第一篇：試論憲法修訂案中首次強調尊重和保護人權對特殊群體人權保障的問題

內容提要：隨著2004年新《憲法》修正案的公布，中國的人權法制建設又邁上一個新的臺階。本文著重從特殊群體的人權的憲法保護的問題方面進行探討，試圖論述本次修憲的不足及對修憲的完善提出的一些淺薄的看法。

關鍵詞：憲法修正案特殊群體人權

2004年3月，隨著新一屆全國人大的召開，新的憲法修正案經全體人大代表表決以高票通過了。在這次的修正案中，最令人鼓舞的一條便是將《憲法》第33條第三款改為“國家尊重和保障人權”，而將原來的第三款作為第四款置于其后。正如大多數(shù)媒體所言，這是我國法制建設的又一里程碑。這也是在我國政府簽署《經濟、社會、文化權利國際公約》和《公民權利和政治權利國際公約》后，我國人權的又一成功。然而，《由于憲法》作為我國根本大法，其性質直接決定了這部法律所規(guī)定的內容不可能非常具體、詳細，所以，當我看到整個修正案中只有這一條是直接關于人權保障時，又不無感慨。因為這次修憲雖然規(guī)定了保障人權的條款，但由于規(guī)定過于原則，而在現(xiàn)實生活中不具有司法上的可操作性。另外，由于保障人權的另一重要方面就是保障特殊群體的人權，而這次修憲中并未曾涉及。

也許有人會疑問，原來《憲法》的第45條、第48條不是已經對特殊群體的權利作出保障性規(guī)定了么？即便這次修憲中未再次涉及，也無妨呀。

但是本人卻認為：

首先，并非一切特殊群體都已經被《憲法》所保護，《憲法》只保護了其中的一部分，如老年人、殘疾人、婦女。特殊群體是一個社會學概念，特指某些群體在社會結構中的特殊地位及其生存狀況。那些由于自身或社會原因常處于不利地位的社會群體被稱為特殊。特殊主要表現(xiàn)為經濟力量、政治力量、文化力量的低下，正是由于這種力量的低下使得他們在社會競爭中處于非常不利的地位，體現(xiàn)為一種特殊。其特征表現(xiàn)為：經濟利益的貧困性、生活質量的低層次性和承受力的脆弱性。因此，不論在哪個國家，特殊群體的外延都是很廣泛的。例如某些患有心理疾病（具體如同性戀者）或生理疾病的人（具體如肝炎攜帶者），其平等工作權就容易受侵犯；再比如一些因為先天的身份性因素而直接在尋找工作過程中遭受歧視的人群（具體如農民工、在北京、上海的外地大學生）。這些特殊群體在人口數(shù)量上是不容忽視的，但在實際的生活待遇上卻是被人忘記的。談論至此，本人想到羅爾斯在《正義論》中有一段涉及實質正義的論述，轉述于此：“正義總是意味著某種不平等，??作為社會制度或社會基本結構的正義必須從最少受惠者的角度來考慮補償問題。”“補償原則是指為真正對待所有人，社會必須更多的注意那些天賦較低和出生較不利的社會地位的人們。要求按平等的方向補償有偶法因素造成的傾斜，通過法律手段使之重新平等。”事實上，隨著社會不斷發(fā)展，“最少受惠者”的數(shù)量及類別卻在不斷增加；更令人悲哀的是原先僅因“偶法”因素造成的不平等卻有可能因為法律的規(guī)定變成合法的不平等。例如《公務員條例》就規(guī)定肝炎攜帶者不能當公務員；《律師法》也規(guī)定受過刑事處罰（過失除外）的人不能擁有律師執(zhí)業(yè)證書。以上這些違反《憲法》中關于一切公民享有工作權的法律法規(guī)直接侵犯特殊群體的權利。

其次，《憲法》中所規(guī)定的公民權利在立法技術上是封閉性的，而非開放性的。這直接導致公民（是否是特殊倒在其次）權利的不完全規(guī)定。而如果《憲法》作為根本大法不能將全部公民權利加以保護，那么不知道哪部法律敢越俎代庖。如此以來，即便目前《憲法》有第33條第3款，而由于規(guī)定的不明確也將形同虛設。另外，作為特殊群體而言，只在《憲法》中規(guī)定幾種權利，是遠遠不足以保障的。因為針對特殊群體人權的保護，要求遵循以下五個原則：（1）以人為本的原則。在解決特殊群體問題的過程中，國家不僅需要物質的扶貧，更重要的是人本的關懷和感情的投資。任何政府都必須以人民的社會權利和基本福祉為最高原則，最大限度地提供可利用的資源，使公民的權利得以加速實現(xiàn)。確立以人為本的原則，民眾不僅不必懼怕政府，而且應該理直氣壯地要求他們的“公仆”履行其本身的義務。“權利使得最邊緣化、最沒有勢力的人或群體也能借助國家的或國際的法律框架向政府提出權利要求”。缺乏關懷和關愛的扶貧投入，其社會效益和人文效益只能是事倍功半，因為心懷牢騷的貧民哪怕得到再多的救濟和福利，仍然會對政府和社會感到不滿，這并無助于社會矛盾的緩和。相反，如果政府的物質投入有限，但扶貧的過程處處充滿人性和人道的關懷，其效果卻反而是事半功倍。因此，突出特殊群體中的“人本原則”，給予特殊群體社會的認同與人格的尊重是一個非常值得重視的問題。（2）平等原則。平等是指人們在政治、經濟、文化等各方面所處的同等地位和所享有的同樣權利。平等觀念由來已久，可以說是與法同時產生的，是法的固有屬性之一。1789年法國的人權宣言最早以法的形式作了確認：“法律對所有的人，無論是施行保護或處罰都是一樣的。在法律面前，所有公民都是平等的，故他們都能平等地按其能力擔任官職、公共職位和職務。除德行和才能的差別外，不得有其他差別。”我國憲法也規(guī)定“公民在法律面前一律平等。”后來，隨著人權運動的深入發(fā)展，人們又提出了權利平等原則，這比法律面前人人平等又向前發(fā)展了一步。法律面前人人平等著重于強調反特權、反歧視，要求人人享有平等的法律權利，而權利平等要求全體公民都應享有某些基本的、受到憲法保護的權利，即權利平等不僅僅包括政治權利的平等，還包括經濟、社會、文化權利的平等，因此對特殊群體的權利進行保護首先要確立平等的原則。（3）特殊保護原則。人權保護理論兼有積極性和消極性雙重屬性，由于人權主體所處的社會關系和自身條件的不同，對一些特殊地位的主體有必要采取特殊的保護措施，給予特殊保護。特殊群體作為權利易受侵犯，處于不利地位的群體，是人權保護的重要內容之一，因此，對其保護應采取特殊保護的原則。包括：①禁止歧視原則。此原則主要是在消極意義上對特殊群體權利所采取的保護，其內涵為禁止對特殊群體干涉并采取寬容政策，如女性與男性有平等的工作權，殘疾人與健康人有平等的名譽權，同性戀者與異性戀者有平等的選舉權與被選舉權等等。②特殊保護原則。該原則要求國家于情況需要時在經濟、政治、文化及其他方面采取積極措施確保特殊群體能夠獲得充分發(fā)展與保護，加速實現(xiàn)社會的整體平等。早在20世紀60年代，起源于美國民權運動的肯定性行動就反映了該原則。西方學者羅爾斯提出的兩個正義原則更是反映了對特殊群體的特別關注。第一個是平等的自由原則，即每個人都應在社會中享有的自由權利；第二個原則是差別原則和公平的機會均等原則。差別原則要求在進行社會化財富分配時，如果不得不產生某種不平等的話，這種不平等應該有利于最少受惠者，就是說，利益分配應該向處于不利地位的人們傾斜；公平的機會均等原則，要求在公平的機會均等的條件下，職位和地位向所有人開放。羅爾斯的理論反映了一種對最少受惠者的偏愛，一種盡力想通過某種補償或再分配使一個社會所有成員都處于一種平等地位的愿望。其目的在于想盡量將自然及社會環(huán)境對人所造成的不平等減少到最低程度，使大家在競爭的出發(fā)點上真正平等。另一位西方學者德沃金區(qū)分了兩類平等概念，第一類是受到平等對待的權利，要求平等地分配某些機會或義務。第二類是作為平等的個體而受到對待的權利，這一權利要求每個人都能受到同樣的尊重和關心，強調人本身的平等，而不僅僅是某些機會或義務的平等分配。按照德沃金的觀點，自由和平等這一對在自由主義理論看來是對立沖突的范疇實際上是同一枚硬幣的兩面。對于殘疾人、智力遲鈍者、精神病人等特殊群體而言，我們必須采取措施補償他們可能遭受自由損失，也就是說，分配給他們足夠的資源，使他們享受和平常人一樣可能的自由。德沃金這一抽象的資源平等理論為特殊群體的權利提供了充分的保護。社會特殊群體或由于自然的原因無法擁有平等的資源，或由于社會的原因受到歧視而被剝奪了本應擁有的資源，根據(jù)“把人們當作‘平等個體’來對待”的原則，特殊群體的潛在損失必須受到關心，政府應當補償給他們沒有擁有而本應擁有的那部分資源。上述羅爾斯、德沃金的機會均等論、資源平等論等無疑是現(xiàn)代占主流地位的平等理論，構成了特殊保護原則的主要內容，其對特殊群體的保護無疑起著積極而重要的作用。（4）區(qū)別對待原則。此原則要求對特殊群體進行特殊保護應針對各個特殊群體的特殊屬性而有所區(qū)別對待，也就是說每個特殊群體都有不同于其他群體的特殊屬性，也正是因為該屬性，該群體才會受到歧視，處于特殊，因此特殊保護的措施只能針對該特殊群體作出。比如，對下崗失業(yè)人員我們強調對其就業(yè)援助，對兒童我們強調其健康成長的權利，對殘疾人強調其受教育權，就業(yè)權等等。（5）合理性原則。雖然體現(xiàn)特殊保護原則的“肯定性行動”給特殊群體帶來了福音，但是“肯定性行動”很快受到來自另一個方面——“反向歧視”的挑戰(zhàn)，肯定性行動政策與“反向歧視”觀點的爭論焦點在于國家對特殊群體所采取的補償性措施是否合理，這種區(qū)別待遇是否合理。我們認為，盡管反映了特殊保護原則的肯定性行動政策有其合理的內核，但是無所限制地采用積極措施確實會形成對強勢群體的“反向歧視”，同時形成一些其他的諸如道德公害和欺詐等的社會負面效應。因此，為了避免這一系列不良后果的發(fā)生，對特殊群體特殊保護應建立在公平、合理的基礎上，與其自身境況相當，也就是說，差別待遇應該有理、有利、有節(jié)。因此，特殊保護應堅持合理性原則，要遵循一定規(guī)則，在一定范圍內行使。這樣，其運用不僅不會形成對強勢群體的反向歧視，反而由于緩解了社會沖突與矛盾，會促進社會的穩(wěn)定和發(fā)展，在更公正的意義上實現(xiàn)社會的整體平等。

