第一篇：關于在全市開展建設工程轉包和違法分包專項治理的通知

關于在全市開展建設工程轉包和違法分包專項治理的通知

來源：

作者：

時間： 2011-3-29

天津市城鄉建設和交通委員會文件

建筑[2011]245號

關于在全市開展建設工程轉包和違法分包專項治理的通知

濱海新區建交局、各區縣建委、集團（總）公司、各施工企業、各有關單位：

近年來,隨著建設領域突出問題專項治理工作的不斷深化，我市建筑市場秩序日趨規范，總體呈良好發展態勢。但是隨著城市建設規模持續增長,建筑施工企業生產和管理力量明顯不足，轉包和違法分包成為當前建筑市場中易發的重大問題，對工程質量、施工安全、勞務用工管理等造成嚴重影響和隱患。為進一步規范我市建筑市場秩序，依據國家和本市相關法律、法規，在全市開展建設工程轉包和違法分包專項治理活動。現將有關事項通知如下：

一、各施工企業要高度重視轉包、違法分包等違法違規行為對工程建設的危害，認真貫徹執行國家和本市相關法律、法規，嚴格發承包程序和管理，做到守法經營。開展發承包行為的自查，凡發現轉包、違法分包等問題的，要立即整改。我委將定期開展專項檢查，依法對違法、違規企業進行嚴厲處罰。

二、施工總承包單位承接建設工程后，應當確定與工程規模和技術復雜程度相適應的項目管理班子，負責對整個工程的合同履約、進度控制、主要設備和工程材料供應、工程質量、施工安全、文明施工、工程造價等管理。項目班子應按規定配備正副項目經理、技術負責人、造價員、質量員、安全員、施工員、材料員、民管員等工程技術和管理人員（具體配置見附表）。項目管理班子配備情況作為質量安全備案的內容，凡不按規定配齊項目班子的，一律不得進行施工。

項目建設過程中，工程總承包單位因特殊原因，需變更中標項目經理或副項目經理的，必須到建設主管部門辦理變更手續。其他管理人員的變更，應由工程承包法人單位出具變更文件存現場備查。

三、施工現場項目經理必須與投標文件一致，企業不得以任何理由自行委托或改由他人對項目實施管理。項目經理應按規定簽署施工文件或資料，任何人員不得代簽。項目經理必須在工地一線指揮生產，凡檢查發現項目經理一次不在現場的，予以口頭警告；二次不在現場的，予以全市通報；三次不在現場的，視為轉包行為，對施工企業和相關項目經理依法予以處罰。

四、施工總承包單位對承接工程的主體必須自行完成，不得發包給具有獨立法人資格的子公司或其他法人單位，也不得將承包的工程分解為單體工程發包給其他法人單位或個人。否則認定為轉包。

五、建設工程主體使用的鋼材、混凝土、墻體維護材料等主要建材產品和建筑構配件,應由施工總承包單位進行采購,不得由分包單位采購；施工用塔吊、外檐架體、升降機等大型設備、機具應由總承包企業購置或租賃，不得由分包企業購置或租賃。凡采購合同或租賃協議不是總包單位印章和簽字的，認定為轉包工程。

六、總承包單位對建設工程質量、施工安全、工程結算、農民工管理負全部責任。總承包企業應設置專門人員對分包工程進行管理，未設專人管理的，認定為轉包工程。

七、總承包單位分包專業工程時必須遵守總承包合同約定，合同未作約定的須經建設單位同意后方可分包。施工承包單位只能將主體結構進行勞務分包，不得以包工包料的方式發包給其他單位或個人完成。否則認定為違法分包。

八、總承包單位分包工程必須與專業承包企業、勞務分包企業依法簽訂分包合同，合同應對工程質量要求、施工安全目標、工程款撥付、工程進度等主要內容有明確約定。合同應存放施工現場項目部備查，凡檢查時不能出具各類合同文本的，認定為違法分包。

九、工程監理單位應對施工企業發承包行為進行監督，發現工程轉包、違法分包等行為，要立即責令整改，并及時報告建設行政管理部門。對不及時報告的，予以全市通報并計入企業信用檔案。

十、市、區（縣）建筑市場監察部門要加大轉包和違法分包的處罰力度，對有轉包、違法分包等行為的企業，要依法予以經濟處罰、停止其參加投標活動；情節嚴重的，清除出本市建筑市場。

