第一篇：“拆廟撤神”——司法改革的“葫蘆島模式”

“拆廟撤神”——司法改革的“葫蘆島模式”

3月4日，葫蘆島市中級(jí)人民法院民事第六合議庭開庭審理一起財(cái)產(chǎn)損害賠償案，經(jīng)合議庭審議，裁定3月5日就作出，并實(shí)現(xiàn)同日送達(dá)。

“這在以前絕對(duì)是不可想象！具體審案人員拿出判案意見后，要依次分別請(qǐng)示副庭長、庭長、副院長，上述領(lǐng)導(dǎo)每人都要閱卷，拿出意見，一些復(fù)雜案件還要上院審判委員會(huì)討論后才能作出最終裁定，歷時(shí)一個(gè)月算是短的了！”審判長張國軍笑著說，“不僅僅是判案效率大幅度提升，審判質(zhì)量也顯著提高。以前反正后面還有很多領(lǐng)導(dǎo)把關(guān)，最后的裁定還不一定體現(xiàn)的是誰的意見呢，案件初審人員絕對(duì)沒有我們現(xiàn)在這么強(qiáng)的責(zé)任心；現(xiàn)在不同了，我們就說了算，出了毛病自己要負(fù)終身責(zé)任，合議庭的每個(gè)人都不敢掉以輕心，皆是認(rèn)真仔細(xì)思考后慎重拿出意見，鄭重簽下自己的名字。因?yàn)椋@事關(guān)個(gè)人榮譽(yù)。”

落實(shí)黨的十八屆三中全會(huì)的“依法獨(dú)立公正行使審判權(quán)，健全司法權(quán)力運(yùn)行機(jī)制”精神，旨在“讓審理者裁判，由裁判者負(fù)責(zé)”的葫蘆島市中級(jí)人民法院審判去行政化改革，已于3月1日起正式施行。

“這項(xiàng)改革在我國已經(jīng)呼喚十多年了，可惜長期‘只聞樓梯響，不見人下來’。葫蘆島中級(jí)法院能夠在全省、全國率先實(shí)施，先聲奪人，不僅為我省、我國法院系統(tǒng)改革闖出了路子，也打響了葫蘆島市‘改革創(chuàng)新年’的第一槍，我們葫蘆島市委、市人大、市政府、市政協(xié)全力支持。”市委書記、市人大常委會(huì)主任孫兆林如是評(píng)價(jià)此項(xiàng)改革。

“這是一個(gè)偉大的變革。葫蘆島依法治市進(jìn)程將因此得到快速推進(jìn)，葫蘆島人民將因此率先享受到公平、正義的法治文明成果，葫蘆島的和諧社會(huì)建設(shè)將因此邁上新臺(tái)階。”市長都本偉認(rèn)為，“更值得思考的是，這樣的一個(gè)大型‘變法’工作，葫蘆島中級(jí)法院年初拿出方案，不到兩個(gè)月的時(shí)間就完成了，其間機(jī)構(gòu)、人事調(diào)整密集，工作方式革命性地改變，卻沒有傳出一絲不諧雜音，波瀾不驚。偉大的‘變法’靜悄悄，這也值得我們每個(gè)改革實(shí)踐者學(xué)習(xí)借鑒。”

“表面上看是兩個(gè)月，實(shí)際上我們?cè)缫涯I備了兩年，打好了‘變法’的多項(xiàng)必備基礎(chǔ)。沒有長期成熟的孕育，我們不可能這么快就成功地實(shí)現(xiàn)改革的無痛分娩。”葫蘆島中級(jí)法院院長杜俊峰解釋道。

令人糾結(jié)的法院行政化體制

“法院應(yīng)該是法官治院，但我國法院的行政化管理模式，卻使經(jīng)過層層篩選之后走上領(lǐng)導(dǎo)崗位的優(yōu)秀法官，漸漸脫離了審判前臺(tái)，這有些不合邏輯。”吉林大學(xué)法律系畢業(yè)的杜俊峰，曾在遼寧高院有過十年的審判委員會(huì)記錄經(jīng)歷，每年都經(jīng)歷過千余起復(fù)雜疑難案例，他對(duì)法官脫離審判一線，有著自己的看法。

“法律是嚴(yán)肅的，法官也必須是專業(yè)的。人民法院作為國家司法審判機(jī)關(guān)，負(fù)有公正審理各類案件，維護(hù)憲法、法律實(shí)施的責(zé)任。可現(xiàn)行審判機(jī)制中，合議庭（獨(dú)任審判員）審理案件后，要經(jīng)過副庭長、庭長、副院長的層層審批，重大案件要提交審判委員會(huì)討論。這些審批環(huán)節(jié)的人員未參加審判，但卻有權(quán)對(duì)案件處理結(jié)論提出指導(dǎo)性甚至指令性意見，違背訴訟法原理的直接言詞原則（直接言詞原則，是指有權(quán)作出裁判的法官應(yīng)當(dāng)以當(dāng)面傾聽當(dāng)事人的訴辯為必要條件，也即親歷性原則，否則很難具體判斷當(dāng)事人訴辯的真?zhèn)危盐帐聦?shí)易失準(zhǔn)），形成類似‘行政首長審批制’的管理模式。”因?yàn)榱私猓灾椋趴》逄寡裕骸半m然黨的十五大報(bào)告就提出從制度上保證司法機(jī)關(guān)依法獨(dú)立公正地行使審判權(quán)，最高人民法院也先后出臺(tái)了三個(gè)五年改革綱要，但卻一直沒能實(shí)現(xiàn)。阻力在哪？我覺得如果法院行政化治理的根子不除，改革就難以推進(jìn)。”

“在行政化模式下，法院內(nèi)行政級(jí)別越高，話語權(quán)越大。”因?yàn)榉ㄔ汉头ü俟芾淼男姓纬伞皩徴卟慌校姓卟粚彙钡霓k案模式，違背司法審判規(guī)律，更在實(shí)踐中因行政權(quán)力濫用產(chǎn)生一系列弊端：首先是審判權(quán)容易受到不當(dāng)干預(yù)。由于行政化管理模式，法院和法官的獨(dú)立性均受到削弱，打招呼、定調(diào)子、地方保護(hù)等不正當(dāng)干預(yù)、不正常現(xiàn)象屢禁不止；其次是層層審批增加了案件處理環(huán)節(jié)，延長了時(shí)間周期，導(dǎo)致審判效率低下；另外案件層層把關(guān)導(dǎo)致責(zé)權(quán)不分、追責(zé)不利，降低了法官風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)、責(zé)任意識(shí)。據(jù)介紹，一些案件發(fā)生錯(cuò)誤后，責(zé)任追究卻無法落實(shí)。因?yàn)閷訉訉徟⒓w負(fù)責(zé)，也就變?yōu)榧w分責(zé)、無人負(fù)責(zé)；此外，法庭審判雖公開，但審批環(huán)節(jié)不公開，缺乏透明度，形成暗箱操作，還導(dǎo)致因辦案人員與審批領(lǐng)導(dǎo)看法不一致而產(chǎn)生內(nèi)耗，影響一線法官的工作積極性。

而且法官的待遇，因?yàn)橥耆c行政級(jí)別掛鉤，造成真正在一線干活的法官待遇偏低，而坐在辦公室看報(bào)告的管理者，卻能享辦案人員無從享受的待遇。長此下去，法官都開始不自覺地看輕‘法官’，人人都往官路上擠，一線審判人才越來越呈現(xiàn)出青黃不接的真空狀態(tài)，與改革目標(biāo)的“審判權(quán)回歸”越來越南轅北轍。“種種弊端的存在，嚴(yán)重降低了司法權(quán)威，損害了司法公信。”杜俊峰說：“如果法院系統(tǒng)的行政化層級(jí)監(jiān)督管理模式不改變，權(quán)力必然難以下放，改革自然就是一句空話。”

“拆廟撤神”的去行政化改革

不拆廟怎么撤神？葫蘆島中級(jí)法院首先向組織架構(gòu)開刀。他們打破以往以審判庭、執(zhí)行庭為單位的審判組織結(jié)構(gòu)，將全院業(yè)務(wù)庭劃分為四大類，原來的13個(gè)審判、執(zhí)行業(yè)務(wù)庭被重新布局分解成27個(gè)合議庭。副院長、審判委員會(huì)委員、各業(yè)務(wù)庭庭長直接分別編入各個(gè)合議庭擔(dān)任審判長，空缺的新審判長崗位，則通過競(jìng)聘解決。此舉讓審判一下子跳出過去業(yè)務(wù)庭內(nèi)部行政管理的圈圈，建立一個(gè)合議庭即為一個(gè)審判庭的模式，明確合議庭成員在事實(shí)認(rèn)定、適用法律、裁判文書制作等各環(huán)節(jié)的共同責(zé)任，裁判文書采用合議庭成員依次聯(lián)名簽署制度。判案時(shí)，副院長、原庭長與新任審判長權(quán)力、地位同等，各審各自合議庭里的案子，誰也不得干擾誰，副院長、原業(yè)務(wù)庭長不得對(duì)未參加合議審理的案件簽發(fā)裁判文書。

在審判管理制度方面，葫蘆島中級(jí)法院建立審判權(quán)運(yùn)行的權(quán)利保障機(jī)制、監(jiān)督制約機(jī)制、評(píng)估考核機(jī)制、懲戒機(jī)制，實(shí)現(xiàn)對(duì)審判工作全方位管理，建立“權(quán)責(zé)利統(tǒng)一”的法官辦案責(zé)任制。他們通過合理界定院長、庭長審判管理職責(zé)，理順審判權(quán)與審判管理職責(zé)和監(jiān)督職責(zé)之間的關(guān)系，形成以審判權(quán)為核心的審判權(quán)運(yùn)行體系；建立健全院領(lǐng)導(dǎo)過問案件登記備案制度、案件審判程序留痕機(jī)制，確保法官不受行政干預(yù)，獨(dú)立行使審判權(quán)；科學(xué)界定法官辦案責(zé)任，確保法官非因法定原因不受責(zé)任追究；建立案件實(shí)體評(píng)查與程序評(píng)查相結(jié)合的案件評(píng)查追責(zé)機(jī)制，成立案件評(píng)查委員會(huì)，嚴(yán)格保證案件質(zhì)量。他們還建立審判流程公開、法律文書公開、執(zhí)行信息公開三大司法公開平臺(tái)，以公開促公正。