再次，不論法律規(guī)定的人權的內容的多寡，如果沒有一個行之有效的、完善的權利救濟機制對侵害特殊人群的行為進行規(guī)制，即便《憲法》中規(guī)定的人權再詳細或在有開放性也是徒勞的。因為羅馬法的諺語“無權利，無救濟”早就從現(xiàn)實的方面證實：沒有救濟機制的權利就是不能實現(xiàn)的權利，因而就不是權利。所以本人認為，《憲法》不應只規(guī)定公民享有哪些權利、禁止任何單位或個人侵犯哪些權利，還應規(guī)定公民的權利受侵害后如何救濟的問題。特別是針對特殊人群，因為他們的承受能力有限、侵害別人的能力更加有限，故更易受到別人的侵害，更應加大對其的救濟力度。

而針對上述問題，本人認為應從以下方面著手改進：

首先，要建立起一整套穩(wěn)定、明確的法律體系，來保障平等的公民權利。隨著我國社會主義市場經濟和民主政治的發(fā)展，特殊群體對自身權益的保障不應僅僅局限于普通法律，更應通過憲法，使憲法所確認的各項基本權利得到全面的、充分的實現(xiàn)與保障，使憲法真正成為“權利的憲法”。因此，充分發(fā)揮國家權力對公民權利保障的功能和義務，應當是基本權利的固有內涵，是憲法規(guī)范的基本功能與憲法規(guī)范作用發(fā)揮的基本目標。當然，憲法對公民權利的規(guī)定只是一種框架性的內容，具體內容需要相關的部門法來規(guī)定，并不是說憲法可以代替部門法的功能；但同樣也不能有了部門法就不需要憲法自身的保障了。雖然我國憲法確認了公民基本權利的原則和內容，但由于我國部門法規(guī)范尚不健全，特別是不少憲法所規(guī)定的基本權利得不到部門法的確認與保障，不少憲法確認的基本權利并沒有相應的部門法的保護。這就產生了基本權利虛置的問題。據(jù)學者統(tǒng)計，我國憲法規(guī)定的公民基本權利有十八項之多，但時至今日，只有其中九項基本權利制定了具體的法律加以保障，另外九項則長期停留在憲法字面上，缺少成為實踐中的權利的必要渠道。

其次，要建立和健全一個保護和保障既有權利的社會環(huán)境和法律機制。在憲法與法律保障人們享有相當數(shù)量和質量的權利，以及得到獲取權利的機會之后，并不能保證人們已經擺脫了權利的失衡狀態(tài)，因為社會還需要建立和健全一個保護和保障既有權利的社會環(huán)境和法律機制。不然的話，現(xiàn)有的權利和機會仍然有可能隨時得而復失，得到權利的過程和機會需要公平，失去權利的過程和機會也需要公平和公正。尤其是維護權利的法律，更需要保障人人平等。

第三，增強特殊群體在法規(guī)制定過程和執(zhí)行過程中的參與。其實強調權利平等和社會公正的一大要義是需要特殊群體“參與制定游戲規(guī)則”，并促使現(xiàn)有的規(guī)則趨于更合理，更公平。由于長期無法參與有關游戲規(guī)則的制定，越來越多的特殊群體出現(xiàn)了對主流社會的認同危機，長此以往，這批權利貧困集團被日益邊緣化，對主流社會和主流價值出現(xiàn)逆反心理。并且，他們表達自身利益要求的方式常常是非制度化的、突發(fā)性的，這種方式很容易引發(fā)社會不穩(wěn)定。另一方面，如果有關特殊群體保護的決策實際上是由強勢群體進行的，這種決策在有效滿足特殊群體需求方面缺乏必要的制度約束，只能依賴決策者的善良愿望。因此，特殊群體問題是政府、特殊群體以及非特殊群體之間的復雜的互動行為，特殊群體本身也應該是行動的主體之一。

