第一篇：最高院法官：新民訴解釋如何處理執行程序中的四大疑難問題 法官說

最高院法官：新民訴解釋如何處理執行程序中的四大疑難問題

文/趙晉山最高人民法院執行局綜合管理室主任 葛洪濤 最高人民法院執行局綜合管理室副主任 來源/《法律適用》2015年第4期

一、關于執行依據的明確性問題

啟動執行程序，必須符合法定條件。1998年《最高人民法院關于人民法院執行工作若干問題的規定（試行）》（以下簡稱《執行規定》）第18條對執行案件的受理條件作了規定，其中第1款第4項對作為執行依據的生效法律文書提出了要求，該項規定：“申請執行的法律文書有給付內容，且執行標的和被執行人明確。”但是，司法實踐中仍然存在一些執行依據不夠明確的問題，其中既存在法律文書載明的權利義務主體不明確問題，也存在法律文書中的給付內容不明確的問題。

后一類問題更為突出，主要有兩種情形：一是由于法律文書的制作機關未嚴格依據有關法律規定寫明給付內容，導致法律文書主文存在瑕疵；二是由于有關實體法律規定不明確，導致據此作出的法律文書缺乏具體的給付內容。

第二種情形在實踐中更為常見，最為典型的就是合同繼續履行類法律文書。這類法律文書的主文一般都表述為“合同有效，繼續履行”。之所以如此，主要緣于合同法第107條的規定。依據該條規定，當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。

這類法律文書雖然符合有關實體法的規定，但由于其給付內容不明確，能否作為執行依據申請執行存在較大爭議。比如實踐中常見的繼續履行合作開發合同的判決，如果判決主文僅籠統表述為“合同有效，繼續履行”，一旦進入執行程序，由于此類合同履行周期長，新生問題多，執行人員將不得不判斷當事人之間具體的義務與責任，補充合同條款，處理實體爭議，顯然不符合審執分離原則。如不允許對該類判決申請執行，又會造成生效法律文書確定的權利無法通過公權力實現的問題，合同法關于“合同繼續履行”這一違約責任制度也難以得到落實。

針對上述問題，《解釋》對執行依據的明確性問題進一步作出了規定。該規定明確了三個問題：一是作為執行依據的生效法律文書中應載明明確的權利義務主體；二是執行依據不僅要有給付內容，而且給付內容應當明確；三是針對實踐中的突出問題，特別強調了繼續履行類法律文書中應當明確繼續履行的內容。對于該條規定，有如下幾個問題值得討論。

第一，確認和形成類法律文書能否執行？

理論上一般認為，確認判決和形成判決沒有給付內容，不能作為執行依據。但在我國執行實踐中，一些法院從解決實際問題出發，也允許對確認和形成類法律文書申請執行。比如，對于確認登記在被告名下的房產為原告所有的判決，根據執行法的一般理論，不具有執行力，不能申請執行，原告可直接持該判決申請變更登記。但由于我國登記制度及實際操作還不完善，一些房屋登記機構不受理當事人的變更申請，而是要求人民法院出具協助執行通知書。因此，在目前情況下，允許此類案件進入執行程序，讓生效法律文書確定的權利人通過執行程序完成權屬變更登記，有一定的合理性。

第二，執行依據不符合明確性要求的如何處理？

依據《執行規定》第18條的規定，如果執行依據不符合明確性要求的，在立案審查階段即應裁定不予受理。但是對于已經進入執行程序的案件，如果發現執行依據內容不明確的如何處理，現行法律和司法解釋沒有明確規定。

從實踐看，一些法院在執行依據不明確的情況下，并不是簡單地駁回執行申請，而是先通過召集雙方當事人協商或者征求執行依據作出機構的意見等方式確定執行內容，如果確實無法執行的，才裁定駁回執行申請或裁定終結執行程序。這種做法有利于減少當事人訟累，也有利于更為徹底地解決糾紛，值得參考借鑒。

第三，關于合同繼續履行類法律文書內容的明確性問題

本條對合同繼續履行類法律文書提出了“明確具體履行內容”的要求，據此，司法解釋施行之后，無論是人民法院作出此類判決、裁定、調解書，抑或仲裁機構作出此類仲裁裁決，不能再僅僅將主文表述為：“合同有效，繼續履行”，而是需要同時表明需要履行的具體內容。對此，有關法律文書的制作部門應引起足夠重視。

值得注意的是，在本條起草過程中，曾經有觀點提出，對于合同繼續履行類法律文書，應區分法院判決和其他法律文書，對其是否可以作為執行依據作出不同規定。繼續履行合同是合同法規定的法定違約責任承擔方式，法律明確規定了不適宜判決繼續履行合同的情形，所以應理解為法院在作出此類判決之際，都對成本與收益進行了權衡，是法院認為其他違約責任不足于彌補當事人損害情況下的判斷，原則上應當具有執行力，這一點在具體案件中已經被最高人民法院審判委員會所確認。但諸如調解書等其他法律文書的形成機制與判決顯然存在較大差別。調解書系對于雙方當事人達成的調解協議的確認，法院在審查中通常并不涉及對合同履行成本、其他違約責任是否足以彌補當事人損失等因素的權衡。違約責任的主要形式應為損害賠償，繼續履行作為一種國家以強制力保障的違約責任承擔方式，應該具有嚴格的標準與補充性。賦予確認合同繼續履行的調解書這種效力，并不符合立法目的。司法解釋最終雖然未采納該種意見，但其所提出的有關問題，值得進一步深入討論。

二、關于特定物的執行問題

《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》（以下簡稱“92意見”）第284條規定：“執行的標的物為特定物的，應執行原物。原物確已不存在的，可折價賠償。”《執行規定》第57條進一步明確規定：“生效法律文書確定被執行人交付特定標的物的，應當執行原物。原物被隱匿或非法轉移的，人民法院有權責令其交出。原物確已變質、損壞或滅失的，應當裁定折價賠償或按標的物的價值強制執行被執行人的其他財產。”

上述規定確立了執行程序中特定物執行不能時的折價賠償制度。該制度的優點是，在交付特定物執行出現客觀不能時，直接在執行程序中直接轉為賠償執行，有利于提高效率，盡快實現債權。

但這種做法也面臨諸多問題：折價賠償涉及實體法上的判斷，執行程序中直接認定，超出了執行機構應有的職權范圍，違反“審執分離”的原則。不僅如此，執行中直接確定賠償數額，當事人缺乏充分的程序保障，不符合正當程序原則，也容易引發新的糾紛。在交付特定物的執行中，將特定物毀損或滅失后的損害賠償導入到訴訟，既是審執分離的要求，也是審執銜接的體現。

基于上述考慮，《解釋》第494條將“92意見”第284條修改為：“執行標的物為特定物的，應當執行原物。原物確已毀損或者滅失的，經雙方當事人同意，可以折價賠償。雙方當事人對折價賠償不能協商一致的，人民法院應當終結執行程序。申請執行人可以另行起訴。”這一規定，既堅持了實體問題通過訴訟解決的基本思路，同時，也允許在當事人協商一致的情況下折價賠償，能夠較好地兼顧“審執分離”原則與快速處理糾紛原則的平衡，避免當事人訟累，節約司法資源。

三、關于對到期債權的執行問題 關于對到期債權的執行，“92意見”第300條規定：“被執行人不能清償債務，但對第三人享有到期債權的，人民法院可依申請執行人的申請，通知該第三人向申請執行人履行債務。該第三人對債務沒有異議但又在通知指定的期限內不履行的，人民法院可以強制執行。《執行規定》第61-69條對到期債權執行制度作了進一步細化。

到期債權執行制度的兩大突出問題

司法實踐中普遍反映，對到期債權執行制度存在兩個突出問題：第一個問題是第三人借異議權逃避債務。根據《執行規定》第63條的規定，第三人在履行通知指定的期間內提出異議的，人民法院不得對第三人強制執行，對提出的異議不進行審查。第三人一經提出異議，履行到期債權通知保全債權的效力即告消滅。實踐中，經常有第三人借此逃避執行。

第二個問題是第三人對已經生效法律文書確定的債權仍然提出債權不存在的異議。第三人與被執行人之間的債權，如果已經過生效法律文書確認，被執行人顯然不應再對其予以否定。但是由于《執行規定》第63條規定了執行法院不審查第三人異議的原則，導致第三人異議給執行造成困難。

到期債權執行制度的存廢之爭

針對實踐中的問題，最初條文設計是在原條文基礎上增加兩項內容：一是增加對債權執行與債權人代為訴訟之間的銜接，規定“第三人對于其債務提出異議，申請執行人認為第三人異議不能成立的，可以在15日內依照《合同法》第73條的規定提起訴訟，逾期不提起訴訟的，凍結債權的裁定喪失效力。”二是增加規定“第三人所欠被執行人的債務已被生效法律文書所確定的，第三人不得提出債務不存在的異議。”

但是在司法解釋論證過程中，關于對到期債權執行制度的存廢出現了較大爭議。一種意見認為，“92意見”關于第三人債權執行制度的規定存在法律上障礙，應予刪除。主要理由如下：

第一，合同具有相對性，突破合同的相對性要具有正當的理由；

第二，該條規定是在《合同法》生效之前規定的，1999年生效的《合同法》規定了代位權訴訟制度，用以解決債權人為保全自己的債權而對于次債務人的代位權利，合同代位權的行使，有明確的法定條件，只有符合條件時，才可以行使； 第三，債權人代位權的行使必須通過訴訟的方式進行，而不宜在執行中進行； 第四，在執行程序中直接對到期債權進行執行，無法保護次債務人的其他債權人的合法權益。

第二種意見認為，對第三人債權執行制度應在保留的基礎上予以完善，具體應當完善與代位訴訟制度的銜接、禁止第三人否定生效法律文書確定債權的存在等內容。主要理由為：

第一，該制度以第三人不提出異議為前提，并未突破合同的相對性； 第二，該制度的確立與完善，恰恰是為了與合同法中代位權制度相配合，共同實現保全債權的目的；

第三，大陸法系國家與地區大都規定了此項制度。

在討論的過程中，上述兩種意見相互影響，最終形成的《解釋》第501條，實際上是兩種意見的折衷，即在第二種意見的基礎上，吸收了第一種意見關于保護利害關系人的內容。

相關權利人如何保護

關于如何保護相關權利人，也存在不同意見。一種觀點認為，應該賦予利害關系人與第三人同等的異議權，規定利害關系人提出異議的，人民法院不得強制執行該債權。理由是如果通過代位權訴訟途徑實現對第三人的債權，則第三人的其他債權人也能夠通過加入訴訟的方式來維護自身權益。

另一種意見認為，相關權利人應通過案外人異議之訴的途徑進行權利救濟。理由是，第一，法律規定了相關權利人權益的救濟途徑。對第三人到期債權執行制度中，第三人的地位特殊，應予以特殊保護。但是該制度中其他相關權利人，與其他執行程序中的相關權利人并無不同，不能享受特殊保護，而應通過《民事訴訟法》第225條“執行異議”、第227條“案外人異議”、參與分配制度、破產制度等予以平等保護。第二，如果規定相關權利人與第三人相同的異議權，實質上就架空了該制度。《解釋》最終采納了第二種意見。