特此通知

附件：建設工程施工現場項目班子成員配置.doc

天津市城鄉建設和交通委員會

二〇一一年三月二十三日

第二篇：如何界定勞務分包、專業工程分包、轉包及違法分包

如何界定勞務分包、專業工程分包、轉包及違法分包

(一)勞務分包、專業工程分包、轉包及違法分包界定的法律依據

從我國立法層次或司法來看，法律、法規、部門規章以及司法解釋都對勞務分包、專業工程分包、轉包及違法分包的界定都有所涉及。主要有《合同法》《建筑法》《建設工程質量管理條例》《建筑業企業資質管理規定》以及《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的司法解釋》(以下簡稱《司法解釋》)等。

(二)相關概念的定義及其認定

1、勞務分包

勞務分包是指施工總承包企業或者專業承包單位將其承包工程中的勞務作業發包給具有勞務作業資質的企業完成的行為。“包工包料”與否是認定勞務分包的關鍵。當然勞務分包中也不是說不能包料，在實際的勞務分包中，應當允許有“包工包輔料”存在。而將某項工程打包進行“勞務分包”，可以認定為借勞務分包之名，行違法分包之實。另外，當確需勞務分包人自己包料和機械設備時，以總承包人的名義與勞務分包人另行簽訂材料委托采購合同和機械設備租賃合同更為妥當，否則就會出現名為勞務分包合同，實為違法分包合同或者工程轉包合同的情形，而后者實為違法的，是無效合同。

在勞務分包企業資質標準中規定了以下13種企業資質：木工作業資質、砌筑作業資質、抹灰作業資質、石制作業資質、油漆作業資質、鋼筋作業資質、混凝土作業資質、腳手架作業資質、模板作業資質、焊接作業資質、水暖電安裝作業資質、鈑金作業資質、架線作業資質。

2、專業工程分包

專業工程分包是指建筑工程總承包單位根據總承包合同的約定或者經建設單位的允許，將承包工程中的部分工程發包給具有相應資質的分包單位的行為。

具有下列行為之一可以認定為專業工程違法分包：

①分包工程發包人將專業工程或者勞務作業分包給不具備相應資質條件的分包工程承包單位的;

②施工總承包合同中未有約定，又未經建設單位認可，分包工程發包人將承包工程中的部分專業工程分包給他人的;

③專業工程分包人再次實施分包的;

④分包工程承包人沒有將其承包的工程進行分包，在施工現場所設項目管理機構的項目負責人、技術負責人、項目核算負責人、質量管理人員、安全管理人員不是工程承包人本單位人員的，視同允許他人以本企業名義承攬工程;

⑤轉讓、出借企業資質證書或者以其他方式允許他人以本企業名義承攬工程。

此外，對分包的工程還有量的限制，例如交通部頒布《公路建設市場管理辦法》第三十八條規定：允許分包的工程范圍應當在招標文件中規定，分包的工程不得超過總工程量的30%。各項專業工程分包的總量超過承包人合同工程總量的30%的，或者專業工程分包管理費超過30%的(招標文件規定的稅費除外)，這是底線，逾越底線均認定為違法分包。該辦法還強調分包工程不得再次分包，凡再次分包也被認定為違法分包。

3、轉包

轉包是指承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程轉給他人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉給其他單位承包的行為。

承包人具有下列行為的，可以認定為非法轉包：

①承包人不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部工程轉給他人承包的;

②承包人將其承包的全部工程肢解后以分包的名義轉給他人承包的，俗稱化整為零;

③承包人將主體結構工程轉給他人承包的;

④承包方將工程分包給不具備相應資質條件的單位;

⑤承包人將部分專業工程分包后未在施工現場設立項目管理機構和派駐相應人員進行組織管理的。

承包人在實施非法轉包時，一般是以收取管理費或其他形式等進行謀利，即使承包人將工程全部轉包或用化整為零的方式分包給子公司或其他單位，即使從中未獲取經濟利益的，其性質也認定為非法轉包。

4、違法分包

違法分包，是指下列行為：

(1)總承包單位將建設工程分包給不具備相應資質條件的單位的;

(2)建設工程總承包合同中未有約定，又未經建設單位認可，承包單位將其承包的部分建設工程交由其他單位完成的;

(3)施工總承包單位將建設工程主體結構的施工分包給其他單位的;

(4)分包單位將其承包的建設工程再分包的。

5、掛靠經營

沒有資質的個人、單位或低資質的建筑施工企業向有資質或高資質的建筑施工企業借用資質，以求與建設項目要求相適應，這種行為在法律上被稱為“掛靠”。掛靠一般具有如下特點：

