第一篇：董事越權代表行為的效力認定問題(何健林)

董事越權代表行為的效力認定問題

何健林

上傳時間:2006-3-2

4董事在代表公司執行對外業務時，在其代表權范圍內的行為，其法律后果歸屬于公司，當屬無疑。但在實際當中，董事的行為受各種原因的影響，有可能超越授權。此時，如何認定這種越權行為的效力，就顯得很重要，它既體現一個社會的法律價值取向，又直接關系到越權行為所涉及到的各方利益。本文針對董事越權代表行為效力的認定，提出自己初淺的看法，以期有助于審判工作。

一、董事的代表權的規定

由于法人不同于自然人，“法人為社會組織體，其自身不能為行為，必須由自然人代其為之。”[i]公司作為現代企業法人,它的經營活動也必須由某些自然人代為執行。一是法律規定代表法人的人，如我國《公司法》規定董事長為公司的法定代表人，日本公司法規定每個董事都可以代表公司；二是董事會或股東大會、章程授權代表公司的人。前者董事享有概括授權，法律直接將其設定為公司的個別機關，其行為即是公司行為，后果直接歸屬于公司，后者董事在授權范圍內的行為屬于公司。

董事的代表權是指以公司名義代表公司對外進行裁判上、裁判外的一切行為的權限[ii]。該權力的范圍幾乎可以與公司的活動范圍相同，其內容可分為兩類，一種是經營活動代表權（民事代表權），即代表公司對外實行民事活動的權力；二為訴訟活動的代表權，即裁判上的代表權。代表公司從事公司活動的董事不僅包括公司的法定代表人——董事長，而且包括章程、董事會等授權代表公司的董事。

雖然董事代表權很大，但是也可以對其權力進行限制。綜合各國的做法，對代表權的限制主要是通過法律、公司章程或內部決議實現的。

1、法律限制。即由法律直接規定的對董事代表權的限制。即在特定場合，董事不能代表公司。例如，根據我國《公司法》第193條的有關規定，當公司破產或解散而實施清算時，只有清算組才能代表公司為民事行為或訴訟行為。此時，董事長依法已喪失了公司代表權。在國外的立法中，公司與董事之間有訴訟行為時，不論是公司對董事還是董事對公司提起訴訟，均由監事代表公司。[iii]這種制定法對代表權的限制具有絕對性,因而不得通過公司章程或內部決議加以解除。

2、章程限制。公司對董事代表權的限制的最主要的方式之一便是章程限制。在章程中規定某些事項必須由董事會或股東大會做出決議，而不能由董事做出決議，如日本商法第二百六十條“??董事會對下列事項及其他重要業務的執行，不得讓董事決定：

一、重要財產的處分及受讓；

二、巨額借款；

三、經理人和其他重要使用人的選任及解任；

四、分公司和其他重要組織的設置、變更及廢止。”一般來說，這些特殊事項都是一些涉及公司重大權益的事項。

公司章程對代表董事的限制是一種相對的限制，公司可以通過修改公司章程而變更代表權。而相對人在與公司進行交易時，難于知悉章程對代表權的限制情形，為了保護交易的迅速、安全，不少國家公司立法均明確規定，公司章程中限制董事會或董事權力的規定不能對 1

抗善意第三人。

3、內部決議限制。公司可以通過股東會、董事會決議或制定內部管理性的規章制度，對董事的代表權進行限制，董事必須遵守這些限制。由于公司內部決議無公示力，對第三人應作善意的推定，除非公司能證明第三人明知公司這種限制。

綜上所述，除法律對代表權的限制具有絕對性外，其他對代表權的限制均為相對性，不能對抗善意第三人。

董事超越上述限制而代表公司為經營行為，即構成越權代表行為。因此，董事的越權行為相應的分為超越法律限制的越權行為、超越章程限制的越權行為和超越內部決議限制的越權行為。

二、董事越權代表行為效力的認定

董事在代表公司執行對外業務時，在其代表權范圍內的行為，其法律后果歸屬于公司，當屬無疑。但在實際當中，董事的行為受各種原因的影響，有可能超越授權。此時，如何認定這種越權行為的效力，就顯得很重要，它既體現一個社會的法律價值取向，又直接關系到越權行為所涉及到的各方利益。