最后，完善特殊群體的權利救濟機制。目前，由于我國還沒有建立起完整的違憲審查制度，因而，公民很難通過合法、有效的途徑獲得權利救濟。憲法規(guī)定的內容涉及的對社會生活和政治生活具有根本性的影響，如果憲法不能進入司法程序，直接成為法院審理案件的依據(jù)，那么一旦公民基本權利受到侵害而沒有相關的部門法來保障時，就必然會出現(xiàn)無法可依的局面。憲法規(guī)定的內容不能在司法領域得到貫徹實施，就不可能樹立憲法的權威，對公民權利的保護也只能是一句空話。我們應該重新審視現(xiàn)行的司法制度，探尋建立普通法院司法審查機制的合法性與可能性，賦予普通法院以司法審查權，使得公民的憲法權利得到切實的保障。只有通過國家權力特別是司法權力的保障，才是真正意義上的保障。

以上，便是本人對今年修憲的一些看法，也許過于苛求法律完善的一步到位的程度，而忽視了法律發(fā)展所需要的循序漸進的過程，在此請老師諒解。

參考書目：

①《正義論》，羅爾斯著何懷宏、何包鋼、廖申白譯社會科學出版社1988年版

②新浪新聞中心2004年全國“兩會”新聞專題報道

第二篇：試論憲法修訂案中首次強調尊重和保護人權

對特殊群體人權保障的問題

傅欣

內容提要：隨著2004年新《憲法》修正案的公布，中國的人權法制建設又邁上一個新的臺階。本文著重從特殊群體的人權的憲法保護的問題方面進行探討，試圖論述本次修憲的不足及對修憲的完善提出的一些淺薄的看法。

關鍵詞：憲法修正案特殊群體人權

2004年3月，隨著新一屆全國人大的召開，新的憲法修正案經全體人大代表表決以高票通過了。在這次的修正案中，最令人鼓舞的一條便是將《憲法》第33條第三款改為“國家尊重和保障人權”，而將原來的第三款作為第四款置于其后。正如大多數(shù)媒體所言，這是我國法制建設的又一里程碑。這也是在我國政府簽署《經濟、社會、文化權利國際公約》和《公民權利和政治權利國際公約》后，我國人權的又一成功。然而，《由于憲法》作為我國根本大法，其性質直接決定了這部法律所規(guī)定的內容不可能非常具體、詳細，所以，當我看到整個修正案中只有這一條是直接關于人權保障時，又不無感慨。因為這次修憲雖然規(guī)定了保障人權的條款，但由于規(guī)定過于原則，而在現(xiàn)實生活中不具有司法上的可操作性。另外，由于保障人權的另一重要方面就是保障特殊群體的人權，而這次修憲中并未曾涉及。

也許有人會疑問，原來《憲法》的第45條、第48條不是已經對特殊群體的權利作出保障性規(guī)定了么？即便這次修憲中未再次涉及，也無妨呀。

但是本人卻認為：

首先，并非一切特殊群體都已經被《憲法》所保護，《憲法》只保護了其中的一部分，如老年人、殘疾人、婦女。特殊群體是一個社會學概念，特指某些群體在社會結構中的特殊地位及其生存狀況。那些由于自身或社會原因常處于不利地位的社會群體被稱為特殊。特殊主要表現(xiàn)為經濟力量、政治力量、文化力量的低下，正是由于這種力量的低下使得他們在社會競爭中處于非常不利的地位，體現(xiàn)為一種特殊。其特征表現(xiàn)為：經濟利益的貧困性、生活質量的低層次性和承受力的脆弱性。因此，不論在哪個國家，特殊群體的外延都是很廣泛的。例如某些患有心理疾病（具體如同性戀者）或生理疾病的人（具體如肝炎攜帶者），其平等工作權就容易受侵犯；再比如一些因為先天的身份性因素而直接在尋找工作過程中遭受歧視的人群（具體如農民工、在北京、上海的外地大學生）。這些特殊群體在人口數(shù)量上是不容忽視的，但在實際的生活待遇上卻是被人忘記的。談論至此，本人想到羅爾斯在《正義論》中有一段涉及實質正義的論述，轉述于此：“正義總是意味著某種不平等，??作為社會制度或社會基本結構的正義必須從最少受惠者的角度來考慮補償問題。”“補償原則是指為真正對待所有人，社會必須更多的注意那些天賦較低和出生較不利的社會地位的人們。要求按平等的方向補償有偶法因素造成的傾斜，通過法律手段使之重新平等。”事實上，隨著社會不斷發(fā)展，“最少受惠者”的數(shù)量及類別卻在不斷增加；更令人悲哀的是原先僅因“偶法”因素造成的不平等卻有可能因為法律的規(guī)定變成合法的不平等。例如《公務員條例》就規(guī)定肝炎攜帶者不能當公務員；《律師法》也規(guī)定受過刑事處罰（過失除外）的人不能擁有律師執(zhí)業(yè)證書。以上這些違反《憲法》中關于一切公民享有工作權的法律法規(guī)直接侵犯特殊群體的權利。

