第一篇：訴訟目的的實現與法律路徑的選擇--如何實現當事人利益的最大化(王家路)

訴訟目的的實現與法律路徑的選擇--如何實現當事人利益的最大化

王家路

民商法前沿：法律人沙龍

題

目：訴訟目的的實現與法律路徑的選擇——如何實現當事人利益的最大化 演講人：王家路（中倫金通律師事務所合伙人）評議人：鄧峰（法學博士、北京大學法學院副教授）主持人：張俊巖（法學博士）

地

點：中國人民大學賢進樓五層法學院學術報告廳 時

間：2005年6月17日（星期五）

張俊巖：歡迎大家參加“民商法前沿”論壇的系列活動。作為本學期的最后一講，我們邀請到了國內著名的中倫金通律師事務所的合伙人王家路律師，同時也邀請到了大家都非常熟悉的我們的師兄、現在北大法學院任教的鄧峰博士，由他擔任本次講座的評議人。

王家路律師在北京大學和德國的馬堡大學都經歷了商業管理和法學的專業學習與研究，同時有著十多年的律師執業經驗。另外，他還是北京大學法學院的兼職導師。在他多年的訴訟實踐中有很多的案例，能夠非常好地體現理論與實踐的結合。希望王家路律師今天的講座能夠幫助我們從繁復、枯燥的法律文本中解放出來，體會一下現實生活中法律的生動韻味。

下面，讓我們以熱烈的掌聲歡迎王家路律師精彩的演講?。ㄕ坡暎?/p>

王家路：同學們，大家好。今天是周末，而且天氣這么好，按理說不應該再來聽一些和你們的學習工作有關的事情。我對大家的到來非常感謝，也非常感謝“民商法前沿”論壇，安排這樣一個能夠和大家溝通交流的機會。我特別喜歡和年輕人在一起，喜歡和你們一起溝通，因為年輕人的理念和思路從來不拘泥于框架的限制；而像我們這些人做了這個職業很久，往往都帶著一種固定模式和套路，相對來說就比較保守。

我今天向大家講一個案例，我想通過這個案例和大家探討一下，作為律師，也就是法律的應用者，如何在實踐當中實際地運用法律。在我報告的過程中希望大家能夠參與進來，參與進來有什么好處呢？第一，能夠加深大家對這次講座的印象；第二，你在參與的過程當中會去思考一些問題，就是在很短的時間內讓你去了解一些基本信息，然后作出一個判斷。這樣的一個培訓對你將來從事律師工作，特別是作為參與訴訟的律師，我想是有好處的。

首先介紹一下我所講的案例，這是一個真實的案例，法院已經判決了，在法院的裁判文書當中也能找到這個案例，但因為僅僅是討論案例，我們就把當事人用符號替代了。

本案當事人之一A公司是一個證券公司，這家證券公司的由來是怎樣的呢？它與傳統上一般金融機構的成立不太一樣。在上個世紀90年代中期，我們國家很多的金融機構都設有證券營業部，有的是財務公司成立的，有的是信托基金公司成立的，等等諸如此類。后來為了規范證券市場，人民銀行下發了一個文件，針對全國所有的財務公司下設的證券營業部統統地組織起來成立一個證券公司，即（銀發【1996】316號），《關于撤銷或轉讓商業銀行、城市合作銀行、信用社、保險公司、企業集團財務公司、租賃公司、典當行等金融機構及融資中心（金融市場）下設證券公司交易營業部有關問題的通知》。這是這家證券公司成立的 1 背景。也就是說，在成立該證券公司的時候既有貨幣資金的投入，又有資產的投入。簡言之，也就是把證券營業部評估作價以它的凈資產作為出資額，而當時這個證券公司注冊資本是十個億。

本案的另一個當事人B投資管理有限公司是一個財務公司下屬的投資管理公司，它以其所轄的分布在北京、南京、上海、天津的四個營業部折價后另外再加上一部分現金入股到A證券公司里面。其中我們發現，該投資管理有限公司的天津交易營業部在凈資產入股當中存在大量的非法集資。這個投資管理公司將天津營業部作價九百三十萬，但是該營業部在開業的幾年時間內通過非法集資的方式向社會募集了三個多億的資金，該募集資金的行為沒有經過主管部門的審批，所以在法律上可以非常肯定地定性它為非法集資。但是，在評估作價進入A證券公司的時候，B公司并沒有披露這個情況。以上就是在本案當中兩個最主要的當事人。