(1)掛靠人沒有從事建筑活動的主體資格，或者雖有從事建筑活動的資格，但沒有具備與建設項目的要求相適應的資質等級;

(2)被掛靠的施工企業具有與建設項目的要求相適應的資質等級證書，但缺乏承攬該工程項目的實際能力;

(3)掛靠人向被掛靠的施工企業交納一定數額的 “ 管理費 ”，而該被掛靠的施工企業也只是以企業的名義代為簽訂合同及辦理各項手續，被掛靠的企業收取 “ 管理費 ” 而不實施管理，或者所謂 “ 管理 ” 僅僅停留在形式上，不承擔技術、質量、經濟責任等。

(4)以“合法”的勞務分包形式來掩蓋掛靠行為。

掛靠是法律明文禁止的行為，我國《建筑法》第26條規定：“承包建筑工程的單位應當持有依法取得的資質證書，并在其資質等級許可的業務范圍內承攬工程”;“禁止建筑施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照，以本企業的名義承攬工程”。最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第4條規定：“承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。”

(三)實際施工人

1、施工人是指建設工程施工合同的所有合法施工主體，如總承包人、承包人、專業工程分包人、勞務作業分包人。實際施工人指實際參加建設工程施工的無效合同的承包人，如轉包合同的承包人、違法分包合同的承包人、沒有資質借用或掛靠資質的建筑施工企業的名義與他人簽訂建設工程合同的承包人等。

實際施工人在概念上與施工人并列，正是為了區別《合同法》規定的合法的施工人的概念，《司法解釋》使用了實際施工人這一表述方式。

2、建設工程領域實際施工人的范圍主要包括：

(1)無法人營業執照的組織。比如未經工商行政主管部門批準的農民施工隊，個體建筑隊或個人合伙建筑隊。

(2)無資質企業即已經取得法人營業執照、但沒有取得相應建筑業企業資質證書的企業，超越資質等級承包工程的建筑施工企業。建筑施工企業必須在資質等級的許可范圍內從事建筑活動，無資質、低資質建筑企業通過掛靠、轉包、違法分包形式超越其資質等級承包工程的，該企業應為實際施工人。

(3)自然人。即人們常說的包工頭，這是最常見的實際施工人。在實務中，作為自然人的實際施工人往往以項目經理、項目副經理或者項目負責人名義出現，實際由其單獨承擔所承包工程的經濟、技術、質量責任，與其發生借用資質、轉包、違法分包的建筑企業除收取管理費外不承擔任何責任。

(4)不屬于實際施工人范疇的特殊主體。實際施工人是違法承包人，其以非法手段承包工程，因此以下一類主體不屬于實際施工人范圍。

第三篇：工程轉包掛靠違法分包聯營解釋

轉包：

轉包的定義可以概括為，承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程轉給第三人或者將其承包的全部工程肢解以后以分包的名義分別轉給第三人承包的行為。

關于對轉包的界定，我國法律、法規及部門規章中均有涉及，早在建設部1992年頒發的建施（1992）第189號《工程總承包企業資質管理暫行規定》第十六條規定：“工程總承包企業不得倒手轉包建設工程項目。前款所稱倒手轉包，是指將建設項目轉包給其他單位承包，只收取管理費，不派項目管理班子對建設項目進行管理，不承擔技術經濟責任的行為。”這里的倒手轉包就是建設工程實務中的轉包行為。

1998年頒布施行的《建筑法》第二十八條規定：“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉包給他人。”

1999年頒布施行的《合同法》第二百七十二條第二款進一步規定：“承包人不得將其承包的全部建設工程轉包給第三人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉包給第三人。《建筑法》《合同法》雖然沒有明確規定轉包的定義，但卻明確規定了法律禁止的兩種轉包行為。

2000年1月30日，國務院頒布施行的《建設工程質量管理條例》第七十八條第三款規定：“本條例所稱轉包，是指承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工 程轉給他人或者將其承包的全部工程肢解以后以分包的名義分別轉給他人承包的行為。”

2004年頒布的《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》第十三條規定：“禁止將承包的工程進行轉包。不履行合同約定，將其承包的全部工程發包給他人，或者將其承包的全部工程肢解后以分包的名義分別發包給他人的，屬于轉包行為。違反本辦法第十一條規定，分包工程發包人將工程分包后，未在施工現場設立項目管理機構和派駐相應人員，并未對該工程的施工活動進行組織管理的，視同轉包行為。”