“新的審判權(quán)運(yùn)行管理機(jī)制實(shí)現(xiàn)扁平化，把過去以業(yè)務(wù)庭室為單位縮短成以合議庭為審判單元，將審理權(quán)和裁判權(quán)統(tǒng)一，減少以往層層審批對(duì)獨(dú)立審判的行政化干預(yù)，縮短了管理鏈條，提高了案件審判效率。”詳解此番去行政化改革，杜俊峰說：“主要就是讓優(yōu)秀審判資源回歸審判一線，保障法官獨(dú)立行使審判權(quán)，促進(jìn)司法陽光運(yùn)行，全面提升司法公信。”

為深度優(yōu)化配置審判資源，該院建立了嚴(yán)格人員準(zhǔn)入和淘汰的管理機(jī)制，倒逼審判質(zhì)效提升。他們將法官員額制納入新的審判權(quán)運(yùn)行機(jī)制，成立法官考評(píng)委員會(huì)，引入第三方社會(huì)評(píng)價(jià)機(jī)制，建立日常考核與年度考核、對(duì)法官個(gè)人考核與對(duì)合議庭整體業(yè)績考核相結(jié)合的考評(píng)機(jī)制，對(duì)法官審判業(yè)績、審判能力、職業(yè)道德、廉潔、勤政等方面進(jìn)行全面評(píng)估，對(duì)員額法官實(shí)行末位淘汰制，并將考核結(jié)果作為確定法官選任、評(píng)先選優(yōu)、晉職晉級(jí)的依據(jù)。該院年終將對(duì)合議庭進(jìn)行績效考評(píng)，對(duì)排位在后3名的審判長進(jìn)行免職，由競(jìng)聘產(chǎn)生的新審判長接任。

遼寧高院認(rèn)為葫蘆島中級(jí)法院此次改革中的一項(xiàng)設(shè)計(jì)非常有創(chuàng)新價(jià)值。他們?yōu)榇_保案件審判質(zhì)量，建立了自我糾錯(cuò)的案件評(píng)查追責(zé)機(jī)制，用審判權(quán)監(jiān)督審判權(quán)。他們組成程序評(píng)查合議庭和實(shí)體評(píng)查合議庭，對(duì)案件開展評(píng)查。程序評(píng)查合議庭負(fù)責(zé)審（執(zhí)）結(jié)案件的常規(guī)評(píng)查和審判工作專項(xiàng)評(píng)查；實(shí)體評(píng)查合議庭負(fù)責(zé)涉及當(dāng)事人信訪、申訴、申請(qǐng)?jiān)賹彴讣?dāng)事人舉報(bào)違法違紀(jì)案件的實(shí)體處理部分以及基層法院反映問題案件評(píng)查工作。評(píng)查合議庭用審判方式進(jìn)行裁判、評(píng)查和責(zé)任認(rèn)定。評(píng)查采取合議制，以書面審為主，特殊情況可向承辦法官了解情況、詢問案件當(dāng)事人或組織召開聽證會(huì)。該院還將定期通報(bào)評(píng)查情況，向有關(guān)單位反饋評(píng)查結(jié)果。審理上訴、再審案件的合議庭除對(duì)案件的事實(shí)和法律問題進(jìn)行審理、作出裁判外，還對(duì)原審法官或合議庭在行為規(guī)范、職業(yè)道德等方面作出評(píng)價(jià)。

讓陽光灑進(jìn)每個(gè)角落

變革徹底改變了以往合議庭 “合而不議、議而不決”、審委會(huì)“審者不判、判者不審”、下級(jí)法院向上級(jí)法院請(qǐng)示、錯(cuò)案追究制度不能得到落實(shí)等情形，承辦法官應(yīng)對(duì)案件質(zhì)量負(fù)責(zé)，卻沒有定案的權(quán)力，而副庭長、庭長、副院長等有權(quán)通過行政手段改變案件定性，卻不需要承擔(dān)辦錯(cuò)案的責(zé)任的種種弊端。“應(yīng)該說這是真正的還原法官本色的職業(yè)化，讓法官對(duì)案件說了算，讓權(quán)與責(zé)實(shí)現(xiàn)真正統(tǒng)一。這下我們是重新回到法庭敲法槌，而不是坐在辦公室拍板了。”民事第六合議庭庭長張國軍深有感觸地說：“讓我們把精力用在好好判案上，我覺得這就是一個(gè)‘指揮棒’，不僅會(huì)提高審判質(zhì)量，更會(huì)提升自己的業(yè)務(wù)能力和聲譽(yù)。” 不僅是內(nèi)部有著職業(yè)化的氛圍，在3月1日起開始同步施行的還有《葫蘆島市中級(jí)人民法院審判工作第三方評(píng)價(jià)機(jī)制運(yùn)行辦法》和《葫蘆島市中級(jí)人民法院關(guān)于建立法官與律師良性互動(dòng)機(jī)制的若干意見》。

實(shí)現(xiàn)公正司法，陽光最有效，外部制約不可少。為加強(qiáng)外部執(zhí)法評(píng)查，葫蘆島中級(jí)法院引入第三方評(píng)價(jià)機(jī)制，聘請(qǐng)與人民法院有工作聯(lián)系的人大、政協(xié)、社會(huì)團(tuán)體、新聞媒體、專業(yè)律師，通過通報(bào)審判情況、旁聽評(píng)議庭審、評(píng)比法律文書、開展明察暗訪、參與信訪化解等多種形式，對(duì)合議庭審理案件質(zhì)量、法官工作作風(fēng)、法官職業(yè)道德、社會(huì)滿意度等方面進(jìn)行綜合評(píng)價(jià)，通過評(píng)價(jià)委員會(huì)開展工作。第三方評(píng)價(jià)結(jié)果將被納入各合議庭年度綜合目標(biāo)考核指標(biāo)體系，作為評(píng)選年度先進(jìn)單位的重要內(nèi)容，作為干部年度考核、選拔任用、晉職晉級(jí)以及對(duì)干警獎(jiǎng)懲的重要依據(jù)。

律師作為法律職業(yè)共同體，對(duì)法院監(jiān)督最有力。在保持相互獨(dú)立、彼此尊重的基礎(chǔ)上，葫蘆島中級(jí)法院與市司法局建立聯(lián)席會(huì)議、聯(lián)合培訓(xùn)研討制度，在法官和律師間建立重大、敏感案件溝通，相互評(píng)價(jià)等制度。法院設(shè)立律師反映問題綠色通道，律師對(duì)其所代理案件的審理情況存有疑問、意見、建議的，可在案件審結(jié)后的合理期間內(nèi)通過律師管理科將疑問、意見、建議轉(zhuǎn)達(dá)中級(jí)法院審判管理辦公室進(jìn)行相應(yīng)處理，或直接提交院長。律師王青山認(rèn)為，高看律師，實(shí)質(zhì)上是在倒逼法官進(jìn)步。此舉將進(jìn)一步促進(jìn)法官和律師加強(qiáng)學(xué)習(xí)，提速審判團(tuán)隊(duì)職業(yè)化、精英化、專業(yè)化進(jìn)程。

“改革讓一度因?yàn)椤f了不算’而倍感‘憋屈’的法官找到了職業(yè)尊嚴(yán)，手中重又有了主動(dòng)權(quán)，這必將極大激發(fā)法官隊(duì)伍的活力、學(xué)習(xí)力、戰(zhàn)斗力，陽光司法、公正司法指日可待。”張國軍說。兩年來的未雨綢繆

改革改變了什么？動(dòng)了誰的奶酪？難點(diǎn)在哪？

去行政化不僅讓原來的院領(lǐng)導(dǎo)、審委會(huì)委員、業(yè)務(wù)庭長們的管轄案件范圍、數(shù)量大幅度縮小，沒有了以往的支配裁判權(quán)力，還把他們重新推上了審判前臺(tái)，與一線法官一樣審案斷案。他們?cè)敢鈫幔?/p>

靜悄悄的改革實(shí)踐，說明了他們的態(tài)度。副院長范小杰說：“改革方案一共易了 11稿才最終敲定，我們領(lǐng)導(dǎo)們都積極參與，表明我們都一心向往之。我們都是審判業(yè)務(wù)出身，本不愿陷在行政化的虛套文山會(huì)海中，更愿意做些高難復(fù)雜案件的實(shí)際具體審判工作，不斷精進(jìn)業(yè)務(wù)水平。而且，我們從2012年初起就在院長帶領(lǐng)下帶頭辦案、主審案件‘接地氣’了，回歸一線我們不打怵。”

法院系統(tǒng)普遍犯難的法官員額制度改革，也已于去年即在葫蘆島中級(jí)法院全面推開。這其實(shí)是一個(gè)非常關(guān)鍵的環(huán)節(jié)。如果還是以前的 “大鍋飯”法官管理制度，盡管該院中高層首肯這場(chǎng)改革，但其在基層就肯定推不下去，會(huì)夭折。

法官員額制度是根據(jù)審判工作量和地區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展、人口數(shù)量等因素確定一個(gè)地區(qū)法官數(shù)量的制度。沒有法官員額制度，就無法建立法官缺額增補(bǔ)機(jī)制，就無從實(shí)現(xiàn)法官的優(yōu)勝劣汰。在以前的“大鍋飯”法官管理制度下，干多干少一個(gè)樣，一名法官工作量的多寡，完全取決于他的職業(yè)道德水準(zhǔn)。實(shí)行員額制管理后則不然，法官定編定崗定工作量，完不成者自然淘汰出局。對(duì)案子，法官由原來的“推太極”變成現(xiàn)在的四處搜尋，唯恐完不成指標(biāo)。這種情況下，嚴(yán)格的法官審判考評(píng)體系也自然就建立起來了。每個(gè)月，院長杜俊峰的案頭上，都有一件彩色的全院法官審判質(zhì)量通報(bào)，上個(gè)月的第一名用紅色標(biāo)記著，要在全院業(yè)務(wù)大會(huì)上介紹經(jīng)驗(yàn)，最后幾名則用藍(lán)色標(biāo)記，以預(yù)警示。