理解和適用《解釋》第501條規定，應當正確把握對債權執行的制度精神，既要促進申請執行人生效法律文書確定債權的實現，也要注意保護次債務人、相關利害關系人的合法權益。具體而言，應注意如下問題：

第一，可以作為執行標的的債權僅限于到期債權，這一點與一些國家和地區可以將未到期債權作為執行標的不同。

第二，凍結該債權需要作出裁定。原司法解釋中對于債權的執行使用履行到期債權通知書，本條明確規定凍結債權需要作出裁定，從而一方面與查封、扣押動產、不動產等的的法律文書保持一致，另一方面也使凍結債權的執行程序更為規范。

第三，人民法院可以通知第三人向被執行人履行，第三人對其與被執行人之間的債權債務關系提出異議的，執行法院不得繼續執行該債權，可以由申請執行人通過代位訴訟尋求救濟。

第四，如果利害關系人對該到期債權有異議的，比如主張是該到期債權的真實權利人，可以按照《民事訴訟法》第227條的規定進行救濟。需要注意的是，本條的利害關系人就是《民事訴訟法》第227條所規定的案外人。

第五，對生效法律文書確定的到期債權，第三人不能予以否認。這里只是規定當事人不能否認生效法律文書確定的債權，但是如果第三人在法律文書作出后已經履行了該債務的，則有權提出債務已履行的異議。

對于到期債權執行制度，由于執行標的是具有相對性的債權，涉及到次債務人的權利保護問題，理論構成與程序操作都非常復雜。德國、日本、韓國及我國臺灣地區對此都用了大量條文予以規定。我國現行司法解釋對債權執行制度的規定還不夠完善，導致該制度難以發揮應有的作用，有必要進一步加強理論研究與實踐調研，爭取早日出臺專門的司法解釋，對此項制度作出更加系統、詳細的規定。

四、關于執行程序與破產制度的銜接 執行程序與破產程序的定位差異及司法現狀

執行程序與破產程序均為強制實現債權人權利的程序，但二者有不同的功能定位：執行程序旨在對特定債權實現個別清償，是對債務人個別財產實施的個別執行；破產程序旨在對全部債權實現整體清償，是對債務人全部財產實施的概括執行。

在執行程序中，當債務人出現破產原因時，如果仍由在先申請的債權人優先受償，將會導致在后申請的債權人得不到清償，從而有違公平原則以及債權的平等性。在這種情況下，比較合理的做法是將執行程序轉入破產程序，以確保債務人的財產在同一順位的債權人之間公平分配。

然而，從我國當前的司法實踐看，相當一批資不抵債的執行案件難以正常轉入破產程序，許多本應通過破產程序清理的債權債務遲遲停留在執行程序中，執行積案因此居高不下。《企業破產法》實施以來，全國法院受理破產案件數連年低迷，2013年全國法院受理破產案件數不足2000件，反映了破產法在現實中運行不暢、功能難以發揮的困境。

上述問題的產生有多方面原因，從法律制度上看主要原因有二：一是破產程序的啟動程序僅限于當事人申請，執行轉破產的途徑不暢；二是依據《執行規定》第96條的規定，參與分配制度在例外情形下可以適用于企業法人，加之該規定在實踐中經常被擴大適用，在后申請執行的債權人有機會在執行程序中按比例受償，并將未取得執行依據的普通債權人排除于執行程序之外，因而往往不愿意啟動相對復雜的破產程序。

《解釋》關于執行轉破產制度和限制參與分配對企業法人適用制度

針對上述問題，司法解釋修改過程中，理論界和實務界普遍呼吁建立執行程序與破產程序有效銜接的制度。《解釋》充分吸收了這些意見和建議，用4個條文（第513-516條）對該問題作了規定。其中主要是包括執行轉破產制度和限制參與分配對企業法人適用制度。

執行轉破產制度

依據《解釋》第513條的規定，執行中作為被執行人的企業法人符合企業破產法第2條第1款規定情形的，執行法院經申請執行人之一或被執行人同意，應當裁定中止執行并將執行案件相關材料移送被執行入住所地法院。

該條規定的根本目的是在當事人申請之外，增加啟動破產程序的新途徑。司法解釋最初的設想是建立“強制移送破產”制度，規定執行法院對于符合破產條件的被執行人，可以直接移送破產管轄法院進入破產程序。但是由于破產法只規定了債權人申請與債務人申請兩種破產程序啟動方式，該方案缺乏明確的法律依據，最終未被采納。

依據本條規定，在被執行人符合破產條件的情況下，執行法院如果要移送破產，必須征得申請執行人之一或被執行人同意，當事人不同意的，執行法院不能徑行移送。此外，依據《解釋》第514條的規定，執行法院移送案件材料并不當然啟動破產程序，最終是否受理破產案件還要由被執行人住所地法院審查決定。為防止審查受理程序過分遲延，《解釋》明確規定有關法院應在收到材料之日起30日作出是否受理破產案件的裁定，并通知執行法院。《解釋》第515條則區分不同情形規定了破產案件受理與否及宣告破產對執行程序的影響：人民法院裁定受理破產、裁定宣告破產的，執行法院應當分別解除保全措施、終結執行；不受理破產案件的，執行法院應當恢復執行。

參與分配對于企業法人的限制適用

如前所述，依據《執行規定》第96條的規定，“未經清理或清算而撤銷、注銷或歇業”的企業法人，可以成為參與分配制度的適用主體。從實踐看，本條規定的適用范圍相當廣泛，主要原因是：第一，本條中的“歇業”并非規范的法律概念，對于資不抵債的企業法人來說容易適用；第二，當事人申請破產動力不足，當地政府基于各種現實考慮也不愿讓企業破產，破產程序啟動存在現實困難；第三，執行法院從公平保護債權人角度考慮，同時為了減少申訴上訪壓力，往往難以堅持按照采取執行措施的順序實現債權。參與分配制度對企業法人的例外適用及實踐中的擴大化，無疑是導致破產程序無法充分發揮作用的一個重要原因。

為解決這一問題，《解釋》第516條規定，當事人不同意移送破產或者被執行人住所地人民法院不受理破產案件的，執行法院就執行變價所得財產，在扣除執行費用及清償優先受償的債權后，對于普通債權，按照財產保全和執行中查封、扣押、凍結財產的先后順序清償。

據此，對于不能進入破產程序的企業法人，執行中要貫徹“優先原則”，按照采取執行措施的先后順序實現債權。這一規定可以“倒逼”申請采取執行措施在后的債權人申請啟動破產程序，有效解決破產程序啟動難的問題。

執行程序與破產程序銜接制度是《解釋》中新增加的一項重要制度，旨在緩解執行積案與破產法運行不暢兩個實踐中的問題。但是破產程序運行不暢的原因紛繁復雜，增設該項新制度雖然會解決一定問題，但也絕非靈丹妙藥，而且該項制度本身在實際操作中也可能會面臨諸多困難，尤其是當案件難以進入破產程序，執行法院必須適用第516條對普通債權適用優先原則時，會面臨非常大的壓力。

對此，要加強執行法院與破產法院的銜接配合，一方面，執行法院應當充分認識到破產程序的功能，引導當事人同意后移送破產，對于不能進入破產程序的案件，依法適用《解釋》第516條規定執行，以實現制度的倒逼功能。另一方面，破產法院對于執行法院移送的案件，經審查符合破產條件的，也要排除來自各方的影響，依法受理。對于有關部門基于社會穩定等原因干預破產的案件，要積極進行溝通協調，充分爭取有關部門的支持配合。今后則有必要進一步細化和完善執行和破產法律制度，進一步理順執行程序與破產程序之間的關系，從而使執行程序和破產程序能夠更好的各司其職，各盡其用，不僅使債權得到實現，而且使債權公平、高效的得到實現。

第二篇：合同法中的幾個疑難問題(根據最高院王闖法官在東營的培訓總結)

合同法中的幾個疑難問題

2006年11月3日，最高人民法院民二庭王闖法官應邀到東營中院講學，為東營法院干警作了合同法專題講座。我對講座內容進行了整理，現刊載如下：

今天非常高興有機會來東營中院跟大家共同探討合同法中的理論和實踐問題。結合自己1998年到最高院經濟庭也就是現在的民二庭工作以來，在合同法方面的所學、所思、所獲，我講三個專題，即違約金條款的法律適用問題；可得利益損失的計算和認定問題；表見代理構成和具體實踐中的認定問題。

一、關于違約金條款的的法律適用問題

我國合同法第144條規定了違約金制度，特別是其中的第二款和第三款，具體實務中如何適用，認識上存在比較大的差別。第114條所規定的違約金到底是一個什么性質的違約金，實務中的認識與做法是不一樣的。第114條第2款所說的違約金過高，人民法院可以根據當事人的請求予以調整。過高如何認定？標準是什么？衡量的方法是什么？人民法院能不能主動依職權來調整違約金的數額？如果一個合同解除后，違約金條款還能不能適用？這些問題在審判實務中做法各異，學界對這些問題也有不同的認識，為了把這個問題進一步細化，下面具體分解為五個小問題進行闡述。

（一）違約金的法律性質。

違約金的法律性質，學界和實務界形成了四種具有代表性的觀點。第一種觀點是補償說。其依據是合同法144條第二款的前半句。

前半句說當事人約定了違約金，低于違約所造成的實際損失時，當事人可以請求人民法院或仲裁機構予以增加。這種觀點認為，合同法第114第二款的前半句是這樣說的，說明違約金是事先對損害賠償的預定，功能主要是彌補違約所造成的損失，所以說應當認定或者合同法所規定的違約金應當是補償性的，這是第一種觀點。第二個觀點是懲罰說。這種學說主要有三個理由：一是依據144條第2款的后半句，后半句說如果當事人約定的違約金過分高于所造成的損失的，當事人可以請求人民法院和仲裁機構適當減少。條款中規定的是“過分高于”，在一般高于的情況下，人民法院對當事人的請求可以不予理會，高于的部分并不是起了補償的作用，明確體現了懲罰的色彩。第二點理由主要來源于審判實務。實務中人民法院審理的很多關于違約糾紛的案件，當事人在簽訂合同的時候，明確約定違約金就是懲罰金額，有的合同標的額只有100萬，約定的違約金是150萬，雙方都是同意的。在這種情況下，后來由于違約金過高，發生了糾紛。很多法官就認為，這是當事人意思自治的結果，屬于契約自由的范圍，人民法院就應該尊重當事人在立約時候的契約自由。所以很多法官在實務中是這樣認定的，既然明確約定了懲罰性的違約金，我們就應該尊重契約，應該嚴格按照契約來確定違約金的性質。第三個理由是第144條第三款，如果當事人遲延履行，事先又約定了違約金，違約方在支付違約金之后，還要繼續履行債務。其實懲罰說最有利的依據就是第三款，從第三款可以看到，違約金和繼續履行債務兩者之間并不是舍一取一的關系，而是一個并列的關系，就是說除了支付違約金還要履行債務。

