第一篇：從一宗案件的查證看職務侵占司法會計檢查要點

從一宗案件的查證看職務侵占司法會計檢查要點

筆者結合查證一宗職務侵占案的實踐，就職務侵占一般作案手段及其司法會計檢查要點淺議拙見。

一、案情及查證

去年，根據當地公安機關的委托，我們對A某涉嫌職務侵占一案進行了司法會計檢查。A是非國家工作人員，早年他憑著在建筑領域的打拼，著實淘了幾桶“金”。而后，腰纏萬貫的他先后注冊了四個公司。其中：一個是A獨自出資的私有企業，二個是A與其他股東共同出資的有限責任公司，還有一個是與外商共同興辦的中外合資企業。

四個企業生產銷售同一種產品。A集大權于一身，即四個企業的經營決策權和經營管理權及一切經濟活動均由A一個人拍板定奪。各企業雖單獨設賬，但會計、出納均為一套人馬并全由A的親屬把持。各企業采購物資、生產調度、銷售等主要部門的負責人也統由A的心腹擔任。就是在這種畸形經營方式和家族管理環境下，給A利用職務之便巧取豪奪營造了一個極好的溫床。據查：幾年時間，他就把上千萬公款揣進了自己的腰包，嚴重損害了其他投資者的權益。

一般說來，職務侵占的作案手段主要有二類：一是侵吞。即利用職務之便公然攫取或秘密截留公共財物。就A來說，其侵吞的手法是：（1）轉移收入。例如，本來是中外合資企業生產的產品，卻納入到A的獨資企業賬上，所獲銷售款也自然歸A所有了；（2）銷售收入不入賬，將所收銷貨款秘密轉到A個人銀行存款卡上；（3）私賬公報。即A個人購房、裝修和購置家電產品及買滋補品等開支統由公款報銷；（4）截留公款。即將公司對外投資所分利潤據為己有；（5）對外銷售材料、物資所收現金中飽私囊，而期末在平賬時，以結轉產品銷售成本的方式沖減材料物質。二是騙取。所謂騙取是指利用職務的便利，編造虛假的財務支出用途，將公共財產騙歸己有的行為。經查，A騙取公司財物的主要手段是：（1）虛列債務，套取現金。如2005年年初從北京某單位借款100萬元，列入其他應付款賬戶，時過不久，就相繼開具10份現金支票償還。后經調查，所謂外借款純屬子虛烏有，銀行轉款憑據也系偽造，用現金支票還款全部落進了A的腰包；（2）虛假采購，套取現金。即使用假購貨發票、假驗收、假入庫單等手段，虛列采購支出，套取現金；（3）采用填列虛假人名或分別填寫金額的手法，制作虛假的工資、津貼、獎金等報銷表套取現金；（4）虛報冒領，重復報銷。即將以前已核銷的支出賬項，再次進行報銷并獲取贓款。另外，審計還發現，A掌控的一個有限責任公司，大量采購原材料時，其銷貨發票開具單位均為異地企業，但卻用銀行同城轉賬支票結算，按照銀行的結算規定，同城轉賬支票是不能轉付外地的。后經調查，這些同城轉賬支票轉出的款項，不是轉到A的私企賬戶就是轉到個人的銀行“卡”上。二、一些分析

職務侵占是一種侵犯公共財產所有權的犯罪行為，公共財產的特定管理方式，決定了所有侵占公共財產行為都會與一定的財務會計活動相聯系。

因此，幾乎所有的貪污、侵占案件都需要通過司法會計檢查、發現、收集和審查財務會計資料證據及其他相關證據，以查明案件事實。一般說來，有些膽大妄為者，在利用職務之便侵占公共財物時，往往在作案時無所顧忌，這樣從賬面上或審核會計憑證就可以直接發現。但就大多數職務侵占者來說，其作案手段相當隱蔽，僅審查會計資料很難發現問題，鑒定人只有通過調查、分析、測算和實施其他必要的審計程序，才能找出癥結所在。例如，在查證A涉嫌侵吞銷貨款時，經我們調查了解，A的獨資企業只是個空殼，且早已停止運營，而憑空年收入卻達幾百萬元。而A與外商共同出資的企業，設備先進，人員眾多，具有極強的生產能力，但年主營業務收入與之不相匹配。特別是按單件產品材料消耗定額測算，其每年采購的原材料投入與生產出的嚴成品相差甚遠，我們把此異常情況如實提供給辦案人員，后經辦案人員調查和提審犯罪嫌疑人，一切才真相大白，原來是A為侵吞公共財物，故意把外商投資企業生產的產品轉到他的獨資企業賬上。再如，在查證A騙取公司財物時，我們注意到：有一個公司每年都從外地采購大批材料，卻少有運費發生。尤其是在審查2005年外部采購普通發票時，我們驚訝地發現，外地某物資供應部門開具的幾十份發票號碼相連，但有一份發票上加蓋的銷貨方財務章，卻是另一個供貨單位。后經調查落實，系A指使手下從北京買來一本假發票，專門用于虛列采購套取現金。通過對A涉嫌職務侵占一案的查證，我們認為：按照司法會計檢查的基本要求，收集能夠證明作案人非法占有的財產為公共財務的會計資料證據，是侵占案件會計檢查的重要任務之一。這項工作通常是結合查找作案過程的其他證據一并進行的。但鑒定人必須摒棄就賬查賬的片面做法。誠然，在司法會計檢查中，應對作案人經管公共財務所涉及的全部會計資料實施檢查，但這并不意味著在實際檢查中必須將作案人所經辦的全部財務會計業務一一進行核實，而是應該通過分析案情，據以確定檢查的范圍，對屬于檢查范圍內的全部賬證都應進行檢查，只有這樣，才能從中發現作案人侵吞、騙取公共財物的蛛絲馬跡。并如實把查出的“蛛絲馬跡”或疑點提供給辦案機關。作為中介機構還應密切協助司法機關進行調查取證，事實上，對我們查出的A涉嫌職務侵占的諸多問題，最終都是通過內查外調才得以確認的