在組建A證券公司的過程當中，B投資公司作為出資股東之一，在《A證券有限責任公司投資協議書》上簽字并蓋章，在《投資協議》當中約定的是一千五百萬現金，另外，四家證券營業部作價三千五百萬，其中天津營業部作價九百三十萬，共計五千萬的出資占A證券公司注冊資本的百分之四點五。另外，B投資公司與A證券公司還簽訂有《參股協議》。這兩個文件就使B投資管理公司以其項下的幾個營業部及部分現金，根據這一系列的法律文件成為了A證券公司的股東。

1998年A證券公司發現了天津營業部非法集資的問題。在此之后A公司就一直在和B公司進行磋商。雖然其他的三家營業部都已經變更了工商登記手續，但天津營業部自始至終沒有辦理手續。2001年8月，A證券公司準備向法院提起訴訟。

在本案的訴訟過程中，我們接手了該案件。首先訴訟就像打仗一樣，要制訂一個方案，在這個方案當中首先就要了解本案的最基本素材，也就是說，你要了解對方和我們現在矛盾點在什么地方，一致性在什么地方，首先要看相關的資料，也就是做案頭工作。看完這些資料之后你要確定你的訴訟目的是什么，你為什么要做這個訴訟，這個訴訟是不是必須要做，除訴訟方式之外就還有沒有其他的辦法可以解決問題。在民事活動當中，難免會產生糾紛，除非到萬不得已的情況，否則訴訟應盡可能地避免。我在德國待了八年，印象很深刻，德國是一個非常講求法治的國家，公民的法治意識也很強。我在法學院上課的時候，教訴訟法的老師就談到，在學習如何打官司之前，先告訴你們，從你打官司的這一刻起，無論最終是什么樣的判決，你都輸了！為什么呢？因為德國的訴訟成本是很高的，敗訴方是要承擔勝訴方所有的訴訟費用的。但我們國家不是這樣的，我們的訴訟成本很低，花幾十塊錢就可以攪得一個案子幾年判決不了。雖然中國和德國同屬一個法律體系，但是對于訴訟的立法和側重點是不一樣的。即便如此，我們也要知道，不能輕易地發動一場訴訟；如果要發動一場訴訟，首先第一點，你得明確訴訟的目的是什么。

然后，為了達到這個目的你用什么樣的方式去發動這場訴訟。你還要確定由誰來發動這場訴訟，誰為原告，由誰來告；誰為被告，我們要去起訴誰。

第三，就是確定管轄法院，在什么地方進行訴訟更為有利。再有就是需要考慮非法律因素可能對案件產生的影響。所以，如果你是律師，給當事人出具訴訟方案時，這幾個因素是必須要考慮的。

在做這個訴訟之前，當事人要求我們：

一、以最快的速度解決訴訟；

二、花費最小的代價；

三、得到最大的利益。首先，為什么要快？是因為在2001年的時候，國內的各個證券公司都存在資金不足的問題，那個時候人民銀行下了一個文件，客戶保證金是必須專戶來監管的。在面臨這種情況之后，A證券公司要進行增資擴股，而擴股就需要對公司的財務狀況進行審計，在審計的過程當中就發現了天津營業部的問題。即是說，天津營業部盡管其資本只有九百三十萬，但背后還背負著三點六億的債務。在這種情況下，當天津營業部還不明確該由誰來對外承擔責任的時候，一旦發生擠兌，A證券公司可能就要面臨對外給付的責任。在這種情況下，如果會計公司把這三點六億的債務作為一個不確定的壞帳處理，那么證券公司資產可能就達不到十個億的原注冊資本了，這樣對它的增資工作就非常不利。如果在短時間內不能進行增資，而其他證券公司完成增資，就會給A公司帶來非常不利的影響。其次，以最小的代價。在本案中實際上就是要打掉三點六億非法集資，如果以此三點六億作為訴訟標的，那么會產生多少訴訟費用呢？訴訟費用分兩部分，一是給法院的訴訟費用，一是給律師的費用。這兩部分費用按照當時法院訴訟費收費的標準大約是千分之五，所以你要拿出一百八十萬的訴訟費用，這是一審的費用，如果進行二審呢？一審加二審就需要三百多萬的訴訟費用。另外，如果采取財產保全也需要交納一定費用，這樣算起來在結果沒有出來之前就可能先要支付出去五百萬。所以，如何降低訴訟費用也是我們需要考慮的。第三，訴訟目標是：只把天津營業部給剔除出去，而保住另外三家營業部，這也是一個難點。

在我們接手本案時，A公司向我們提出這三點要求。當然，這樣的要求對當事人而言都是正常的。接下來就要看律師怎么做了，即如何使得當事人的要求得以滿足，這也是接手該訴訟所面臨的首要問題。