我們可以看到，在違約沒有造成損失的情況下，繼續履行債務是沒有問題的。那么沒有損失的情況下他還要支付違約金，這個違約金是什么性質的？那毫無疑問他是一個懲罰性質的。第三種觀點補償和懲罰雙重性說。結合上述第一、第二兩種觀點，認為無論是補償說還是懲罰說，都有點偏激。補償說只看到了144條第二款的前半句，沒有看到后半句；懲罰說只看到了第二款的后半句和第三款，沒有看到第二款的前半句。應當全面和正確認識合同法第144條規定的違約金，就要把這兩個條款結合在一起看。這樣就可以得出一個綜合判斷，違約金是既有懲罰性又有補償性質的，這就是第三種觀點。第四種觀點是目的解釋說。通常情況下違約金性質有以上三種觀點。今年7月份，我看到了幾篇文章，認為合同法第144條違約金的性質應當采取目的解釋說。就是說在當事人對違約金的性質有明確約定的時候，就要尊重當事人的約定；只有在違約金的性質沒有約定，或者約定不明的時候，才要面臨對違約金性質進行解釋的問題。在約定不明或者沒有約定的情況下，也要先適用合同法第61條，看當事人能不能就違約金的性質達成一個補充協議。如果能夠達成補償協議的話，就按當事人的補充協議來辦；如果不能達成補充協議，可以根據交易習慣，雙方合同文本，還有合同法的體系方法等，來認定違約金的性質。這些方法都用盡了，仍然無法確定其性質的時候，才能夠解釋為既具有懲罰性，又具有補償性。以上就是目前學界和實務界關于第114條違約金性質的四種觀點。這四種觀點中，第一種和第二種很明顯是有偏頗的，可供選擇的只有后兩種，到底應采雙重性質說還是目的解釋說。我個

人認為，違約金的性質應當是雙重的，不應按照第四種觀點即目的解釋說來認定。為什么我們不采納目的解釋說？主要是因為目的解釋說人為的縮減了114條第2款的適用范圍和適用條件。我們可以看一下合同法第114條第1、2、3款，根本沒有任何文字規定，當事人提出違約金過高的前題是當事人對違約金的性質有一個明確的約定。目的解釋說人為設了一個前提，無形中就等于在當事人對違約金性質有明確約定時候，人民法院就拿他沒有辦法了，只能按他們契約的約定處理。這并不符合合同法第114條規定的違約金制度的本意。我認為我國合同法中的違約金，不僅僅是雙方當事人約定的范疇。要看到違約金在民法通則中是把它放在民事責任一章的，同樣，合同法也是放在違約責任這一章。它首先是來源于當事人的約定，同時還是一種民事責任的形式，既然是民事責任，里面就有了人民法院代表國家或者說代表了社會絕大多數人的意志的判斷，這個時候僅看當事人約定是不行的。所以既要尊重當事人的約定，但在當事人約定不公平的情況下，我們也要看到114第2款在違約金過高或過低的時候法律賦予當事人的一種請求權。關于這一立場，體現在我所主審的一個案子里面。這個案件一審法院是某省高院，二審是最高院。雙方當事人一方是某啤酒公司，一方是光明公司。案件的焦點問題是違約金的數額。雙方買賣的是鮮啤和純生啤酒，根據雙方往來的信函，可以認定光明公司在經銷啤酒公司的啤酒的時候，約定的違約金的數額。通過司法鑒定，約定違約金數額達到了鮮啤酒毛利潤的二十倍，純生啤酒毛利潤的六倍。啤酒公司主張違約金過高，光明公司說我發了函件，說明違約金

到底怎么算，啤酒公司蓋了公章，而且負責人也都簽了字，是做出了有效承諾的。在判決中就這個問題我分兩段進行了闡述，第一段是闡述對違約金要進行調整，第二段是闡述對違約金性質的看法。其中第一段是這樣寫的，光明公司提出的鮮啤賠償標準，已經高達啤酒公司所在地區經銷鮮啤酒毛利潤的近二十倍，純生啤酒的賠償標準則達到該地區純生啤酒毛利潤的近六倍，致使本案中違約金彌補損失的功能弱化，而且懲罰違約的色彩濃厚，明顯與合同法違約金的目的功能相悖，導致雙方權益失衡，有違民法公平原則，鑒于啤酒公司在訴訟期間提出違約金和賠償標準過高的請求，本院依據合同法第114條第二款之規定，將違約金進行調整，調整為毛利潤的兩倍。第二段具體闡述了我對違約金性質的看法。合同法第114條的規定已經明確違約金制度以賠償非違約方的損失為主要功能，而不是嚴厲懲罰違約方，違約金在我國合同法中主要體現一種民事責任形式，因此不能把違約金條款理解為完全由當事人約定，尤其對數額過高的違約金條款更是如此。如果任由當事人約定過高的違約金，且以意思自治為由予以支持，在有些情況下無異于鼓勵當事人通過不正當方式謀取暴利，也可能促使一方為取得高額違約金而故意引誘對方違約。鑒于此，人民法院可以對不合法的違約金數額進行調整，以維護民法的公平和誠實信用原則，并使違約方從高額和不合理的違約金束縛中解脫出來。這個判決是我對合同法第114條所規定的違約金性質的理解，歸結為一點就是，114條規定的違約金是雙重性質的。這里面還有兩個點應該把握：第一，無論當事人是不是明確約定了違約金的性質，都不要緊，只要

當事人提出違約金不合理，人民法院就可以根據合同法第114條的規定進行審查。第二，在懲罰和補償之間，應當堅持以補償為主，以懲罰為輔。

（二）關于違約金過高的衡量標準。

怎么認定違約金過高，各地法院的做法也不一樣。有的法官是以合同的總標的額做為基數來衡量違約金是否過高，也有的法官把合同沒有履行的標的部分做為基數，更多的法官是以合同違約造成的實際損失來做標準，我認為這是屬于法官自由裁量權的范疇。但是具體操作的時候，我個人認為應該嚴格按照合同法第114條第2款規定，以實際損失作為一個最基本的標準，同時還應考慮雙方在違約中過錯的大小。關于這個問題，梁慧星老師和崔建元老師有不同的觀點。合同法在起草的時候，違約的歸責原則，參考了美國合同法以及歐洲標準示范法，確定為嚴格責任。梁老師認為這樣更能客觀審查是不是違約，要不要承擔責任，法官操作的時候，是很清楚的，就看事實有沒有違約的情況，有違約事實就應承擔違約責任。與這個觀點稍不一樣的是崔老師的觀點，他在《法學研究》中專門寫了一篇文章，他認為在認定違約金的時候，應考慮雙方過錯，因為責任產生的前提通常是有過錯。特別是在合同法中，認定和確定違約歸責原則可以采納嚴格責任，但是在分則中我們可以看到很多條文還是要區分雙方當事人責任大小的。這兩種觀點，我比較傾向崔老師的觀點，就是我們在堅持嚴格原則這樣一個歸責原則的前提下，在具體判斷雙方違約責任的時候，還要考查雙方在違約中是不是存在過錯，以及過錯大小的問題。如果

這種說法成立的話，我認為在衡量違約金過高或過低的時候，可以基本上分為三種情形。一種是違約方屬于惡意違約。本來合同已經簽好了，在履約的時候突然價格漲了，賣方就違約，將貨物賣給別人不賣給原已簽訂合同的買方，在這種情況下毫無疑問，違約方是惡意違約。惡意違約的時候，如果違約金很高，對方向違約方主張支付違約金時，違約方說違約金支付過高了，人民法院是可以調的。但應當體現出調到適當程度，體現出對惡意違約的懲罰。二是在違約方違約情況下，非違約方也有過失。對于這種情況，當違約金約定過高時，還可以將違約金繼續往下調，稍微比實際損失略高一點，做到基本相符，差距不大，不應過多的體現懲罰色彩。三是合同一方想通過高額的違約金從違約方獲取暴利的情況。非違約方簽訂違約金條款的目的，其實就是一個不法目的，對于這種違約金過高部分就應該認定是無效的，就要把違約金調成和實際損失相等。上述啤酒公司和光明公司的那個案件，光明公司的確能夠讓我們產生一個判斷，就是要從啤酒公司違約獲得高額的暴利。單從牟取暴利這個角度來看，我認為違約金應當調到和他的損失完全相等。但是之所以把20倍和6倍毛利潤調到了2倍，主要還考慮到啤酒公司在違約的過程中也存在一定的過失。與這個問題相關的另一個問題是，認定違約金過高或過低時的標準是什么？最基本的標準就是實際的損失。實際損失由誰來舉證？這是我們法官實務操作中經常遇到的一個問題。有的法官認為這是誰主張誰舉證的問題。這種觀點我認為沒有什么不妥，但是如果操作起來，發現結果并不能讓人滿意。從真正能夠證明損失有多大的問題上，其實舉

證的優勢或者強者是非違約方，違約方往往很難證明有多少損失。我的基本看法是要公平分配舉證責任，違約方不是主張違約金過高了嗎，那么違約方需要舉證，證明違約金的確是不合理的，證據舉到這個程度就行了。同樣讓非違約方舉證約定違約金是合理的，并證明因對方違約自身所受到的實際損失。雙方就這個問題來共同舉證，這樣才能便于法院認定到底受到多大的損害。

（三）有關程序性的問題。

第114條第2款所述的，當事人在請求違約金增加或減少時，要通過一個什么樣的訴訟程序來進行呢？在實踐中很多法院做法也不一樣。有的法院認為，受害方要求違約方支付違約金，這個請求權是獨立請求權；同樣，違約方認為違約金過高，要求減少違約金，這種請求也是獨立請求權。違約方請求權的目的是為了吞并、抵消對方的請求權。既然是兩個獨立的請求權，違約方在請求人民法院調整違約金的時候，要通過反訴的形式來進行；或者在請求仲裁機構來調整的時候，通過反請求的方式來進行。這是有明確法律規定的，如民訴法第126條，仲裁法第27條。另外一種觀點是當事人認為違約方違約金過高時，只要通過抗辯的形式就可以了，不一定強求通過反訴的形式。對這個問題目前還沒有定論，實踐中還是有兩種不同做法。就我個人而言，我比較傾向于通過抗辯的方式來主張。在理論上，兩個獨立請求權是沒問題的，要通過反訴的方式提出請求權，也是可以的。但是，無論是學界還是審判實務界，對違約金的認識一直存在爭議。法院的做法也不一樣。專家、民法學者和經常審理違約糾紛的法官們，對這些問題產生了很大的分岐，目前還沒有產生一致的意見，這是很正常的。但對當事人而言，一輩子可能只打這一次官司，你讓他那么清楚的認定違約金是怎么一回事，到底是什么性質，應當通過什么程序，這個要求過于苛刻，也不利于我們在一個案件中把違約金的問題審理清楚。所以，從便于審理案件、有效利用司法資源的角度來看，我認為當違約方認為違約金過高的時候，他通過抗辯的方式進行就可以了，沒有必要對當事人那么苛刻。對當事人過于苛刻，其實無形對審判帶來了很大的困難。我并沒有說反對提出反訴程序，我是說在程序對實質工作不會產生影響的情況下，對程序采取稍微靈活一點的態度，是完全可行的。