內部承包：

內部承包據筆者掌握的資料最早是從浙江發展起來的，所以內部承包也稱“浙江模式”，一般表現為以總公司或母公司的名義對外承攬工程，但總公司或母公司只收取管理費，并不直接參與工程項目的實際施工和對質量、安全生產進行統一管理，具體施工和管理由下屬的分公司或子公司來負責。筆者將其歸納為兩種具體的模式：

第一，總公司和分公司之間的內部承包模式

所謂總公司和分公司之間的內部承包模式就是指總公司承包建設工程后，并不實際履行建設工程合同的權利與義務，而是將承包的全部建設工程任務轉給下屬的分公司承包的行為。

總公司和分公司之間這種內部承包方式，因不具備轉包的構成 要件，并不是《合同法》和《建筑法》意義上的轉包，只是公司內部的分工屬于公司經營策略的范疇。

第二，母公司與子公司之間的內部承包模式

所謂母公司與子公司之間的內部承包模式就是指母公司承包建設工程后，并不實際履行建設工程合同的權利與義務，而是將承包的全部建設工程任務轉給下屬的子公司承包的行為。

母公司與子公司之間的所謂內部承包實際上屬于轉包。如果，子公司本身也有承攬該工程的資質，這種所謂的內部承包就完全屬于轉包；如果子本身沒有承攬該工程的資質，那么子公司的行為同時也屬于《司法解釋》第一條第二款規定的借用資質的情況。

總公司與分公司的這種內部承包的方式不屬于轉包，從法律上來講不存在違法問題。就總公司而言，分公司的民事責任由總公司承擔，這在管理上存在風險。由于總公司完全將工程的施工和管理交給分公司做，而分公司不一定完全具備相應的施工技術和管理能力，因此很可能導致出現工程質量問題或者其他問題。而這種責任最后還是要由總公司來承擔，因此，在分包司不完全具備相應的施工技術和管理能力的情況下，這種做法并不十分可取。而母公司與子公司之間的所謂內部承包即使子公司具有相應的資質，也屬于轉包，為法律所禁止；同時在子公司沒有承攬工程相應資質的時候則屬于《司法解釋》第一條第二款借用資質的情況，這種母公司和子公司之間以內部承包轉讓工程承包權方式完全為法律所禁止，應該完全擯棄。

第三種，施工企業與內部職工之間簽訂的“內部承包合同”模 式，是指在施工企業內部，與企業內部職工之間簽訂協議，許可內部職工完成一定的工程項目施工，實行獨立核算，自負盈虧，向企業繳納管理費等方面進行約定的合同。

勞務分包：

所謂勞務分包，按照建設部頒布施行的《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》的規定，是指施工總承包企業或者專業承包企業（以下簡稱勞務作業發包人）將其承包工程中的勞務作業發包給勞務分包企業（以下簡稱勞務作業承包人）完成的活動。《司法解釋》第四條明確規定轉包無效而《司法解釋》第七條明確規定：“具有勞務作業法定資質的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務分包合同，當事人以轉包建設工程違反法律規定為由請求確認無效的，不予支持。”

因此，按照《司法解釋》的規定，只要勞務作業承包人具備《建筑業企業資質管理規定》規定的相應的勞務作業承包資質，勞務作業發包人將建設工程中的勞務作業任務發包給勞務作業承包人是合法有效的，勞務分包不屬于工程轉包，掛靠：

掛靠施工就是指沒有資質的實際施工人或資質低的實際施工人（即掛靠人）借用有資質或資質高的施工企業（被掛靠人）的名義承攬工程并向其交納管理費的行為。即指最高人民法院關于《審理建設 工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第1條第2款規定，沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義承攬工程施工。

掛靠施工的一個重要特征是掛靠人自負盈虧，掛靠一般具有如下特點：掛靠人沒有從事建筑活動的主體資格，或者雖有從事建筑活動的資格，但沒有具備與建設項目的要求相適應的資質等級；被掛靠的施工企業具有與建設項目的要求相適應的資質等級證書，但缺乏承攬該工程項目的手段和能力；掛靠人向被掛靠的施工企業交納一定數額的“管理費”，而該被掛靠的施工企業也只是以企業的名義代為簽訂合同及辦理各項手續，收取“管理費”而不實施管理，或者所謂“管理”僅僅停留在形式上，不承擔技術、質量、經濟責任。

違法分包：

《建筑工程質量管理條例》（２０００年１月１０日國務院第２５次常務會議通過）第七十八條：本條例所稱肢解發包，是指建設單位將應當由一個承包單位完成的建設工程分解成若干部分發包給不同的承包單位的行為。本條例所稱違法分包，是指下列行為：