在董事越權代表公司行為的權力根源看，董事不享有從事該行為的授權，應該屬于無權代表。其中我們可以針對不同情況，更進一步劃分董事越權代表，即以第三人是否存在對無權代表董事“具有相應代表權”假象的信賴作標準，劃分為狹義無權代表和表見代表，以便在實際審判工作中正確劃分各方當事人的責任。

1、狹義無權代表

狹義無權代表是指董事沒有公司的實際授權，也沒有足以使第三人善意相信其有代表權的外觀，但行為人與第三人所為行為之利益牽連于公司的法律關系。[iv]根據這一概念，“第三人沒有善意即主觀上故意或重大過失”是確定狹義無權代表的核心要件，也是區別于表見代表的依據。董事超越代表權與第三人為相關行為，只是狹義無權代表成立的一個必要條件，如果第三人根本就不知道董事超越代表權，也不可能成立狹義無權代表，只能成立表見代表。因此，另一個必要條件是第三人主觀上有過錯，即第三人知道或應當知道行為人超越代表權。

狹義無權代表行為，學者們通常稱之為效力不確定的行為。[v]對于效力未定的法律行為，法律總是賦予行為主體行使某種權利，以使不確定的法律關系確定下來。在董事越權代表行為中，董事的狹義無權代表行為并不一定都不利于公司，公司可以視情況決定該無權代表行為的效力歸屬，公司采取的措施也就是法律賦予的救濟措施。

（1）公司的追認權和拒絕權

追認權和拒絕權是一對選擇性權利，二者只能居其一。公司行使追認權，是對越權董事所為行為追認其效力，從授權的角度理解，又可視為追認授權。公司行使拒絕權是否認董事所為行為的效力，不承擔該行為效果。

各國對于董事越權代表公司的行為，并沒有在公司法中規定為無效，而是認為該行為是“可予撤銷”的行為。如英國法的做法是“未經授權簽署的契約是‘可予撤銷的（voidable）’，因此，即使公司在法律上不必負董事行為之責，該公司仍可以批準承認并接受該契約。”[vi]公司對董事越權代表行為的追認，一般是通過股東大會作出普通決議承認并接受該行為對公司的效力。

公司對董事越權代表的追認可以是明示的，也可以是默示的；追認的意思表示既可以向越權的董事表示，也可以向第三人表示或公告。一般說來，如果公司知道董事超越代表權限而不作否認表示，或接受董事轉讓的契約利益，應該推定公司已追認董事的越權行為，這是公司追認的特殊形式。例如，公司章程規定董事向外借款不得超過一定限額，但未經股東大會的特別授權，該公司董事向外借款超過了該限額。如果公司對董事的越權行為未表示異議并接受了這項借款，則視為對董事的越權行為已追認其效力，從而使之有效。

公司行使追認權時，必須是概括性的追認，即該董事越權代表行為所產生的全部權利和義務，而不能只追認行為所帶來的利益而拒絕履行該行為所產生的義務。

當董事越權代表公司時，第三人因重大過失本應知道該董事無代表權而未知曉，或者第三人明知該董事無權代表公司而仍然與其從事交易，且行為所帶來的后果不利于公司時，公司可以拒絕承認該行為，從而使該行為變成一般的民事法律行為，該董事與第三人成為行為主體，各自負擔相應的權利、義務。申言之，如果第三人明知董事越權仍與其實施該代表行為，給公司造成損害的，應與該董事一起向公司承擔連帶責任。

（2）第三人的催告權和撤回權

第三人所享有的催告權與公司的追認權是一對對應的權利范疇，公司的拒絕權與第三人的撤銷權也有平衡二者利益沖突的功能。第三人在得知董事越權代表公司時，可以在公司追認前選擇行使催告權或撤銷權，從而結束該越權代表行為的效力不確定狀態，維護自己的利益。

2、表見代表

商法是關于企業關系的法律，其最重要的理念是確保企業交易活動的安全、迅速化。所謂交易安全，“即交易行為之安全，保護交易安全即為保護交易行為本身。”[vii]董事越權代表公司與第三人為民事行為，而第三人善意信賴該董事有代表權時，按照商法的理念，應該保護第三人的利益，因為善意第三人體現了交易的安全。