其次，《憲法》中所規(guī)定的公民權利在立法技術上是封閉性的，而非開放性的。這直接導致公民（是否是特殊倒在其次）權利的不完全規(guī)定。而如果《憲法》作為根本大法不能將全部公民權利加以保護，那么不知道哪部法律敢越俎代庖。如此以來，即便目前《憲法》有第33條第3款，而由于規(guī)定的不明確也將形同虛設。另外，作為特殊群體而言，只在《憲法》中規(guī)定幾種權利，是遠遠不足以保障的。因為針對特殊群體人權的保護，要求遵循以下五個原則：（1）以人為本的原則。在解決特殊群體問題的過程中，國家不僅需要物質的扶貧，更重要的是人本的關懷和感情的投資。任何政府都必須以人民的社會權利和基本福祉為最高原則，最大限度地提供可利用的資源，使公民的權利得以加速實現(xiàn)。確立以人為本的原則，民眾不僅不必懼怕政府，而且應該理直氣壯地要求他們的“公仆”履行其本身的義務。“權利使得最邊緣化、最沒有勢力的人或群體也能借助國家的或國際的法律框架向政府提出權利要求”。缺乏關懷和關愛的扶貧投入，其社會效益和人文效益只能是事倍功半，因為心懷牢騷的貧民哪怕得到再多的救濟和福利，仍然會對政府和社會感到不滿，這并無助于社會矛盾的緩和。相反，如果政府的物質投入有限，但扶貧的過程處處充滿人性和人道的關懷，其效果卻反而是事半功倍。因此，突出特殊群體中的“人本原則”，給予特殊群體社會的認同與人格的尊重是一個非常值得重視的問題。（2）平等原則。平等是指人們在政治、經濟、文化等各方面所處的同等地位和所享有的同樣權利。平等觀念由來已久，可以說是與法同時產生的，是法的固有屬性之一。1789年法國的人權宣言最早以法的形式作了確認：“法律對所有的人，無論是施行保護或處罰都是一樣的。在法律面前，所有公民都是平等的，故他們都能平等地按其能力擔任官職、公共職位和職務。除德行和才能的差別外，不得有其他差別。”我國憲法也規(guī)定“公民在法律面前一律平等。”后來，隨著人權運動的深入發(fā)展，人們又提出了權利平等原則，這比法律面前人人平等又向前發(fā)展了一步。法律面前人人平等著重于強調反特權、反歧視，要求人人享有平等的法律權利，而權利平等要求全體公民都應享有某些基本的、受到憲法保護的權利，即權利平等不僅僅包括政治權利的平等，還包括經濟、社會、文化權利的平等，因此對特殊群體的權利進行保護首先要確立平等的原則。（3）特殊保護原則。人權保護理論兼有積極性和消極性雙重屬性，由于人權主體所處的社會關系和自身條件的不同，對一些特殊地位的主體有必要采取特殊的保護措施，給予特殊保護。特殊群體作為權利易受侵犯，處于不利地位的群體，是人權保護的重要內容之一，因此，對其保護應采取特殊保護的原則。包括：①禁止歧視原則。此原則主要是在消極意義上對特殊群體權利所采取的保護，其內涵為禁止對特殊群體干涉并采取寬容政策，如女性與男性有平等的工作權，殘疾人與健康人有平等的名譽權，同性戀者與異性戀者有平等的選舉權與被選舉權等等。②特殊保護原則。該原則要求國家于情況需要時在經濟、政治、文化及其他方面采取積極措施確保特殊群體能夠獲得充分發(fā)展與保護，加速實現(xiàn)社會的整體平等。早在20世紀60年代，起源于美國民權運動的肯定性行動就反映了該原則。西方學者羅爾斯提出的兩個正義原則更是反映了對特殊群體的特別關注。第一個是平等的自由原則，即每個人都應在社會中享有的自由權利；第二個原則是差別原則和公平的機會均等原則。差別原則要求在進行社會化財富分配時，如果不得不產生某種不平等的話，這種不平等應該有利于最少受惠者，就是說，利益分配應該向處于不利地位的人們傾斜；公平的機會均等原則，要求在公平的機會均等的條件下，職位和地位向所有人開放。羅爾斯的理論反映了一種對最少受惠者的偏愛，一種盡力想通過某種補償或再分配使一個社會所有成員都處于一種平等地位的愿望。其目的在于想盡量將自然及社會環(huán)境對人所造成的不平等減少到最低程度，使大家在競爭的出發(fā)點上真正平等。另一位西方學者德沃金區(qū)分了兩類平等概念，第一類是受到平等對待的權利，要求平等地分配某些機會或義務。第二類是作為平等的個體而受到對待的權利，這一權利要求每個人都能受到同樣的尊重和關心，強調人本身的平等，而不僅僅是某些機會或義務的平等分配。按照德沃金的觀點，自由和平等這一對在自由主義理論看來是對立沖突的范疇實際上是同一枚硬幣的兩面。對于殘疾人、智力遲鈍者、精神病人等特殊群體而言，我們必須采取措施補償他們可能遭受自由損失，也就是說，分配給他們足夠的資源，使他們享受和平常人一樣可能的自由。德沃金這一抽象的資源平等理論為特殊群體的權利提供了充分的保護。社會特殊群體或由于自然的原因無法擁有平等的資源，或由于社會的原因受到歧視而被剝奪了本應擁有的資源，根據(jù)“把人們當作‘平等個體’來對待”的原則，特殊群體的潛在損失必須受到關心，政府應當補償給他們沒有擁有而本應擁有的那部分資源。上述羅爾斯、德沃金的機會均等論、資源平等論等無疑是現(xiàn)代占主流地位的平等理論，構成了特殊保護原則的主要內容，其對特殊群體的保護無疑起著積極而重要的作用。（4）區(qū)別對待原則。此原則要求對特殊群體進行特殊保護應針對各個特殊群體的特殊屬性而有所區(qū)別對待，也就是說每個特殊群體都有不同于其他群體的特殊屬性，也正是因為該屬性，該群體才會受到歧視，處于特殊，因此特殊保護的措施只能針對該特殊群體作出。比如，對下崗失業(yè)人員我們強調對其就業(yè)援助，對兒童我們強調其健康成長的權利，對殘疾人強調其受教育權，就業(yè)權等等。（5）合理性原則。雖然體現(xiàn)特殊保護原則的“肯定性行動”給特殊群體帶來了福音，但是“肯定性行動”很快受到來自另一個方面——“反向歧視”的挑戰(zhàn)，肯定性行動政策與“反向歧視”觀點的爭論焦點在于國家對特殊群體所采取的補償性措施是否合理，這種區(qū)別待遇是否合理。我們認為，盡管反映了特殊保護原則的肯定性行動政策有其合理的內核，但是無所限制地采用積極措施確實會形成對強勢群體的“反向歧視”，同時形成一些其他的諸如道德公害和欺詐等的社會負面效應。因此，為了避免這一系列不良后果的發(fā)生，對特殊群體特殊保護應建立在公平、合理的基礎上，與其自身境況相當，也就是說，差別待遇應該有理、有利、有節(jié)。因此，特殊保護應堅持合理性原則，要遵循一定規(guī)則，在一定范圍內行使。這樣，其運用不僅不會形成對強勢群體的反向歧視，反而由于緩解了社會沖突與矛盾，會促進社會的穩(wěn)定和發(fā)展，在更公正的意義上實現(xiàn)社會的整體平等。

再次，不論法律規(guī)定的人權的內容的多寡，如果沒有一個行之有效的、完善的權利救濟機制對侵害特殊人群的行為進行規(guī)制，即便《憲法》中規(guī)定的人權再詳細或在有開放性也是徒勞的。因為羅馬法的諺語“無權利，無救濟”早就從現(xiàn)實的方面證實：沒有救濟機制的權利就是不能實現(xiàn)的權利，因而就不是權利。所以本人認為，《憲法》不應只規(guī)定公民享有哪些權利、禁止任何單位或個人侵犯哪些權利，還應規(guī)定公民的權利受侵害后如何救濟的問題。特別是針對特殊人群，因為他們的承受能力有限、侵害別人的能力更加有限，故更易受到別人的侵害，更應加大對其的救濟力度。

而針對上述問題，本人認為應從以下方面著手改進：

首先，要建立起一整套穩(wěn)定、明確的法律體系，來保障平等的公民權利。隨著我國社會主義市場經濟和民主政治的發(fā)展，特殊群體對自身權益的保障不應僅僅局限于普通法律，更應通過憲法，使憲法所確認的各項基本權利得到全面的、充分的實現(xiàn)與保障，使憲法真正成為“權利的憲法”。因此，充分發(fā)揮國家權力對公民權利保障的功能和義務，應當是基本權利的固有內涵，是憲法規(guī)范的基本功能與憲法規(guī)范作用發(fā)揮的基本目標。當然，憲法對公民權利的規(guī)定只是一種框架性的內容，具體內容需要相關的部門法來規(guī)定，并不是說憲法可以代替部門法的功能；但同樣也不能有了部門法就不需要憲法自身的保障了。雖然我國憲法確認了公民基本權利的原則和內容，但由于我國部門法規(guī)范尚不健全，特別是不少憲法所規(guī)定的基本權利得不到部門法的確認與保障，不少憲法確認的基本權利并沒有相應的部門法的保護。這就產生了基本權利虛置的問題。據(jù)學者統(tǒng)計，我國憲法規(guī)定的公民基本權利有十八項之多，但時至今日，只有其中九項基本權利制定了具體的法律加以保障，另外九項則長期停留在憲法字面上，缺少成為實踐中的權利的必要渠道。

其次，要建立和健全一個保護和保障既有權利的社會環(huán)境和法律機制。在憲法與法律保障人們享有相當數(shù)量和質量的權利，以及得到獲取權利的機會之后，并不能保證人們已經擺脫了權利的失衡狀態(tài)，因為社會還需要建立和健全一個保護和保障既有權利的社會環(huán)境和法律機制。不然的話，現(xiàn)有的權利和機會仍然有可能隨時得而復失，得到權利的過程和機會需要公平，失去權利的過程和機會也需要公平和公正。尤其是維護權利的法律，更需要保障人人平等。