（一）總承包單位將建設工程分包給不具備相應資質條件的單位的；

（二）建設工程總承包合同中未有約定，又未經建設單位認可，承包單位將其承包的部分建設工程交由其他單位完成的；

（三）施工總承包單位將建設工程主體結構的施工分包給其他單 位的；

（四）分包單位將其承包的建設工程再分包的。

《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》(建設部令第124號，2003年11月8日建設部第21次常務會議討論通過)第十四條：禁止將承包的工程進行違法分包。下列行為，屬于違法分包：

（一）分包工程發包人將專業工程或者勞務作業分包給不具備相應資質條件的分包工程承包人的；

（二）施工總承包合同中未有約定，又未經建設單位認可，分包工程發包人將承包工程中的部分專業工程分包給他人的。

發包：

《建筑法》第三章第二節：發包

第十九條 建筑工程依法實行招標發包，對不適于招標發包的可以直接發包。

第二十條 建筑工程實行公開招標的，發包單位應當依照法定程序和方式，發布招標公告，提供載有招標工程的主要技術要求、主要的合同條款、評標的標準和方法以及開標、評標、定標的程序等內容的招標文件。

開標應當在招標文件規定的時間、地點公開進行。開標后應當按照招標文件規定的評標標準和程序對標書進行評價、比較，在具備相 應資質條件的投標者中，擇優選定中標者。

第二十一條 建筑工程招標的開標、評標、定標由建設單位依法組織實施，并接受有關行政主管部門的監督。

第二十二條 建筑工程實行招標發包的，發包單位應當將建筑工程發包給依法中標的承包單位。建筑工程實行直接發包的，發包單位應當將建筑工程發包給具有相應資質條件的承包單位。

第二十三條 政府及其所屬部門不得濫用行政權力，限定發包單位將招標發包的建筑工程發包給指定的承包單位。

第二十四條 提倡對建筑工程實行總承包，禁止將建筑工程肢解發包。

建筑工程的發包單位可以將建筑工程的勘察、設計、施工、設備采購一并發包給一個工程總承包單位，也可以將建筑工程勘察、設計、施工、設備采購的一項或者多項發包給一個工程總承包單位；但是，不得將應當由一個承包單位完成的建筑工程肢解成若干部分發包給幾個承包單位。

第二十五條 按照合同約定，建筑材料、建筑構配件和設備由工程承包單位采購的，發包單位不得指定承包單位購入用于工程的建筑材料、建筑構配件和設備或者指定生產廠、供應商。聯營：

《民法通則》: 第五十一條 企業之間或者企業、事業單位之間聯營，組成新的經濟實體，獨立承擔民事責任，具備法人條件的，經主管機關核準登記，取得法人資格。

第五十二條 企業之間或者企業、事業單位之間聯營，共同經營、不具備法人條件的，由聯營各方按照出資比例或者協議的約定，以各自所有的或者經營管理的財產承擔民事責任。依照法律的規定或者協議的約定負連帶責任的，承擔連帶責任。

第五十三條 企業之間或者企業、事業單位之間聯營，按照合同的約定各自獨立經營的，它的權利和義務由合同約定，各自承擔民事責任。

最高人民法院關于印發《關于審理聯營合同糾紛案件若干問題的解答》的通知（１９９０年１１月１２日法（經）發＜１９９０＞２７號）

關于聯合共同承包的問題

《建筑法》第二十七條規定：大型建筑工程或者結構復雜的建筑 工程，可以由兩個以上的承包單位聯合共同承包。共同承包的保方對承包合同的履行承擔連帶責任。兩個以上不同資質等級的單位實行聯合共同承包的，應當按照資質等級低的業務許可范圍承攬工程。《招標投標法》也存在相似的規定。但是，“聯合共同承包”在國內的建設工程實踐中比較少見。因為這里的“聯合共同承包”并不具備《民法通則》所規定的民事主體資格，《民法通則》規定的“法人型聯營”；因為“法人型聯營”是以“聯營”后的新的法人出現的，它是以新的法人自身的資質條件承擔工程的。根據現行《建筑法》和《招標投標法》關于聯合共同承包人，并不符合《民法通則》所規定“法人型聯營”，同樣也不是“合伙型聯營”。無論是《建筑法》或者是《招標投標法》關于“聯合”的規定模糊不清，界定不明，造成了在建設工程施工合同實踐中缺乏可操作性。

