第一篇：論合伙、借貸的甄別及審理時法律關系發(fā)生變化的處理

論合伙、借貸的甄別及審理時法律關系發(fā)生變化的處理

作者：徐正志 發(fā)布時間：2013-10-28 17:52:39.0 點擊數(shù)：10

論合伙、借貸的甄別及審理時法律關系發(fā)生變化的處理

——李愛民與劉強合伙協(xié)議糾紛申請再審案評析

徐正志

【案情】

2011年3月29日李愛民、劉強經(jīng)人介紹簽訂了一份承包工程合作協(xié)議。該協(xié)議書約定：李愛民投資10萬元和攪拌機一臺；款分兩次付給劉強，每次5萬元；李愛民不參與管理，工程盈虧李愛民概不負責；工程完工后劉強給李愛民20萬元。后劉強承建的工程于2011年6月完工，劉強給李愛民支付4萬元。而李愛民則以其實際投資現(xiàn)金11萬元及設備，按約定劉強應支付21萬元，但劉強于工程竣工后僅支付4萬元，尚欠17萬元為由訴至法院，要求劉強支付17萬元及代理費5000元、差旅費580元?！緦徟小?/p>

伊寧縣法院一審認為：1.李愛民、劉強簽訂的合作協(xié)議因違反了個人合伙共同投資、共同經(jīng)營、共擔風險的基本原則，違反了民法關于民事主體在民事法律關系中權(quán)利對等原則，故該合同雖載明由李愛民投資，其實質(zhì)并非是李愛民與劉強合伙，而是劉強向李愛民借貸，雙方之間構(gòu)成的是借貸關系糾紛。2.雙方在合同中約定工程完工后即付款，劉強在庭審中亦承認此工程已于2011年6月完工，故劉強辯稱等工程驗收后再給付錢款的意見，不予采納。根據(jù)合同約定，工程完工后即為給付錢款履行期。3.根據(jù)李愛民在法庭上的自述，李愛民共向劉強投資11萬元，但劉強已歸還4萬元，且李愛民向法庭提交的7萬元借條也能證明此事，故劉強還欠李愛民本金7萬元。對于借款期間的利息，因劉強向李愛民支付紅利10萬元超過銀行同期貸款利率四倍，超出部分利息不予保護。借款到期后的利息，因李愛民沒有主張權(quán)利，本案不作處理。4.李愛民主張的差旅費580元，因票據(jù)不是正式發(fā)票，不予支持。但李愛民索款必然產(chǎn)生交通費，故酌定為400元。李愛民主張的律師費，因李愛民的委托代理人是法律工作者，且代理的又不是本轄區(qū)的民事案件，不予支持。遂依照《中華人民共和國民法通則》第三十條、第三十一條、第三十五條、第九十條，《中華人民共和國合同法》第二百零六條之規(guī)定判決：

一、劉強于判決書生效后十日內(nèi)償還李愛民7萬元借款及利息2535元，交通費400元，共計72935元；

二、駁回李愛民的其他訴訟請求。該案宣判后，劉強不服上訴，但在二審又撤回上訴，該判決生效。后李愛民又對該判決不服，認為其與劉強是合伙關系，一審法院按借貸關系處理無證據(jù)證實，且也違反了法律規(guī)定，故依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十九條第一款第（二）項、第（六）項之規(guī)定向新疆維吾爾自治區(qū)高級人民法院伊犁哈薩克自治州分院申請再審。新疆維吾爾自治區(qū)高級人民法院伊犁哈薩克自治州分院審查后認為：本案李愛民與劉強對合伙一事并無異議，雙方亦有合伙協(xié)議書予以佐證。雖該協(xié)議第三條約定“工程盈利與虧損李愛民概不負責”違背了法律規(guī)定的合伙人共負盈虧，共擔風險的原則，應依法確認為無效。但《民法通則》第六十條也規(guī)定：“民事行為部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用<中華人民共和國民事訴訟法>審判監(jiān)督程序若干問題的解釋》第十三條規(guī)定：“原判決、裁定適用法律、法規(guī)或司法解釋有下列情形之一的，人民法院應當認定為民事訴訟法第一百七十九條第一款第（六）項規(guī)定的‘適用法律確有錯誤’：

（一）適用的法律與案件性質(zhì)明顯不符的；???！睘榇艘粚弮H因本案合伙協(xié)議第三條部分內(nèi)容違法而認定雙方簽訂的合伙協(xié)議實質(zhì)為借貸關系，與案件性質(zhì)明顯不符，屬于適用法律確有錯誤。申請再審人李愛民根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十九條第一款第（六）項的規(guī)定申請再審，符合法律規(guī)定，應予支持。故本案依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百八十一條、第一百八十五條之規(guī)定裁定指令原審法院再審。

至于李愛民依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十九條第一款第（二）項規(guī)定的“原判決、裁定認定的基本事實缺乏證據(jù)證明的”法定事由申請再審，因本案雙方當事人對案件基本事實均無異議，且本案應為“合伙”還是“借貸”是法律適用問題，而非案件事實，所以李愛民適用該項規(guī)定申請再審系對法律理解有誤，應不予支持?！驹u析】