第三，增強特殊群體在法規(guī)制定過程和執(zhí)行過程中的參與。其實強調權利平等和社會公正的一大要義是需要特殊群體“參與制定游戲規(guī)則”，并促使現(xiàn)有的規(guī)則趨于更合理，更公平。由于長期無法參與有關游戲規(guī)則的制定，越來越多的特殊群體出現(xiàn)了對主流社會的認同危機，長此以往，這批權利貧困集團被日益邊緣化，對主流社會和主流價值出現(xiàn)逆反心理。并且，他們表達自身利益要求的方式常常是非制度化的、突發(fā)性的，這種方式很容易引發(fā)社會不穩(wěn)定。另一方面，如果有關特殊群體保護的決策實際上是由強勢群體進行的，這種決策在有效滿足特殊群體需求方面缺乏必要的制度約束，只能依賴決策者的善良愿望。因此，特殊群體問題是政府、特殊群體以及非特殊群體之間的復雜的互動行為，特殊群體本身也應該是行動的主體之一。

最后，完善特殊群體的權利救濟機制。目前，由于我國還沒有建立起完整的違憲審查制度，因而，公民很難通過合法、有效的途徑獲得權利救濟。憲法規(guī)定的內容涉及的對社會生活和政治生活具有根本性的影響，如果憲法不能進入司法程序，直接成為法院審理案件的依據(jù)，那么一旦公民基本權利受到侵害而沒有相關的部門法來保障時，就必然會出現(xiàn)無法可依的局面。憲法規(guī)定的內容不能在司法領域得到貫徹實施，就不可能樹立憲法的權威，對公民權利的保護也只能是一句空話。我們應該重新審視現(xiàn)行的司法制度，探尋建立普通法院司法審查機制的合法性與可能性，賦予普通法院以司法審查權，使得公民的憲法權利得到切實的保障。只有通過國家權力特別是司法權力的保障，才是真正意義上的保障。

以上，便是本人對今年修憲的一些看法，也許過于苛求法律完善的一步到位的程度，而忽視了法律發(fā)展所需要的循序漸進的過程，在此請老師諒解。

參考書目：

①《正義論》，羅爾斯著何懷宏、何包鋼、廖申白譯社會科學出版社1988年版

②新浪新聞中心2004年全國“兩會”新聞專題報道

第三篇：淺議強制執(zhí)行中對人權的保障

長期以來，對被執(zhí)行人基本人權的保護，在執(zhí)行法官的心目中沒有引起足夠的重視，執(zhí)行程序中因公共權力的擴張而對被執(zhí)行人的人權侵害已屢見不鮮，這種行為與整個社會的法治文明的進程相悖。債務人無財產可供執(zhí)行，及有財產也抗拒執(zhí)行，是長期存在的“執(zhí)行難”兩大癥狀。要切實解決上述問題，保障債權人的基本人權，以下方面應當納入我們的視野：

首先，制定單獨的強制執(zhí)行法，對強制執(zhí)行中許多重要問題加以明確詳盡的規(guī)定。

其次，加大對逃避執(zhí)行、抗拒執(zhí)法者的懲處力度。鑒于執(zhí)行狀況日益惡化，逃避執(zhí)行、抗拒執(zhí)法的情況日益普遍，并已造成嚴重的債權人基本人權的現(xiàn)狀，立法上應考慮強制性懲罰措施的增加和懲罰力度的加大。如，可否對惡意逃避執(zhí)行者采取人身限制措施來促使其履行債務，提高罰款上限，細化刑法處罰可操作性等。

再次，強化債權擔保體系，減少民商事交易的風險，增加安全性。在這方面，必須做的工作主要有擔保物的登記、信息的公開，債務人情況的監(jiān)控等等。

第四，建議將民事保全法、破產法并入將來單獨的強制執(zhí)行法中，形成保全程序與強制執(zhí)行法配套協(xié)調，單獨執(zhí)行程序與概括執(zhí)行程序貫通連接的統(tǒng)一立法體例。

民事強制執(zhí)行除執(zhí)行程序除最大限度地實現(xiàn)債權人的合法債權之外，是否還有其他價值？執(zhí)行權在行使過程中是否是唯執(zhí)行結果是求？答案當然是否定的。最大限度地實現(xiàn)債權人的合法債權，體現(xiàn)的是對生效法律文書所確認的財產權、人身權等基本人權實現(xiàn)的“結果的有效性”。執(zhí)行程序本身就應當是體現(xiàn)人性要求的程序，并落實和細化保障基本人權的、富有德性的程序，是一個富有人情味的程序。

現(xiàn)行民事訴訟法的有關民事強制程序的規(guī)定，在相當程度上體現(xiàn)了對執(zhí)行當事人的人性關懷。如債權人有權申請人民法院發(fā)動強制執(zhí)行程序；為了實現(xiàn)債權，法律規(guī)定了相應的強制執(zhí)行措施；執(zhí)行中只能執(zhí)行被執(zhí)行人的財產、到期債權及其他收入和法律文書確定的被執(zhí)行人應完成的行為，不能執(zhí)行被執(zhí)行人的人身；在執(zhí)行中必需保留被執(zhí)行人的生活必需品和生活必需費用；當被執(zhí)行人因生活困難無力償還借款，無收入來源，又喪失勞動能力時，應當執(zhí)行終結等等。

但是還不夠，筆者認為，我國的民事執(zhí)行程序至少還需要從下列方面來細化和落實對執(zhí)行當事人及相關人的人性關懷和基本人權保障：

1.為保障公民的基本休息權，非經嚴格和法定程序在非營業(yè)時間和法定節(jié)假日不得執(zhí)行。

我們注意到，在實踐中，有的地方或有的時候，執(zhí)行時還保留著歷史遺留的搞“運動式”的執(zhí)行方式，突然襲擊、抓人打人、半夜搜查、等等。他們的目的是清楚的：只要能達到執(zhí)行相應財產的目的，手段是不重要的。從維護人權的角度講，這種運動式的執(zhí)行是野蠻的、是踐踏人權的。

在非營業(yè)時間和法定節(jié)假日進行民事執(zhí)行，往往造成相當大的社會恐慌氣氛，影響和妨礙被執(zhí)行人和其他公眾的休息權和生活安定權，一般是不得為之，除非萬不得已。對此，很多國家都有明確規(guī)定。如《瑞士聯(lián)邦債務執(zhí)行與破產法》第56條規(guī)定：“除資產凍結程序或為保護資產必須采取措施情形外，不得在非營業(yè)時間，也即20點至7點之間及星期日和國家法定節(jié)假日采取任何執(zhí)行行動。”同時也不得“在執(zhí)行節(jié)假日期間，即復活節(jié)和圣誕節(jié)之前的七天和之后的七天以及7月15日至7月31日之間采取任何執(zhí)行行動。”但也有例外，瑞士法規(guī)定匯票執(zhí)行程序中無執(zhí)行節(jié)假日的限制，原因在于，匯票執(zhí)行時不會直接影響公民的基本休息權和生活安定權。