第二篇：司法會計檢查考試題A卷答案要點

《司法會計檢查》考試題A卷答案要點

一、單項選擇題

1、A2、A3、B4、D5、B6、A7、B8、D9、B10、A

二、多項選擇題

1、ABCD2、AC3、ABC4、ABC5、ABD6、ACD7、ABCD8、ABD9、ABCD10、ABCD

三、名詞解釋

1、實質重于形式

實質重于形式是指按交易或事項的經濟實質進行會計核算，而不僅僅依據其法律形式。

2、財務會計錯弊

財務會計錯弊，是指各種違反真實性，正確性，合規性的要求，導致相應財務會計后果的財務會計現象。財務會計錯弊，按發生的領域不同，可分為財務錯弊與會計錯弊。

3、審閱法

審閱法，是指通過閱讀審查涉案的財務會計資料及其他相關資料，來尋找、發現、收集、形成訴訟證據的檢查方法。

4、財務會計錯弊的構成要素

財務會計錯弊的結構，指的是財務會計錯弊由主體、成因（主觀原因和客觀原因）、表現形態、財務會計后果要素的結合。

5、分析性復核法

分析性復核是指司法會計人員研究涉案審計單位的重要財務比率或趨勢，分析資料之間的相互聯系或邏輯關系，找出異常變動或重大差異，獲取案件線索，并就異常變動和重大差異形成原因做出實質性的檢查，以查明案情，獲取證據的檢查方法。

四、簡答題

1、簡述財務錯弊與會計錯弊的關系

（1）后果不同：財務錯弊會直接導致財物溢余或損失，而會計錯弊不會直接導致財物損溢。

（2）兩者之間的相互影響不同：財務錯弊，如果會計人員沒有及時發現，則會導致會計核算錯誤；但會計錯弊不一定會導致財務錯誤的發生。

2、強制措施對司法會計檢查有哪些作用？

司法會計檢查過程中使用強制措施，是司法會計法律屬性的體現。司法強制措施是保證司法會計工作順利進行的手段。恰當地運用強制措施，對重要財產物資和會計資料進行控制，可以有效在防止涉案人員更改、毀滅證據，轉移財產，可以保證及時、全面地收集財務會計證據。

3、對于有明確犯罪嫌疑人的挪用公款案件，司法會計檢查策略是什么？

有明確的犯罪嫌疑人的，可以通過鎖定嫌疑人，確定財務會計資料記載的主體要素，分析該嫌疑人在單位內部控制系統中的權力、職責、日常工作內容和可能影響的范圍，以及對公款的接觸、管理情況等資料，鎖定可能挪用公款的范圍。

通過檢查該嫌疑人的任職文件資料和實際接觸管理公款的期間，鎖定司法會計檢查的時間范圍。

根據犯罪嫌疑人可能挪用的公款的范圍和時間范圍，逐項檢查犯罪嫌疑人接觸管理公款形成的原始憑證，檢查這些原始憑證和與之相關的現金日記賬，銀行對賬單、銀行存款日記賬、會計憑證、明細賬，總賬的記錄情況。

五、論述題

提前確認進項稅進行增值稅舞弊，主要表現為工業企業的一般納稅人購進貨物尚未驗收前就申報抵扣進項稅額；商業企業一般納稅人在尚未付款或尚未開出承兌商業匯票前就申報抵扣進項稅額；商業企業一般納稅人采取分期付款方式購進貨物，在所有款項尚未支付完畢前就申報抵扣進項稅額的。

該類行為的檢查方法是：檢查采購合同，協議書的內容，查實購銷雙方協議的結算方式，供貨方式，時間點；檢查工業企業的采購入庫時間，納稅申報是否合規；檢查商業企業的采購款的支付時間和匯票的開具時間，納稅申報是否合規。

六、案例分析題

1、A公司原始憑證的經濟含義是“某年某月某日曹某通過C銀行匯款300000元給B水電項目開發部”；B水電開發項目部原始憑證的經濟含義是“某年某月某日通過銀行收到曹某匯來投資款300000元。”

2、A公司會計憑證的經濟含義是“2005年3月20日A公司通過C銀行匯款300000元給B水電開發項目部，該款項是B水電開發項目部借用款”；B水電開發項目部會計憑證的經濟含義是“某年某月某日收到曹某通過銀行匯來投資款300000元”

3、涉嫌貪污。

理由為：從財務關系上來講，A單位與B水電開發項目部并無真實的財務關系也無真實法律關系。A單位的財務處理，是一種做假賬的行為，其目的是為了掩蓋曹某的行為事實。其他應收款對應的B項目部，無法核對賬項，既便是A公司起訴B項目部，也無法追回款項。從犯罪的客觀方面來講，挪用公款與貪污的區別點在于“前者是非法暫時占用公共財物，一般不需要采取什么隱密方法，很容易被發現；后者因侵犯的是公共財產的所有權，行為人往往采取銷毀賬目等手段掩蓋犯罪事實”。這個案例，情節之一是主觀毀掉銀行轉款給曹某的憑條，然后以個人極為近似的轉賬憑條入賬，是一種蒙騙色彩的造假行為。其二，掛入其他應收款的賬務處理不真實，而且與B項目部無法建立真正的財務聯系，無法對賬。其三，款項的用途為投資款，本無返還的可能。這種處理的用意在于，單位發現，則以挪用處理，如果沒有發現，永遠不會還，投資收益歸于個人。

第三篇：從一個案件看勞動合同的續簽

勞動合同續簽的法律責任

甕福（集團）有限責任公司律師事務部朱靖

案情簡介：李某等11人于2001年1月進入A公司從事操作工，并與該公司簽訂了固定期限的勞動合同，合同期限至2008年10月30日止。2008年下半年開始，該公司由于受金融危機的影響，一直忙于處理公司經濟問題，在11人勞動合同期屆滿之后，公司由于疏忽未及時與之續簽勞動合同，但是李某等11人仍在公司上班。2009年4月1日，李某等11人向公司提出要求續簽勞動合同，并依據《勞動合同法》第十條、第八十二條的規定要求公司自2008年11月以來按月支付雙倍工資。