講到這里我想給大家說明一下，實踐中大概有三種類型的法律人：一類是法學家和立法者。他們關注的重點通常是一部法律是否符合社會的道德規范，是否符合社會的經濟發展規律，是否符合當權者的統治意志，他們把法律看作是一種非常抽象的意志形態產物；另有一類法律人是執法者，即法官和仲裁員。這類法律人所關注的通常是，用這部法律去判決一個案子是否能夠體現公正。這類法律人通常是把法律作為一種標準；還有一類法律人就是律師。律師在做業務的過程當中，他們所關注的是如何運用一部法律以使得當事人的利益最大化，他們把法律當作一種工具。就如剛才這個案子當中當事人提出的三個要求一樣，這些要求都必須運用法律來達到目的。所以，律師在做業務的過程當中，就是要去找對自己最有利的法律和法規。這三類法律人對法律的運用及追求目標是不一樣的，現實中沒有辦法讓他們當中的某一類人在工作當中同時達到這三方面的目標。你讓一個律師去追求法律公正，把公正放到第一位，恐怕他就會把當事人的利益放到第二位，這樣的話他可能是一位好的法學家，是一位好的社會學者，是一位很公正的人，但是對當事人而言他卻未必是一個好律師?，F實中，大家對律師在適用法律方面存有一些片面理解，其實不是說他個人這樣認為，我想任何一個法律人都知道法律是什么，都知道什么是正義，什么是公平，但是律師有其職業特點，也就是通常說的“座位決定你的觀點”，你坐在哪個位置就要替誰說話，律師作為代理人就要維護被代理人的利益。

接下來回到剛才的案例中。我們談到了這個訴訟案首先要確定一個訴訟的目的，本案的訴訟目的是什么？訴訟目的就是要保住三家已經進來的營業部，而把天津營業部作價的九百 3 三十萬出資給剔除出去。要達到此訴訟目的的法律依據是什么呢？我國《公司法》第二十五條規定：“股東應當足額繳納公司章程中規定的各自所認繳的出資額。股東以貨幣出資的，應當將貨幣出資足額存入準備設立的有限責任公司在銀行開設的臨時賬戶；以實物、工業產權、非專利技術或者土地使用權出資的，應當依法辦理其財產權的轉移手續。股東不按照前款規定繳納所認繳的出資，應當向已足額繳納出資的股東承擔違約責任。”我們認為，這是一個法律依據。我們再看公司章程是怎么規定的，《A證券有限責任公司章程》第十四條規定：“股東應承擔以下義務：

（一）遵守公司章程；

（二）按所入股方式繳納股金；

（三）以所持股份為限，對公司發生的虧損與債務承擔責任；

（四）在公司辦理工商登記后，不得抽回投資；

（五）維護公司的合法權益，反對和抵制有損公司利益的行為。”其中第二款就規定，股東要認購股份和按所入股方式繳納股金。我們的訴訟目的非常清楚，就是要把天津營業部給剔除出去，到底應該怎么做？后來我們提出了兩種方案，一種方案是以B投資有限管理公司違反參股協議的理由提出違約之訴。大家都知道，參股協議就是若干個股東在一起，約定我們于什么時間出資，誰出資多少，如何出資；如果有一方沒有按照協議的約定出資，也就意味著對其他股東構成違約。第二種方案則是以出資糾紛為由，提出一個確認之訴，請求司法機關確認B投資公司出資的作價行為無效。

這兩種方案，一種是違約之訴，一種是確認之訴，這兩個方案的差異在什么地方？我們如何來選擇？一般來說，作訴訟的律師和一般從事研究的法學家不太一樣，訴訟的律師有點像醫院里急診的外科醫生，他會在不確定的情況下，突然遇到抬進來的一個病人，渾身流血，第一件需要做的事情就是止血，止住血后，再檢查是由于什么原因引起的流血，并發癥是什么。如果一個渾身流血的病人進來，誰都不知道怎么回事，你把張教授請來了，把李教授請來了——現在網絡技術比較好，再和外國的專家聯上線——來確診說哪出血了，等查找出來病因之后，這個人恐怕已經流血身亡了。這樣做有用嗎？雖然最后拿出的可能是一個非常準確的治療方案，但患者的病情不等人吶。因此，在案件處理過程當中，你必須在最短的時間內結束訴訟，達到當事人利益的最大化。也就是說，一個好的訴訟專家必須要做到，當針對一個糾紛有若干種訴訟可能時，他必須在最短的時間內設計出最有效的方案來，剩下的便是花費大量的時間研究如何進行訴訟。