（四）人民法院能否主動依職權來調整違約金的數額。這在實務中也有不同的做法。有的法官認為絕對不行，因為114條第2款明確規定，要求當事人請求人民法院或者仲裁機構予以調整，而不是法院依職權調整，法院依職權來調整是沒有法律依據的。相反的觀點認為是可以的。對于這兩種做法，我個人觀點，要說法院完全不可以調整，恐怕過于武斷。我認為主要是根據案情的需要，具體情況具體分析，對于那些違約金明顯過高或過低，顯失公平的，法院是可以以職權進行調整的。通過調研，我發現當事人在違約金的糾紛中，很少會爭議違約金高或低的問題，主要的爭議焦點是是否違約了。如果訴訟中爭議焦點在于是不是違約，而法官認為違約金高或低的時候，法官應該行使示明權，可以詢問違約方，是否認為違約金過高，在認定違約的同時，對違約金一并做出調整。為什么要這樣做？

因為一旦法院認定存在違約，這個案子基本已經定了，當事人事后再提出來違約金過高，就不能再框入雙方爭議的焦點中了，這樣很可能會引起第二個訴訟，就是請求調整違約金數額的問題。這個訴訟其實是沒有意義的，可以在第一個訴訟中一并解決。談到程序問題，我想起在去年6月份和今年8月份，我去牡丹江法院，見到金桂蘭法官，牡丹江法院的院長，很多律師，還有當事人都向我介紹他的事跡。聽完他的事跡，我受到很大的觸動，思考法官審理案件應當追求什么。金桂蘭法官審理的大量案件里面很多是調解結案的，她所辦理的2000多件案件，沒有一個當事人不服或上訪。她的行為很多情況下已經不是法官示明權的范圍了。當事人去法院打官司的時候，點名讓金桂蘭法官來審理案件，當時我感覺金法官她不僅是一個法官，她已經具有了很高的人格魅力，不僅是讓人民滿意的法官，更是讓人民信任的法官。因為滿意不滿意很難說，勝訴方滿意，敗訴方不一定滿意，關鍵是能讓雙方都信服。她沒有多么高的學歷，但我感覺她的做法和審判的良好效果值得我們研究和反思。她辦案不是在追求理論上絕對的公平，而是要追求案件處理的妥當性。真正的絕對的公平只在法哲學或者哲學里面，在實務中絕對的公平是很難做到的，關鍵是你是否處理妥當。金法官處理了一個案件，欠款是3萬元錢，后來她通過調解，債權人說今天我看金法官的面子免去債務人一萬塊錢。這種情況下，如果絕對公平的話，一分錢都不能欠。八十年代中期以后，人民法院系統進行了民事審判方式改革之后，特別是發達的地區，由以前那種重實體輕程序，轉變為重程序輕實體，很多高校畢業生或者學歷很高 的法官們，在辦案的時候就是嚴格按照最高法院證據規則來辦案。法官完全處于中立地位，實行當事人主義，徹底摒棄以前我們所批判的職權主義，理由是我們應賦予程序應有的地位。程序是有獨立價值的，我認為重實體輕程序確實是有問題的，但是現在這種過于注重程序，而忘記了應當追求什么的時候，反而還不如過去的重實體輕程序了。如前幾年我審理過的一個案子，是關于鍋爐的購銷合同糾紛。爭議的焦點是訴訟時效。案情是這樣的，北京的一家企業和內蒙古的一家企業買賣鍋爐。鍋爐不是普通的商品，以前是屬于計劃商品，后來國家給予指導。雙方合同中約定，當國家對鍋爐指導價格制定出來的時候，按照國家指導價來結算價款。國家指導價出來之后，雙方結算，內蒙這方還欠北京一方2700多萬元。北京那方就不斷的要欠款，內蒙一方一直不給。這個案子里面有四個焦點問題，其中關鍵的一個問題就是訴訟時效。內蒙方說已經過訴訟時效了，北京這方主張還未過訴訟時效，提出的證據是北京到到呼和浩特的車票，一共有七張，還有住宿的單子，另外還向內蒙一方發了兩個催收函，但不是通過特快專遞發的，內蒙說函沒有收到。這個催收函基本上就沒有證明力了，現在所謂的證據就是那幾張車票。內蒙高院一審時說訴訟時效過了，因為車船票不能證明你到這里來是向他主張權利，另外還說認哪一張很困難，所以他們認為訴訟時效已經過了。北京方不服就上訴到最高院，這個案子由我承辦。當時在辦這個案子時，也是非常困難的，之所以難就是因為如何來對待我國目前訴訟時效現狀的問題。我們不能說內蒙高院真是判錯了，但是的的確確，如果認定沒有過訴訟時效確實存

在一定的風險。這是一個證據規則的問題，也是一個如何來分配舉證責任的問題。根據車船票你就認為他主張過權利，很多法院是不敢判的。接手這個案子后，我們開了兩次庭，至少合議庭三個成員都認為他主張過權利，但是怎么來認定這幾張車票確實很困難。如果認了三月份的，訴訟時效就過了，如果認了十月份的，他的訴訟時效就沒有過。雖然在自由心證上我們認為他主張了權利，但是在證據上真的很難認，證明力太弱，所以初步確定維持原判。這個案子我心里總是感覺不是很妥當，心里沒有底，就將這個案子先放一放，后來放了二、三個月。教師節的時候，我去拜望梁彗星老師，他給我講了物權法的起草情況，然后我趁機討教了這個問題，我就問這種車船票怎么認定？梁老師說你們最高院民事證據規則，的確出臺的很及時，但是也過于超前，中國太大了，很多商事的案件，都是大公司之間的，用這個規則還行。但是很多人都不知道什么是舉證時限，適用這個規則，人家肯定不能理解，認為你判的不行。我經過梁老師的指點，對證據規則有了新的認識。證據規則就是基于司法成本而形成的，既能夠滿足社會對司法審判的需要，同時還能使人民法院不會投入更多的司法成本，而影響社會經濟的交流。同時它也是一個工具，是來幫助我們確定、認識法律事實的。我們不可能100%的接近一個客觀事實。一個人親眼看見的東西也不一定是真的，何況是通過傳來的。在這種情況下，不可能100%的接近，只能通過規則，規則是我們接近客觀事實的依據。但我們不能讓工具束縛住，法官要綜合的靈活的運用證據規則，靈活并不是隨意，而是說要始終保證我們要追求實體公正。特

別有一點，就是法官自由心證，很多的學者認為中國的法官不應該有自由心證，因為中國法官自由裁量權過大，這時候你還要讓他有自由心證，這個案子將來可能還有很多不公正。我覺得任何一個當法官的人，雖然他之前沒有受過高的思維訓練，但是他在法院工作這么多年，肯定受到很大的熏陶，心中還是有一桿秤的，必定對這職業的公正，始終保持著神圣的感覺。我覺得當他看到一個案件時，他會形成一個自由心證的，只不過他是否會按自由心證去做是另外一件事。以我前面說的案子為例，如果證據規則是死的，那么解釋證據規則應該是活的。當我們看很多西方的民事證據或者證明原則，我們會發現，舉證責任這個問題是非常復雜的，能否把舉證責任運用好，是衡量一個法官，特別是民事法官庭審能力和裁判能力的一個重要指標。我在這個案子里面與合議庭成員第二次合議，我的一個觀點是，既然我們形成一個自由心證，我們只看到了北京的舉證，內蒙那方僅僅是簡單的抗辯，說對方不能證明他來找過我，他的舉證責任體現在哪里？我覺得關鍵是忽略了這點，內蒙這一方就應舉證北京方沒有來找過他。如果他能證明北京在呼和浩特除了這個客戶外還有其他客戶，那么北京方證據的證明力就非常弱了，如果不能證明的話，我就推定北京這家企業是來找你，人家總經理、項目經理、財物科長，一年七次到呼和浩特干什么去了？而且與你們之間有這么大的標的額的交往，正常判斷也是向你要錢的，我認為推定他是向內蒙這一方要錢去了，除非你有相反的證據。再者，一個企業2700萬元不要的話，是違背常理的，這個糾紛發生在2004年，我們知道1999年10月1日合同法頒行，從新合同法到2004年已經是5年了。在計劃經濟時，很多國有企業都是從左兜拆右兜，反正都是國有資產。在市場經濟時就不這樣了，到2004年時哪個企業對2700萬的資產會不要啊？我覺得要是正常的，不要倒是意外的，因為這不符合企業的交易常理。特別是還有一個事實，十月份北京一方向內蒙催收后，內蒙是一個大的集團，他在集團內部發了一個通知，說那個差價款，我們所有的下屬公司都不要給了，這是一個內部通知，但這個內部通知也被對方通過某種途徑獲得舉到法庭上來了。結合這些情況，我們綜合考慮認為，本案的訴訟時效沒有經過，他主張權利了，具體說認哪張車票，我們認為從一月份到十月份的每張車票都要認，每張車票都引起了訴訟時效的中斷，所以這個案子的訴訟時效在不斷地中斷，最后我們把內蒙高院的案子給改了，認為訴訟時效沒有經過，內蒙應該向北京支付2700萬及相應的利息，改完之后，內蒙那方也沒有提出申訴。現在為什么很多當事人都愛打訴訟時效的官司，明明欠人家的錢，但卻說時效過了。我覺得法官在認定證據時，除非感覺出他是在惡意地拖延舉證，否則雙方都在積極地搜集證據舉證時，如果有一方，特別那些不是大企業的，落后地區的我們的一些普通百姓，他對這方面沒有那么強的意識，而且他也努力舉證了，只是過了一天你就說不用了，是不合適的。而恰恰這個證據如果被采用了，案件事實馬上就顛倒過來了時，如果不用，我認為是過于機械的。所以我個人的看法是在運用證據規則時，如果舉證方不是惡意的拖延舉證，我覺得可以靈活寬松地使用證據規則。這樣才能更好地通過司法來維護我們誠信的環境。

（五）合同解除之后違約金條款還能不能適用的問題。這種情況，很多法官認為不能適用了。因為合同解除，就意味著權利義務消滅，違約金條款作為合同中的一個內容，自然也就消滅了，不能適用了。我認為不能這么看，因為違約金條款完全可以作為合同之外的單獨條款來對待，如果把它放在合同之內，也是《合同法》第98條所說的清理和結算條款，就是在將來違約造成損失之后，如何對損失來進行結算，多退少補等等。所以按《合同法》第98條的規定，合同終止，權利義務消滅之后，這個清理結算條款仍然繼續有效。即使合同解除了，也應該繼續適用這個條款來解決他們的事后賠償、損失等問題。

二、關于可得利益損失的計算和認定問題

關于可得利益損失，《合同法》頒行之前，《涉外經濟合同法》第十條及《技術合同法》第十七條都做了規定，新合同法第一百一十三條第一款同樣也做了規定。第一百一十三條第一款規定，當事人不履行合同或者履行合同不符合合同約定造成損失的，損害賠償額相當于因違約造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益。合同履行后可以獲得的利益就是可得利益。《合同法》所規定的可得利益損失其實是有操作性的，只不過是我們沒有把合同法和民法原理共同結合起來認定。實踐中很多法官遇到賠償可得利益損失的請求，基本是回避掉了，根本就不判。為什么不判？因為不知道怎么判。即使判，為什么這么判？計算公式怎么出來的？根據什么規則判的？很多法官也說不上來。可得利益損失的確過于抽象，在表面上看它的操作性很弱，但經過研究，我認為可得利益損失是可以被比較精確計算出來的，而且是有相關的計算規則和計算公式的。如果可得利益損失不能被精確確定的話，就不要判，如果能被精確的話，就要判。就這個專題我想分解為以下三個方面來進行講解：