2013年初，該院就在完善審判委員會(huì)的議事規(guī)則方面進(jìn)行了改革，建立了更細(xì)的專業(yè)委員會(huì)制度。其中的過濾、分流制度，已使審委會(huì)討論案件的數(shù)量激減，從2011年的486件減到今年的預(yù)計(jì)不到60件。未來審委會(huì)承擔(dān)更多的將是針對(duì)疑難復(fù)雜案件的專業(yè)法官會(huì)議咨詢會(huì)診職能。

“雖然當(dāng)時(shí)沒有全國推進(jìn)的‘大氣候’，但葫蘆島中級(jí)法院，完全可以造就‘小氣候’。”2011年底杜俊峰就任葫蘆島中級(jí)法院院長后，有想法的他就一直在努力。直到去年底中央確定改革精神，他立刻抓住機(jī)會(huì)，向高院申請(qǐng)并經(jīng)省高院批復(fù)成為遼寧省法院系統(tǒng)審判權(quán)運(yùn)行機(jī)制改革試點(diǎn)單位。

幾年來，葫蘆島中級(jí)法院自覺投身“司法改革實(shí)驗(yàn)田”實(shí)踐，多項(xiàng)工作排在全省前列。該院的行政案件審判運(yùn)行機(jī)制改革經(jīng)驗(yàn)，去年推向全省；該院以“零不合格率”的高標(biāo)準(zhǔn)，去年順利通過ISO國際標(biāo)準(zhǔn)化管理體系認(rèn)證審核，系全省中級(jí)法院第一家；葫蘆島中級(jí)法院還主動(dòng)公開院長及所有法官的辦公及手機(jī)電話號(hào)碼，并要求來電必接。如果拒接三次以上，要問責(zé)??

“應(yīng)該說在此番改革進(jìn)行之前，我們60%的工作就已經(jīng)調(diào)整到位，因?yàn)榇蠹乙呀?jīng)熟悉并適應(yīng)了職業(yè)法官的工作程序和節(jié)奏，整個(gè)改革絕非突發(fā)奇想，更非一蹴而就。當(dāng)然，以后我這個(gè)院長的工作就輕松多了，主要就是為各位法官做好服務(wù)，為大家營造一個(gè)心情愉快的審案斷案環(huán)境。”杜俊峰說。

來源：遼寧日?qǐng)?bào) 記者：翟新群、李萬東

第二篇：反思民事訴訟模式改革——從司法的糾紛解決力切入

反思民事訴訟模式改革--從司法的糾紛解決力切入

作者：陳杭平北京大學(xué)法學(xué)院訴訟法學(xué)2005級(jí)博士研究生

文章來源：《法制與社會(huì)發(fā)展》2008年第4期

引言

從上個(gè)世紀(jì)八十年代末開始的民事審判方式改革，到九十年代中后期提出的整體性司法體制改革，始終貫徹一條主線，即強(qiáng)化當(dāng)事人的訴訟主體地位與責(zé)任，削弱法院對(duì)民事訴訟的介入和干預(yù)。這一改革實(shí)際上是試圖在制度層面對(duì)當(dāng)事人與法院在訴訟中的作用和權(quán)力（利）對(duì)比進(jìn)行重新調(diào)整。如果把訴訟看作一個(gè)有特定權(quán)力結(jié)構(gòu)和邊界的“場(chǎng)域”，法院和當(dāng)事人是其中必須的行動(dòng)者（agent）。[1]民事訴訟雖然會(huì)因?yàn)槎邌畏降男袨槎Y(jié)束，例如當(dāng)事人撤訴、法院撤銷案件，或者因?yàn)榭陀^原因?qū)е略V訟終結(jié)，但更普遍的是由雙方各盡其能并交互作用而以判決或調(diào)解結(jié)案。因此法院的司法權(quán)力（judicial power）和當(dāng)事人的訴訟權(quán)利是訴訟的基礎(chǔ)與軸心，二者不同的對(duì)比關(guān)系可能產(chǎn)生不同類型的訴訟樣式（或稱“訴訟模式”）。

一般認(rèn)為，我國長期以來實(shí)行的是“職權(quán)主義”或“超職權(quán)主義”訴訟模式。在訴訟過程中法院替代當(dāng)事人進(jìn)行權(quán)利義務(wù)的安排，能不經(jīng)當(dāng)事人申請(qǐng)或同意而采取廣泛的職權(quán)行為，當(dāng)事人則沒有充分自由的選擇權(quán)（如撤訴須經(jīng)審查）。這種訴訟模式是總體性（total）社會(huì)下國家積極干預(yù)政策在審判領(lǐng)域的體現(xiàn)。隨著經(jīng)濟(jì)體制改革逐漸深入，國家對(duì)社會(huì)全方位、總體性的統(tǒng)籌規(guī)劃被打破，市場(chǎng)規(guī)則逐步確立和擴(kuò)張，構(gòu)建“大社會(huì)，小政府”的國家一社會(huì)新型關(guān)系成為社會(huì)轉(zhuǎn)型的目標(biāo)藍(lán)圖。自由行動(dòng)、自主選擇并自負(fù)其責(zé)的市場(chǎng)交易原理也慢慢滲入司法領(lǐng)域，成為流行的訴訟理念。全面抑制法院的司法權(quán)力，保障當(dāng)事人行使訴訟權(quán)利的自由，或者說訴訟模式從職權(quán)主義向當(dāng)事人主義轉(zhuǎn)型，取得了學(xué)界和實(shí)務(wù)界一致的認(rèn)同，形成一種近似絕對(duì)的學(xué)術(shù)主張及改革目標(biāo)。

這種“共識(shí)”（commonsense）性觀念暗含這樣一種假設(shè)，即法院限縮權(quán)力，恪守消極中立的裁判者角色，當(dāng)事人能夠井井有條地自我管理。即當(dāng)事人有足夠的能力和動(dòng)力打理好自己的訴訟權(quán)利，采取最有效的策略贏得訴訟，法院管得少就是管得好。這是一種未被驗(yàn)證的假設(shè)。在訴訟領(lǐng)域構(gòu)建一種“大當(dāng)事人，小法院”的權(quán)利/權(quán)力對(duì)比關(guān)系在比較法的視野下具有歷史正當(dāng)性，但斷定從“大法院，小當(dāng)事人”的司法傳統(tǒng)必然可以演進(jìn)到這一結(jié)構(gòu)關(guān)系卻是用邏輯的必然性替代了生活的可能性。通過立法（及司法解釋）收縮法院的司法權(quán)力并擴(kuò)張當(dāng)事人訴訟權(quán)利的范圍并不困難，但當(dāng)事人能否有效行使這些權(quán)利是另一回事。權(quán)利范圍（how extensive）的擴(kuò)大不等于權(quán)利效能（how effective）的提高。限縮司法權(quán)力并不必然帶來當(dāng)事人訴訟能力（行使權(quán)利的有效程度）的增強(qiáng)，二者不僅僅是“此消彼長”的關(guān)系。縮小司法權(quán)力的范圍也可能導(dǎo)致司法能力（judicial capacity）的削弱。

下文首先以法院調(diào)查收集證據(jù)權(quán)的歷史演變?yōu)榫€索，描述司法權(quán)力不斷收縮的趨勢(shì)。然后，以“申訴信訪率”的變遷為切入點(diǎn)，從程序的外部視角來審視法院司法能力（側(cè)重糾紛解決能力）的現(xiàn)狀。從中可以看到，司法改革推行了將近二十年，司法的糾紛解決力整體上并沒有顯著改善，相反表現(xiàn)為一定程度的弱化！原因何在？通過勾勒關(guān)系圖及進(jìn)行相關(guān)分析，筆者指出一個(gè)可能的解釋是，現(xiàn)行訴訟模式改革思路片面強(qiáng)調(diào)限縮法院審判權(quán)力而忽視當(dāng)事人訴訟能力仍然相當(dāng)微弱的事實(shí)。進(jìn)而筆者從幾個(gè)方面深入分析當(dāng)事人訴訟能力微弱的社會(huì)原因以及這些社會(huì)因素對(duì)訴訟模式建構(gòu)的深刻影響。根據(jù)這些觀察和分析，筆者提出一個(gè)結(jié)論：在社會(huì)轉(zhuǎn)型的現(xiàn)實(shí)下，整體上仍須要將法院的司法權(quán)力維持在一定范圍和強(qiáng)度內(nèi)，在國家與社會(huì)關(guān)于糾紛解決的資源配置方面，國家（尤其是中央政府）應(yīng)當(dāng)擔(dān)負(fù)起應(yīng)有的公共責(zé)任。本文主要反思目前單向度、總體性訴訟模式改革思路，也從一個(gè)較微觀層面論證了“訴訟人”在司法制度和司法改革進(jìn)程中的地位和作用。[2]

一、法院司法權(quán)力的收縮：以法院調(diào)查取證權(quán)為例

司法制度_般由三部分構(gòu)成，即法律規(guī)定、司法解釋規(guī)定及司法實(shí)踐中相沿成習(xí)的操作方式，第三種是“非正式制度”。司法權(quán)力主要依托這三種載體呈現(xiàn)出來。與糾紛解決相關(guān)的司法權(quán)力主要包括程序控制權(quán)、調(diào)查收集證據(jù)權(quán)、事實(shí)認(rèn)定權(quán)、實(shí)體爭議裁判權(quán)、主持調(diào)解權(quán)等。相比于改革之前長期以來貫徹實(shí)施的“依靠群眾，調(diào)查研究，就地解決，調(diào)解為主”的“馬錫五審判方式”，目前法院各項(xiàng)司法權(quán)力均有不同程度的弱化。以調(diào)查取證權(quán)為例，通過對(duì)法院這項(xiàng)至關(guān)重要的司法權(quán)力的正式規(guī)定的梳理，以及通過對(duì)若干個(gè)案的分析，可以清晰地看到法院逐步收縮/規(guī)范這一權(quán)力的趨勢(shì)。