同學們能不能回答一下這兩個方案的差異點在什么地方？結果會有什么不同？（同學回答：方案一是民事層面的糾紛；方案二涉及到公法和行政法方面。）就這個同學的回答我們分析一下，證券公司是一個金融機構，而金融機構要開辦證券營業所是需要獲得上級主管部門批準的，不是說有錢就能夠開辦證券營業所。但是為什么要獲得批準？因為它是特殊行業，而在任何國家特殊行業都是需要獲得上級主管部門批準的。金融行業是一個特殊行業，因為它涉及整個國家的金融秩序，所以它在設立上必須有準入機制，不是說你有錢就能做，當時的證券公司個人是進不來的。投資一個證券機構必須要有主管部門的批準；在本案中，當時是人民銀行批準了上述四家營業所可以作價進來。然后其中三家辦理了工商登記手續，而天津營業所沒有辦理。工商登記這塊屬于一個程序性公司設立行為，只要人民銀行批準了，你就可以運作。

如果和行政有關，在一個訴訟過程當中，對立面就是行政機關，而對行政機關我們可以怎么做？申請復議和行政訴訟。想想看，方案二我們能抓住行政機關嗎？想到不可能，我們 4 就收住，回過頭來繼續想別的方法。我不知道大家有沒有看過王澤鑒先生關于民法總則方面的著述，王先生一般都是提出各種方法來分析，這種方法不行，再回過頭來使用別的方法，這就是非常典型的大陸法系思維方式。也就是說，這個問題是不是涉及到行政，行政機關在這個案子當中的職權是什么？它做到了沒有？它有沒有不作為的情況？有沒有超越其職權范圍的行為？沒有！這個時候就收回來尋找別的辦法。

大家注意一下方案一和方案二，當事人是不是一樣，主體是不是一樣？方案一中合同當事人在這個案子當中是什么身份？出資人、股東！也就是說以股東的身份來起訴。方案二中公司是原告。也就是說，方案一和方案二的差異點在什么地方呢？被告是同一個人，而原告不同，一個是股東提起的違約之訴，一個是公司提起的確認之訴。在我們的研究方案當中還涉及到了派生訴訟與代表訴訟的問題，還有民事訴訟法上一個非常專業的術語叫共同訴訟，和一個更嚴格的稱為必要的共同訴訟。我們在做這個方案的時候就非常明確地探討過這些問題，后來這些問題被一一排除了。我們排除這些訴訟最大的支持就是來自江偉老師的著述。我想，如果同學們將來要涉足訴訟領域，無論是做法官，還是做律師，一定要多看江偉老師的書，非常前沿，非常淵博。

確定了訴訟主體，剩下的是什么呢？就是管轄法院的選擇。本案當事人B投資公司注冊地是北京，A證券公司是在深圳，在本案按照法律規定哪些法院有管轄權？而我們又該怎樣選擇呢？

同學們能不能回答一下，A證券公司應該選擇哪個法院進行訴訟？

（同學回答：一個是被告所在地，一個是原告所在地，兩個訴訟當事人所在地的法院都有管轄權，還有一個合同履行所在地法院，以及侵權行為所在地法院，原來還有一個合同簽訂所在地法院。）

大家注意一下，當都沒有辦法確認的時候有一個總的原則是什么？就是合同訂立所在地?，F在我們有六個可以選擇的訴訟法院，在本案當中哪一個法院管轄最能達到當事人提出的目的和要求？大家做訴訟的時候一定不要忘記了我們的訴訟目的。在本案當中如果你是律師你會選擇在哪個法院進行訴訟？

（同學回答：我會選擇在深圳，因為原告是在深圳，無形中可以節約訴訟成本。另外，還有其他方面的原因，也就是所謂的地方保護。）

有沒有同學不同意在深州進行訴訟的？

（同學回答：我覺得應該在北京，因為相對來說，北京的司法環境要好一點，執行起來也比較方便。）

大家想一想，如果你是被告，你現在被起訴了，你需要做的第一件事情是什么？就是提起管轄異議。如果這個案子在深圳起訴，對方會不會提出管轄異議？我剛才說了，當事人要求我們以最快的時間，如果在深州提起訴訟的話，作為被告有非常正當的理由提出管轄異議，就是原告就被告。我記得這個案子分析起來大概有七個管轄法院，另外還有級別管轄和專屬管轄等問題。本案如果在深圳起訴，被告就可能提管轄異議。而如果出現這種情況，在程序上我們大概要浪費短則三個月，長則半年，我曾經辦理一個案件三年時間就管轄異議還沒有搞清楚。所以，這個案子如果在深圳進行訴訟，雖然第一，訴訟成本低，第二，可能有地方保護，但同樣負面影響非常大，一個管轄異議就把你前面的好處全部抵消了。因此，本案中 5 我們就是按照原告就被告的原則，在北京進行訴訟。我們提出這個訴訟之后，被告也沒有對管轄法院提出異議。這意味著我們節省了三到六個月的時間，也表明我們確定管轄法院是對的。但是作為律師而言，如果有一天你接到一個傳票，你第一件想到的事情應該是拖延時間，收集證據，提管轄異議，這也是我們常用的方法。