在保護善意第三人的利益方面，采用表見代表制度來處理董事越權代表公司的行為效果。表見代表與一般代表的邏輯起點剛好相反。一般代表是公司通過章程等授予董事代表權，然后才有董事的代表行為，而表見代表是基于善意第三人信賴越權董事有代表權與該董事為法律行為，因而法律擬制公司授予了董事代表權，從而使董事越權代表行為有效，保護善意第三人的利益。表見代表制度是德國權利外觀理論發展的結果。權利外觀理論重視外觀信賴，即只要存在第三人信賴行為人享有一定權限，本人就要承擔對第三者的責任。所以在表見代表制度中，“公司授予了董事相應代表權”這一外觀，是法律規定公司承擔行為后果的依據。

董事越權代表要成為表見代表，必須具備一定的條件。許明月教授認為“表見代表的構成要件一般應具備三個要件，即外觀之存在、外觀之付與、外觀之信賴。”[viii]韓國學者李井杓認為“表見責任的成立要件有：（1）具有法律根據的外觀的存在；（2）外觀造成者對外觀存在賦予原因；（3）第三者信任該外觀；（4）第三者根據該外觀做出行為（要有因果關系）。”

[ix]對于表見代表行為的構成要件大體上各派觀點差別不大，但對構成要件中的具體問題仍存在爭議，本文將針對這些爭議進行論述。

本文認為，表見代表須具備以下成立要件：（1）外觀的存在。即越權董事存在著使第三人認為其有代表權的外觀。董事所擁有的頭銜、所使用的職位一般被認為享有代表權外觀。

《韓國商法》第395條規定，“社長、副社長、專務、常務、以及??可以認定為有代表公司的之名稱”（表見性名稱）。《日本商法》第262條（表面代表董事）規定，“總經理、副總經理、專務董事、常務董事和其他被認為有代表公司的權限的名稱的董事所做的行為，公司在該董事雖無代表權的場合，仍對善意第三者承擔責任。”按照法律的規定，這些人都具有相應的權限，在特定條件下均可被授權代表公司，所以只要董事向第三者表示自己為公司代表者，使第三者認為其有權代表公司即可。

（2）公司具有歸責的事由。一般認為，保護交易的動的安全，不能動搖靜的安全的基礎，這是法律秩序的一般要求，公司承擔法律責任必須具備歸責事由。Naendrup提出外觀即使不依本人的意思或過錯時，由本人造成原因或本人即使沒有提供外觀發生的原因，但存在必須保護第三者信賴的衡平法上的理由時，本人的表見責任成立。公司對越權代表董事承擔后果的歸責事由在于，公司明示或默示地允許表見性名稱的使用，客觀上存在使第三人相信無權代理人“具有代理權”的理由。例如，公司將合同專用章或者蓋有公章的空白合同書給董事使用，或者無異議地履行越權董事所簽訂的合同，都被認為允許董事使用表見性的名稱。公司一般通過股東大會或者董事會允許董事使用表見性名稱。但是，如果冒用公司的名稱，則不能構成表見代表。“公司對表見代表的行為承擔責任，僅限于公司明示或默示許可表見代表人使用名稱的情形，不應將未經公司名稱使用許可而任意使用的行為后果轉嫁給公司，由公司承擔對善意第三人的責任。”[x]

（3）第三人的信賴。即第三人相信與之從事交易的董事有代表權，并基于此信賴從事法律行為。亦即第三人是善意的。

對第三人善意的判斷，我們可以從兩個方面說明。首先關于第三人的范圍，第三人不僅指表見行為的直接相對方，還包括與該表見性外觀利用人交易時信賴其外觀的所有第三者。比如，從匯票領受人那里取得以董事長名義出具的匯票，并信賴出票人為公司的善意第三者也應得到保護。其次對第三人是否為善意的認定。

善意(拉丁語bona fides，英語good faith)起源于羅馬法中的善意占有之訴(actiopublicaca)，是產生于共和國末期的一種以實效取得為基礎的虛擬的要求返還所有物之訴。以后各學者又根據自己的理解，對善意作了各種解釋。其中《牛津法律大辭典》對善意的定義，具有代表性。它將善意分為兩種：（1）如果一個人誠實行事，即不知道也沒有理由相信其主張是沒有根據的，他就是善意行事，?? 當該人得知或應知表明其權利缺乏法律根據的事實時，則不存在善意。（2）真誠實施的行為，即使是疏忽實施的，都屬于善意行為。當今，善意通常有兩種含義和說法。一是行為人動機純正，沒有損人利己的不法或不當目的之主觀狀態，二是行為人在為某種行為時，不知存在某種足以影響行為法律效力的因素之人心理狀態。