1991年正式實(shí)施的民事訴訟法第64條第2款規(guī)定：“當(dāng)事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的證據(jù)，或者人民法院認(rèn)為審理案件需要的證據(jù)，人民法院應(yīng)當(dāng)調(diào)查收集”。其后最高法院幾個(gè)重要司法解釋對(duì)法院這項(xiàng)權(quán)力進(jìn)行了細(xì)化和限制（參見表一）：

表一 涉及法院調(diào)查取證權(quán)的司法解釋及條款

司法解釋從三方面來限制法院調(diào)查收集證據(jù)的權(quán)力：（1）縮小法院依職權(quán)調(diào)查取證的適用情形；（2）縮小當(dāng)事人申請(qǐng)法院收集證據(jù)的范圍；（3）規(guī)范當(dāng)事人向法院申請(qǐng)調(diào)查取證的操作程序。雖然實(shí)踐中各地法院仍時(shí)有超越職權(quán)范圍，未經(jīng)一方當(dāng)事人申請(qǐng)就主動(dòng)調(diào)取證據(jù)而引發(fā)另一方當(dāng)事人不滿的情況（如“溫永清與溫永財(cái)財(cái)產(chǎn)侵權(quán)糾紛上訴案”，（2007）贛中民一終字第394號(hào)；“上海帥佳電子科技有限公司等與山東九陽小家電有限公司等發(fā)明專利侵權(quán)糾紛上訴案”，（2007）魯民三終字第38號(hào)），[3]但更多的時(shí)候表現(xiàn)出消極的態(tài)度。[4]通過個(gè)案研究發(fā)現(xiàn)，法院主要采取以下幾種理由來回避調(diào)取證據(jù)：（1）申請(qǐng)超過了期限或申請(qǐng)形式不合法；（2）不屬于“可以申請(qǐng)法院調(diào)查收集證據(jù)”的情形；（3）未向法院說明難以收集或無法收集證據(jù)的理由和依據(jù)。其中第一種屬于法定期間和形式的規(guī)定，比較明顯因而容易判斷，但后兩種的認(rèn)定具有很大的彈性，屬于法官司法裁量的范疇。法律規(guī)定的“間隙”是法官運(yùn)用司法策略和價(jià)值判斷的用武之地，由此才能辨別司法權(quán)力運(yùn)作的真實(shí)面貌。{1}（P42）由主動(dòng)深入田間低頭，走街串巷，調(diào)查訪問，搜集證據(jù)材料，到局束于“坐堂問案”，對(duì)當(dāng)事人申請(qǐng)調(diào)取證據(jù)也盡可能推托，司法權(quán)力運(yùn)作的積極性有明顯落差。

不限于此。對(duì)當(dāng)事人舉證責(zé)任的強(qiáng)化，對(duì)當(dāng)事人舉證時(shí)限的重視和強(qiáng)調(diào)，對(duì)調(diào)解的一度冷落和忽視，均體現(xiàn)了法院對(duì)“消極中立”裁判者這一形象的偏好。回顧司法改革歷程，凡有利于收縮司法權(quán)范圍，減輕法院負(fù)擔(dān)的舉措普遍受到法院的歡迎，改革阻力較小。雖然受意識(shí)形態(tài)宣傳和對(duì)司法傳統(tǒng)“路徑依賴”的影響，法院在司法能動(dòng)和消極之間還有搖擺和反復(fù)，地區(qū)間也出現(xiàn)多樣化圖景，但歷史的來看，法院整體的司法權(quán)力已發(fā)生相當(dāng)顯著的萎縮。

在法院從訴訟領(lǐng)域大規(guī)模回縮司法權(quán)力觸角的同時(shí)，司法能力又呈現(xiàn)怎樣一種狀況呢？

二、司法能力（糾紛解決力）弱化

正如《人民法院第二個(gè)五年改革綱要（2004—2008）》中所言，司法改革的一個(gè)主要目標(biāo)是提高法院的司法能力。“司法能力”是一個(gè)相對(duì)的概念，指的是法院實(shí)際效能與應(yīng)起到的效能之比。司法能力牽涉很多因素，其中最主要的是法院解決糾紛的能力和司法影響力這兩個(gè)指標(biāo)。[5]糾紛解決力即經(jīng)過法院裁判處理后當(dāng)事人息事寧人、息訟服判的程度。司法影響力是指法院裁判對(duì)除當(dāng)事人之外社會(huì)一般人的影響程度，法律社會(huì)科學(xué)意義上通常是指一個(gè)裁判改變一個(gè)專門的既定的公共政策領(lǐng)域的程度。從理論上講，只有糾紛解決力和司法影響力實(shí)現(xiàn)“帕累托累進(jìn)”才算司法能力增強(qiáng)，一個(gè)上升一個(gè)下降未必代表司法能力改善，甚至可能意味著司法能力的衰退或弱化。糾紛解決力通過對(duì)一個(gè)個(gè)具體案件的審理累積匯聚而成，司法影響力則主要依靠高級(jí)別法院制定司法解釋及具體規(guī)則，以及審理部分有重大社會(huì)影響的案件獲得。因此在二者關(guān)系上，糾紛解決力弱會(huì)制約法院司法影響力的擴(kuò)張，但反過來司法影響力擴(kuò)張并不一定說明糾紛解決力提高，它也可能是法院橫向政治權(quán)限擴(kuò)大的結(jié)果。當(dāng)前中國法院對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的司法影響力日漸增大，[6]糾紛解決力又呈現(xiàn)怎樣一種狀況呢？

需要指出，“糾紛解決力”是建構(gòu)意義上的而非本體意義上的，很難通過設(shè)定內(nèi)在變量的方式來測(cè)量大小，只能借助訴訟參與人的主觀因素來衡量。當(dāng)事人服膺法院的判決，說明法院審判滿足了當(dāng)事人的合法性要求，也意味著法院的糾紛解決力強(qiáng)；反之，當(dāng)事人試圖沖擊和挑戰(zhàn)法院裁判的終局性，當(dāng)事人對(duì)司法滿意度差，即說明法院的糾紛解決能力弱。“糾紛解決力”是整體意義上的而非個(gè)別意義上的，當(dāng)事人挑戰(zhàn)司法裁判的終局性可能出于五花八門的動(dòng)機(jī)，但整體情況（數(shù)量、比例、趨勢(shì)）大致能反映一個(gè)社會(huì)的司法滿意度及其變化。不服一審裁判提起上訴是民事訴訟法賦予當(dāng)事人的訴訟權(quán)利，用上訴率來衡量一審裁判的公正性并不具有足夠的說服力。[7]本文通過申訴信訪（含申請(qǐng)?jiān)賹彛┞实淖兓瘉砻枋霎?dāng)事人及社會(huì)公眾司法滿意度的歷史變遷。“申訴信訪率”指全國法院每年受理的來信來訪量（件、人）與當(dāng)年法院結(jié)案量（件）之比。申訴信訪雖然包括部分反映、控告審判人員工作作風(fēng)和違法亂紀(jì)行為的“對(duì)人的信訪”，但絕大多數(shù)是反映案件處理有問題即所謂“對(duì)案的信訪”，其中又主要針對(duì)已審結(jié)案件。{2}判決生效，意味著常規(guī)程序的結(jié)束，當(dāng)事人理應(yīng)服從，案結(jié)事了。但在現(xiàn)行民事訴訟制度框架下，當(dāng)事人仍可通過訴訟程序內(nèi)的申請(qǐng)?jiān)賹徎蛟V訟外的申訴信訪（目前稱為“涉法信訪”或“涉訴信訪”）沖擊裁判的終局性。申訴信訪率高，就意味著法院的糾紛解決能力弱，反之則強(qiáng)。全國法院1996—2005十年的申訴信訪率如表二、三所示：

圖（略）

由于司法統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)未按案件類型（民事、刑事、行政）分別統(tǒng)計(jì)申訴信訪數(shù)量，因此本文以法院每年審結(jié)的全部案件為分母。從司法實(shí)踐來看，民事案件占法院收結(jié)案的絕大多數(shù)，申訴信訪也主要針對(duì)民事裁判，因此申訴信訪率大致能說明民事訴訟的情況。之所以要以2001/2002年為分界線，是因?yàn)樽?002年起法院系統(tǒng)改變了對(duì)信訪件（人）次的統(tǒng)計(jì)口徑，公布的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)不再具有延續(xù)性。另外，實(shí)踐中普遍存在重復(fù)訪、“纏訪”、上下級(jí)法院來回訪、集體訪等現(xiàn)象（如某案一當(dāng)事人堅(jiān)持每個(gè)月往北京某中院寄兩封申訴信，持續(xù)數(shù)年），統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)上的信訪件數(shù)和上訪人數(shù)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過實(shí)際當(dāng)事人不滿案件的數(shù)量。單個(gè)信訪率數(shù)據(jù)說明不了太多問題（當(dāng)然申訴信訪總量連續(xù)多年超過收案/結(jié)案量這一事實(shí)足以令人吃驚），但比較若干年的信訪率，我們?nèi)匀豢梢园l(fā)現(xiàn)當(dāng)事人對(duì)法院裁判滿意度的變化。1996—2001年間，申訴信訪率先快速增長，至1999年達(dá)到頂峰，隨后略有下降。2002—2005這四年間，也是經(jīng)歷了先持續(xù)增長，然后略有下降的變化。

至少從當(dāng)事人對(duì)法院裁判滿意度的變化趨勢(shì)來看，司法的糾紛解決力不但沒有提高，相反有一定程度弱化的跡象（2001年申訴信訪率比1996年上升了26．6％，2005年又比2002年提高了11．8％）。[8]為什么形形色色的司法改革推行了近二十年，司法的糾紛解決力反而有所削弱呢？客觀的說，社會(huì)對(duì)司法的滿意度下降，在很大程度上跟社會(huì)轉(zhuǎn)型有關(guān)，跟大眾媒體有關(guān)，甚至跟技術(shù)發(fā)展有關(guān)。[9]但是，我們不能簡單地把責(zé)任推給社會(huì)環(huán)境，作為法律研究者，我們沒法回避這一令人尷尬的問題。我們有責(zé)任嘗試作出解釋，哪怕并不那么可靠。