剛才談到原告可以是股東也可以是公司，但為什么我們沒有進行違約之訴，而是以公司為主體進行訴訟呢？如果以股東的名義來起訴其利弊是什么？大家可以結合當事人提出的三個要求來判斷，如果以股東的名義來起訴，在本案當中，對我們目的的實現會產生什么樣的影響？本案中A證券公司的股東都是國有企業，如果讓三十九家股東都作為原告簽字蓋章，要多少時間？再有一些股東不關心的及一些搭便車的，在一個團隊里總有積極往前沖的，有等待觀望的，也有消極反對的，如果再一步步地做工作所耗費的時間就更多。如果再來一個派生訴訟、必要共同訴訟、代表訴訟，在原告這一方就可能給你扯得亂七八糟。因此，以股東的名義提起訴訟會耽誤很多時間，不是說以股東提起訴訟不行，而是這樣做可能會影響到目的的實現。所以，我們最終以公司的名義來起訴。

現在我們來討論一下，也是這個案子法理上的一個核心的問題，公司提起訴訟是否具備原告的主體資格？它適用什么樣的法律來起訴？

公司在民事活動過程中處于什么地位？它是一個民事主體，公司也可以起訴股東。確認之訴，公司要確認什么？確認它是不是股東。很顯然它是股東。那你依據什么呢？我國《公司法》第四條規定：“公司股東作為出資者按投入公司的資本額享有所有者的資產受益、重大決策和選擇管理者等權利。公司享有由股東投資形成的全部法人財產權，依法享有民事權利，承擔民事責任。”如果公司依據這一條的規定作為本案的訴訟主體成不成立？其實我們在做這個案子的時候也不敢確定它到底成立不成立，但是我們就這么做了，就此問題大家以后可以好好地研究，實際上這個問題到現在也是沒說清楚的。關于公司作為訴訟主體的問題我們勉強找到了《公司法》第四條的規定，就這一點當時我們也找來了很多專家做論證，最后我們就把公司作為主體，進行一個確認之訴的訴訟。確認什么呢？確認B公司出資行為無效，無效是全部無效嗎？不是！是部分無效。部分無效是什么行為呢？欺詐行為！B公司在注資的時候告訴我這是九百多萬的資產，而沒有告訴我后面還有三點六億的負債。如果B投資管理公司告訴A證券公司后來還有三點六億的負債，A證券公司是不會接受B投資管理公司的，至少我不會認定你是五千萬的出資，我只會認定你是四千一百萬的出資，我也不會讓你這個公司進來，我也不會給你發出資證明。當然，好在原告發現這種情況比較早，沒有給它辦理工商登記手續。假如原告給它辦了，恐怕問題就更復雜了。

現在問題是，我們如何確定這個案件的訴訟標的？記住我們的目的之二就是最小的代價，代價最明顯的就是付多少錢的問題。在本案當中，如果就三點六億起訴那會帶來將近五百萬的訴訟成本，在法律上怎么能夠降低它呢？

（同學回答：提起九百三十萬的訴訟請求。）

大家注意，確認之訴通常是確認一個事實，它和標的有關系嗎？如何把這九百三十萬納入進來？我講一個基本理論：確認之訴是確認一個事實，按照我國民事訴訟法的規定，確認之訴由基層法院管轄。在這個案件當中，如果你去確認一個法律關系是否存在，是否真實，屬于基層法院管轄?；鶎臃ㄔ鹤鲆粋€確認之訴費用是多少？通常是幾十塊錢。這個案子能在 6 基層法院進行訴訟嗎？顯然不能！因為基層法院審理這一類的案件不多，容易對法理產生一種誤解。如何避免這個案件在基層法院進行訴訟？就以案件的標的額來選擇管轄法院，我們以什么樣的理由確認案件的標的是九百三十萬呢？我們以確認一個事實，即B投資管理公司九百三十萬出資不實的問題，直接確認一個數額這樣就把管轄權從基層法院提上來了。九百三十萬的標的額法院的訴訟費大約是十二萬左右，經過分析策劃，解決的還是同一個三點六億的問題，訴訟成本卻節約了四百多萬。