（一）何謂可得利益損失？

這是解決問題的前提。實踐中的可得利益損失大致分為三類：第一類是生產利潤損失，第二類是經營利潤損失，第三類是轉售利潤損失。所謂的生產利潤損失主要是與買賣合同有關，比如購買原材料，購買機械設備等。如果棉花供應商沒有把棉花及時提供給生產加工企業，造成生產的延誤，當然就產生利潤損失，這個純利潤損失就是可得利益損失。如果這個企業的財務制度比較規范，那就根據違約方的違約時間和利潤的可比率就可以計算出來有多大的純利潤損失，這就是可得利益損失。第二類就是經營利潤損失，它通常與承包、租賃等有聯系。比如甲有一倉庫閑著，就租給了乙，乙就用它來經營，甲和乙簽了兩年的合同，第一年履行的很順利，第二年甲不干了說要毀約，乙說他有可得利益損失，那么可得利益損失如何判？第一年獲得多大的純利益，第二年不讓人家用了，就可以比照第一年來認定。第三類是轉售利潤損失，它通常來說是與商貿公司有關的，就是以前我們所說的倒買倒賣。如一家商貿公司從上家購貨賣給下家獲得一個價差，這個價差其實就是可得利益損失。

（二）實踐中是如何來判令可得利益損失的？經過梳理我認為有三個規則：

一是可預見規則。雖然應該賠償可得利益損失，但是不能超過違約方在締約時所能預見到的因為違約所造成的損失。這個但書就是可預見性規則法律上的規定。根據這個規則，就把不可預見性的損失一刀削掉了。這就又提出了另一個問題。可預見損失怎么預見？預見什么？標準是什么？具體如何來計算和衡量？我認為把握這個規則時有三個點需要注意：第一個點是要有預見的時間點。這是法律明確規定的，是違約方在締約時能夠預見到的所造成的損失，而不是說違約發生了，損失造成了，比如事后發現造成了1000萬的損失，就按1000萬來認定，是不行的。如果締約時只預見到了100萬，那就得按100萬來認定。違約方在締約時能預見到的，就是運用這個規則的一個點。第二個點就是要他預見到什么。這一塊在學界中是有不同看法的。有的學者認為只要他能預見到損失的類型就可以。損失的類型不外乎兩類，一個是財產損失，一個是人身損失，合同中不可能有人身損害，只能有財產損失。另一種觀點認為不僅要預見到損失的類型，還要預見到相應的數額。這兩種觀點，我還是傾向于第二種觀點，不僅僅預見到類型，還要有具體數額，預見的數額是不是精準，并不重要，關鍵是要提出一個數。第三點是要有一個合理的標準。我認為合理預見應該有兩個標準，一個是合理標準，一個是審判標準。所謂合理標準就是說，只要違約方是一個正常人能夠預見到的，就推定他應該預見到，這是一個最基本的標準。另外還有一個標準要考慮，就是違約方對受害方，也就是對非違約方身份識別的問題。下面舉一個例子說明這個問題。北京的一個棉服加工廠，與新疆棉花生產基地簽訂棉花買

賣合同，在合同文本上，雙方都蓋章了。如果新疆那方違約了，說棉花漲價不賣給北京方了，給北京一方造成了損失，其中有可得利益損失，北京一方就可以主張可得利益損失了。新疆那方要不想賠償損失的話，要首先預見到北京是什么類型的損失。因為合同章上是一個棉服加工廠，新疆這方違約，他締約時能預見到，如果他不把棉花給北京方，北京這方肯定會受到生產利潤的損失，所以說身份是很重要的。如果北京一方沒有進行棉服生產，把棉花給倒賣了，賣給另外一家了，而且說是一萬五買進來，一萬七賣出去的，現在你不給我棉花，我拿不到差價，人家還追究我的違約責任，所以北京方要向新疆方主張轉售利潤損失。這樣做行不行？我認為是不行的。因為新疆一方在締約時不可能預見到北京一方買棉花是倒賣，北京方是一個加工企業不是一個商貿企業，所以北京一方的身份就對損失的預見產生決定性作用。同樣，比如說一個經營電子游戲的網吧，網吧里有三百臺電腦，是從某電腦公司買來的。其中有100臺壞了，壞了后就要求電腦公司來維修，說好半個月把100臺電腦維修好，后來電腦公司晚了一個月才修完。網吧屬于經營企業，它要主張損失，電腦公司這方能預見到的，是經營損失，如果有可得利潤也是經營利潤。后來實際糾紛發生時，網吧把電腦賣了，因為電腦公司沒有及時修好電腦，轉售利潤也沒有得到。如果要求賠償轉售利潤損失，那法院也不應該支持，因為電腦公司在修電腦的時候，沒有預見到網吧的電腦是賣的，因為網吧只能經營賺錢。在適用可預見標準時，合理的標準和身份的識別標準 18

是非常重要的，這兩個標準結合在一起，才能比較準確地適用可預見規則。

二是減損規則。所謂減損規則，就是《合同法》第119條所規定的防止損失擴大規則。這條規定說，如果一方違約之后，另一方要采取適當的措施減少損失的擴大，如果沒有采取適當的措施，導致損失擴大的，對擴大的損失，人民法院不予以支持。這個規則里很重要的是如何來衡量非違約方采取的措施是否妥當。我認為至少有幾個因素來考量，第一個是采取防止損失擴大的措施時，要考慮成本的費用，這是一個很重要的因素。就拿剛才新疆和北京兩方棉花購銷的案子來說，假如北京這方不是加工企業，是商貿企業，他和下家簽訂合同了，新疆方不給棉花就會導致北京方的轉售可得利益損失。他就找另外一家生產棉花的生產基地買，北京方從新疆方買棉花是一萬五，新疆違約后北京再去買時，棉花漲價了，要花一萬九才買來，而轉售時才賣一萬七。象這種情況，這種防止損失擴大的措施成本太高，如果違約方說你可以去再買，當時他買沒有那個價格，只有很高的價格，成本太高了，這種情況下，北京一方沒有花高價去買棉花來彌補損失，就不應該說人為地造成損失擴大，在費用太高的情況下，他沒有采取措施就不能認為不合理，這個成本費用是一個要考慮的因素。第二個要考慮非違約方當時能不能采取一些合理措施。在判斷他如何采取合理措施防止損失擴大時，關鍵是看非違約方當時是不是盡心盡力了，如果他盡心盡力了，采取了一些措施還導致了損失擴大的話，我覺得違約方對于擴大的損失也要給予賠償。

三是損益相抵規則。這點合同法上沒有規定，但可從民法理論推導出來。就是違約方違約，給另一方造成了損失，但是違約使對方獲得了收益，應當把收益刨除出去。通常說違約只會造成損失，怎么會有收益呢？其實是存在的，很多合同中就有收益的情況。我們還拿新疆和北京兩家企業買賣棉花的例子來說，如果北京一方是一家經營企業，要買對方的棉花，需要交經營稅，新疆一方若沒有給北京一方供應棉花，北京一方沒有經營就不用交經營稅了，北京一方就不能主張交納經營稅的有關費用。而且若對方違約導致了貨物毀損，貨物的殘余物還是有價值的，殘余物的價值也是收益，就應當從損失中扣除。

根據以上三個規則，會得出相對來說比較具體的計算公式：可得利益賠償等于受害方主張的可得利益損失減去不可以預見的損失再減去人為擴大的損失再減去因為違約所獲得的收益，最后減去在經營時所付出的必要的成本。還有一個問題，就是具體操作中舉證責任如何來分配呢？我認為不可預見的損失應該由違約方來舉證；人為擴大的損失也應該由違約方證明；因違約造成受害方獲得了收益，應該由違約方來主張；必要成本要由受害方來舉證，因為只有受害方才知道有哪些成本。不敢說公式是完全對的，但必竟是一個嘗試，希望在審理可得利益損失時對大家有所幫助。

（三）可得利益的除外情形。至少有三種情形：

第一種情形是合同法第113條第2款，在欺詐的情況下不賠償可得利益損失。因為合同法明確規定經營者對消費者提供商品存在欺詐 20 的情況下，要適用消費者權益保護法，而不適用合同法上的可得利益損失。

第二種是造成人身損害、死亡的情況下不能適用可得利益損失。合同主要是財產關系，當你履行合同給對方造成人身損害，已不是合同問題而是侵權，應該適用侵權法來解決，這不是合同法所要解決的問題。

第三種是當雙方在合同中事先約定了損失的計算方法時，不能適用可得利益損失。之所以這么說是因為可得利益損失計算方法約定之后，按方法得出損失是大是小不重要，重要是你們立約時就已經預見到了那個數額，數額不一定精確，但是也要按照你們事先預見的數額來賠償。比如根據公司計算到可得利益損失100萬，后來實際發生1000萬，法院只能判100萬，不能判1000萬，因為那是你立約時所預見到的。

三、關于表見代理的構成和司法認定問題

合同法第49條規定了表見代理制度，如果行為人沒有代理權或超越代理權，或代理權終止后仍然以被代理人的名義和相對人交易，相對人有理由相信他有代理權，就認定這個代理是有效的。在具體介紹表見代理的構成之前，我想應該明確一個問題：表見代理解決的是什么？它的價值衡量的是什么？這是我們審理表見代理糾紛案件時應該把握的東西，因為它直接決定了表見代理是一個例外還是一個原則。實踐中很多法官審理過表見代理案件，經常會判表見代理是成立的。相反，最高法院民二庭新合同法頒行后還沒有遇到表見代理被認