毋容置疑，司法制度與司法能力存在某種關(guān)聯(lián)（association），法院的司法能力因司法制度的調(diào)整而發(fā)生變化（否則任何改革措施都是做無用功，這顯然有違我們關(guān)于司法改革的基本信念）。但是，針對(duì)近年來申訴信訪率居高不下，甚至持續(xù)高漲這一現(xiàn)象，我們?nèi)匀豢梢宰鞒鼋厝幌喾吹膬煞N解釋：一種是司法改革的基本方向和總體思路出現(xiàn)差錯(cuò)，導(dǎo)致司法能力弱化；另一種則是，正因?yàn)閭鹘y(tǒng)司法體制沒有得到徹底改革，不能有效解決新時(shí)期的糾紛，才引致當(dāng)事人不滿的增多。前一種解釋要求我們反思并調(diào)整司法改革的基本方向和目標(biāo)，后一種解釋的結(jié)論則呼吁沿著既定的改革思路，排除困難，堅(jiān)持到底。從整體上看，我國目前的司法體制存在諸多缺陷，也充斥著令人無所取舍的悖論。特別是一方面司法獨(dú)立尚未獲得基本保障，法官在案件審判中常常遭遇不正當(dāng)干預(yù)，另一方面法官的裁量權(quán)有時(shí)又過于強(qiáng)大，給司法權(quán)的異化留下空間。[10]打破僵局的唯一辦法是貫徹改革，堅(jiān)持審判公開、透明、獨(dú)立的宏觀目標(biāo)不動(dòng)搖。但對(duì)具體制度的改革思路，仍然有進(jìn)行反思和調(diào)整的必要。

作為司法改革重要內(nèi)容的訴訟模式改革，與司法的糾紛解決力削弱之間存在怎樣一種關(guān)系呢？因?yàn)橥ㄟ^司法審判解決糾紛是法院審判行為和當(dāng)事人訴訟行為共同作用的結(jié)果，糾紛解決力弱，首先就要從法院和當(dāng)事人身上找原因。如果把訴訟中法院的審判行為看作一種司法權(quán)運(yùn)作的結(jié)果，那么可以把當(dāng)事人（含律師）行使訴訟權(quán)利的有效程度稱為“訴訟能力”。“訴訟能力”同樣是個(gè)抽象的概念，具體表現(xiàn)為，能否有效地進(jìn)行主張或答辯，調(diào)查收集證據(jù)，質(zhì)證辯論，討價(jià)還價(jià)，合理運(yùn)用訴訟策略，等等。司法權(quán)力和訴訟能力各有強(qiáng)弱，可能構(gòu)成下圖所示的四種結(jié)構(gòu)關(guān)系：

┏━━━━━━━━┳━━━━┳━━━━┓

┃法院

┃

┃

┃

┃

（司法權(quán)力）┃

強(qiáng) ┃ 弱 ┃

┃當(dāng)事人

┃

┃

┃

┃

（訴訟能力）┃

┃

┃

┣━━━━━━━━╋━━━━╋━━━━┫

┃

弱

┃

Ⅰ ┃

Ⅱ ┃

┣━━━━━━━━╋━━━━╋━━━━┫

┃

強(qiáng)

┃

Ⅲ ┃

Ⅳ ┃

┗━━━━━━━━┻━━━━┻━━━━┛

在當(dāng)事人訴訟能力微弱，不能有效推進(jìn)訴訟的進(jìn)行并對(duì)最終裁判發(fā)揮實(shí)質(zhì)影響的情況下，法院通常會(huì)積極行使司法權(quán)力，主動(dòng)承擔(dān)起發(fā)現(xiàn)事實(shí)真相并作出裁判的責(zé)任。這是第Ⅰ種樣式，也就是“職權(quán)主義”或“超值權(quán)主義”模式。反之，由當(dāng)事人主導(dǎo)訴訟進(jìn)程，負(fù)責(zé)提出主張和提交證據(jù)，并由雙方當(dāng)事人的對(duì)抗性訴訟活動(dòng)凝結(jié)成裁判的實(shí)質(zhì)內(nèi)容，法院以消極的姿態(tài)居中裁判，即第Ⅳ種樣式，就是“當(dāng)事人主義”訴訟模式。第Ⅱ種樣式，即當(dāng)事人訴訟能力低下同時(shí)法院司法權(quán)力虛弱在處于轉(zhuǎn)型時(shí)期的國家中表現(xiàn)突出。第Ⅲ種樣式雖然在歷史上未曾出現(xiàn)，但在理論上仍是一種可能性。

這四種司法樣式?jīng)]有道德上的優(yōu)劣，但糾紛解決力卻有區(qū)別。四種樣式中，第Ⅲ種在理論上糾紛解決能力最強(qiáng)，第Ⅱ種最弱。第Ⅰ和第Ⅳ種在不同的社會(huì)條件下發(fā)揮功能，第Ⅰ種主要適用于計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制和國家干預(yù)度強(qiáng)的社會(huì)，第Ⅳ種主要適用于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制和國家干預(yù)度弱的社會(huì)。中國正處于從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)型階段，訴訟樣式改革的基本目標(biāo)正是從第Ⅰ種向第Ⅳ種推進(jìn)。但從表四可以看出，以第Ⅰ種模式為起點(diǎn)弱化法院司法權(quán)力（國家干預(yù)），如果當(dāng)事人訴訟能力沒有達(dá)到相應(yīng)的強(qiáng)度，還可能出現(xiàn)第Ⅱ種情況。這時(shí)司法的糾紛解決力不僅不會(huì)提高，反而可能衰退。

如果中國民眾的訴訟能力普遍比較微弱，司法權(quán)力在轉(zhuǎn)型時(shí)收縮過大過快，就會(huì)導(dǎo)致訴訟“場(chǎng)域”出現(xiàn)空白地帶，發(fā)生結(jié)構(gòu)性“塌陷”。可以用個(gè)比喻來說明。改革之前的訴訟模式呈2＋8（當(dāng)事人為2，法院為8）的權(quán)能結(jié)構(gòu)，改革目標(biāo)是建立7＋4（改革是為了追求更大值）的結(jié)構(gòu)，結(jié)果目前出現(xiàn)了3＋6的結(jié)構(gòu)關(guān)系。當(dāng)事人的訴訟能力有所提高，但不能彌補(bǔ)法院司法權(quán)力回縮留下的空隙。法院的司法權(quán)力仍然很強(qiáng)大（6＞4），[11]司法能力（糾紛解決力）卻變小了。法院管得少了，在目前這個(gè)階段，似乎沒有管好，甚至變得更糟了。這似乎可以解釋為什么司法權(quán)力大幅收縮，司法的糾紛解決力反而表現(xiàn)為一定程度弱化這個(gè)問題。[12]

三、訴訟能力微弱的分析

我們?cè)陉P(guān)注中國的司法制度建設(shè)時(shí)，不能總是以法官/法院為中心，當(dāng)事人的訴訟能力（實(shí)際的和潛在的）是一個(gè)同樣重要甚至更為重要的結(jié)構(gòu)因素。[13]

訴訟能力主要與當(dāng)事人自身的受教育程度及法律服務(wù)的消費(fèi)狀況有關(guān)。一般來說，受教育程度與訴訟能力是正相關(guān)關(guān)系。受教育程度高，相對(duì)容易理解和掌握法律規(guī)定，能更有效地進(jìn)行書面或口頭的主張、答辯、質(zhì)證和辯論，也更有能力圍繞權(quán)利義務(wù)進(jìn)行討價(jià)還價(jià)。受教育程度很低甚至不識(shí)字，缺乏基本讀寫能力，現(xiàn)代意義上的訴訟能力通常不會(huì)很高。現(xiàn)代訴訟審判是一種專家控制的專業(yè)領(lǐng)域，司法制度假設(shè)法律職業(yè)者能夠恰當(dāng)?shù)膸椭?dāng)事人進(jìn)行訴訟。當(dāng)事人對(duì)法律服務(wù)的消費(fèi)能力及作為外部環(huán)境的法律服務(wù)市場(chǎng)的發(fā)展程度，是衡量其訴訟能力的一個(gè)至關(guān)重要的指標(biāo)。

先來看我國國民的受教育程度。2000年人口普查結(jié)果顯示，中國15歲及以上不識(shí)字或很少識(shí)字人口（文盲人口）有8507萬，文盲率（文盲人口/總?cè)丝冢┻_(dá)到6．72％。每10萬人中受過大專及以上程度教育的3611人，占3．6％，即使放寬到初中程度（完成義務(wù)教育）也只有48718，不到總數(shù)的50％。經(jīng)過幾年的發(fā)展，國民受教育程度偏低的情況有了明顯改善，但總體情況仍不理想。通過計(jì)算《2007年中國統(tǒng)計(jì)年鑒》的相關(guān)數(shù)據(jù)可知，2006年全國人口變動(dòng)情況調(diào)查樣本數(shù)據(jù)（抽樣比0．907‰）顯示，文盲占15歲及以上人口比重為9．31％（其中男性4．87％，女性13．72％）。在6歲及以上人口1，118，855例樣本中，上過小學(xué)及從未上過學(xué)的占到樣本總數(shù)的41．9％，放寬到上過初中甚至達(dá)到了80．9％，與此同時(shí)上過大專及以上的僅占6．2％。即使考慮年齡結(jié)構(gòu)因素，幾乎沒受過教育或者接受很少教育的人口仍占成年人口相當(dāng)大的比例。從受教育程度不高這個(gè)角度出發(fā)，我們大致可以說中國民眾平均的訴訟能力還很微弱。即使法律賦予當(dāng)事人廣泛的訴訟權(quán)利，期待當(dāng)事人能妥善地自我管理對(duì)其而言仍是“不能承受之重”，權(quán)利行使的效用很可能達(dá)不到預(yù)期效果。