2.為照顧債務人特殊情況，從基本人性的角度，在下列特定的情形下必須暫停執(zhí)行，不得采取執(zhí)行行動。

(1)因債務人家中發(fā)生喪事而暫停執(zhí)行。在債務人配偶、直系親屬或同住人員死亡時，在死亡之日起一定時間內暫停執(zhí)行。

(2)因受逮捕而暫停執(zhí)行。具體來說，在對囚犯的執(zhí)行程序中，若其無代理人，在監(jiān)護機構無法定義務指定代理人的情況下，執(zhí)行人員應當給予囚犯指定代理人的期限。在該指定期限內，對該囚犯應當暫停執(zhí)行。

(3)因重病而暫停執(zhí)行。對患重病的債務人，執(zhí)行員應準予在一定時間內暫停執(zhí)行。

3.為保護債務人的基本生存權，規(guī)定特定物品或一定數(shù)額下財產不能執(zhí)行。

這一方面，我國的執(zhí)行標的有限原則有原則性規(guī)定，但尚須進一步細化。如規(guī)定下列財產不得執(zhí)行：

(1)債務人及其家屬必要的自用物品如衣服、必需家用器具、家具或其他動產；

(2)債務人及其家屬從事職業(yè)所必需的工具、設備、器具及帳冊書籍；

(3)為維持債務人及其家屬生計三個月所必需的食品及燃料物品或者為購置該物品所需金錢或信貸；

(4)因疾病、貧困、傷殘、死亡從慈善機構獲取的求援和資助；

第四篇：法的屬性對刑事偵查程序中人權保障問題的影響

人們隨著經濟地位地不斷提高，人權保護意識不斷加強，司法實踐中特別是刑事偵查程序中侵犯人權的事情也越來越受到人們的關注。借鑒于現(xiàn)代法治原則，法學界從司法結構、刑事程序原論等不同視度這此問題都作了深入的探討。在這里，我旨在通過法的屬性即法的地方性和民俗性出發(fā)揭示偵查權與人權的矛盾沖突的根源以及我國立法上亟待解決的問題，反對不加比較分析、脫離中國實際、簡單地移植國外法。認識難免淺顯、粗陋甚至謬誤，還望指正。

一、在刑事偵查程序中保障人權的根據(jù)。

馬克思理論認為：國家，是階級矛盾不可調和的產物和表現(xiàn)。在階級社會中，統(tǒng)治階級“除了必須以國家的形式組織自己的力量外，他們還必須組織他們自己的力量外，他們還必須給予他們自己的由這些特定關系所決定的意志以國家意志，即法律的一般表現(xiàn)形式。”中國法律發(fā)展史和刑法發(fā)展史也驗證了這一點。刑法作為一部部門法，其形成自然也不例外。《太平御覽》卷六三八引《文子》：“老子日：法者，非從天生，非從地出，發(fā)于人心，反已自正。”所說的法律通過思維反映現(xiàn)實又回到現(xiàn)實即法律所以產生和存在的根據(jù)或理由，也表明：歷史上第一部刑法，只可能是反映統(tǒng)治者意志的實踐經驗總結的提高。

我國憲法確定了中華人民共和國“實質上即無產階級專政”，“是工人階級領導的、以工農聯(lián)盟為基礎的人民民主專政的社會主義國家”，所鎮(zhèn)壓的是敵視和破壞我國社會主義制度的國內外的敵對勢力和敵對分子。我國《刑法》第一條規(guī)定：“為了懲罰犯罪，保護人民，根據(jù)憲法，結合我國同犯罪作斗爭的具體經驗及實際情況，制定本法”。我國《刑事訴訟法》第二條規(guī)定：“中華人民共和國刑事訴訟法的任務，是保證準確、及時地查明犯罪事實，正確應用法律，懲罰犯罪分子，保障無罪的人不受刑事追究，教育公民自覺遵守法律，積極同犯罪行為作斗爭，以維護社會主義法制，保護公民的人身權利、財產權利、民主權利和其他權利，保障社會主義建設事業(yè)的順利進行。”可見，我國刑事訴訟法的立法宗旨是為了查明犯罪事實，“為了懲罰犯罪，保護人民”，而不是單純地結案了事。

馬克思理論主張要辯證的看待問題，我國法律在一定程度上也采納了當事人主義訴訟制度的一些作法，比如疑罪從無原則。疑罪從無原則也可稱之為無罪推定原則，它的基本含義是指在刑事訴訟中，任何受到刑事追訴的人在未經司法程序最終判決為有罪之前，都應被推定為無罪之人。我國《刑事訴訟法》第十二條規(guī)定，“未經人民法院依法判決，對任何人都不得確定有罪”，應視為對這一原則的適用。法人類學家的著名代表波斯皮士爾在提出法的四種基本屬性時，認為明確區(qū)分法律和政治領域的標準應是法的第二屬性即“普遍適用的意圖”。這一屬性要求權威在作出決定時，打算使該種決定適用于將來所有類似或相同的情況，以其判決具有普遍的適應性。既然，“未經人民法院依法判決，對任何人都不得確定有罪”，那么，從法律的普遍適用性出發(fā)，犯罪嫌疑人的合法權益就應得到適當?shù)谋Ｗo。

刑事訴訟法自身具有人權法性質，聯(lián)合國《公民權利和政治權利國際公約》就適用于偵查階段的條文規(guī)定也闡述了這一觀點。比如第14條規(guī)定的被推定為無罪的權利、獲知被指控的罪名的權利、及時受審的權利、不得被迫自證其罪的權利等。刑事訴訟法需要特別關注的是對犯罪嫌疑人、被告人權利的保護，該法的人權法性質要求司法界在認識領域把握這一點，不應為了追求效率而侵犯人權。

二、偵查權擴張與嫌疑人合法權利沖突的根源

我國可以行使偵查權的機關有公安機關、人民檢察院、國家安全機關、軍隊保衛(wèi)部門和監(jiān)獄，其中公安機關是最主要的偵查機關。偵查機關所享有的偵查權，即通過收集確實、充分的證據(jù)，盡可能將所有的犯罪分子都交付審判，從而實現(xiàn)憲法和法律維護社會安寧與秩序的職能目標，它的界定多是從其偵查行為的角度出發(fā)的。在偵查過程中，由于證據(jù)尚大量散失在外，偵查機關為了達到這一目標就必然會采取法律所付予的包括專門調查工作和有關的強制性措施的偵查行為權力，而針對犯罪嫌疑人所實施的強制性措施也就必然會與公民的包括人身權、隱私權等在內的人權發(fā)生沖突。我在這里要討論的是偵察權任意擴張與公民合法權利的沖突，必要的、合法的沖突不在這個范圍之列。

法具有地方性或民俗特征的論證有其科學性。我國自解放以來一直在努力創(chuàng)建適合社會主義制度的法律，但是歷史文化的影響總是有的，這里面有好的部分，也有不好的部分。

縱觀我國法制史，直至清末大量采用移植法設有專門司法機關以外，各級地方官史也親掌審判，在不區(qū)分民事訴訟和刑事訴訟的同時，以審訊代替?zhèn)刹椋魑脑试S刑訊。新中國建國后行政直接干涉司法也持續(xù)了很長一段時期。我國法學界、司法界對偵查的權威界定是指公安司法機關在辦理刑事案件過程中，依照法律進行的專門調查工作和有關的強制性措施，這在現(xiàn)行《刑事訴訟法》第82條也有所體現(xiàn)，當屬“性質”型。但是，這一界定或多或少地受到了傳統(tǒng)文化的影響，只注重偵查行為的性質而忽視了它的功能，這無疑于在基礎上膨脹了偵查機關的權力心理，從而更注重偵查權的“權”而輕視了偵查程序在功能上保障人權的作用。我認為“任務兼性質”型的界定方式更為科學嚴密，即“偵查是由特定的司法機關為收集、查明、證實犯罪和查獲犯罪人而依法采取的專門調查工作和有關的強制性措施。”