定的情形。為什么會出現這樣的反差呢？我認為對表見代理制度本身有價值權衡的把握問題。在民事法律關系中權利通常處于交叉狀態，很多情況下權利是沖突的。沖突權利的解決方式有很多，通常是都給保護了，也有很多情況是水火不容的，你只能保護一個，然后犧牲另外一個。在表見代理制度中就屬于這種情形，就是交易安全和所有人的安全有沖突。在表見代理里面，一定條件下在相對人有充分的理由相信無權代理人有代理權的情況下，就把無權代理當作有權代理來對待。這個情況要犧牲真正權利人的利益保護相對人的利益，這個就是價值權衡。價值權衡并不是無權代理時就要保護相對人的利益，保護交易安全。下面我還是用具體的一個案子來說進行說明：1997年6月，中外合資企業東方公司開發了一個小區，開發到一半沒有資金了，就想把小區和土地使用權轉讓給合利公司。在與合利公司簽訂合同時，約定由合利公司繼續把小區開發完，同時土地使用權一并轉讓給合利公司，為了便于過戶，東方公司把公章給了合利公司。合利公司在拿到公章后并沒有繼續開發小區，而是拿著這套手續以東方公司的名義到中國銀行辦理了3000萬的貸款，并以小區的土地使用權做了抵押。這筆錢貸出來沒有進行后期建設而是還了他自己的債務，并把剩余的500萬還了自己欠中國銀行貸款的利息。貸款到期后還不上欠款，中國銀行就起訴東方公司，要求東方公司承擔責任。東方公司接到訴狀后，主張并沒有授權合利公司去銀行抵押貸款。中國銀行主張合同上有東方公司的章，他項權證上也是該公司的章，即使沒授權，也構成了表見代理。這個案子發生在2000年，是新合同法頒布之后，適用新合同法第49條。本案是否構成表見代理？我當時認為不構成表見代理，但是合議庭其他兩位法官認為構成表見代理，他們認為合同、證都是東方公司的章，任何一個人都會相信是代理東方公司的，此外，經濟合同法相關解釋第一條就明確規定，合同上蓋誰的章誰就要承擔責任。我的觀點是這僅是一個客觀要件，我們一定要注意到新合同法和舊合同法在表見代理上發生了變化，就是新合同法上加了一個主觀條件。在最高院經濟合同解答中只強調客觀條件，用誰的章誰就要承擔責任。新合同法卻不一樣，增加了主觀條件，相對人有理由相信你有代理權，相對人必須是善意且無過失。不能說蓋章就有效，如果銀行不是善意的，有重大過失，即使東方公司蓋了章也不能向其主張權利。問題的焦點是，你憑什么說相對人有理由相信？從字面上是看不出來的，表見代理必須要衡量相對人的主觀狀態，有沒有過失，是不是善意。相對人有理由認為有代理權，為什么要解釋為相對人是善意的且無過失呢？后來就向參與合同法起草的專家學者發出了征求意見函，反饋回來的一個觀點說相對人有理由相信行為人有代理權，就是指主觀一個狀態，就是說相對人善意且無過失。后來就采納了專家的意見，認為客觀條件具備，主觀條件不具備，認定不能構成表見代理。為什么主觀條件不具備呢？中國銀行在這個案件里，非善意重大過失體現在哪里呢？中國銀行至少有三個過失：第一，在簽訂貸款合同的時候，借款方東方公司蓋了章，東方公司是一個中外合資企業，案件審理的事實已經查明，東方公司是第一次向中國銀行進行貸款。按照貸款通則的規定，中外合資企業首次大額貸款，經營機構

銀行必須要對它進行審查，審查它上一的財務報告，同時必須要審查這個申請貸款是否經過董事會的同意。中國銀行都沒審查這些東西，這是一個比較大的過失。為什么說這是一個比較大的過失呢？因為貸款通則是對所有的金融機構特別是銀行金融機構一個最基本的要求。特別是國有的銀行，出于對國有資產負責，必須要盡到最基本的義務。行政規章明確規定要求做都沒去做，難道還沒有過失嗎？第二，本案中還有一個抵押合同，就是土地使用權抵押合同。土地使用權抵押也是合利公司為東方公司代理，案件事實查明，合利公司在以東方公司的名義向中國銀行貸款抵押時出示了土地使用權轉讓協議。中國銀行在看到這個轉讓協議的時候應該注意到土地使用權已經轉讓給合利公司了，至少是在轉讓的過程中，那么誰是土地使用權人？可能是東方公司，也可能是合利公司。只能是一個，如果是東方公司的話，那么東方公司為什么不到銀行來辦理抵押？如果是合利公司，已經轉讓完畢了，那么合利公司為什么要以東方公司的名義來辦理抵押，以自己的名義辦理抵押擔保不就可以了？所以說，這里面存在一定的疑問，銀行竟然不去核實，那么能說銀行沒有過失嗎？第三，3000萬元已有500萬元是還了合利公司的一個關聯公司欠中國銀行的一筆貸款的利息。銀行給東方公司的貸款，合利公司拿了其中的500萬元還了合利公司欠銀行的一筆貸款的利息，我不敢說他們之間有惡意串通之嫌，但至少是很難說清楚的一個問題。這一點我在判決里面略有表述，至少是人民銀行有規定，不允許用貸款來還貸款的利息。這三點中兩個違反了人民銀行的規定，也就是說銀行作為經營機構，沒

有盡到進一步勤勉謹慎地審查義務，這個時候就有重大過失。本案中既然中國銀行有這三點過失，那么怎么能夠構成表見代理呢？既然表見代理不構成，我們就把它懷疑為是無權代理，無權代理自然就是東方公司不向中國銀行承擔責任，因為他們沒有合同。既然無權代理，那么合同就是合利公司和中國銀行之間簽定的合同，所以合利公司應該還錢，東方公司不應該還錢。但是有一個問題是不能回避的，就是東方公司對中國銀行這筆貸款的損失究竟有沒有過錯？要回答這個問題關鍵是看東方公司和中國銀行之間到底是一種什么關系。《合同法》第48、49條，還有《民法通則》第64條第一款和第四款都表明表見代理法律關系中有兩個關系：一是合同關系，一個是侵權關系。通常是合同關系，在本人默認的情況下，自然就在本人和相對人之間形成了一個合同關系；在相對人和代理人惡意串通來損害本人利益的時候，就形成一個侵權關系。那么就可以得出一個結論：在代理行為中其實是可能存在兩種關系：一個是契約關系，一個是侵權關系。那么在表見代理不成立的情況下，東方公司和中國銀行之間是一個什么關系？我們首先應該否定是一個合同關系，那么只能是成為一個侵權關系。侵權關系的前提是東方公司有沒有過錯，但這并不是本案審查的范疇，因為銀行沒有告東方公司侵權，我們只是審表見代理。東方公司的過錯與中國銀行的損失之間的關系本案并不審查，所以我留了一個救濟的途徑，在判決的時候加了一段，至于東方公司有沒有過錯，他對中國銀行損失之間有沒有一個因果關系，這屬于侵權行為的范疇，中國銀行可以就此問題另案起訴，然后就維持了原判。后來中國

銀行到安徽高院又告東方公司，安徽高院審查認為東方公司在把合同書、公章這套手續給合利公司這個問題上是有過失的，就判了由東方公司向中國銀行承擔一部分損害賠償。這個案子通過兩個糾紛，一個契約糾紛，一個侵權糾紛就給解決了。

總之，在表見代理構成和認定問題上，我個人認為新合同法中表見代理制度和舊合同法的區別就是增加了一個條件，就是主觀要件，必須要求相對人善意且無過失。第二、表見代理這個制度非常嚴格，它只是正常交易的例外，而不能夠輕易地被認定成立。如果表見代理不斷地被認定，把無權代理當做一個個有權代理來對待的話，我們發現將會擾亂整個社會秩序，人人都會自危，我的東西不能放在別人的地方，否則要么就給無權處分了，要么就給我無權代理了。這樣真正的權利人永遠處于一個不安狀態，這并不是正常的社會經濟生活秩序所期待的結果。摘自中外民商裁判網

第三篇：執行程序中人民法院審查虛假租賃合同的五大標準 法官說法

執行程序中人民法院審查虛假租賃合同的五大標準 法官說

法

為了幫助當事人解決問題，律師除了法庭上的工作，還有大量的執行工作需要處理。不管是律師還是法官，在不動產執行過程中經常會碰到租賃合同，尤其是長期租賃合同。實踐中被執行人為逃避履行債務，經常通過倒簽合同等方式編造虛假的租賃合同，由于此種行為取證難度極大，人民法院執行程序中對此類租賃合同之效力的審查標準如何確定？ 文/賴華平廈門市中級人民法院法官授權公眾號法律天使（tianshifalv）首發。

一、不可能訂立的租約--租約訂立行為的真實性審查 司法解釋明確指出，人民法院執行程序中有權對被執行不動產物權上設定的租賃合同進行實質審查，包括合同的合法有效、租賃物占有、合理履行等方面作出實體審查裁決。認定租約的真假固然不易，但是，根據人民法院執行工作實踐調查，對于部分明顯不可能簽訂或嚴重違背生活常理不可能簽訂的租約，仍然可以直接作出審查判斷。

1、倒簽的時間 案例一 廈門中院在執行孫某某與楊某、張某債權糾紛一案過程中, 依法查封了被執行人張某名下房產，并委托進行了兩次降價拍賣，拍賣過程均告知被執行人張某，被執行人張某未提出該房屋存在租約。在該房第三次拍賣成交后，案外人吳某某向法院提出異議，認為其已經與張某簽訂10年的租約，并向法院提交房屋租賃合同，顯示租期從2012年10月到2022年10月，10年租金共計36萬已經一次性付清。為此，法院依法委托西南政法大學司法鑒定中心對該房屋租賃合同簽署時間進行鑒定，《司法鑒定意見書》認定：'送檢的標稱簽署日期'二0一二年十月一日'的《房屋租賃合同》原件上的'吳某某'署名字跡與標稱日期' 二0一五年八月十九日'的《委托書》上'吳某某'署名字跡應為同期形成'。據此，廈門中院依法分別對被執行人張某與案外人吳某某處以罰款1萬元處罰，被執行人立即主動騰退了被執行房屋。倒簽時間是虛假租約最常見的形態。當事人在糾紛發生之前，一般情況下并沒有動力制造虛假的租賃合同，也不可能預計到人民法院的查封執行。只有當人民法院采取查封措施（包括保全查封）時，當事人為對抗法院查封執行，避免其財產被強制執行處分，才倒簽時間，偽造相關的虛假租賃合同。對于此類倒簽時間較長的虛假租約，一般可以通過對簽名與時間字跡進行司法鑒定的技術手段，檢定簽訂合同的真實時間，從而作出真實性或虛假性判斷。因此，只要能夠查明證實被查封不動產上設定的租賃合同系倒簽偽造的，就可以認定整個租賃合同的虛假性質，當然排除其對執行的干擾。

2、沖突的租約 執行實踐中，被執行人偽造虛假租約，為了對抗法院的查封行為，往往需要編造虛假的事由，發生'租賃'期間內行為與其他民事行為的沖突現象。案例二 思明法院在執行興業銀行、交通銀行與風馳公司金融借款糾紛案件中，對被執行人風馳公司提供的抵押店面（抵押于交通銀行）依法啟動執行拍賣程序，并在抵押店面張貼公告，要求店面承租人快意公司限期搬離，騰退清空房屋。承租人快意公司向執行法院提出執行異議，主張其在2008年3月15日即與風馳公司簽訂租賃合同，租期20年，租賃時間早于抵押登記時間2008年7月16日，故要求停止案件執行。執行法院審理認為，從快意公司在工商局備案登記的租賃合同認定，快意公司與風馳公司簽訂租賃合同時間為2009年1月25日，晚于抵押店面的抵押登記時間，故裁定駁回快意公司的執行異議。快意公司不服執行裁定，向思明法院提起執行異議之訴。思明法院一審審理認為，快意公司提供的2008年3月15日簽訂的租賃合同及銀行付款憑證，無法證明其已支付租金，更無法證明其按照租賃合同約定支付方式、期限履行，其預先繳交長達10年租金與常理不符；另查明快意公司在工商局備案登記的租賃合同簽訂時間為2009年1月25日，故認定快意公司與風馳公司簽訂租賃合同時間晚于抵押登記時間。因此，思明法院認為快意公司簽訂租賃合同時間晚于抵押權設立時間，該租賃關系不得對抗已登記的抵押權，故駁回快意公司的訴訟請求。快意公司不服提起上訴，廈門中院二審審理認為一審判決正確，予以維持，故駁回快意公司上訴請求。案例二中，被執行人與案外人先后提交了兩份租約，一份租約顯示租賃合同簽訂于抵押權人抵押登記之后，一份租約在工商局登記報務，顯示合同簽訂于抵押登記之前。兩份矛盾租約，明顯互相矛盾沖突。筆者認為，若被執行人與案外人無法作出合理的解釋，或者作出自相矛盾的虛假陳述，則可以判定其提供了租約系虛假租約，排除其對執行的干擾。