當(dāng)然，這也許不是最關(guān)鍵的。每個(gè)國家都有文盲。當(dāng)事人將糾紛提交法院處理時(shí)仍可尋求律師等職業(yè)人員的幫助，從而發(fā)揮完成訴訟所需的功能。從這個(gè)角度來看，訴訟能力可能與當(dāng)事人對(duì)法律服務(wù)的消費(fèi)能力及法律服務(wù)市場(chǎng)的發(fā)展水平關(guān)系更緊密。它們一個(gè)是消費(fèi)者（潛在當(dāng)事人）的購買力，一個(gè)是法律服務(wù)供給的數(shù)量與質(zhì)量，兩個(gè)要素之間相互促進(jìn)或制約。[14]潛在當(dāng)事人的法律服務(wù)購買力主要由支付能力和法律服務(wù)的價(jià)格決定。

潛在當(dāng)事人的支付能力可以用城鎮(zhèn)居民的可支配收入和農(nóng)村居民的純收入來衡量。[15]統(tǒng)計(jì)資料顯示，2006年城鎮(zhèn)居民家庭人均可支配收入11759．5元，農(nóng)村居民家庭人均純收入3587．0元，為歷年來最高。農(nóng)民的純收入主要用于再生產(chǎn)和當(dāng)年生活消費(fèi)（恩格爾系數(shù)仍高達(dá)43．0％），包括壓在頭上的醫(yī)療及教育支出兩座“大山”，扣除這些所剩無幾。[16]城鎮(zhèn)居民消費(fèi)性支出當(dāng)中，食品、交通通信、居住、家用品及服務(wù)等生活工作必需支出占了大部分，平均可用于購買法律服務(wù)的資金不算很多。[17]還須注意全國城鎮(zhèn)不是均質(zhì)分布的，地區(qū)差異和階層分化仍相當(dāng)顯著。如2006年西部地區(qū)城鎮(zhèn)居民可支配收入僅為東部地區(qū)的65％。按照有中國特色的城鄉(xiāng)基尼系數(shù)分算法，2004年城鎮(zhèn)基尼系數(shù)0．3263（農(nóng)村為0．3637，相對(duì)城鄉(xiāng)差距0．4250）。[18]2006年中等偏下戶及以下（包括最低收入戶、困難戶、低收入戶）家庭占城鎮(zhèn)居民家庭總數(shù)的45％。{3}（P32—33）由于目前鄉(xiāng)村人口占總?cè)丝诘?6．1％（大中城市實(shí)行“市帶縣”，城鎮(zhèn)人口統(tǒng)計(jì)中含有一部分農(nóng)業(yè)人口，據(jù)稱2003年農(nóng)業(yè)人口占總?cè)丝?0．8％），{4}（P109）在城一鄉(xiāng)二元社會(huì)結(jié)構(gòu)下，至少廣大農(nóng)村地區(qū)居民對(duì)法律服務(wù)的支付能力極為有限。這種現(xiàn)象不僅發(fā)生在農(nóng)村常住人口身上，也附隨于從農(nóng)村流入城鎮(zhèn)的人口。據(jù)《中國農(nóng)民工調(diào)研報(bào)告》稱，目前中國大約有1．2億外出農(nóng)民工，月工資絕大部分在800元以下，他們對(duì)法律服務(wù)的支付能力同樣很有限（沒錢聘請(qǐng)律師打官司是農(nóng)民工經(jīng)常采取過激手段討薪的原因之一）。對(duì)商品（服務(wù)）的購買力不僅取決于消費(fèi)者的支付能力，也取決于購買對(duì)象的物價(jià)。根據(jù)《中國法治發(fā)展報(bào)道（2006）》統(tǒng)計(jì)的四省律師服務(wù)收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，不涉及財(cái)產(chǎn)關(guān)系的民事案件收費(fèi)最低的是山東與甘肅，收500—5000元；涉及財(cái)產(chǎn)關(guān)系的按分段累進(jìn)計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)收費(fèi)最低的是河南，10000元以下部分收3％。{5}（P226）實(shí)踐中各地律師普遍會(huì)提高最低收費(fèi)額度或計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)，再算上交由律師“運(yùn)作”的隱性支出，當(dāng)事人實(shí)際支出額要遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)的書面規(guī)定。在《訴訟費(fèi)用交納辦法》大幅度降低法院訴訟費(fèi)收取標(biāo)準(zhǔn)之后，律師服務(wù)相對(duì)價(jià)格過高這一問題也浮出水面。{6}

法律服務(wù)市場(chǎng)的發(fā)展從宏觀上主要由需求和供給兩方面決定。律師服務(wù)的供給情況又是怎樣的呢？目前我國律師隊(duì)伍規(guī)模有長足發(fā)展，2006年包括專職律師、兼職律師及律師助理在內(nèi)已達(dá)到16萬4千多人，但與發(fā)達(dá)國家相比律師數(shù)占人口比重仍然很低（見表四）。

表四 世界一些國家律師人數(shù)比較[19]

與律師人數(shù)少相比，地區(qū)間律師分布不均問題更為嚴(yán)重。首先是發(fā)達(dá)地區(qū)和欠發(fā)達(dá)地區(qū)差別懸殊。有數(shù)據(jù)顯示，2004年北京地區(qū)平均每10萬人擁有律師62．7個(gè)，與此同時(shí)有8個(gè)省（市、自治區(qū)）每10萬人擁有律師不足8個(gè)，前者是后者的7．9倍，甚至全國還有206個(gè)縣沒有一個(gè)律師。{5}（P223—224）其次，這種不均還表現(xiàn)在律所一般集中在大中城市和縣城，幾乎不會(huì)立足鄉(xiāng)鎮(zhèn)，律師辦理訴訟業(yè)務(wù)也以城市為中心，較少覆蓋農(nóng)村地區(qū)。

在當(dāng)前社會(huì)環(huán)境下，即使聘請(qǐng)律師代理，當(dāng)事人的訴訟能力有時(shí)仍不容樂觀。以當(dāng)事人（及律師）調(diào)查收集證據(jù)為例，在實(shí)踐中經(jīng)常遇到來自兩方面的阻力。一方面，現(xiàn)代社會(huì)信息分布和控制呈現(xiàn)結(jié)構(gòu)性不均衡的特征，訴訟涉及的證據(jù)材料往往為行政機(jī)關(guān)、企事業(yè)單位（如銀行、醫(yī)院、郵局、電信、物業(yè)公司）所持有。在信息公開從技術(shù)層面和制度層面都尚未實(shí)現(xiàn)的條件下，只能由當(dāng)事人及律師自行向有關(guān)單位調(diào)查收集證據(jù)材料。雖然《律師法》規(guī)定律師“可以收集、查閱與本案有關(guān)的材料”，“經(jīng)有關(guān)單位或者個(gè)人同意，可以向他們調(diào)查情況”（第30、31條），但沒有法律規(guī)定有關(guān)單位和個(gè)人有配合律師調(diào)查的義務(wù)。在目前，政府職能部門（如工商、公安派出所、房管、民政）會(huì)以有內(nèi)部規(guī)定、無配合義務(wù)、承辦人不在等理由不予配合，銀行、電信等單位則會(huì)以客戶財(cái)產(chǎn)狀況、通信秘密、通信自由等受法律保護(hù)為由拒不提供有關(guān)信息。[21]律師擁有的法律職業(yè)能力和威望尚不足以打破行政部門和壟斷部門對(duì)信息的控制。另一個(gè)方面，在中國社會(huì)特有的“關(guān)系”傳統(tǒng)下，作為被調(diào)查對(duì)象的個(gè)人（證人）在某些類型案件（比如相鄰糾紛、民間借貸糾紛、婚姻家庭糾紛）里常常深嵌在特定的關(guān)系網(wǎng)絡(luò)中，律師具有單方利益代言人的固定位置，有時(shí)也很難突破這種網(wǎng)狀社會(huì)結(jié)構(gòu)的束縛。[22]律師反復(fù)遇到這些情況，要么束手無策，放棄調(diào)查舉證的念頭，要么投入額外成本，通過運(yùn)作私人關(guān)系收集到所需的資料或證言。{7}{8}

潛在當(dāng)事人支付能力弱而律師服務(wù)相對(duì)價(jià)格高，律師供給量不足同時(shí)分布極不均勻，以及律師服務(wù)本身受到社會(huì)環(huán)境的束縛，這些因素嚴(yán)重制約了律師代理服務(wù)的發(fā)展水平。筆者依據(jù)2002—2006年的《中國法律年鑒》、《2007年中國統(tǒng)計(jì)年鑒》計(jì)算后發(fā)現(xiàn)，2001—2005年全國民事經(jīng)濟(jì)案件律師代理率約為：

一個(gè)案件至少存在兩個(gè)對(duì)立的當(dāng)事人，因此律師代理件數(shù)統(tǒng)計(jì)相對(duì)于案件數(shù)而言有一些重復(fù)計(jì)算。根據(jù)經(jīng)驗(yàn)性推斷，筆者將律師代理件數(shù)乘以60％處理，再除以法院一二審收案總量，得出律師代理（至少一個(gè)當(dāng)事人有律師代理）率。從局部地區(qū)反映的信息來看，計(jì)算結(jié)果可能高于實(shí)際律師代理率。[23]比國外相比，在律師代理率低于百分之二十的情況下，很難期待當(dāng)事人主義訴訟模式能夠有效的運(yùn)轉(zhuǎn)。[24]