現在訴訟目的清楚了，訴訟方案明確了，管轄法院也確定了。其實這里面還有幾個被告可以列入進來，例如作出審計報告的會計師事務所。當我們作為原告的時候，我們在請求作標的確認的時候，當我們搞不清楚誰更應該承擔責任的時候，通常的做法就是一網打盡，因為你不會為多增加一個被告而再多支出一項訴訟費用，多出的一點是什么呢？本來是一頁紙的起訴狀，因為你多列了五個被告，變成了兩頁紙，本來應該交三份法律文書，你現在交八份，增加的成本就是這么多。但是它的負面作用是什么？通常就是找不到被告。德國的公司登記注冊管理是在法院，如果法院按照你的注冊地址給你送達文件，送達不了，法院做的第一件事情就是馬上通知所有銀行、所有政府機關關閉你的一切賬號，取消你的一切資格，你的公司也就死掉了。但在中國不是這樣。

除了難以送達之外，其他的訴訟當事人也可以提出管轄權異議。如果你想起訴一大堆人，又不想讓他們提出管轄權異議，怎么處理？一般訴訟主體當中有如下幾類人，案件的原告、被告和第三人，而第三人又分為有獨立請求權的和無獨立請求權的第三人。因此，盡管訴訟的目的和策略你可以去創造，但是所依據的就是最基礎的理論。中倫金通律師事務所成立十二周年，我加入中倫金通律師事務所十年，一直做的就是訴訟業務。感覺做訴訟業務一個最大的特點就是A、B、C的東西，就是強調基礎。我在所里負責了三年的人事工作，我最看重的是你的本科是不是學習法律的，你本科的民法、合同法、民事訴訟法成績如何，我不太看重其他的方面。其實，這種“偏見”是有一定道理的，但也不一定。因為我本科就不是學法律的。如果大家本科不是學習法律的，同學們一定要利用你們碩士的學習期間好好地去把本科的東西學好，即使沒有考試的要求，你也要參加本科的基礎課程，這幾門大課一定要學扎實。否則，你研究問題的基礎就不牢靠。

回到我們所講的問題上來，我們如果再起訴會計師事務所和別的當事人，我又不想讓它們享有管轄異議權，我就把它們列為第三人進來。如果一個標的額特別大的訴訟，大家都會投入百分之兩百的精力去研究實體問題，而往往有時候訴訟是輸在程序上的。也就是說，所謂的地方保護也好，所謂的關系也好，他能合法關照你的就是程序上的問題，對實體的東西不要存在僥幸心理，因為隨著法律越來越健全，越來越規范，專業人士從一開始就積極地參與到民事活動當中了，所以很少再會有這種幾個億的資金就一頁紙的內容，灰色的東西也將越來越少。所以，如果做訴訟，我認為程序比實體還重要，因為實體的東西大家可以公論，程序的東西過了這個時間你就沒有地方去說了，十五天你不提出管轄異議，過了再提就沒有用了；在辯論結束之前你不提反訴，時間也過去了；一審中你不提供證據，二審再提供對本案沒有實質性影響的新證據，法院也不接收了。那些很小的東西往往能決定案件的成敗，所以大家一定要記住程序上時效的問題。

本案當中也存在這樣的問題，就是一個法律適用的問題，大家提出來這個案子有欺詐，7 按照合同法的規定，這是一個可撤銷的行為，當然，合同法還規定，即使是欺詐也不全部適用撤銷，什么情況下不撤銷？我們不僅看法律，還要看司法解釋，在司法解釋當中關于欺詐是怎么說的？我們國家是公有制，對國有資產的保護是一個特殊保護，不是說國有資產管理不善立法才應該進行很好的保護，而是說國有資產的的確確在支撐著一個國家的執政，所以對國有資產的保護是我們國家目前立法的一個重中之重。可就是如此保護國有資產也還是不斷地在流失；要是不保護，同學們在大學里面讀書交的學費可能就不是這個數目了，可能很多同學就上不起學了。對國有資產怎么保護呢？如果一個欺詐行為損害的是國有資產，它是一個無效行為?？沙蜂N的行為和無效的行為在司法實踐當中有什么差異呢？可撤銷行為，首先一點要提出主張來，第二，除斥期間是一年之內。無效行為，認定機關不一樣，起算點不一樣，是從你知道的那一刻開始起算。