3、租金一次性支付 案例三 廈門中院在執行陳某某與李某某債權糾紛一案中，依法查封了被執行李某某名下一處商場，經委托評估價值2500萬元，在公告清場準備委托拍賣時，被執行人李某某與案外人劉某向法院提交租賃合同一份，約定劉某已承租該商場，租期20年，已一次性支付10年租金1500萬元，并向法院提供了劉某向被執行人李某某支付1500萬元的轉賬憑證。劉某對法院執行清場拍賣行為提出異議，要求法院保護劉某租賃物權。承辦法官經向該商場所在物業公司走訪調查，查明法院采取網絡查封措施之時，該商場系由被執行人李某某實際控制經營，法院現場查封之時，該商場亦非處于劉某經營之下，證明劉某所謂承租行為并不存在，所提交的租賃合同顯系虛假合同。經法院明示調查筆錄之后，案外人劉某立即撤銷了執行異議。執行實踐中，被執行人編造虛假租約的主要形態是長期租金一次性支付（還有極少數先支付大額租金情況），相當于透支被查封不動產的長期使用權益與收益權，既達到阻礙被查封不動產拍賣處分的目的，也試圖繼續占有被查封不動產的長期收益收入。長期租金的一次性支付，特別是較大金額的現金支付，除非土地出租等需要長期投資的項目，否則，明顯違背生活常理，當然屬于'不合理租約'，應排除其對執行工作的干擾！當然，如果被執行人與案外人串通，根本沒有租金支付的事實，而偽造租金支付行為活動，則屬于惡意偽造'虛假租約'范疇，更應當承擔相應的法律責任。筆者認為，被執行人與案外人約定，一次性支付大額租金，特別是大額現金支付方式，明顯違背生活常理，屬于'以明顯不合理低價承租'現象，應當遵照不合理租約的審查原則，排除其對人民法院執行工作的干擾。若被執行人與案外人并未實際發生租賃關系，不存在租金支付的事實，而是偽造虛假的租金支付情節，則也已構成以編造虛假租約方式干擾法院執行工作，情節嚴重，應追究其法律責任。

4、租約部分文本'剪接' 案例四 廈門中院在執行廈門某技術公司申請執行廈門某商貿有限公司、黃某某一案中，依法查封了被執行人廈門某商貿有限公司名下一間商鋪，案外人張某某提出異議，認為其已經與該公司簽訂十四年租約，并向法院提交租賃協議與房屋移交確認書一份。經委托司法鑒定，發現案外人與被執行人廈門某商貿有限公司提交的租賃合同中，前幾頁文字系噴墨打印形成的，而最后一頁系激光打印形成的，明顯不符合同一時間形成的文件資料，簽名筆跡也與落款時間不一致。據此，法院認定被執行人廈門某商貿有限公司與案外人串通編造虛假租約干擾執行，分別對案外人張某某、廈門某商貿有限公司法定代表人黃某某予以拘留十五天并罰款五萬元處罰。廈門某商貿有限公司法定代表人黃某某立即表示將騰退被查封房產交法院執行，并主動繳交了罰款。上述案例四中，被執行人與案外人串通，采用保留租賃合同的最后一頁關于簽名蓋章和簽訂合同時間的條款，偽造合同的主要條文的方式，編造虛假的租約，改變租賃合同的租期、租金、付款方式等核心條款，意圖對抗人民法院對該房產的強制執行程序，當然沒有法律效力，甚至已經構成拒不執行判決裁定共同犯罪。

二、不履行的租約：虛假租約履行真實性審查 1.租賃物占有 租賃合同是實踐性合同。根據《最高人民法院關于人民法院辦理執行異議和復議案件若干問題的規定》的規定，出租人將租賃物交付承租人占有使用，是租賃合同的必備要件。[1]不存在不交付租賃物的租賃合同。因此，審查租賃物的交付占有是判斷租賃合同真實性以及是否真實履行的一個關鍵要素。案例五 廈門中院在執行某商業銀行與翔安某公司借款合同糾紛一案中，依法查封了被執行人名下寫字樓一幢，案外人李某某提出執行異議，認為其與被執行人簽訂租賃合同，約定'待該寫字樓現有租賃到期之后，由李某某租賃20年，租金抵償被執行人所欠債務。'經審查，執行法院認為案外人預期承租被執行標的，被執行房產尚未實際交付租賃使用，該租賃合同關系尚未生效，不得對抗法院執行。如上述案例，因為被執行房產在人民法院查封時尚處于第三方占有使用過程中，被執行人與案外人簽訂租賃合同，約定案外人并非直接占有租賃物，而是案外人預期承租被執行人已經被法院查封的房產，明顯不符合生活常理，也不符合租賃合同的生效要件。筆者認為，此類合同要么尚未生效，不得對抗法院查封執行行為，要么違背生活常理，應排除其對人民法院執行工作的對抗效力。同理，案外人必須承擔證明已經合法占有交付使用租賃物的舉證責任，未占有被查封不動產的，租賃合同并未生效履行；或在查封之后占有不動產的，當然不得對抗人民法院的查封執行。2.租賃物轉租 當然，租賃物的占有，并非僅指承租人直接占有使用租賃物，還包括租賃物的指示占有。特別是對于轉租市場，租賃物經常發生承租人向次承租人交付占有的現象。對此，應當分類予以辨別，判斷其真實效力。案例六 廈門中院在廈門某金融機構與某公司借款合同糾紛一案中，依法查封了被執行人某公司名下的抵押房產一幢，被執行人某公司在辦理貸款抵押手續時，簽字確認該房產在抵押之時屬于自用性質，未對外出租。但是，在依法委托評估拍賣期間，案外人陳某某提出異議，并向法院提交一份租賃合同，約定案外人陳某某在抵押之前承租該房產15年，一次性現金支付租金50萬元，后先后對外轉租。為此，陳某某提供了銀行取款憑證、被執行人某公司租金收據等證據。經承辦法官向該房產所在物業公司調查，查明該房產要抵押登記之后一年才對外出租，之前一直由被執行人某公司自己使用。為此，執行法院裁定案外人陳某某所提供租賃合同系虛假租約，駁回其執行異議請求。本案中，針對人民法院對被執行人名下房產的查封執行，案外人提出執行異議。在執行異議審查程序中，案外人主張其租賃物抵押之前，即已向被執行人承租訟爭標的物，但并未實際占有該房產，而是按照合同關于轉租的許可，直接將該房產轉租給其他第三人使用，因此，其租賃合同可以對抗抵押權人的擔保物權，也可以對抗排除人民法院的執行查封。應該說，租賃合同中承租人依法享有占有使用以及轉租使用租賃物的權利，但是，在人民法院執行實踐中，不能排除被執行人與案外人串通，利用租賃合同的轉租權利，以轉租的形式，虛構租賃合同，以對抗干擾人民法院對被執行財產的查封執行。其實，這種現象已經成為人民法院執行程序中遇到的一類新問題。因為，被執行人與案外人串通編造虛假租賃合同，必須解決租金支付與租賃物交付問題，若要有效對抗強制執行拍賣，被執行人一般均試圖編造長期租約并一次性支付大額租金，從而損害被執行財產的財產價值。當法院采取查封措施時，若該不動產處于出租狀態，則，被執行人與實際承租人無法編造虛假的一次性支付長期大額租金的事實。此時，被執行人只有通過利用與案外第三人事前發生其他大額資金往來，假借第三人的名義承租訟爭房產，虛構租金一次性支付，再由第三人對外轉租的假象，實現對抗法院查封執行的目的。筆者認為，對于被執行財產的轉租行為，應當嚴格審查案外人（即承租人）與被執行人之間租賃合同的真實性，而且應當嚴格審查案外人與次承租人之間租賃合同的真實性。案外人主張在法院查封之前承租執行標的物并出租的，應當對前述租賃合同與轉租合同的真實性承擔證明責任，不僅應當證明租賃合同簽訂的真實性，而且應當證明前后租賃合同履行的真實性。否則，應當認定為虛假租約，不得排除人民法院對訟爭標的的執行處分。3.未支付租金 案例七 廈門中院在執行廈門某銀行與禾達公司金融借款糾紛一案中，依法執行拍賣了被執行人禾達公司的抵押廠房。執行過程中，案外人閩臺公司向翔安法院提起訴訟，請求確認其與禾達公司簽訂的12年租賃協議有效。該案一審第一次庭審中，禾達公司當庭對閩臺公司提出的所有租賃主張均予以認可。抵押權人某銀行及拍賣買受人廈門某公司了解到該租賃糾紛正在審理后，申請作為第三人參加該訴訟。但當某銀行及買受人參加訴訟，禾達公司及委托代理人經法庭多次傳喚拒不到庭。在該案一審第二次庭審中，某銀行對閩臺公司提出的訴訟請求及證據提出質疑，認為閩臺公司并未支付租金，閩臺公司主張的租金往來款項所涉及的轉款人及收款人均非租賃協議當事人，閩臺公司亦未替禾達公司代墊工人工資，且未實際進占抵押廠房。事后閩臺公司補充證據提出，禾達公司及委托代理人林文通（亦即實際控制人）已書面確認閩臺公司已支付租金、代墊工人工資，并對實際進占抵押廠房的時間進行變更。結合租賃協議履行情況和禾達公司及其委托代理人在訴訟中的異常行為，翔安法院一審審理認為，租賃協議的落款時間雖早于抵押廠房的抵押時間，但閩臺公司與禾達公司并未按照協議約定履行支付租金、辦理登記、繳納稅費等義務，閩臺公司亦未實際占有使用抵押廠房，租賃協議并未實際履行。閩臺公司與禾達公司簽訂租賃協議的目的在于對抗興業銀行抵押權的實現，存在惡意串通的行為，損害抵押權人及買受人的利益，依法認定無效。閩臺公司不服提起上訴，二審廈門中院審理認為，閩臺公司庭審陳述實際進占抵押廠房時間前后矛盾，且無法對未占用抵押廠房卻支付租金但未有督促或催告行為做出解釋；同時閩臺公司無法對所謂租金的轉款人及收款人均非租賃協議當事人的事實，以及轉款金額與租金金額不一致給予合理解釋，故駁回閩臺公司的上訴。在合法設立的租賃合同中，承租人具有支付租金的義務。承租人按照合同約定支付租金，是租賃合同真實履行的必然要求。因此，審查承租人支付租金的情況，是認定租賃合同是否真實履行的一個重要因素。案例三中，案外人不僅未實際占有租用被執行的抵押廠房，而且編造了虛假的租金支付現象，無法解釋所謂租金的轉款人與收款人不一致以及轉款金額與租金金額不一致問題，可認定為虛假租約。筆者認為，被執行人與案外人主張被查封不動產在查封之前已經存在長期租約的，應當就該租約約定之租金的實際支付情況承擔證明責任。對于不違背常理一次性支付長期土地租金的，應當提交租金的來源、支付時間、地點、轉帳憑證等證明租金支付的真實性。對于分期支付的，應當證明租金支付的事實。為了防止被執行人逃避債務，同時結合生活常理，人民法院執行程序中，對案外人關于現金支付長期租金的主張，一般不予采納。

