yè)限制協(xié)議時，人民法院應予支持。

在解除競業(yè)限制協(xié)議時，勞動者請求用人單位額外支付勞動者三個月的競業(yè)限制經濟補償?shù)模嗣穹ㄔ簯柚С帧?/p>

呂琦律師解讀：用人單位可以在競業(yè)限制期限內隨時解除競業(yè)限制協(xié)議，但是如果勞動者要求其支付三個月的競業(yè)限制經濟補償?shù)挠萌藛挝粦撝Ц丁＜从萌藛挝豢梢噪S時解除可以但是必須給勞動者三個月競業(yè)限制補償金。

第十條 勞動者違反競業(yè)限制約定，向用人單位支付違約金后，用人單位要求勞動者按照約定繼續(xù)履行競業(yè)限制義務的，人民法院應予支持。

呂琦律師解讀：如果勞動者違反勞動合同或保密協(xié)議中的竟業(yè)限制條款應承擔違約責任支付違約金，支付完違約金后，如用人單位要求繼續(xù)履行競業(yè)限制條款，勞動者應繼續(xù)履行。該條主要是保護用人單位的利益，防止勞動者惡意違約。

第十一條 變更勞動合同未采用書面形式，但已經實際履行了口頭變更的勞動合同超過一個月，且變更后的勞動合同內容不違反法律、行政法規(guī)、國家政策以及公序良俗，當事人以未采用書面形式為由主張勞動合同變更無效的，人民法院不予支持。

呂琦律師解讀：案例

2、小張在某酒店從事采購工作，后酒店將小張調整至酒店庫房從事保管員，小張在庫房保管員上干了4個月后，認為酒店違法，向勞動仲裁委員會提起仲裁申請要求確認酒店調崗違法，要求酒店重新將其安置到采購部門上班，根據(jù)本條規(guī)定，其請求不會得到勞動仲裁委員會的支持。

第十二條 建立了工會組織的用人單位解除勞動合同符合勞動合同法第三十九條、第四十條規(guī)定，但未按照勞動合同法第四十三條規(guī)定事先通知工會，勞動者以用人單位違法解除勞動合同為由請求用人單位支付賠償金的，人民法院應予支持，但起訴前用人單位已經補正有關程序的除外。

呂琦律師解讀：根據(jù)勞動法的相關規(guī)定，解除與勞動者的勞動合同之前應通知工會，聽取工會的意見，如果沒有通知工會，用人單位就解除與勞動者簽訂的勞動合同屬程序違法，勞動者可以要求用人單位支付賠償金。但是如果在勞動者起訴前已經補正的除外。這條后綴，筆者認為有將工會的作用置于橡皮圖章之嫌。

第十三條 勞動合同法施行后，因用人單位經營期限屆滿不再繼續(xù)經營導致勞動合同不能繼續(xù)履行，勞動者請求用人單位支付經濟補償?shù)模嗣穹ㄔ簯柚С帧?/p>

呂琦律師解讀：注意該條幾個點：勞動合同法施行后（2008年1月1日），不在繼續(xù)經營導致勞動合同不能履行，如果用人單位將勞動者安置至其他單位上班那么不視為勞動合同不能繼續(xù)履行，即用人單位無需支付經濟補償金。

第十四條 外國人、無國籍人未依法取得就業(yè)證件即與中國境內的用人單位簽訂勞動合同，以及香港特別行政區(qū)、澳門特別行政區(qū)和臺灣地區(qū)居民未依法取得就業(yè)證件即與內地用人單位簽訂勞動合同，當事人請求確認與用人單位存在勞動關系的，人民法院不予支持。

呂琦律師解讀：該條規(guī)定主要是為防止外國人進入我國“打黑工”，如果是“打黑工”那么不能按照勞動關系對待，也不能享受社保、不能享受年休假，勞動合同解除后無經濟補償金。

持有《外國專家證》并取得《外國專家來華工作許可證》的外國人，與中國境內的用人單位建立用工關系的，可以認定為勞動關系。

呂琦律師解讀：本條規(guī)定應結合《外國專家來華工作許可辦理規(guī)定》（外專發(fā)〔2004〕139號）來適用。

第十五條 本解釋施行前本院頒布的有關司法解釋與本解釋抵觸的，自本解釋施行之日起不再適用。

本解釋施行后尚未終審的勞動爭議糾紛案件，適用本解釋；本解釋施行前已經終審，當事人申請再審或者按照審判監(jiān)督程序決定再審的，不適用本解釋。

呂琦律師解讀：本條規(guī)定是對該司法解釋的適用時間作了規(guī)定。

聲明：本文為呂琦律師原創(chuàng)作品，如有轉載必須注明作者和出處，否則本律師將追究其法律責任。