相關法條解讀：《勞動合同法》第十條規定：建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同；己建立勞動關系，未同時訂立書面勞動合同的，應當自用工之日起一個月內訂立書面勞動合同。第十四條：用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者己訂立無固定期限勞動合同。第八十二條規定：用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。該法條的立法背景是：解決在實踐中存在大量企業非法用工且未與勞動者訂立書面的勞動合同，一旦勞動者的權益受到侵犯，但是由于沒有書面的勞動合同而存在舉證難，權益得不到保障的問題。法條的宗旨是要求在勞動者與企業建立勞動關系的同時，應當將雙方的勞動關系以書面的形式確定下來，以避免在發生勞動爭議時，勞動者無法舉證，權利義務關系不明確，為快速、公正解決勞動爭議，保護勞動者權利提供幫助。但是，考慮到企業的實際情況，同時給企業簽訂勞動合同一個月的寬限期。

從法條上看，其本意是除了一個月的寬限期之外，應當是勞動關系存在與書面勞動合同的絕對一致性，不允許存在只有勞動關系而沒 1

有書面勞動合同的情形，否則，將遭受承擔雙倍工資或視為無固定期限勞動合同等不利的罰則。李某等11人提出要求企業支付自2008年11月以來的雙倍工資，其依據就是在此期間雙方存在事實上的勞動關系，但由于勞動合同到期之后未續簽，導致這一時段雖有勞動關系但并無書面的勞動合同約束。

個人觀點解析：在雙方勞動合同期滿之后，因不及時續簽勞動合同，而導致雙方存在無書面勞動合同的勞動關系的，企業不應當因此而支付雙倍工資或視為己訂立無固定期限勞動合同。其理由是：

一、用人單位不簽書面勞動合同將面臨強大罰則制度的設計，是為了解決用人單位為了降低用工成本，不簽勞動合同，逃避為職工繳納社會保險的義務，隨意辭退職工并拒絕支付經濟補償金，導致職工無法舉證，權益得不到保證的問題，而勞動合同到期后未及時續簽并未存在此類問題。

在《勞動合同法》生效實施后，用人單位首次用人時將不敢“玩火”不與員工簽訂勞動合同，而重點在管理中采取各種強化措施，建立單位內部嚴格的勞動合同簽訂紀律，禁止或防范出現員工不與單位簽訂勞動合同的現象，避免在首次用工中與勞動者形成事實勞動關系。隨著《勞動合同法》這個新規定的實施，那種認為“勞動合同是保護員工合法權益的文件”的傳統觀點將發生變化，勞動合同將逐漸成為“保護用人單位和員工合法權益的文件”。而勞動者的權益在第一次的勞動合同書己經得到了保障，勞動關系己得到明確，職工的保險福利待遇固定下來。因此，即使勞動合同到期后，雙方的勞動關系仍然可以找到依據，勞動者的實際權益并不因勞動合同的到期而受到損害。勞動合同到期后，沒有及時續簽的原因是多方面的，有客觀上的原因也有主觀上的原因，甚至有可能有勞動者的原因，有些勞動者為了要求企業提高待遇故意不提醒或者找種種理由拖延與用人單位

續簽勞動合同，在這種情況下，用人單位往往沒有惡意，要求用人單位承擔雙倍工資或視為訂立無固定期限勞動合同顯然有失公允。

二、《勞動合同法》及《實施條例》并未明確規定在勞動合同到期后，因為遲延續簽勞動合同企業應承擔的責任，在規定用人單位因不簽訂勞動合同而支付雙倍工資或被視為己訂立無固定期限勞動合同時，均強調為：“自用工之日起”，從字面上來理解，應當指的是企業對勞動者的“首次用工”。并且《勞動合同法》及《實施條例》正式生效實施后，用人單位與勞動者在勞動合同到期終止后，雙果雙方決定不再續簽，則用人單位仍需向勞動者支付經濟補償金。并且，接照《勞動合同法》第五十條規定：用人單位應當在解除或終止勞動合同時出具解除或者終止勞動合同證明，并在十五日內為勞動者辦理檔案和社會保險關系轉移手續。換句話也就是說，如果在首次用工所簽的勞動合同期滿后，如果不再續簽而終止勞動合同的情況下，總會有文字性的東西來佐證，否則就是勞動合同的自動續延或用人單位的違法終止（即自然終止未支付經濟補償金），在此情況下，用人單位將受到相關制度的約束，勞動者也可容易主張自己的權利，而不必要對用人單位以承擔雙倍工資或視為己訂立無固定期限勞動合同的方式來進行懲罰。

三、從法律關系上來說，勞動關系的建立是以雙方存在用工關系為標準，而不是以書面勞動合同的簽訂為標準，《勞動合同法》第十條規定：就算勞動者與用人單位先訂立勞動合同，勞動關系也自用工之日起才建立。書面勞動合同僅僅是勞動關系的形式要件，而非實質要件，即便是不簽訂書面勞動合同的，也不因此否定勞動關系的存在，早己客觀存在的“事實勞動關系”這一說法也因《勞動合同法》的實施而拿掉了“事實”二字。《勞動合同法》解決了首次用工中因不簽訂勞動合同而存在的“事實勞動關系”問題，未解決用人單位沒有與勞動者及時續訂勞動合同而形成的“事實勞動關系”。但從實

踐操作來看，仍有法可依。至今仍然有效的最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》（法釋[2001]14號）