第四篇：如何界定和查處工程轉包、違法分包和掛靠

近年我市通過加大對建筑市場的執法監察和治理整頓力度，建筑市場秩序得到根本好轉。但是繼續整頓規范建筑市場的任務還任重道遠，各方主體行為還存在許多不規范的地方。以施工企業為例，利用不正當手段承攬工程，帶資、墊資承包、出賣證照、層層轉包，違法分包和掛靠等行為還不同程度的存在。本人通過幾年執法監察工作的實踐，對如何界定轉包、違法分我和掛靠談一些個人的觀點：

一、轉包的界定

所謂轉包是指承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程轉給他人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉給其他單位承包的行為。

轉包的最主要特點是轉包人為經濟利益驅動通過轉包賺取一定的管理費，不對工程時行施工生產和管理。而受轉包人的行為則不受承包合同的約束，為了非法贏利，不擇手段。甚至有的項目不僅僅轉包一次，而是層層轉包、層層扒皮，試想這樣的項目工程質量如何保證，工程款在轉包一次，扒一層皮的情況下，到最后實施建設的施工企業手里所剩無幾。施工企業在為完成施工任務，并且還要有一定的利潤的情況下，得在材料上以次充好，在施工人員上選擇工資低，相應水平也低，且無經驗的人員上崗。這些都造成了工程質量低劣的隱患，也擾亂了建設市場正常的競爭秩序。

轉包行為，為各國法律所禁止。日本《建設業法》規定：“建設業者不得以任何方式將其承包的工程一攬子承包來自建設業者，并由該建設業經營者，不得一攬子為自建設業者，并由該建設者承包的建設工程。”韓國《建設業法》也有類似的規定。同樣，轉包行為在我國所不允許，《中華人民共和國建筑法》，《中華人民共和國合同法》和《建設工程質量管理條例》都明令禁止轉包行為。

二、分包和違法分包的界定

正常的總分包施工經營方式是建設活動自身的客觀要求，由于建設工程活動涉及的專業較多，少則幾十個，多則幾百個，任何一個施工單位都不可能具備如此多的專業他倆和施工經驗，總承包單位一般要將專業性強、自己不具備這方面優勢的項目分包出去。這一做法既有利于降低成本，規避風險，也有利于保證工程質量，是國際行工程項目管理的一般做法。

分包是指從事工程總承包的單位將所承包的建設工程的一部分依法分包給具有相應資質等級的承包單位的行為。該總承包人并不退出承包關系，其與分單位完成的工作成果向發包人承擔連帶責任。

違法分包是指總承包單位將建設工程分包給不具備相應資質條件的單位；違反合同約定，又未經建設單位認可，擅自分包工程；將主體工程的施工分包給他人；分包單位再分包。

因此，建設工程實行總包與分包的，要滿足以下四個方面的要求：

1、實行總包與分包的工程，總包單位應將工程發包給具有相應資質條件的分包單位。根據有關部門資質管理規定，承包工程的施工單位必須具有相應的資質等級。該規定同樣適用于工程分包單位，同樣也不得進行分包。總承包方不得將承包的發包給不具備有相應資質的分包單位。

2、承包單位進行分包，應經建設單位的認可。因此建設單位將工程發包給某一總承包單位，是建設單位通過對總承包單位的資質條件也就是施工單位的綜合能力進行考察后作出的選擇。經過雙方簽訂工程承包合同，建設單位的這一選擇就受到了法律保護。此后，總承包單位要將所承包的工程再進行分包給他人，應當告知建設單位，并取得建設單位的認可。

3、實行施工總承包的，建筑工程的主體結構不得進行分包。為防止承包單位借分包的名義轉包工程，《建設法》規定建筑工程的主體結構施工必須由施工總承包單位自行完成。

4、實行總分包的工程，分包單位不得再分包，即二次分包。分包層次過多，一管理層次增加，總包單位對工程的控制力減弱，另一方成管理成本增加，不等于保證工程質量。

三、掛靠的界定

所謂掛靠是指從事建筑活動的企業以任何形式用其他企業的名義承攬工程，或者從事建筑活動的企業經任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照，以本企業的名義承攬工程。