三、“以租抵債”的效力認定 典型案例： 廈門中院在執行廈門某技術合作公司與廈門某商貿有限公司民間借貸合同糾紛一案中，依法查封了被執行人廈門某商貿有限公司名下房產。經三次拍賣流拍后，執行法院裁定以最后一次拍賣價抵償給申請執行人。在法院張貼搬遷公告時，案外人謝某提出異議，認為其與被執行人簽訂租賃合同，租期10年，租金一次性抵償被執行人拖欠其債務1200萬余元。人民法院執行實踐中，常發生被執行人名下不動產被設定以租抵債的現象，即被執行人的其他債權人與被執行人簽訂一份租賃合同，以被執行人名下不動產的日后的長期租金收益抵償其債務，或者將不動產直接交付給該債權人長期使用，抵償其債權額。對此，有觀點認為，這并不是真實的租賃合同，而是一種被執行人以租金抵債的擅自處分不動產行為，當然不具有法律效力，不得對抗法院查封執行。也有觀點認為，以租抵債也是一種合同行為，只要不違背法律，或者串通損害第三人利益，并不能否認其合同效力。筆者認為，暫不論上述案例中租賃合同的真實性問題，假定該租賃合同是真實的，對于被執行人與案外人簽訂的以租抵債合同，應當結合此類合同的性質，判斷該合同的效力。對于被執行人以尚未發生的長期租金收益，約定抵償其他債權人債權的行為，實質上是一種擅自處分被執行人名下資產的未來租金收益來提前抵償其他債權的行為，直接損害了執行案件中已經過生效裁判確定的債權人的合法債權，不得對抗法院對被執行財產的查封執行。對于被執行人將其名下不動產交付給其他債權人長期使用，以租金形式清償債務的，在人民法院查封之前已經抵償的部分可以認定為已實際履行完畢；但在人民法院查封之后，應視為自動凍結該訟爭不動產租金收益，其他案外債權人的抵債主張不得對抗法院的查封執行。當然，若主張以租抵債的案外債權人，在人民法院查封之前未實際占有訟爭不動產的，應視為租賃合同尚未成立，自始不發生租賃的效力，更不得對抗法院強制執行。

四、租賃權與抵押權沖突時的事實判定 在人民法院執行實踐中，被執行人名下被查封不動產常常發生抵押權與租賃權的沖突問題。當被執行人名下不動產已設定抵押權時，該不動產上另行設定的租賃權，除非經抵押權人同意，否則，與抵押權之間自然發生沖突。1.抵押物上設定租約的效力滌除 人民法院在執行程序中，能否就租賃權與抵押權沖突效力作出認定，并直接滌除無效的租賃合同？各地法院做法不一，尚未統一。有的法院認為人民法院執行程序中對被執行人與案外人之間簽訂的租賃合同效力以及其是否具有對抗抵押權的效力，無權作出實體認定，而應通過訴訟程序進行裁判，以保護當事人的訴權等救濟權利。有的法院認為，被執行人與案外人設定的租賃關系直接影響到人民法院對執行標的的查封處分，人民法院有權依據查明的事實，對該租約的效力直接作出認定。對此，筆者認為，根據《中華人民共和國物權法》第一百九十條規定，抵押權設立后抵押財產出租的，該租賃關系不得對抗已登記的抵押權。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第六十六條亦規定，抵押人將已抵押的財產出租的，抵押權實現后，租賃合同對受讓人不具有約束力。因此，人民法院執行程序中依法查封被執行人已設定抵押的房產后，若案外人提出租賃權異議的，除非證明租賃關系設定在抵押之前，否則，不得對抗人民法院對抵押不動產的查封執行。案外人無法證明租賃權設定在前，或者根據現有證據足以查明租賃權設定在抵押權之后，且未經抵押權人同意的，人民法院應當按照《最高人民法院關于人民法院民事執行中拍賣、變賣財產的規定》第三十一條的規定，滌除查封房產上設定的租賃權之后，依法拍賣處分該查封財產。2.抵押權人的異議權救濟 人民法院查封拍賣處置被執行人名下不動產，若該不動產上已經存在租賃關系，則承租人應當對此查封拍賣處置行為提出案外人執行異議。那么，作為被查封不動產的抵押權人，能否直接主張被執行人與案外人簽訂的租約無效？ 典型案例： 思明法院在執行廈門某銀行與王某某借款合同糾紛一案中，依法查封了被執行人王某某名下抵押房產一套，案外人陳某某提供租賃合同一份以及租金收據、銀行取款記錄等證據，證明其已經承租該房產15年，并一次支付租金50萬元，后再轉租給他人使用。執行法院決定對該房產帶租約評估拍賣。為此，申請執行人廈門某銀行提出異議，認為被執行人王某某辦理抵押登記時確認房產未出租，相關評估機構作出的評估報告也附照片證明當時系王某某自用，且案外人陳某某支付租金明顯低于市場價格，不符合生活常理。執行法院審查后，認定該房產在辦理抵押貸款期間并未處于出租狀態，案外人陳某某對涉案房產的承租使用權不能對抗抵押權，因此申請執行人廈門某銀行的異議請求成立，裁定對查封標的物不予附帶租約評估、拍賣。案外人陳某某不服，申請廈門中院復議，亦被裁定駁回復議請求。上述案例中，案外人主張對人民法院查封被執行人名下抵押房產享有合法承租權，并提供了租賃合同、租金收條等初步證據予以證明，執行法院初步同意按照帶租約狀態進行評估拍賣。但，作為抵押權人的申請執行人對執行法院作出的帶租約評估拍賣行為提出異議，認為抵押權設定在先、租約違背生活常理、存在虛假租約的嫌疑，請求執行法院滌除租約后再行評估拍賣。對此，作為抵押權人的申請執行人是否有權對法院帶租約評估拍賣的執行行為提出異議？若申請執行人可以就執行法院執行行為提出異議，那么，執行法院支持該異議作出排除租賃權的認定，案外承租人能否再就其對執行標的所享有的租賃權提出執行標的異議？申請執行人與案外人分別提出的異議是否產生矛盾沖突？沖突又如何平衡協調？ 毫無疑問，人民法院執行程序中作出的帶租約評估拍賣是一種執行行為，申請執行人有權對此提出異議。但是，對申請執行人所提出的執行行為異議，人民法院審查的內容明顯將突破這種'執行行為'的范疇，更多是建立于審查被執行人與案外人之間簽訂租賃合同的效力基礎上，就必然影響到案外人所主張享有的對執行標的物的實體承租權利，客觀上導致兩種執行異議審查制度的重合與沖突。必須明確的是，人民法院對申請執行人提出的執行行為異議與案外人提出的執行標的異議，審查的標準、依據與救濟權利均是不同的。對執行行為的異議，系依據《民訴法》第二百二十五條進行審查，當事人不服，僅得申請上一級法院復議。對執行標的的異議，則依據《民訴法》第二百二十七條進行實體審查，當事人對審查裁定不服，可另行提起執行異議之訴，尋求訴訟確權救濟。因此，兩種審查模式之沖突顯而易見，也亟待協調平衡。為此，筆者認為，對被執行人與案外人之租賃合同效力審查，雖然影響涉及案外人所享有的實體承租權利，但更多地是對人民法院帶租約評估拍賣或不帶租約評估拍賣之執行行為的合法性審查。當事人及利害關系人依法所享有對執行行為提出異議的權利，系法律賦予的當然的救濟權利，同時，對執行行為的異議審查裁決不服，法律也賦予了相關各方當事人及利害關系人申請復議的救濟程序，基于人民法院強制執行工作效率的考量，即使涉及案外人實體權利的審查，也應當得到尊重。執行法院在本案執行程序中，告知申請執行人廈門某銀行，決定以附帶租約的方式評估拍賣被執行人的抵押房產，將影響執行標的的拍賣處分的速度以及評估拍賣處分的實際價值，從而直接影響到申請執行人合法權益的及時、充分實現，可能損害生效裁判確認的申請執行人所享有的合法債權。因此，對于人民法院執行程序中作出的帶租約評估拍賣行為，應確立申請執行人提出執行行為異議為準則的審查原則，當事人（包括案外人）對執行異議裁定不服，僅得申請上一級法院復議救濟，而排除案外人（即承租人）這異議之訴選擇權。對于人民法院執行程序中作出的不帶租約評估拍賣行為，應確立案外承租人提出執行標的異議為準則的審查原則，當事人（包括申請執行人）不服執行異議裁決，應通過提起執行異議之訴尋求救濟。當然，人民法院在作出帶租約評估拍賣或不帶租約評估拍賣之執行行為時，應當告知相關當事人救濟的權利與方式。

五、“不合理租約”的審查判斷 被執行人以明顯不合理的低價將其名下資產租賃給案外人，是被執行人逃避債務的最常用的手法之一。實踐中，被執行查封不動產存在明顯不合理低價租賃現象突出。實踐中，最大爭議是'如何認定明顯不合理低價'？部分法院直接以'明顯低于市場價格，違背生活常理'為依據，認定被執行人出租價格屬于明顯不合理低價，從而否定被查封不動產上所設定的租賃合同的效力。此時，又進一步涉及'市場價格'與'違背生活常理'的司法認定問題。各地法院似乎更多地當然認為法院具有自由裁量的權力，從而賦予執行法官或執行異議審查法官較大的自主判斷權。由此，引起被執行人與承租人較大的爭議在所難免。筆者認為，有必要進一步細化司法解釋所確立的'明顯不合理低價承租'這個認定'不合理租約'的實質要件，進一步明確確定'明顯低于市場價格'與'違背生活常理'的作為'不合理租約'的實體認定標準，具體而言，應結合各地區社會經濟發展水平，深入調查該地區各類不動產租賃市場價格與正常的生活形態，并以此作為人民法院認定租約是否合理的依據。為此，筆者走訪了廈門市房屋中介行業協會，就廈門地區不動產租賃市場正常價格的認定與正常租賃形態進行了深入調研，采集整理了廈門地區各類不動產租賃格式合同，并通過問卷調查，發現可生成有關各類不動產租賃價格、租期、租金支付方式的正常市場模式，具體如下表： 不動產租賃市場正常形態問卷調查表 正常租期最長租期租金支付方式最長支付期限租金價格能否評估租金市場行情價格誤差住宅租賃１年１簽３年１簽6年押1月付3月1年可評估不超過10%商業店鋪3年1簽5年1簽8年押1月付3月押1月付1月1年可評估不超過10%寫字樓宇3年1簽5年1簽5年押1月付3月押1月付1月6個月可評估不超過10%工業廠房3年1簽5年1簽10年押1月付3月押1月付1月6個月可評估不超過10%