第16條規定：“勞動合同期滿后，勞動者仍在原用人單位工作，原用人單位未表示異議的，視為雙方同意以原條件繼續履行勞動合同?！边@表明對于用人單位與勞動者以前簽訂過勞動合同，勞動合同到期后形成的事實勞動關系，用人單位與勞動者均繼續享有原勞動合同約定的權利，并應履行原勞動合同約定的義務。有人擔心如果不在此為用人單位設計強制度訂立勞動合同的制度，很多單位將利用續簽勞動合同的期間，無限期的拖延，將訂立固定期限勞動合同的次數控制在“二次”以內。但是從勞動者的角度出發，其權益未受到期實質性的損害，此時雙方勞動關系仍受用工期限及勞動合同的次數的的限制，在勞動合同終止后，第一次固定期限的勞動合同己經履行完畢，開始的勞動關系為新的勞動合同，至于勞動合同的期限如何，則處于一種未定狀態，需要待到雙方補簽的勞動合同來確定，如果一直不補簽，勞動關系滿十年以后，仍應當受《勞動合同法》第十四條第二款第（一）項“勞動者在該用人單位連續工作滿十年的”的限制。同時這也符合勞動合同長期化的要求。

綜上所述，勞動合同到期后，因為種種原因得不到及時續簽，導致出現“事實勞動關系”狀態的，不應當因此適應《勞動合同法》“支付雙倍工資”及“視為己訂立無固定期限勞動合同”等條款，而只能視作下一個尚未明確期限勞動合同的開始。李某等11人要求簽訂勞動合同的請求應當予以支持，但是要求自2008年11月份以來按月支付雙倍工資的請求不應當得到支持。

第四篇：從一起民行抗訴案件看檢察機關的調查取證權

從一起民行抗訴案件看檢察機關的民事抗訴

調查取證權

李紅

抗訴是目前我國立法所明確規定的檢察機關對民事審判活動進行監督的唯一方式，是“以權力制約權力”的一種監督。2007年新修訂的《民事訴訟法》增加了民事抗訴的條件，充分體現了程序正義地位的上升，但對檢察機關在民事抗訴中的調查取證權并未在期待中出現。法學界對于檢察機關在民事抗訴中是否可以在審查抗訴案卷外，進行調查取證，一直有較大的分歧意見。近日，隴南市人民檢察院民行處辦理了一起抗訴案件，其中縣檢察院運用了調查取證權，發現了能夠推翻原判決的新證據，并對該案的抗訴。由此引發筆者對檢察機關調查取證權的思考。

一、基本案情

徽縣泥陽鎮村民童某在修建磚木結構偏廈房和前檐廊檐并在廊檐上搭建石棉瓦簡易灶房時，占用了房后是一條東西走向歷史形成的大路路面。影響了鄰村村民和該鎮供銷社的通行。被該鎮供銷社、該村村委會、和村民郭某以侵占路面、要求拆除非法建筑為由，向縣人民法院提起訴訟?？h法院審理后認為，三原告僅提供了自寫的書證，不能證實被告實際侵占了路面，修建了非法建筑。三原告應承擔舉證不能的不利后果，判定駁回三原告的訴訟請求。三原告不服判決，向徽縣人民檢察院申訴。

徽縣檢察院在審查案卷的基礎上,進行了調查取證.查明被告的全權訴訟代理人童紅云未在庭審中向法庭提交徽縣人民政府徽集建（1991）字第06917號集體土地建設用地使用證，該證四至明確，房屋長、寬清楚。經檢察機關提取 核對該證,并向董紅云調查，其本人承認超建、超占的事實存在，并承認在原審中作了虛假供述。這一新的證據，足以推翻原判決。遂提請隴南市院抗訴。市院經審查，作出了抗訴的決定。

二、立法現狀 從我國立法現狀來看，《民事訴訟法》、《行政訴訟法》均規定了人民法院在民事訴訟和行政審判活動中有調查取證權，但檢察機關是否有調查取證權并未有充分的法律依據。僅《最高人民檢察院民事行政抗訴案件辦案規則》對此做了規定。第十七條規定，人民檢察院審查民事、行政案件，應當就原審案卷進行審查。非確有必要時，不應進行調查。第十八條規定，有下列情形之一的，人民檢察院可以進行調查:(一)當事人及其訴訟代理人由于客觀原因不能自行收集的主要證據，向人民法院提供了證據線索，人民法院應予調查未進行調查取證的;(二)當事人提供的證據互相矛盾，人民法院應予調查取證未進行調查取證的;(三)審判人員在審理該案時可能有貪污受賄、徇私舞弊或者枉法裁判等違法行為的;(四)人民法院據以認定事實的主要證據可能是偽證的。檢察機關內部對檢察機關的調查取證權以《辦案規則》的形式加以規定，其適用效力是有限的。且對程序性違法行為檢察機關是否有調查取證權也沒有規定，這與新修訂的《民事訴訟法》構成明顯的不和諧。

三、對檢察機關賦予調查取證權的必要性 依據以上案例、立法現狀以及辦案實際，筆者認為，行使調查取證權，對民事行政監督確有必要，理由如下：

第一，檢察機關的民事抗訴權作為檢察權的一種，理應包括調查權。“實際上，每一項國家權力的正常運作和實現，都不是一件輕而易舉的事，都必須輔之以必要的手段和措 施?！泵袷驴乖V案件中檢察機關調查權作為檢察權的一項子權力，是公權力的一種，也應當配臵相應的保障制度。否則，民事抗訴中的調查權就只能是作為一個法律概念而存在，而不能成為檢察實踐中運行的權力。檢察機關作為國家法律監督機關，享有法律監督權，這是憲法明確規定的。而完整的檢察權不能僅僅由起訴權和批捕權一張嘴和一個圖章構成，應當包含同樣具有追訴意義的偵查權。同時，還應當賦予檢察機關在民事行政訴訟中的調查取證權。需要說明的是，檢察權對民事行政訴訟的介入，不能視為檢察機關對民事行政訴訟當事人的代理，其意義在于對民事行政方面嚴重違法行為的社會否定，進而引起形式上的國家追訴或國家干預。所以，調查取證權對民事抗訴有效運行具有重要功能，是依法進行民事檢察監督的重要保障。