實踐中，為在承發競爭活動中爭取到工程項目，一些單位因自身資質條件不符合招標項目所要求的資質條件，會采取種種手段騙取發包方的信任，其中包括借用其他單位的資質證書，以其他單位的名義承攬工程等手段進行違法承包活動。這種行為一方成建設市場秩序，另一方成，也給工程質量留下了隱患。因為借用別人名義的單位往往是自身資質等級不高、人員素質差、管理落后的小企業或個體戶，一旦拿到工程，因為要向出借方交納一筆管理費，就只有靠偷工減料，以次充好等非法手段賺取利潤，這樣一來，必然會給工程帶事隱患。因此，必須明令禁止這咱行為，不論是對于“出借方”還是“借用方”，都將受到法律的處罰。

四、在日常建設市場執法監察中如何查處轉包、違法分包和掛靠

由于轉包、違法分包和掛靠容易使不具有相應資質等級的承包者進行工程建設，導致工程質量低下、建設市場混亂。因此，我們在日常建筑市場執法監察中應加大對轉包、違法分包和掛靠的查處力度。根據幾年來的實踐總結，本人認為應從以下幾方面進行查處。

1、查資質

在檢查過程中，首先檢查總包企業和分包企業的營業執照、資質證書，如果是外地施工企業，還要檢查處地時津企業備案通知書。然后檢查總包和分包企業是否符合資質等級條件承攬工程，是否超等級承攬工程。總包企業是否進行分包應在承包合同中進行，使用的分包單位要征行建設單位的認可。

2、查總分包合同

在建設單位通過招標確定施工隊伍以后，雙方應根據中標通知書簽定施工合同，并經合同管理部門備案。總包單位可以將專業工程和勞務分包給具有相應資質等級條件的單位，并簽定專業分包給具有相應資質等級條件的單位，并簽定專業分包合同和勞務分包合同，并經分包交易中心合同管理部門備案。

在建設市場執法監察中，我們應加強對施工總、分包合同的檢查，對分包合同的檢查應注意分包范圍是否涉及主體結構；采用的勞務分包方式是否為包工包料；承包價款與分包價款比例是否合理；分包方式與分包價款是否相符；分包企業是否將分包的工程再整體分包出去等。

3、查人員

施工單位中標以后，應對所承攬的工程項目派駐項目管理班子，根據工程規模來確定派駐管理人員的數量，并檢查項目管理班子人員持證上崗情況及在崗情況。如果施工企業更換項目經理，是否到建設行政管理部門辦理變更手續。施工現場的項目經理、工長、質量員、安全員、材料員、定額員等項目管理人員是否為承包企業的自有職工，如果中途更換管理人員，也要征得建設單位的認可，并辦理相應的變更手續。

4、查材料供應

對涉及工程主體結構的建筑材料是否由承包方自行采購，是否有購銷合同；承包方自行采購的建筑材料的收發憑證是否完整；施工現場材料管理賬目是否與實際相符。

5、查設備

施工現場大型機具的所有權、使用權是否屬于承包企業；租賃的大型機具承租方是否為承包企業。

6、查工程現場管理資料

檢查施工現場是否有承包企業自行完成的完整的施工組織設計；是否有完整的施工日志、安全交底、技術交底；是否有質量員對已完成部分完整的質量評定資料；是否有安全員記錄的完整的安全檢查資料。

在今后的建筑市場執法監察工作中，我們一定要加強建筑活動的監督管理，維護建筑市場秩序，保證建設工程質量和安全，對轉包、違法分包和掛靠等問題加大進行查處，進一步規范建筑市場各方主體的質量責任和義務，促進統一開放、競爭有序的建筑市場形成，把建設工程質量提高到一個新水平。

第五篇：關于建設工程中轉包、分包以及違法分包問題學習總結

關于建設工程中轉包、分包以及違法分包問題學習總結

王懷利貴州輔正律師事務所

一：建設工程法律定義

建設工程是指土木工程、建筑工程、線路管道、設備安裝工程及裝修工程。這里所指的土木工程包括礦山、鐵路、公路、隧道、橋梁、堤壩、電站、碼頭、飛機場、運動場、營造林、海洋平臺等工程；建筑工程是指房屋建筑工程，即有頂蓋、梁柱、墻壁、基礎以及能夠形成內部空間，滿足人們生產、生活、公共活動的工程實體，包括廠房、劇院、旅館、商店、學校、醫院和住宅等工程；線路、管道和設備安裝工程包括電力、通信線路、石油、燃氣、給水、排水、供熱等管道系統和各類機械設備、裝置的安裝活動；裝修工程包括對建筑物內、外進行以美化、舒適化、增加使用功能為目的的工程建設活動。