剛才就談到，我們要不要連會計師事務所一起起訴，最后我們決定不起訴它。盡管法律規定它要承擔賠償責任，但是這會導致案情更復雜，它可能會提出管轄異議，也可能送達不了等等，從而影響到本案的進度。你開始可以把所有的被告都列進來，但是在訴訟中你一定要挑選最適合你訴訟目的的主要被告來起訴，大家一定要牢記這一點。對欺詐行為的法律適用問題，第一，是適用民法還是適用合同法？這個事件發生在96年，新合同法是99年頒布的，因此，在法律適用上不能適用合同法。即使它適用合同法，剛才我談到了例外的司法解釋，對國有資產如果出現了欺詐情形是認定為無效的，無效應該適用普通時效，起算點就是從知道那一刻開始起算。我們從98年就知道且一直在和對方溝通，這個時候時效就中斷了。因此，你要準備幾套方案，首先排除不適用的法律。第二，即使適用這個法律，因為主體的特殊性導致它不是一個可撤銷的行為，也不存在一個除斥期間，因此，這個也被排除了。

下面就是實體的問題，我們怎么來論證對方的出資行為是構成欺詐。這個今天我就不做重點來談了。我們今天重點講的是程序和法律適用的問題。這個案件在實體辯論上只開過一次庭，觀點說得很清楚，就是套用民法的理論來進行訴訟。主體確定適用的是《公司法》第四條的規定，實體的問題適用的是《民法通則》第五十八條的規定。這個案件在實體方面存在爭議的就是三方面的問題：主體資格、行為的合法性、出資是否到位?？梢哉f案件實體方面非常簡單，所以，當時我們就在想無論到哪一級法院，這三個實體的問題誰都不能把它說反了，這個案件在實體問題上沒有花費多少時間，著重研究的就是程序方面的問題。程序方面涉及到了主體資格、法院的管轄等方面的問題。還有就是如何適用合同法的問題，例如最高人民法院關于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋

（一）第一條規定：“合同法實施以后成立的合同發生糾紛起訴到人民法院的，適用合同法的規定；合同法實施以前成立的合同發生糾紛起訴到人民法院的，除本解釋另有規定的以外，適用當時的法律規定，當時沒有法律規定的，可以適用合同法的有關規定?！币簿褪钦f，我們剛才所說的一切理由你都要找出依據來。另外，還有一點需要和大家交代一下，在做方案的時候我們除了考慮法律的問題，還有非法律因素的影響，例如行政干預。所以說，在做訴訟的過程中一定要把一些非法律因素的影響考慮到。

最后，我給大家讀一下法院的判決，根據《中華人民共和國民法通則》第五十八條第一款第三項，第六十條之規定判決如下：B投資管理公司將其天津營業部作價九百三十萬作為向A證券公司的出資行為無效；本案的訴訟費由被告承擔等等。如本案當事人對本判決不 8 服，可在本判決書送達十五日內向本院遞交上訴狀。這個判決下達之后，當時A證券公司正在召開董事會，討論的就是公司增資擴股的問題，當我念完這份判決的時候，會計師就說：“我相信這份判決的真實性，希望你們盡快把判決書寄過來，但是我現在可以發表我們的意見，這九百三十萬背后的三點六億的非法集資我們可以從會計記賬原則上視為不再是它的壞賬?！边@樣公司資產一下子就回到了十個億，股東們對公司也充滿了信心。這個判決非常及時地拿下了，否則這個公司年度的報表就會出現一個三點六億的壞帳，會計師審計的時候也會保留自己的意見，現在會計師就出具了無保留的意見。第二，這個判決書下達之后，我們一直等待著被告的上訴，但是最后被告服從判決沒有進行上訴，于是這個案子就成為了終審判決。

這個案子做完之后，我們也和法官、學者討論過這個問題，在我們人大的經濟法評論上也發表了，通過當事人的敘述、法官的敘述、律師的敘述和學者的評論，這個案子是中國司法實踐當中第一次適用《公司法》的總則審判的案例，這個案子所涉及的出資無效問題、確認的問題，到現在還是一個理論研究的熱點問題。我今天通過這個案例把訴訟當中一系列的法律問題包括非法律的問題告訴給大家，希望大家在今后的工作和學習中明白怎么樣去適用法律。但是，作為一個律師、一個法律人來說，你可以最大限度的利用法律保護當事人的利益，有的時候可能受利益的驅動去模糊掉一些正義公平；但是，你一定要知道什么是公平和正義。謝謝大家。