第二，調查取證權是保障抗訴權順利實施的重要措施。在現行法律制度下，檢察機關要實施抗訴權，辦理抗訴案件僅僅通過書面審查方式，即借閱原審審判卷宗。在審判案卷不能全面反映審判過程與裁判結果合理性的情況下，要查明真相，調查取證是基本的、必要的手段和措施。通過調查取證，了解法院審理案件的情況以及裁判的合法性，是檢察機關履行監督職責的重要保障，這也是檢察機關履行民事訴訟監督職責的必要前提。若檢察機關通過調查取證認為原審判決是正確的，還可以幫助做好申訴人的服判息訴工作，既維護了司法權威，又減少了申訴人和被申訴人的訴累和訴訟成本。如果連調查取證這樣基本的職權也不賦予的話，就會難以勝任和擔負起民事行政監督的職責，民事行政監督就③

②① 3 會流于形式，收不到應有的監督效果，更談不上實現民事行政法律監督的目的。

其次，在由申訴人、被申訴人雙方對自己所主張的事實進行舉證的前提下，因為與案件審查結果的利害相關，雙方都會盡力找出對對方不利的證據并隱瞞對自己不利的證據，如上述案例所述，這樣就常常出現證據不足，或者可以說是證據的空白地帶。檢察官極有可能對某些證據產生疑問，如果不進行調查，檢察官作出的決定說服力明顯不足，賦予檢察官調查權，有助于防止其獲取片面信息，排除受到申訴人、被申訴人雙方的語言及辯論技巧的影響，以及雙方在枝節問題上過多的糾纏以致拖延案件審查，有利于提高訴訟監督效率。

第三是有利于維護當事人的合法權益。在我國目前狀況下，公民的法律意識還普遍不高，訴訟雙方當事人之間客觀上存在著知識、財力、信息等方面的差別，表現在舉證能力上存在著很大差異，加上我國司法救濟制度還很不完善，利用檢察職能予以調查取證，實行公力救助，可以彌補法院審判中可能產生的缺陷。檢察官對案件中發現的疑點，進行調查取證，可以查明申訴人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的證據，包括：鑒定結論、勘驗筆錄、視聽資料以及不允許個人查閱的檔案材料、他人的儲蓄存款情況、涉及國家機密、企業技術秘密、商業秘密的證據材料；可以查明被申訴方的妨礙行為致使申訴人及其訴訟代理人無法自行收集的證據，包括：書證、物證以及其他可作為證據材料為被申訴人方占有而不宜向材料所有者調取，或調取遭到拒絕的；可以查明申訴人自身具有特殊情況，包括年邁、體弱多

④病、有殘疾或經濟困難的下崗職工等弱勢群體在合法權益受到侵害而又無力取證的。檢察機關通過調查取證，查明案件真相，既維護了當事人的合法權益，又保護了弱勢群體的利益，也彌補了申訴人自行收集證據的不足。

第四是有利于有效監督法院的審判行為，有利于查處民事行政審判活動中的職務犯罪行為。檢察機關對民事審判活動的監督屬于事后監督，它不直接參與庭審調查、法庭辯論等過程。而所謂事后監督，就是在監督對象的行為發生終了之后，通過審查、核實、評斷、裁決等過程，糾正違憲違法的事實及消除負面影響⑤。因此這種監督的事后性客觀上造成了檢察機關無法了解民事訴訟活動的全過程，無法聽取雙方當事人的陳述和辯論。大多數的抗訴案件中，對于生效裁判是否建立在充分的證據基礎上，審判人員在審理該案時是否有貪污受賄、徇私舞弊、枉法裁判行為等關系到生效裁判合法性的事實問題的審查判斷，在很大程度上依賴于檢察機關對相關事實的調查。通過調查取證，對案卷中存有疑點的地方進行重新調查，可以對在審判過程中因法官的業務能力不足而導致的不當裁定進行監督，對證據采信、收集等存在的缺點進行彌補，從而激勵法官提高業務素質，增強責任感；可以對在審判過程中審判人員貪污受賄、徇私舞弊、枉法裁判問題進行調查，從而揭露司法腐敗分子，有效維護社會公平正義。如我院2008年查辦的徽縣法院何敏強枉法裁判案，就是通過調查取證獲得的證據，認定了何敏強的枉法裁判行為，伸張了公平正義，促進了社會和諧。

四、調查取證權對民事行政監督的負面影響。

調查取證權在民事行政監督工作中，無疑有著非常重要和積極的作用。但運用不當，則會產生負面影響。主要表現 在:一是在司法實踐中審判人員對檢察院調查取證獲得的證據作為抗訴理由不易接受。二是調查取證權運用的過濫過多，會出現“當事人動動嘴，檢察官跑斷腿”的現象，既浪費司法資源，又可能導致新的司法不公，以至阻礙民行檢察事業的健康發展。三是檢察機關在民事、行政檢察活動中進行“調查取證”，是國家公權介入私法，會打破民事訴訟活動中的“訴辯平衡”關系，也與《民事訴訟法》規定的“誰主張誰舉證”的原則相違背，導致當事人之間法律地位不平等，違背了民法基本原則。

五、調查取證權的正確運用

以立法的形式明確規定檢察機關的調查取證權，是提高檢察機關監督能力的有效支撐和保障。從長遠來看，勢在必行。但如何正確運用調查取證權，充分發揮其在民事行政監督中的職能作用。筆者認為，應遵循以下幾個原則：

一是調查取證的啟動應遵循確有必要、有限救濟原則。首先，要有正確的動機，在充分審查案卷的基礎上，在有利于查明案件真相的前提下，發揮監督職能，啟動調查取證。其次，檢察機關辦理民行申訴案件應以審查案件為主，積極引導申訴人舉證，非確有必要，一般不予調查取證，防止檢察機關包攬查證，把過多的精力投入到大量的調查取證上，而申訴人及其代理人卻坐堂閱證，使舉證責任顛倒。