本案存在兩個爭議焦點，一是合伙一方僅提供出資，不參與經(jīng)營，但收取固定紅利，并約定盈虧概不負責。該法律關系是“合伙”，還是“借貸”；二是法院如認定該法律關系實際為借貸，而當事人訴訟請求則是以合伙協(xié)議的約定為依據(jù)，要求另一方支付固定紅利，即當事人的訴訟請求所依據(jù)的法律關系與人民法院認定的法律關系不一致，法院能否直接按借貸關系判決。

對于第一個爭議焦點，應注意界定兩個問題：1.不能將“合伙”、“聯(lián)營”兩種法律關系混淆等同。最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見（試行）》第四十六條規(guī)定，公民按照協(xié)議提供資金或者實物，并約定參與合伙盈余分配，但不參與合伙經(jīng)營、勞動的，視為合伙人。而最高人民法院關于聯(lián)營方面的司法解釋則規(guī)定，企業(yè)法人、事業(yè)法人作為聯(lián)營一方向聯(lián)營體投資，但不參加共同經(jīng)營，也不承擔聯(lián)營風險責任，不論盈虧均按期收回固定利潤的，是名為聯(lián)營，實為借貸，違反了有關金融法規(guī)，應當確認合同無效。除本金可以返還外，對出資方已經(jīng)取得或約定取得的利息應予收繳，對另一方則應處以相當于銀行利息的罰款?？梢?，個人合伙允許只提供資金或?qū)嵨锒粎⑴c經(jīng)營，而聯(lián)營則應予以禁止。因此，本案李愛民雖未參與經(jīng)營，但與劉強簽有合伙協(xié)議，并實際出資，又約定了盈余分配，所以雙方之間的法律關系應為合伙。一審判決由于混淆了兩者的區(qū)別，導致適用法律錯誤。2.合同部分條款無效，并不必然導致整個合同無效。本案雙方所簽協(xié)議第三條約定“工程盈利與虧損李愛民概不負責”雖然違背了法律規(guī)定的合伙人共負盈虧，共擔風險的原則，應依法確認為無效。但該條款僅是合伙協(xié)議內(nèi)容的一部分，不能因此而確認整個協(xié)議無效，否則，將有悖于《民法通則》第六十條的規(guī)定。綜上，本案法律關系應認定為“合伙”，而非“借貸”。對第二個爭議焦點，即本案當事人是按合伙關系起訴，而一審法院直接按借貸關系判決，程序是否得當?shù)膯栴}。該問題因李愛民申請再審時未主張，故指令再審裁定未涉及。但該類現(xiàn)象在人民法院審理案件時具有普遍性，又牽扯到該案程序是否合法的問題，所以也是本案的爭議焦點之一。訴訟請求作為訴的構(gòu)成要素之一，是指訴方當事人就其與對方當事人之間的民事糾紛如何處理的主張。它直接反映著民事糾紛中的權(quán)益爭議事實，是訴方當事人提起訴訟和進行訴訟的目的所在，也是人民法院裁判的對象。按照辯論主義原則，當事人的訴訟請求決定了法院裁判的范圍，法院裁判中不能包含當事人訴訟請求之外的內(nèi)容，訴訟請求體現(xiàn)了當事人的處分原則。審判實踐中，基于多種原因，當事人起訴所主張的法律關系的性質(zhì)或民事行為的效力，與人民法院根據(jù)案件事實作出的認定不一致，這是一種常見現(xiàn)象。此時如果不告知當事人可以變更訴訟請求，有違訴訟經(jīng)濟的原則，客觀上造成了司法資源的浪費和當事人的訟累。而未經(jīng)告知繼續(xù)按照變化了的訴由審理，不以當事人的主張為審理標的，則有違人民法院審判權(quán)的被動性以及審判應當在當事人的訴請范圍內(nèi)的原則。對此，最高人民法院《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第三十五條規(guī)定：“訴訟過程中，當事人主張的法律關系的性質(zhì)或者民事行為的效力與人民法院根據(jù)案件事實作出的認定不一致的，不受本規(guī)定第三十四條的限制，人民法院應當告知當事人可以變更訴訟請求?！彪m然該規(guī)定對經(jīng)人民法院告知后當事人拒絕變更訴訟請求如何處理未作規(guī)定，但人民法院如繼續(xù)按查明后的法律關系性質(zhì)或者民事行為的效力進行審理，則是超出了當事人的訴請范圍，應為程序違法。故就本案而言，一審法院經(jīng)審理認為該案名為“合伙”實為“借貸”，法律關系的性質(zhì)發(fā)生變化，對此則應依據(jù)上述規(guī)定告知當事人可以變更訴訟請求。如當事人同意變更訴訟請求，法院可按變更后的訴請繼續(xù)審理；如不同意變更，則應判決駁回其訴訟請求。綜上，本案未經(jīng)釋明告知，即按借貸關系判決，屬程序違法，應予糾正?！舅饕?/p>

（2011）伊縣民初字第1435號民事判決書；

指令再審裁定書案號：（2012）伊州民申字第107號。