二：建設工程合法分包條件以及責任承擔 ①

在建設工程活動中，由于建設工程涉及專業較多，總承包單位一般要將專業性強、自身又不具備這方面條件的項目分包出去，這樣有利于降低成本、控制風險，合法分包被法律所提倡。合法分包應該滿足一定的條件，即在總承包合同中約定，或者經建設單位的認可。在合法分包情況下，施工總承包的建筑工程主體結構的施工必須由總承包單位自行完成，建筑工程總承包單位按照總承包合同的約定對建設單位負責，分包單位按照分包合同的約定對總承包單位負責，總承包單位和分包單位就分包工程對建設單位承擔連帶責任。

三：建設工程違法分包法律后果以及處理依據 ① 依據《建設工程質量管理條例》第2條之第2款。

② 依據《中華人民共和國建筑法》第29條。②

但在實際施工過程中，總承包單位分包行為往往利用分包名義，進行違法分包。違法分包，是指下列行為：

(一)總承包單位將建設工程分包給不具備相應資質條件的單位的;

(二)建設工程總承包合同中未有約定，由未經建設單位許可，承包單位將其承包的部分建設工程交由其他單位完成的;

(三)施工總承包單位將建設工程主體結構的施工分包給其他單位的;

(四)分包單位將其承包的建設工程再分包的。③

因非法分包的行為而訂立的建設工程合同因為違反了《建筑法》、《合同法》的強制性規定而無效。依據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條之規定，人民法院可以根據民法通則第一百三十四條之規定，收繳當事人已經取得的非法所得。同時，在建設工程合同確認無效后，依據《合同法》之第58條進行處理。④

四：建設工程轉包法律后果以及處理依據

建設工程中的轉包，是指是指承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程轉給他人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉給其他單位承包的行為。凡是承包單位在承接工程后，對該工程不派出項目管理班子，不進行質量、安全、進度等管理，不依照合同約定履行承包義務，無論是將承包的工程全部轉包給他人，還是以分包的名義將工程肢解后分別轉包給他人的，均屬非法的轉包行為。⑤與違法分包一樣，因非法轉包導致建筑工程合同無效，產生與違法分包相同的法律后果，同樣適用違③《建設工程質量管理條例》第78條之第1款。

④《合同法》第58條：合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。

⑤ 《建筑法》第28條：禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉包給他人。

法分包處理辦法。同時，承包單位將承包的工程轉包或者違法分包的，建設行政主管部門應責令改正，沒收違法所得，對施工單位處工程合同價款0.5%以上1%以下的罰款;可以責令停業整頓，降低資質等級;情節嚴重的，吊銷資質證書。單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員處單位罰款數額百分之五以上百分之十以下的罰款。

另一方面，在建設工程合同無效后，承包人是否有權請求發包人支付工程價款？根據最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第2條明確規定：“建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持”。

在新疆新世紀成功房地產開發有限公司（以下簡稱成功房開）訴青島建設集團公司（以下簡稱青建）、中國建設銀行青島分行（以下簡稱中建銀行）、南通四建集團有限公司（以下簡稱南通四建）建設工程施工合同糾紛一案中⑥，成功房開作為建設方，青建作為施工方，由中建為該《建設工程施工合同》向成功房開提供擔保。成功房開與青建簽訂合同后，將廣場綜合樓工程轉包給南通四建，南通四建于2000年9月20日開工，至2002年7月25日停工。該項目整體工程經驗收，工程質量達到優良。該案例中，承包人青建與發包人成功房開之間簽訂的《建設工程施工合同》、《補充條款》系雙方當事人的真實意思表示，內容不違反法律規定，合同雙方主體符合法定條件，故該合同為有效合同，雙方應嚴格履行，但是在承包人擅自將工程轉包，發包人成功房開有權解除合同；在青建集團與南通四建簽訂的《建設工程施工合同》無效。《中華人民共和國建筑法》第28條規定：“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉包給他人。”本案中，青建集團與成功公司簽訂《建設工程施工合同》后即于2000年9月18日與南通四建簽訂了《建設工程施工合同》、《補充條款》、《工程質量保修書》，將承攬的全部工程以低價承包給南通四建，該行為未經發包方成功公司同意，屬非法轉包。在轉包合同無效的情形下，南通四建為該建設工程的實際施工人，判決根據實際工程施工人的資質，據實結算。

⑥ 新疆新世紀成功房地產開發有限公司訴青島建設集團公司、中國建設銀行青島分行、南通四建集團有限公司建設工程施工合同糾紛。{最高人民法院（2006）民一終42號}