對于善意的確定，理論上有“積極觀念”和“消極觀念”之說。積極觀念主張“善意人”必須將具有行為人視為合法權利人的認識，即根據行為人的權利外象而信賴其有權利實象的認識。消極觀念主張“不知”行為人為非法權利人即可構成“善意”。這里的“不知”包括不能知道或不應知道。而比較積極觀念與消極觀念，可知消極觀念對善意的要求更為寬松，大陸法系國家一般采用消極觀念說。

消極觀念中相對人“不知”行為人的權利真象，是由于主觀過失時，相對人是否為“善

意”？若為“善意”，在哪種過失程度下，才能成為“善意”？回答這兩個問題是處理董事越權代表公司責任歸宿的關鍵。

“善意”與“無過失”常連用，因此分析善意與無過失的關系很有必要。善意是針對行為人行為時的主觀心理狀態而言，無過失則是針對行為人行為對造成損失時的主觀心理狀態而言，兩者的側重點有所不同。過失就其程度而言，分為輕微過失、一般過失和重大過失三種，重大過失表明行為人對其注意義務的嚴重違背。董事越權代表公司的行為屬非常行為，第三人稍加注意就可以了解該董事超越公司授權，此時第三人對越權結果的發生有重大過失，如果依然把有重大過失的第三人認定為善意，無疑會加重公司的責任，同時，還會縱容第三人不負責任的態度，因為第三人也是越權董事行為的相對人，理應對自己所從事的交易行為持應有的謹慎。另一方面，不加區分地對待這三種過失，認為無論行為人出于何種過失而不知或不應知、無法知某種情形的存在，統統不認為是善意，對于第三人未免苛責。因此，應將善意理解為非因重大過失而不知、不應知某種情形存在，即輕微過失和一般過失也能構成善意。由此可知，善意實際包括無過失（或稱完全無過失、單純無過失）和有輕微過失、一般過失。即使第三人因為輕微過失或一般過失而不知董事越權，其行為的主觀要件仍定為善意。

第三者是否為善意的舉證責任問題。當越權董事的行為具有表見外觀時，第三人依外觀行事，法律擬制其為善意，第三人無需就其善意舉證，實行舉證責任倒置，即由公司證明代表董事為惡意，才能使公司不承擔行為后果。日本判例就認為，對過失之有無，法律為消極推定。即在一般情形下推定第三人無過失，法人若認為其為惡意，必須對此負舉證責任。美國公司法專家克拉克在其《公司法則》中闡述過，“法律規則從交易的便捷性考慮，允許第三人除非得到相反的特別通知，他們不必細致查詢（公司正式的授權結構）便可信賴尋常權力而做交易。”也采用了推定善意的做法。

綜上所述，越權董事的行為符合上述三個要件時，即構成表見代表，其法律效果等同于有權代表，公司與第三人形成直接的法律關系，承擔代表行為的法律后果。

參考書目

1、高程德：《現代公司理論》，北京：北京大學出版社，2000年版。

2、梁慧星：《民商法論叢》（第六卷），北京：法律出版社1997年版。

3、梁慧星：《民商法論叢》（第13卷），北京：法律出版社2000年版。

4、張開平：《英美公司董事法律制度研究》，北京：法律出版社，2000年版。

5、柯芳枝：《公司法論》，臺灣：三民書局，1985年版。

6、石慧榮：《公司法新論》，北京：群眾出版社，2001年版。

------------------

[i] 梁慧星：《民法總論》，法律出版社1996年版，第130頁

[ii] [韓]李哲松：《韓國公司法》，中國政法大學出版社2000年版，第458頁

[iii] 卞耀武：《當代外國公司法》，法律出版社1995年版，第340頁

[iv] 所下定義參照了江帆：《代理法律制度研究》，中國法制出版社2000年版，第61頁

[v] 張俊浩：《民法學原理》，中國政法大學出版社1997年版，第278頁

[vi] 張漢槎：《香港公司法原理與實務》，科學普及出版社1994年版，第59頁

[vii] 江帆：《代理法律制度研究》，中國法制出版社2000年版，第145頁

[viii] 許明月：《企業法人目的范圍外行為研究》，載梁慧星主編：《民商法論叢》，法律出版社1997年版，第180頁

[ix] 李井杓：《韓國商法上的表見責任制度之研究》，載王保樹主編：《商事法論集》，法律出版社1999年版，第460頁

[x] 吳日煥：《韓國商法》，法律出版社1999年版，第97頁