鄧峰：就像王家路律師所介紹的情況一樣，這個案件是第一起利用了《公司法》第四條判決的案件，《公司法》從1994年頒布之后關于第四條的問題在理論上一直存在很大爭議。法人財產權到底怎么樣來理解，它是所有權問題還是他物權的問題等等都一直爭論不休。大概到了20世紀90年代的末期，有一些學者都認為《公司法》第四條的規定相當于我們身上的闌尾，可以要也可以不要，因為它是全世界獨一無二的一個東西，根本不需要去解釋這個東西。但我們為什么有了這樣的規定呢？在這個案子里面我第一次感覺到，這樣的規定它是有用的，并不是因為它真的有用，而恰恰是因為我們其他的一些觀念出現了錯誤。也就是說，我們總是在講各種各樣的股東會中心主義，董事會中心主義，但我們沒有真正地把公司作為一個主體來對待，也沒有相應的制度來規范。

這個案子具體來講還有很多的問題，比如說，公司本質的問題，因為它就是一個股東和公司之間的關系問題；公司可以在多大的程度上對抗股東，這是一個很大的問題。再如本案中，公司可不可以拒絕一個股東？其他三個股東都拿進來了，另外一個不要；如果四個都不要呢？可不可以？像類似的這種行為可能都是值得探討的。

另外，由剛才的講座所想到的，我們法學院的教育到底要培養什么樣的人才，我們到底是要培養一個職業的法律人，還是要培養一個更有系統化理論的法律人，我覺得兩者之間有很大的不同。但是從根本上來說，如果你關注理論的話，我想最前沿的實務與理論是一致的，如果它不一致的話，可能很多是由現實的體制造成的。任何一個法學院都不可能專門去培養律師事務所里的人才，這里面還有一個法學院和律師事務所的博弈問題，法學院肯定要培養一些通用性的人才，以適用更多的市場。其次，王律師給我們講到了在實踐中怎么具體地適用法律和考慮問題，怎樣去實現自己的目的，而我們現在的法學教育中缺少這樣的訓練，有這樣的機會和大家交流一下我覺得還是很好的。但是我們要牢記另外一個方面的問題，我們 9 作出的決策可能是有效的、可以實現的，但它未必符合效率原則，未必是正確的。我們每個人一生中都可能遇到類似的問題，怎么樣去選擇，我想這還是由每一個人的個性來決定的。

就這個案子來講其本身并不復雜，但是事實上一些最基本的問題恰恰是值得推敲的，這樣的案例就典型地表現了中國法律的一個問題——我們對很多基本問題回答得不夠。像公司主體性的地位實際上是公司法當中一個最基本的問題，但我們對它的研究認識都是遠遠不足的，所以這個案子在理論上也非常有意義。關注這樣一個實際的情況，可以使得你發現整個制度當中我們對很多基本的問題沒有解決，從而促使我們在今后的學習和研究中能更好地解決此類的問題。

摘要：

2005年6月17日，中心邀請中倫金通律師事務所合伙人王家路作題為“訴訟目的的實現與法律路徑的選擇”的講座。講座由張俊巖博士主持，北京大學法學院副教授鄧峰作為評議人出席。

王家路律師主要通過他親自承辦的一個案件和大家探討了“作為律師如何在實踐當中實際地運用法律”的問題。案件概況為：

A公司是一個證券公司，B投資管理有限公司以其所轄的分布在北京、南京、上海、天津的四個營業部折價后另外再加上一部分現金入股到A證券公司中。該天津交易營業部在凈資產入股當中存在大量的非法集資，但在評估作價進入A證券公司時B公司并沒有披露該情況。

針對該案，王家路律師提出（1）兩種方案：一種方案是以股東名義提起B公司違反參股協議的違約之訴。第二種方案則是以公司名義請求司法機關確認B公司的出資行為無效。考慮到訴訟效率以及訴訟目的的實現，該案最終以公司的名義起訴。（2）關于管轄法院的選擇，為了防止B公司以管轄異議拖延訴訟，原告方決定按照原告就被告的原則，在北京提起訴訟。（3）至于案件的標的額，通過確認B公司九百三十萬出資不實的問題，我們將管轄權提到了中級法院。并且以九百三十萬的標的額解決三點六億的問題，極大節約了訴訟成本。（4）訴訟目的、管轄法院、標的額確定之后，需要解決的是列幾個被告的問題。為了防止其他參與人提出管轄權異議，王家路律師提出將其他被告人列為第三人，這樣可以防止訴訟拖延。（5）關于法律適用問題，根據司法解釋，如果一個欺詐行為損害的是國有資產，它是一個無效行為。無效行為的時效起算點不同于撤銷行為，它從當事人知道的那一刻開始起算。

最后，法院判決B公司將其天津營業部作價九百三十萬向A證券公司的出資行為無效。

在王家路律師的主題報告之后，鄧峰副教授對講座進行了評議，并指出該案對于法律實踐與理論研究的意義所在。

（錄音整理：潘濤；審校：王娟）

更新日期:2005-12-8 閱讀次數:4797