二是調查取證的范圍應遵循相對限制、有限查證原則?！睹袷略V訟法》第一百七十九條規定了15種抗訴事由。除第（六）條適用法律錯誤不用調查外，其他14種事由存在著程序違法、事實不清以及其它違法的情形，不同程度的都需要調查，才能查清事實，才能證明原裁判是否違法。所以，調查取證的范圍應與《民事訴訟法》的抗訴事由相一致，不 能濫用調查取證權。三是調查取證的運用，應遵循程序公正、合理實施的原則。其一，調查取證的實施應以當事人的申請為主，以檢察官的主動發動為輔，盡量從源頭上就保證調查的性質不變成純粹的偵查。同時，無論哪種啟動方式，都要受到檢察機關內部“承辦人—部門領導—主管檢察長”審批程序的嚴格控制，防止調查取證權的濫用。其二，在調查取證過程中，應向被調查對象出示證件，檢察人員不得少于兩人，并及時制作筆錄。其三，檢察官作為法律監督者，在審查民行申訴案件時，必須處于中立位臵。檢察官通過調查獲得的新證據，在庭審上由法官根據法律規定進行出示，再由當事人雙方圍繞著證人和證據進行質證。檢察官不與控辯雙方進行辯論。該新證據最終是否可以被確認、是否影響再審判決，則由法官決定。

[參考文獻] ①鄒建章，論民事檢察監督法律關系，中國法學，1997,（6）． ②王功杰,民事抗訴調查權研究，人民檢察2009,（18）．

③見劉竹冬、肖秀敏《社會公共權力配置與檢察權定位分析》。④江憲法，民事檢察證據運用的法理與實踐．

⑤見楊立新《民事行政檢察教程》，法律出版社2002年版，第146頁。

第五篇：從一起“一房二賣”無罪案件看合同詐騙辯護策略

從一起“一房二賣”無罪案件看合同詐騙辯護策略

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官德貴合同詐騙罪一審判決書

通化縣人民法院 一審

（2015）通刑初字第71號

當事人信息公訴機關吉林省通化縣人民檢察院。被告人官某某，男，漢族，吉林省通化市人，初中文化，無業，住輝南縣。因涉嫌犯詐騙罪、危險駕駛罪，于2014年8月21日被通化縣公安局刑事拘留；因涉嫌合同詐騙罪、危險駕駛罪，經通化縣人民檢察院批準，于2014年9月4日由通化縣公安局執行逮捕，現羈押在通化縣看守所。辯護人姜鳳，吉林方維律師事務所律師。一審請求情況通化縣人民檢察院指控：被告人官某某于2002年承包土建工程時，欠龐某某材料款20200元。后又向龐某某借款34000元。2003年，官某某將自己名下位于通化縣快大茂鎮的光達二號樓一戶住宅以65000元的價格出售給龐某某，用以抵頂之前欠龐某某的工程材料款20200元及借款34000元，并承諾在解除此前設定在該房屋上的抵押后將房產證交給龐某某辦理過戶。龐某某同意并補齊了10000元購房款。2007年，官某某拿回房產證后未交付于龐某某，于2008年2月4日將該房屋轉賣給宋某某，并與宋某某簽訂了房地產轉讓合同。后于2010年8月逃匿。期間，宋某某于2011年10月通過仲裁將該住宅過戶到自己名下。龐某某在找不到官某某的情況下于2012年8月報案，2014年8月21日官某某在吉林省輝南縣被抓獲歸案。被告人官某某于2014年8月19日18時許，酒后駕駛無號牌兩輪燃油助力摩托車，行至輝南縣朝陽鎮朝陽公司門前時，與相對方向史某某駕駛的吉E57071號轎車相撞，造成官某某受傷、摩托車損壞的道路交通事故。經長春市公安司法鑒定中心鑒定，案發時官某某靜脈血中乙醇含量為221.55mg/100ml。案發后官某某如實供述了其涉嫌危險駕駛犯罪的事實。為支持指控，公訴機關當庭出示了物證、書證、證人宋某某、劉某某的證言、被害人龐某某、史某某的陳述、被告人官某某的供述、鑒定意見。并認為被告人官某某的行為已構成合同詐騙罪、危險駕駛罪，危險駕駛罪構成坦白，提請本院依法判處。同時建議本院對被告人官某某合同詐騙罪在一年六個月至二年六個月有期徒刑幅度內量刑，危險駕駛罪在三個月至四個月拘役幅度內量刑。一審答辯情況被告人官某某辯稱，自己是向宋某某抬錢”借款，并不是向宋某某出售房屋，認為自己不構成合同詐騙罪。對危險駕駛的犯罪事實無異議。辯護人提出辯護意見是：對合同詐騙部分，一、從主觀方面來看，被告人官某某不具有非法占有的目的。官某某與龐某某雙方已按約定履行了房款兩清的交付義務，購房協議、收據、均能證明房屋買賣是雙方的真實意思表示。本案的被害人龐某某從2003年至今，十二年來一直占有使用該房屋，買賣合同已經生效。故被告人官某某與龐某某在簽訂房屋買賣合同過程中沒有非法占有被害人財物的目的和故意。被告人雖然隱瞞房屋已出售給龐某某的事實，與宋某某簽訂了所謂的房屋買賣合同”，但其真實意思是暫時借用房產證用于抵押借款用于向工人開資，并非一房兩賣。故被告人在履行房屋買賣合同過程中，沒有非法占有被害人財物的故意。