而西方國家近代以來，資產階級革命的勝利使自然法則論的天賦人權說得到普遍承認，自由心證制度得以推廣。同時國家與公民權利位置也變生了置換，“公民權利先于國家權利”的思想使得個人在刑事訴訟中的權力得到保障。

我國現(xiàn)行刑事訴訟法的立法的本意，偵查是為了查清罪犯事實，《刑事訴訟法》第八十九條規(guī)定，“公安機關對已經立案的刑事案件，應當進行偵查，收集、調取犯罪嫌疑人有罪或者無罪、罪輕或者罪重的證據(jù)材料”。在司法實踐中，由于公安機關較多地考慮偵查的效率價值，偵查活動的主要目標定位于收集不利于犯罪嫌疑人、證明其有罪、罪重的證據(jù)，在合法地限制嫌疑人的權利的同時，不可避免地會損害到嫌疑人的合法權益。無論是從立法上還是從司法實踐中，我們都不難看出刑事訴訟史對現(xiàn)行刑事訴訟特別是偵查程序的影響。這也是法所具有的地域性和民俗性的影響。我認為，法的這一屬性應是偵查機關任意擴張偵查權，從而造成與嫌疑人的合法權利沖突的根源。

在討論偵查程序對嫌疑人的權利侵犯時，法學界多數(shù)是借鑒現(xiàn)代法制的一些作法，從司法活動缺乏實質上的獨立性以及司法行政化、行政司法化來考慮。持該觀點的學者認為，司法機關沒有充足的司法資源、人事上受制于權力和行政機關，破壞了司法機關的獨立司法性。他們一般將司法機關限定為法院，認為法院做為現(xiàn)代法律制度的中立機構，應具有獨立和專橫性，在此基礎上形成的法院與被告、控訴人共同構成三方構建模式，才是合理的。他們強調“行政是國家利益的代表，司法則是權利的庇護者”，并由此認定國家賦予了司法機關太多的社會責任，行政的司法化有擴張之嫌。我認為，這種觀點實際上恰恰忽視了現(xiàn)代法制的核心思想即法的地域性，忽視了國家性質在立法和司法實踐中的作用。

第一，做為司法機關的法院，在西方國家是保護資產階段的利益，其判決必然為少數(shù)資產階段的所謂“自由人權”服務，而我們國家實行的是社會主義制度，保護的是絕大多數(shù)人民的利益，司法機關也必然與行政機關一樣為這一宗旨服務，受代表全國人民利益的權力機構領導。我國憲法明確規(guī)定，“人民法院依照法律規(guī)定獨立行使審判權，不受行政機關、社會團體和個人的干涉。”司法資源的配置上的矛盾可以通過國家財政計劃化解，不能成為司法人員不依照法律判斷的借口，行政機關也應該嚴格依法開展工作，但是這都不能說明我國的司法機關沒有獨立審判權。

第二，從體制的角度來看，賦予某一機構新的權力也必然造成新的不平衡，甚至會使其權力膨脹、擴張，形成特權階層，不宜監(jiān)控，這與我國的國家性質是不配備的，對營造穩(wěn)定的社會環(huán)境，全面發(fā)展經濟也是不利的。行政機關對審判的濫加干涉，偵查機關對犯罪嫌疑人的刑訊逼供、逾期羈押等，以及法官任意實行自由裁量權，都與其實施權利時缺乏實質性的監(jiān)督不無關系。從這一點出發(fā)，西方國家廣泛實行的律師監(jiān)督及媒介監(jiān)督有可借鑒之處。其次，司法機關負有“保證刑法的正確實施，懲罰犯罪，保護人民，保障國家安全和社會公共安全，維護社會主義社會秩序”，并不代表其司法行政化，因為從心理過程來看，人們總是先產生一定的目的，然后在此基礎上尋求實現(xiàn)目的的手段和方法。社會主義制度下的法律的實質是要保障絕大從數(shù)人的利益，只有從這一點出發(fā)才能客觀公正地看待問題，辯析事情，從根本上保護每一位公民的合法權利，其所擔負的任務與其中立的地位并不矛盾。

第三，行政司法化不是中國特有的，美國的一位警察局局長就曾驕傲地說：他們是一些“萬事通”，不能僅僅因為它違反了所謂的現(xiàn)代法治原則就徹底地否定它存在的價值。如果沒有存在的必要，它也不會延續(xù)這許多年了。變革的結果是不如以前，堅決不能變；如果變革的結果是沒有大多進步不如不變。假如真如他們所說，法院只是機械地依照刑事訴訟程序審查，偵查機關也只是機械地執(zhí)行法院的判決，法律的實體的價值將不能限好地實現(xiàn)。必竟程序法的目的是更好地實現(xiàn)實體法的法律價值，所以我們需要地是加以必要的限制而并非要顛倒主次、非本未倒置。

我們在解決這一矛盾時不應生搬硬套西方的現(xiàn)代法治原則。所謂現(xiàn)代法治原則歸根到底是以西方國家為主加以規(guī)范的，只有在認真比較中西的異同，特別是實質性的區(qū)別以后有甄選的借鑒之，才能夠真正找到解決矛盾的途徑。

三、限制偵查權擴張、保護嫌疑人合法權利亟待解決的幾個問題。

根據(jù)以上對偵查權的擴張與嫌疑人的合法權利的根源的分析，我認為限制偵查權擴張、保護嫌疑人合法權利宜從完善現(xiàn)有法律、填補法律空白、使法律基本原則得以落實出發(fā)，而不宜急功近利、不切實際地照搬西方的作法。

偵查程序的基本原則是貫穿全部偵查程序，體現(xiàn)偵查程序的本質和基本規(guī)律，決定偵查程序的構造和基本特征，對偵查程序的立法和司法實踐均具有普遍約束力的基本行為準則。它在偵查程序中保障犯罪嫌疑人的合法權利所起的作用是顯而易見的，但是法學界因為偵查程序是審判的準備程序而一直未給予應有的重視，我國《刑事訴訟法》明確規(guī)定的十七項原則中則幾乎沒有屬于偵查程序特有的原則，適用于偵查階段的也僅有六項。這六項原則是：法律監(jiān)督的原則；未經法院判決不得確定任何人有罪的原則；有權獲取辯護的原則；保障訴訟參與人訴訟權利的原則；嚴格遵守法定程序的原則；密切聯(lián)系群眾的原則。這六項原則是否真正發(fā)揮了作用尚值得商榷。

第一，法律監(jiān)督原則在立法上存在“真空”。

首先，檢察機關在我國雖然被定位為法律監(jiān)督機關，對對偵查機關和偵查人員的訴訟活動進行法律監(jiān)督，但這種監(jiān)督是不徹底的。按照我國現(xiàn)行刑事訴訟法的規(guī)定，檢察機關對偵查機關和偵查人員的監(jiān)督只有審查批捕和審查起訴兩種方式，對于偵查程序中的許多違法行為，檢察機關都缺乏有效的知悉途徑。從司法實踐來看，犯罪嫌疑人的合法權益保護的關鍵環(huán)節(jié)在于偵查的初期的實行強制措施以后一段時期內，這一階段的法律監(jiān)督空白無疑于縱容了偵查人員的急功近利心理。考慮社會資源的合理配置，檢察機關不可能對偵查程序進行全過程親歷監(jiān)督，但是在做筆錄的同時進行錄音，有條件的地區(qū)進行全程錄像，檢察機關在審查批捕和審查起訴的時候，通過這些資料以及通過加強社會監(jiān)督獲取其它資料審查偵查人員的偵查行為的合法性還是可行的。