當(dāng)然，在我國目前的司法行政政策下律師并沒有壟斷訴訟代理服務(wù)市場(chǎng)，除律師之外，法律工作者同樣是有償提供法律服務(wù)的職業(yè)人員。民事訴訟法也允許非職業(yè)人員以公民身份代理訴訟，通常是與當(dāng)事人有親密關(guān)系的人如親朋好友，或與當(dāng)事人無直接關(guān)系并收取費(fèi)用的其他人（由于法律禁止非職業(yè)人員為牟取經(jīng)濟(jì)利益從事訴訟代理，這部分人通常被稱為“黑律師”）。[25]律師代理率低不等于整體代理率低，[26]尤其農(nóng)村地區(qū)法律工作者有效填補(bǔ)了律師匱乏留下的空白，“黑律師”也充斥城鄉(xiāng)各地的法律服務(wù)市場(chǎng)。法律工作者有時(shí)被戲稱為“二律師”，一方面說明其與律師承擔(dān)大致相同的社會(huì)功能，另一方面也意味著它與律師的職業(yè)知識(shí)、技能、素養(yǎng)存在較大差距。作為律師服務(wù)供給不足的階段性替代，法律工作者群體規(guī)模從長遠(yuǎn)來看將不斷萎縮。事實(shí)表明，基層法律服務(wù)所經(jīng)過近些年的治理整頓、“脫鉤”改制、政府收編等一系列政策的施行，以及基層調(diào)解工作的重新崛起，代理訴訟量持續(xù)減少。{9}（P11）“黑律師”良莠不齊，整體素質(zhì)較低，不僅干擾了司法服務(wù)市場(chǎng)的正常秩序，滋生司法腐敗問題，從制度層面上也難以將其作為配置司法權(quán)力/訴訟權(quán)利的一個(gè)結(jié)構(gòu)性因素。農(nóng)村地區(qū)潛在當(dāng)事人自身文化程度偏低，支付力弱，法律服務(wù)市場(chǎng)又基本由基層法律工作者和“黑律師”把持，進(jìn)一步惡化法律服務(wù)的質(zhì)量，形成了法律服務(wù)的“城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)”。這種法律服務(wù)市場(chǎng)的二元結(jié)構(gòu)對(duì)訴訟模式改革具有微妙而深刻的意義。

結(jié) 語

當(dāng)前當(dāng)事人的訴訟能力普遍比較微弱，這種特征又因地區(qū)差異、城鄉(xiāng)差距而被放大，最終會(huì)對(duì)司法樣式或訴訟模式的型塑產(chǎn)生深刻的影響。前一階段單向度、總體性的司法改革思路取得了許多積極的社會(huì)效果，但其與中國正處于社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期這一基本國情之間的緊張也日益突出。司法糾紛解決力一定程度的弱化從一個(gè)角度折射出這種思路的局限性。為了改善法院的司法能力，在今后相當(dāng)長時(shí)期內(nèi)法院不宜過于匆忙且步調(diào)一致地收縮司法權(quán)力，而應(yīng)當(dāng)立足長遠(yuǎn)，因時(shí)因地逐步實(shí)現(xiàn)訴訟樣式的轉(zhuǎn)型。在堅(jiān)持改革目標(biāo)不變的前提下，改革方案至少可以作以下兩方面的微調(diào)：

其一，在擴(kuò)大當(dāng)事人訴訟權(quán)利范圍和提高權(quán)利行使自由度的同時(shí)，注重提高司法權(quán)力的效能。提高司法權(quán)力效能意味著將司法權(quán)力維持在一個(gè)適當(dāng)范圍（在當(dāng)前中國不宜限制得太窄）內(nèi)，提高司法權(quán)力的可利用性、可取得性，以及利用的程序公正性。提高司法權(quán)力的效能不等于擴(kuò)大法院的司法權(quán)力范圍，后者難免有尋租甚至設(shè)租（“設(shè)卡收費(fèi)”）的傾向，有損司法的公正性。簡言之，提高司法權(quán)力效能就是“該縮減的縮減，該維持的維持，該補(bǔ)強(qiáng)的補(bǔ)強(qiáng)”。針對(duì)原有的司法權(quán)基本不受約束的職權(quán)主義訴訟模式，前一階段將司法改革的重心放在縮減和規(guī)范法院權(quán)力無疑是正確的，但今后應(yīng)當(dāng)同樣關(guān)注維持和增強(qiáng)司法權(quán)力，提高司法權(quán)的效能。在微觀制度層面，例如可以推廣法院調(diào)查令的做法，規(guī)范調(diào)查令申請(qǐng)和發(fā)放的程序，提高調(diào)查令的法律效力，緩解當(dāng)事人及其律師調(diào)查取證難的困境；規(guī)定法院釋明的義務(wù)，尤其在當(dāng)事人文化程度較低又未聘請(qǐng)?jiān)V訟代理的案件中；加強(qiáng)法院對(duì)程序利用誠信度的控制，加強(qiáng)對(duì)濫用訴權(quán)行為的規(guī)制。在宏觀制度層面上，國家應(yīng)提升法院在整個(gè)政治框架內(nèi)的地位（如提高最高法院院長的黨內(nèi)職務(wù)，下發(fā)文件要求各機(jī)關(guān)部門支持和配合法院的司法工作，對(duì)法院的調(diào)查無正當(dāng)理由不能拒絕，取消相互抵牾的規(guī)定或?qū)τ袥_突的條文進(jìn)行細(xì)化規(guī)定），[27]提高整個(gè)行政科層體制依法行政的程度，甚至可以考慮由中央財(cái)政承擔(dān)司法運(yùn)行的必要成本，使法院從地方錯(cuò)綜復(fù)雜的利益網(wǎng)絡(luò)中實(shí)現(xiàn)某種意義上的“脫域”（disembeding）。

其二，在國民平均受教育程度偏低，法律服務(wù)市場(chǎng)又存在嚴(yán)重的“城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)”的現(xiàn)實(shí)下，建立多樣化的訴訟程序結(jié)構(gòu)。我國從基層法院到最高法院都適用一套大致相同的訴訟程序制度。這套司法制度在社會(huì)急劇流動(dòng)、轉(zhuǎn)型甚至沿著多層面“斷裂”{10}（P2—5，P11）的現(xiàn)狀面前顯得僵硬而呆滯，不能有效的應(yīng)對(duì)社會(huì)對(duì)糾紛解決的需求。在當(dāng)事人訴訟能力嚴(yán)重欠缺的偏遠(yuǎn)農(nóng)村地區(qū)，可以考慮將基層法院的派出法庭改為小額訴訟法庭，實(shí)施職權(quán)干預(yù)司法模式。在城鎮(zhèn)，對(duì)某些矛盾集中且一方當(dāng)事人訴訟能力弱的訴訟類型，比如勞動(dòng)者（尤其是農(nóng)民工）權(quán)益保護(hù)，可以考慮設(shè)立專門管轄法庭，法院實(shí)行較為能動(dòng)的司法方式，不貫徹當(dāng)事人主義的訴訟模式。增加中央和地方財(cái)政支出，擴(kuò)大對(duì)貧困當(dāng)事人提供免費(fèi)法律援助的覆蓋面，也是題中應(yīng)有之義。

在社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期，安排好國家與社會(huì)關(guān)于糾紛解決資源配置關(guān)系是一個(gè)事關(guān)能否有效解決社會(huì)糾紛，維持社會(huì)秩序的關(guān)鍵問題。此前理論界及實(shí)務(wù)界普遍傾向于提高社會(huì)在解決糾紛中的作用，利用市場(chǎng)機(jī)制自發(fā)形成秩序和進(jìn)行自我調(diào)節(jié)，減少國家（法院）對(duì)糾紛解決的干預(yù)。其表現(xiàn)在一方面倡導(dǎo)訴訟審判向“當(dāng)事人主義”模式轉(zhuǎn)型，另一方面強(qiáng)調(diào)在正式審判制度之外利用社會(huì)力量和資源來解決糾紛（即非訴訟糾紛解決）。比較政治學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)研究已經(jīng)表明，后發(fā)國家通過市場(chǎng)化追求現(xiàn)代化的過程離不開一個(gè)高效而強(qiáng)有力的中央政府。政府系統(tǒng)履職不力，虛弱無能，會(huì)使轉(zhuǎn)型國家陷入混亂和癱瘓。{11}（P55—57）中國在推行改革過程中應(yīng)當(dāng)引以為戒，既要充分發(fā)展和利用市場(chǎng)機(jī)制，又要將國家能力保持在比較高的強(qiáng)度。在司法審判領(lǐng)域，同樣需要國家（尤其是中央政府）有所作為，構(gòu)筑適應(yīng)時(shí)代所求與社會(huì)所需的司法模式，在本文即指有效能的司法模式。

【注釋】

[1]訴訟通常由“法院一雙方當(dāng)事人”即所謂的三角型關(guān)系構(gòu)成，從主體屬性上可以區(qū)分為裁判者（法院）和爭議者（當(dāng)事人）。

[2]關(guān)于“訴訟人”構(gòu)成司法制度及理論一個(gè)不可忽視的因素，參見蘇力：《司法制度的合成理論》，《清華法學(xué)》2007年第1期。

[3]如無特別說明，本文引用的判決書均來自北大法律信息網(wǎng)：http：//www.tmdps.cn。

[4]如“唐山裕達(dá)隆鞋材有限公司與任正華等不正當(dāng)競(jìng)爭糾紛上訴案”，（2007）冀民三終字第25號(hào)；“嘉善百事順紡織印染有限公司與廣東省南海紡織品進(jìn)出口有限公司買賣合同糾紛上訴案”，（2007）佛中法民二終字第375號(hào)；“藍(lán)司與佛山市富菱電梯實(shí)業(yè)有限公司修理合同糾紛再審案”，（2005）佛中法民二再字第48號(hào)。

[5]最高人民法院《關(guān)于增強(qiáng)司法能力提高司法水平的若干意見》指出：“人民法院增強(qiáng)司法能力、提高司法水平的主要任務(wù)是：增強(qiáng)懲罰刑事犯罪，維護(hù)國家安全和社會(huì)穩(wěn)定的能力；增強(qiáng)調(diào)節(jié)經(jīng)濟(jì)關(guān)系，促進(jìn)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展的能力；增強(qiáng)依法處理矛盾糾紛，保障社會(huì)和諧的能力；增強(qiáng)支持和促進(jìn)依法行政，推進(jìn)社會(huì)主義民主政治建設(shè)的能力；增強(qiáng)在司法領(lǐng)域保障人權(quán)，維護(hù)人民群眾合法權(quán)益的能力；增強(qiáng)正確適用法律、公正高效司法，保障在全社會(huì)實(shí)現(xiàn)公平和正義的能力。”從民事審判角度可以歸納為糾紛解決力和司法影響力兩個(gè)主要指標(biāo)。