二、從客觀方面來看，被告人官某某未實施以虛構事實、隱瞞真相的方法，騙取被害人財物的行為。

1、被告人與宋某某之間的房屋買賣合同無效。

2、宋某某所持的房產證，其效力待定。

3、龐某某財物至今沒有損失。

三、從犯罪構成來看，被告人官某某不符合主客觀相統一的要件。

四、本案部分事實認定不清；對危險駕駛部分，認為被告人官某某系初犯、未造成嚴重后果、坦白，可從輕處罰。為支持辯護意見，辯護人當庭提供了證人劉某甲、孫某某的證言、磚廠出庫單、借據、龐某某的陳述、撤銷仲裁裁決申請書、通化市中級人民法院民事裁定書、通化仲裁委員會裁決書、宋某某34802號房屋所有權證、李某某與宋某某簽訂的房屋買賣合同、通化市房地產轉讓合同及購房收據、刑事判決書等相關證據。本院查明經審理查明，被告人官某某于2002年承包土建工程時，欠龐某某材料款20200元。后又向龐某某借款34000元。2003年，官某某將自己名下的位于通化縣快大茂鎮光達二號樓一戶住宅以65000元的價格出售給龐某某，用以抵頂之前欠龐某某的工程材料款20200元及借款34000元，并約定在解除此前設定在該房屋上的抵押后將房產證交給龐某某辦理過戶。龐某某同意并補齊了10000元購房款，官某某將房屋交付龐某某居住使用。2007年官某某拿回房產證后，并未交給龐某某，而是于2008年2月4日同其前妻劉某甲以及房屋共有人胡某某一同與宋某某簽訂了房地產轉讓合同，從宋某某處借款10萬元后于2010年8月到輝南承包工程。在2008年至2010年期間，被告人官某某通過其朋友孫某某給付宋某某部分磚用于抵頂欠款。后宋某某憑房地產轉讓合同于2009年、2010年兩次向通化市仲裁委員會申請仲裁，第一份仲裁裁決作出后，于2010年10月13日被通化市中級人民法院以送達程序不當，而致影響本案公正裁決為由撤銷，但宋某某于2010年6月7日將房屋過戶。通化市仲裁委于2011年10月10日又作出通仲裁字（2010）第025號裁決書，裁決官某某、劉某甲、胡某某與宋某某簽訂的通化市房地產轉讓合同及房屋買賣合同書合法、有效。后龐某某在找不到官某某的情況下于2012年8月向公安機關報案，2014年8月21日官某某在輝南縣被抓獲歸案。被告人官某某于2014年8月19日18時許，酒后駕駛無號牌兩輪燃油助力摩托車，行至輝南縣朝陽鎮朝陽公司門前時，與相對方向史某某駕駛的吉E57071號轎車相撞，造成官某某受傷、摩托車損壞的道路交通事故。經長春市公安司法鑒定中心鑒定，案發時官某某靜脈血中乙醇含量為221.55mg/100ml。案發后官某某如實供述了危險駕駛的犯罪事實。上述事實，有經庭審舉證、質證的如下證據予以證實：

一、合同詐騙部分：

1、協議書、房屋產權證明22022號，證實官某某名下位于光達二號樓的房產實際為官某某、胡某某二人共有。

2、工程材料驗收單，證明官某某于2002年收取了龐某某價值20200元的工程材料。

3、借款協議書，證實官某某向龐某某借款3萬元。

4、收據，證實官某某、胡某某收到龐某某給付的購房定金10000元。

5、購房買賣協議、房屋出售證明，證實官某某與龐某某約定官某某將其位于通化縣快大茂鎮長征路的房屋以65000元的價格出售給龐某某，等銀行按揭期滿后，將產權過戶給龐某某，過戶前發生一切責任糾紛由官某某承擔。

6、房屋買賣合同、通化市房地產轉讓合同，證實2008年2月4日官某某、劉某甲、胡某某與宋某某簽訂房屋買賣合同。

7、指紋鑒定書，經鑒定房屋買賣合同、通化市房地產轉讓合同上的指印系官某某所留。

8、收據，證實官某某、胡某某向宋某某出據了10萬元的收據。

9、出庫單，證實宋某某從孫某某磚廠拉走價值12萬元的磚。

10、借據3份，系在仲裁卷宗內記明申請人”提供，系官某某出據的借據，共計124600元，時間為2009年5月9日、6月8日、7月25日。

11、通化市中級人民法院民事裁定書，用以證實第一份仲裁裁決作出后，被通化市中級人民法院以送達程序不當，而致影響本案公正裁決為由撤銷。

12、房屋產權證明34802號，房屋所有權人為宋某某，其中記明登記日期為2010年6月7日

13、仲裁裁決書，用以證實通化市仲裁委于2011年10月10日作出通仲裁字（2010）第025號裁決書，裁決官某某、劉某甲、胡某某與宋某某簽訂的通化市房地產轉讓合同及房屋買賣合同書合法、有效。

14、李某某與宋某某之間簽訂的房屋買賣合同、通化市房地產轉讓合同及購房收據、刑事判決書，證明李某某于2009年5月24日用其位于通化縣快大茂鎮同德路的房屋作抵押向宋某某借款8萬元，約定利息6分，還款期限兩個月，并簽訂了房屋買賣合同，同時宋某某從借款8萬元中直接扣除當月利息4800元，李某某實得數額為75200元。此案經過法院審理認定了上述事實。

15、龐某某的陳述，證實官某某與胡某某因欠其錢款，將位于快大茂鎮長征路的住宅以65000元的價格出售給自己，并承諾解除抵押后將房產證交給自己過戶，并將房屋交付給自己居住。后來其多次找官某某辦理過戶，官某某都說未到期，到期后一定給其辦理過戶。2008年7月宋某某找其說此房因官某某向宋借款而抵押給宋某某，其當時找到官某某與宋某某在通化市交行門前見面，官與宋交涉后向自己保證在幾天內交付房照。2008年12月宋某某與其溝通說可以用磚抵頂官某某剩余欠款，之后可以向其交付房照。在官某某父親生日那天，三人在通化市嘉禾飯店二樓商定宋某某同意借款余額拉磚抵頂，之后向自己交付房照。后來沒有結果，其問官某某欠宋多少錢，官稱從宋處抬了十萬元。