其次，人民檢察院糾正偵查活動的違法行為的方法主要是口頭提出糾正違法意見的發(fā)出書面《糾正違法通知書》，但是由于立法上的缺陷，無論是口頭還是書面意見，都沒有法定的效力，接受與否，全憑被監(jiān)督方的自我約束，而法律卻是無能為力的。針對無論何種監(jiān)督，在監(jiān)督的內容、手段、程序等等方面，都應通過立法方式予以完善。要有具體的操作程序和監(jiān)督的法律效力，以及不接受監(jiān)督的法律后果。這樣監(jiān)督權才會名符其實。

另外，我國憲法給全國人民代表大會及其常務委員會賦予了法律監(jiān)督權。但是，因其性質所限，其具體實施法律監(jiān)督的行為有很大的局限性。并且，其法律監(jiān)督的落實在法律上也沒有得到體現(xiàn)，即缺乏一定的國家強制力。

第二，相關法律或法律條文與未經法院判決不得確定任何人有罪的原則有抵觸部分。這也是司法界批評行政司法化的一個主要原因，我認為實有糾正的必要。比如我國警察法第十八條規(guī)定，“國家安全機關、監(jiān)獄、勞動教養(yǎng)管理機關的人民警察和人民法院、人民檢察院的司法警察，分別依照有關法律、行政法規(guī)的規(guī)定履行職權。”實質上是把司法權賦予了做為行政機關的公安機關及其工作人員。勞動教養(yǎng)制度可說是我國的一個創(chuàng)新，但也存在著不可取之處。比如公安機關有權對那些有輕微違法行為者進行勞動教養(yǎng)，期限為1至3年，必要時還可延長1年等措施的嚴厲程序在期限上比所有附加刑和部分剝奪自由刑還長，既然“罪刑法定”，作為上位階的刑法確立了原則，下位法相抵觸的部分就應該加以糾正。

第三，偵查機關和嫌疑人的武裝不平衡致使有權獲取辯護的原則、保障訴訟參與人訴訟權利的原則無法實際落實。

在我國，偵查機關的偵查行為是依職權行使的，它具有國家強制力，而嫌疑人是沒有該權利的，并且一旦被采取強制措施，包括人身自由在內的權利也會受到限制，辯護律師只有經人民檢察院或者人民法院許可，并且經被害人或者其近親屬、被害人提供的證人同意，才可以向他們收集與本案有關的材料。也就是說，嫌疑人在偵查程序中處于一種完全被動的地位，這就使得嫌疑人的辯護權利軟弱無力，偵查機關偵查取證的公正就顯得尤為重要。為此，我國刑事訴訟法規(guī)定偵查機關應當同時收集、調取犯罪嫌疑人有罪或者無罪、罪輕或者罪重的證據(jù)材料，但是偵查人員出于的職業(yè)本能，多是側重于收集、調取犯罪嫌疑人有罪或罪生的證據(jù)材料，而忽視證明犯罪嫌疑人無罪或罪輕的證據(jù)材料。這樣，本應屬于偵查機關的舉證責任，無疑轉移到了毫無偵查能力的嫌疑人身上，為了避免此類事情發(fā)生就需要有一個有力監(jiān)督，第一條所述的法律監(jiān)督是一項，訴訟參與人律師的參與也是一項。

1996年，我國刑事訴訟法將法律的法律幫助提前到了偵查階段，現(xiàn)行刑事訴訟法第九十六條規(guī)定，“犯罪嫌疑人在被偵查機關第一次訊問后或者采取強制措施之日起，可以聘請律師為其提供法律咨詢、代理申訴、控告。”但是隨后《刑法》第306條也增加了一項專門針對介入刑事訴訟的律師的罪名：辯護人、訴訟代理人毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)、妨害作證罪。在司法實踐中，許多偵查和起訴機關都對這一罪名作擴大解釋。只要在律師介入后證人證言的內容發(fā)生變化，就追究律師的刑事責任，而不管證人證言是由真變假還是由假變真，也不管證人證言的變化是否因律師威脅、引誘等非法手段所致。為了保障律師在刑事訴訟中特別是在偵查程序中能夠確實履行職責，有必要建立類似于全國人大代表所享有的人身自由的特別保護權機制，如律師在刑事訴訟案件終結期間，非經法院判決不被逮捕的機制。

第四，法定程序不夠嚴謹，潰乏監(jiān)督機制，嚴格遵守法定程序的原則無法得以落實。

正如列寧所說：“一般用什么來保證法律的實行呢？第一，對法律的實行加以監(jiān)督。第二，對不執(zhí)行法律的加以懲辦。”我國現(xiàn)行法律對偵查程序的違法性后果有相應的規(guī)定，但考慮方面明顯不足，如對沒有犯罪事實或者沒有事實證明有犯罪重大嫌疑的人嚴重超期羈押，國家賠償法沒有賠償?shù)囊?guī)定，責任追究也僅限于內部處理。并且在證據(jù)的采信上也僅僅局限于證據(jù)的真實上而沒有采用排除非法取證原則，試問非法的程序如何能保障證據(jù)的真實性？即使是立法上確立了偵查程序違法應當承擔的后果，如果沒有健全的監(jiān)督機制，其違法行為無從揭示，也是起不到良好的作用的，第一條和第三條中所述的法律監(jiān)督機制問題是亟待解決的問題。另外，僅有以上兩項監(jiān)督還是不夠的，要使偵查機關嚴格執(zhí)行偵查程序，尚需賦予犯罪嫌疑人一定的權利以企與偵查機關武裝平等，如《刑事訴訟法》規(guī)定偵查機關在對犯罪嫌疑人實施強制措施時，“應當把拘留的原因和羈押的處所，在二十四小時以內，通知被拘留人的家屬或者他的所在單位”，“公安機關對于被拘留的人，應當在拘留后的二十四小時以內進行訊問。在發(fā)現(xiàn)不應當拘留的時候，必須立即釋放，發(fā)給釋放證明。對需要逮捕而證據(jù)還不充足的，可以取保候審或者監(jiān)視居住。”因為犯罪嫌疑人處于弱勢地位，律師在該階段也僅限于“提供法律咨詢、代理申訴、控告”，即使是逮捕時也沒有辯護的權利，致使訴訟武裝嚴重失衡。在司法實踐中，大量存在犯罪嫌疑人及其家屬不知因何被采取強制措施，不知羈押何處，甚至被嚴重超期羈押也就不足為奇了。《刑事訴訟法》對采取強制措施的犯罪嫌疑人的范圍作了界定，但是其中缺少比例原則精神，致使犯罪嫌疑人所受到的強制措施甚至大于其實際犯罪時應受到的處罰。

第六，缺乏必要的法律條文支持，密切聯(lián)系群眾的原則名存實亡。

密切聯(lián)系聯(lián)眾是我國執(zhí)政的一項基本原則，有其先進性和必要性。但是，在刑事訴訟法的立法上，該原則過于空洞。既是原則就應能落實到具體的條文中，司法機關執(zhí)行它是其權利，不執(zhí)行它也承擔一定的后果義務，但是該項原則的權利義務方面都無法很好具細化，我國《刑事訴訟法》也僅在強制措施章節(jié)中有所體現(xiàn)。

中原油田·周生軍