[6]關(guān)于最高法院對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)影響力的一項(xiàng)深入研究，參見侯猛：《中國最高人民法院研究——以司法的影響力切入》，法律出版社2007年版。當(dāng)然對(duì)法院的司法影響力也不宜估計(jì)過高。法院對(duì)于一些難以解決的糾紛仍或明或暗的拒之門外，如仍不受理因拆遷補(bǔ)償安置引起的糾紛，見最高人民法院《關(guān)于當(dāng)事人達(dá)不成拆遷補(bǔ)償安置協(xié)議就補(bǔ)償安置爭議提起民事訴訟人民法院應(yīng)否受理問題的批復(fù)》（2005年7月4日最高人民法院審判委員會(huì)第1358次會(huì)議通過法釋（2005）9號(hào)）。

[7]正是在這種意義上，之前一項(xiàng)相關(guān)研究無疑是失敗的。參見蘇力：《基層法官的司法素質(zhì)——從民事一審判決上訴率透視》，《法學(xué)》2000年第3期。

[8]近些年來媒體關(guān)于涉法信訪長篇累牘的報(bào)道也從一個(gè)側(cè)面印證了這一判斷。例如，石國勝：《上半年涉法涉訴信訪占八成》，《人民日?qǐng)?bào)》2005年9月26日，第十版；訾曉燕、高啟洪：《涉法信訪緣何居高不下》，《甘肅法制報(bào)》2005年4月20日，第一版；李偉：《涉法信訪節(jié)節(jié)攀升》，《四川日?qǐng)?bào)》2004年7月29日，第二版。

[9]比如，社會(huì)轉(zhuǎn)型導(dǎo)致貧富差距拉大，社會(huì)流動(dòng)讓貧困地區(qū)的人見識(shí)了外面“精彩的世界”，相對(duì)剝奪感會(huì)加劇；比如，媒體有選擇的報(bào)道和追蹤會(huì)影響公眾對(duì)司法現(xiàn)狀的認(rèn)識(shí)和評(píng)價(jià)；再比如，通訊技術(shù)的發(fā)展極大提高了信息傳播的速度和范圍，也增加了信息控制的難度。

[10]伍琦劍教授把司法裁量劃分為三種，即以事實(shí)為基礎(chǔ)的裁量（fact—based discretion）、自利性裁量（self—Interested discretion）和意識(shí)形態(tài)化的裁量（ideological discretion）。她認(rèn)為中國法官的司法裁量權(quán)很少受到法律的限制，導(dǎo)致司法腐敗、司法地方保護(hù)主義、司法的政治正確高于嚴(yán)格適用法律、終審不終等問題滋生。參見Margaret Y．K．Woo，Law and Discretion in Contemporary Chinese Courts，Pacific Rim Law & Policy Journal 8（1999），p．3．

[11]正向的比如保留了法院對(duì)撤訴進(jìn)行審查的權(quán)力（民訴法第131條），二審法院超越上訴請(qǐng)求審查事實(shí)與法律問題的權(quán)力（“關(guān)于適用民事訴訟法若干問題的意見”第180條，“關(guān)于原審法院確認(rèn)合同效力有錯(cuò)誤而上訴人未對(duì)合同效力提出異議的案件第二審法院可否變更問題的復(fù)函”（1991年8月14日法（經(jīng)）函（1991）85號(hào)），反向的比如沒有規(guī)定法院裁判對(duì)象受當(dāng)事人主張的拘束。

[12]所謂司法權(quán)收縮是相對(duì)過去而言，與改革目標(biāo)（第Ⅳ種樣式）相比仍顯得很寬泛，行使也更積極主動(dòng)。事實(shí)上當(dāng)事人很多不滿不是因?yàn)榉ㄔ骸安还苁隆保恰肮芴唷币鸬摹?/p>

[13]在西方社會(huì)，經(jīng)過兩項(xiàng)宏觀制度性變遷（市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)及社會(huì)生活樣式的發(fā)展，長期基本穩(wěn)定、漸進(jìn)演變的法治及司法制度）和一項(xiàng)具體制度設(shè)置（律師代理），已經(jīng)將當(dāng)事人規(guī)訓(xùn)到基本保證與審判者契合的程度。換言之，當(dāng)事人對(duì)司法的訴求已經(jīng)隱而不顯，無須給以特別的關(guān)注和強(qiáng)調(diào)。參見蘇力：《司法制度的合成理論》，《清華法學(xué)》2007年第1期。中國顯然不可同日而語。

[14]法律服務(wù)市場(chǎng)的發(fā)展?fàn)顩r并非由需求和供給兩個(gè)因素簡單決定的，根據(jù)有學(xué)者的分析，至少還包括接近法律服務(wù)的便捷程度，而這一因素主要是利用服務(wù)的當(dāng)事人和提供服務(wù)的律師的主體間互動(dòng)。參見王亞新：《農(nóng)村法律服務(wù)問題實(shí)證研究

（一）》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2006年第3期。本文僅一般性地描述中國法律服務(wù)市場(chǎng)的整體狀況，因此省略了更為微觀的考察和分析。

[15]城鎮(zhèn)家庭可支配收入＝家庭總收入－交納所得稅－個(gè)人交納的社會(huì)保障支出－記賬補(bǔ)貼，即居民家庭可以用來自由支配的收入。農(nóng)村住戶純收入＝總收入－稅費(fèi)支出－家庭經(jīng)營費(fèi)用支出－生產(chǎn)性固定資產(chǎn)折舊－贈(zèng)送農(nóng)村親友支出。參見國家統(tǒng)計(jì)局、科學(xué)技術(shù)部主編：《2007年中國統(tǒng)計(jì)年鑒》，中國統(tǒng)計(jì)出版社2007年版，第382頁。

[16]根據(jù)《2007年中國統(tǒng)計(jì)年鑒》相關(guān)數(shù)據(jù)，用東、中、西部及東北地區(qū)農(nóng)民年人均純收入減去生活消費(fèi)總支出分別剩余1382．00、723．

28、396．

29、963．74元，這部分錢還需用于再生產(chǎn)投入。

[17]事實(shí)上城鎮(zhèn)居民每年的訴訟費(fèi)（含律師費(fèi)）支出也相當(dāng)有限。2006年城鎮(zhèn)居民人均雜項(xiàng)服務(wù)支出僅占消費(fèi)總支出的1．31％，總數(shù)113．9元。這是全部無法歸入七大類服務(wù)支出的其他服務(wù)支出的總和，法律服務(wù)支出僅占其中很小一塊。

[18]程永宏：《改革以來全國總體基尼系數(shù)的演變及其城鄉(xiāng)分解》，《中國社會(huì)科學(xué)》2007年第4期。基尼系數(shù)0．4為國際通用的收入差距警戒線，中國自1992年以來已超過。

[19]中國2006年數(shù)據(jù)從《2007年中國統(tǒng)計(jì)年鑒》計(jì)算所得。其余引自中國社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所主編：《中國法治發(fā)展報(bào)告》（2005），社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2006年版，第241頁。

[20]截至2006年日本律師人數(shù)也僅2萬名左右。該國控制律師規(guī)模與貫徹法律職業(yè)精英化理念有關(guān)，司法考試通過比例一直維持在3％左右。當(dāng)然，該國訴訟代理率仍然很高，參見下文有關(guān)內(nèi)容。

[21]如國務(wù)院2000年第29l號(hào)令頒布實(shí)施的《電信條例》第六十六條規(guī)定：“電信用戶依法使用電信的自由和通信秘密受法律保護(hù)。除因國家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安機(jī)關(guān)、國家安全機(jī)關(guān)或者人民檢察院依照法律規(guī)定的程序?qū)﹄娦艃?nèi)容進(jìn)行檢查外，任何組織或者個(gè)人不得以任何理由對(duì)電信內(nèi)容進(jìn)行檢查。電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者及其工作人員不得擅自向他人提供電信用戶使用電信網(wǎng)絡(luò)所傳輸信息的內(nèi)容。”電信部門通常以此為據(jù)拒不配合律師的調(diào)查取證。

[22]筆者在一項(xiàng)有關(guān)證人出庭的實(shí)證調(diào)查中，不時(shí)發(fā)現(xiàn)證人因與雙方當(dāng)事人都有“利害關(guān)系”，借故不接受律師詢問或應(yīng)邀出庭作證，又表示會(huì)接受法院的調(diào)查。

[23]如北京地區(qū)2003年共審結(jié)民事經(jīng)濟(jì)案件17．3萬多件，其中有律師代理訴訟的占16％。劉曉玲：《八成民事案件不請(qǐng)律師》，《北京青年報(bào)》2004年2月12日，第三版。根據(jù)筆者的計(jì)算同年全國律師代理率為14．9％，考慮地區(qū)經(jīng)濟(jì)及法律服務(wù)發(fā)展程度的差異，這一數(shù)據(jù)要遠(yuǎn)高于實(shí)際情況。

[24]以表四所列外國中律師占人口比例最小的日本為例，1991年地方法院審結(jié)的民事案件中一方或雙方都有律師代理的達(dá)到86．1％。轉(zhuǎn)引自肖建國：《民事訴訟程序價(jià)值論》，中國人民大學(xué)出版社2000年版，第242頁。

[25]有學(xué)者指出在基層農(nóng)村活躍著一群“赤腳律師”，免費(fèi)為農(nóng)民代理打官司。參見應(yīng)星：《“迎法入鄉(xiāng)”與“接近正義”——對(duì)中國鄉(xiāng)村“赤腳律師”的個(gè)案研究》，《政法論壇》2007年第1期。我認(rèn)為無需將其作為一個(gè)單獨(dú)的類型予以分析。首先，如作者所言，“赤腳律師”代理主要集中在行政訴訟；其次，實(shí)際運(yùn)作中他們?cè)谶吔纾ㄊ欠褡非蠼?jīng)濟(jì)利益）上很難同“黑律師”區(qū)分開來。

[26]如2005年全國法律服務(wù)工作者辦理訴訟事務(wù)646424件，按絕大部分是民事經(jīng)濟(jì)案件來算，接近該年律師代理民商事案件總數(shù)的一半。

[27]如前文提到的《電信條例》第六十六條在內(nèi)容上與法院的民事案件調(diào)查取證權(quán)有沖突，應(yīng)當(dāng)總結(jié)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行合理化調(diào)整，不能使行政機(jī)關(guān)以行政規(guī)章、部門規(guī)章甚至內(nèi)部規(guī)定為根據(jù)拒不接受法院的調(diào)查。

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