16、宋某某證言，證實其與官某某于2008年2月簽訂了房屋買賣合同，價款為10萬元，后知道官某某已將該房屋賣給龐某某，通過仲裁將房屋過戶到自己名下。

17、證人劉某甲的證言，其系官某某的前妻。其證實2008年2月初要過年的時候，證人劉某甲在家里面蒸饅頭，官某某給其打電話，說他管人借錢給工人開資回家過年，讓劉某甲到通化市玉皇山正門下面的一個汽車租賃公司簽字。劉某甲到汽車租賃公司辦公室后，見到官某某、胡某某、宋某某。官某某讓其在桌子上面的一張紙上簽字，因其考慮官某某、胡某某都在那，自己尋思給工人開資要緊，沒有看紙上面的內容就簽了字。當時簽字借錢的時候不知道對方叫宋某某，事后知道官某某向宋某某借的錢。2009年初官某某父親過生日，在通化市的一個飯店里，看見宋某某穿個貂皮，跟官某某上樓了，當時看宋某某的表情就知道應該是管官某某要錢來了。后來宋某某來家里找官某某好幾回來要錢，并說要弄折他的腿。2009年有一次在家時，官某某和孫某某嘮嗑，他們倆人說給宋某某拉磚頂賬，后來其與官某某離婚了。

18、證人孫某某的證言，證明2009年秋天的時候，宋某某拉著官某某來找自己，車停在江南技術監督局那塊，在車里面，官某某說從宋某某那抬了十萬塊錢，一毛的利息，現在利息實在是還不上了，官某某說工地那死了個人，賠了不少錢，現在實在是沒有錢還宋某某的利息錢了，找其來幫忙，意思是在其磚廠拉些磚頂欠宋某某抬錢的利息，當時看官某某挺不容易的就同意幫官某某，讓宋某某到其磚廠拉轉頂抬錢的利息。因怕宋某某日后整事，其特意在磚票上面寫了句磚頂宋某某利息款”。在宋某某的車上，官某某說向宋某某借款10萬元，利息一毛，借款時直接扣利息2萬元，當時宋某某在場。另外證明有一次官某某父親在通化市里一個飯店過生日，看見龐某某、宋某某、官某某在飯店里面談話。

19、被告人官某某的供述，其供述2003年將自己名下的光達二號樓住宅以65000元的價格賣給龐某某，用以抵頂之前欠龐某某的材料款及欠款，并承諾在拿回房產證后辦理過戶。2008年2月，因工人沒錢開資，其向宋某某以1角利借款10萬元，并用房照抵押，與宋某某簽訂了房屋買賣合同，當時給宋某某打了10萬元的收條，只拿到8萬元，另外2萬宋某某直接扣除當利息。其給宋某某打了三種借據，加起來有十一二萬元錢，這個是利滾利的錢，后來與宋某某商定給宋某某12萬大塊磚，后來錢還不上了，自己到輝南準備掙錢償還欠款。

二、危險駕駛部分被告人官某某危險駕駛的犯罪事實有照片、道路交通事故認定書；鑒定意見；被害人史某某的陳述；被告人官某某的供述等證據為憑，足以認定。上述證據來源合法、客觀真實，本院予以采信。本院認為對于公訴機關指控被告人官某某利用合同騙取被害人龐某某65000元構成合同詐騙罪公訴意見，本院認為，一、被告人官某某與龐某某簽訂合同時不具有詐騙龐某某的故意，雙方簽訂的房屋買賣合同是真實意思表示，并且被告人官某某也向龐某某交付了房屋，未影響龐某某的居住使用，合同主要義務已經履行。

二、本案中被告人官某某供述系向宋某某以高利息借款（借高利貸”），因有辯護人提供的證人劉某甲、孫某某的證言、宋某某此前與他人簽訂的房屋買賣合同、通化市房地產轉讓合同、刑事判決書及被害人龐某某的陳述予以佐證，可以認定官某某等人與宋某某簽訂的合同名為房屋買賣，實為以房屋抵押的借貸合同，卷宗內的三份借據可以佐證借款事實，因為從常理上講，買賣房屋出據的應為收據而非借據。根據龐某某的陳述、孫某某的證言、及拉磚出庫單，可以證明被告人官某某并未回避應向龐某某履行交付房照辦理過戶的義務，也與龐某某、宋某某兩次商談過還款交付房照事宜，其間又有宋某某從孫某某磚廠拉磚的事實，說明官某某欲積極償還宋某某的欠款，取回房照向龐某某履行義務。

三、龐某某是否產生損失未確定，因宋某某系依據被撤銷的仲裁裁決過戶房屋，該過戶行為效力待定，如該過戶行為無效，龐某某的取得房屋產權證書的權利仍可能得以實現。綜上，本院對公訴機關指控被告人官某某構成合同詐騙罪的公訴意見不予支持，反之對辯護人及被告人官某某提出不構成合同詐騙犯罪的辯護意見予以采納。對辯護人提出被告人官某某在危險駕駛犯罪后系坦白，可從輕處罰的辯護意見，因與事實相符，本院予以采納。本院認為，被告人官某某無視交通管理法規，醉酒后在道路上駕駛機動車，其行為已構成危險駕駛罪。公訴機關指控被告人官某某危險駕駛的犯罪事實清楚、證據確實、充分、罪名成立，本院予以支持。被告人官某某向龐某某出售房屋但未交付房屋產權證書的行為不構成合同詐騙罪，對公訴機關的該項指控，本院不予支持。鑒于被告人官某某能如實供述危險駕駛的犯罪事實，構成坦白，可從輕處罰。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百九十五條、《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第二百四十一條、《中華人民共和國刑法》第一百三十三條之一危險駕駛罪、第六十七條第三款坦白、第四十二條拘役的期限、第四十四條拘役的刑期、第五十二條罰金、第五十三條罰金的執行之規定，判決如下：裁判結果

一、被告人官某某不構成合同詐騙罪。

二、被告人官某某犯危險駕駛罪，判處拘役三個月，并處罰金1000元。（刑期從判決執行之日起計算，判決執行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日。即自2014年8月21日起至2014年11月20日止）上述罰金限于本判決生效后立即繳納。如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內，通過本院或者直接向吉林省通化市中級人民法院提出上訴。書面上訴的，應當提交上訴狀正本一份，副本二份。此頁無正文。審判人員審判長于洋人民陪審員姜雪松人民陪審員單永全裁判日期二0一五年七月十五日書記員書記員趙金玥