第一篇：法律知識初探民事訴訟中委托調解程序的啟動和規范若干問題

民事訴訟中委托調解程序的啟動和規范若干問題初探

程善磊

民事訴訟中的委托調解是指法院對起訴到法院的民事案件，在征得當事人的同意后，委托人民調解委員會等組織或個人進行調解。委托調解是我國法院為構建多元化糾紛解決機制的結果，是法院借助社會力量調處民事糾紛的新舉措。2004年9月，最高人民法院頒布的《關于人民法院民事調解工作若干問題的規定》(以下簡稱《調解規定》)設置了協助調解和委托調解兩種在調解中引入社會力量的新機制。①筆者認為，特別是委托調解無疑是《調解規定》的諸多創新之一，體現出最高人民法院對于完善調解機制的“良苦用心”，也是法院在大調解格局下實現特色“訴調對接”的主要形式。基于基層民事審判實務實踐，筆者試就委托調解程序的啟動和規范若干問題談談自己的看法，并就不足之處略陳管見，以求教于方家。

一、委托調解的性質及現實積極性

法院委托調解，按照一般的委托關系理論來分析，法院是調解的委托方，各類調解組織或個人是受托方，受托方在接受法院的委托后為法院調解案件。雖然調解組織接受委托后獨立地進行調解，但調解組織必須向法院報告調解結果，人民法院應當根據《調解規定》第3條第二款之規定依法對調解協議予以確認，因此，委托調解應當被定性為法院調解。

在基層民事審判實務中，法院委托調解的現實積極性至少體現在以下三個方面：首先，能夠滿足法院解決案多人少矛盾的需要;其次，能夠滿足法院更有效地解決糾紛的需要;

再次，還能夠滿足制度創新的需要。

二、委托調解的適用范圍

民事案件屬于私權利糾紛，當事人本人享有處分權。因此，調解在民事訴訟中有著廣闊的適用空間，大多數甚至絕大多數民事糾紛都可以通過調解解決。但是，并非所有的民事案件都適合委托調解。如果把那些不適合調解的案件也交付訴訟外調解，不僅無助于糾紛的解決，而且還會損害司法的公正性與權威性。因此，在構建委托調解制度時，需要明確哪些案件適合委托調解，哪些案件不適合委托調解。

對于調解的使用范圍，最高人民法院在《關于適用簡易程序審理民事案件的若干規定》第14條、②最高人民法院《關于進一步發揮訴訟調解在構建社會主義和諧社會中積極作用的若干意見》(以下簡稱《意見》)第5條、③《調解規定》第2條④中相繼作出了明確規定。

以上司法解釋雖然是針對法院調解作出的，但其對確定法院委托調解的范圍也具有重要的指導作用。需要明確的是，委托調解的范圍顯然不能完全等同于上述司法解釋規定的范圍。例如，《意見》中關于法院應當重點做好調解工作的六類案件，顯然就不屬于委托調解的范圍。因為這些案件重大復雜，連法院調解起來都相當困難，委托專業性、權威性顯然不如法院的人民調解組織來調處，成功的希望就更加渺茫。筆者建議，各地法院在制定委托調解案件范圍規定時不妨做到因時因地的適度調整。

三、啟動委托調解應具備的四個要件

根據《調解規定》第3條第二款的要求，委托調解的啟動必須具備四個要件：其一，必須經各方當事人一致同意，即各方當事人都同意將案件委托給有關單位或個人進行調解，否則不得開啟委托調解程序;其二，必須由人民法院出面辦理正式的委托手續;其三，接受委托的必須是前述有關單位或有關人員;其四，在受托單位或個人的主持下，如經調解達成了協議，并非能夠直接產生法律效力，而是必須經過委托法院的審查確認，即在委托法院依法對調解協議進行審查后，如果認為該協議不違反國家法律、法規的禁止性規定，不損害國家利益、集體利益和他人的合法權益，且為各方當事人的真實意思表示，即應對調解協議的法律效力予以確認。

四、委托調解以何種名義和方式進行委托

筆者認為，在委托調解活動中，應當以法院的名義進行委托，審判組織行使審判權的行為是一種職務行為，在調解書上署名承擔的責任是一種內部責任，調解的委托并非內部委托，而是一種對外的委托，應當以法院的名義進行委托。委托的方式有口頭和書面兩種，究竟以何種方式司法解釋并未作出規定，口頭委托靈活隨意，易于把握調解的時機，但缺乏穩定性，筆者認為為了彰顯委托調解的鄭重，使受托人有正當的調解權源，法院應當制作格式化的委托調解書，由審判組織署名并加蓋院章交付受托方和雙方當事人，并附卷備查。

五、委托調解的時機和地點

我國民事訴訟法規定訴訟調解貫穿于訴訟的全過程，筆者認為委托調解也可以在訴訟的各個階段進行，不論是開庭前、庭審中、還是庭審后都可以進行委托調解，并不局限于庭審前。調解的地點可以在法庭，也可以在有關組織或個人住處、當事人或第三人家中等等。

六、對委托調解的要求及調解原則

在委托調解中，并不一律要求理清事明，但也不能故意顛倒黑白，混淆是非，對當事人進行欺詐和脅迫，必須堅持自愿和合法的原則，不得損害第三人和公共利益。筆者認為委托調解應當遵循以下三項原則：

1、尊重當事人程序選擇權原則。程序選擇權，是指糾紛當事人所享有的選擇與處理糾紛相關程序的權利。⑤在民事訴訟中，當事人享有的程序選擇權，首先是選擇解決糾紛方式的權利。國家為解決民事糾紛設置了多元化的救濟方式，其中人民調解、仲裁和民事訴訟是三種主要的方式，究竟選擇哪種方式，當事人有選擇的自由。委托調解的前提是當事人已經向法院提起了訴訟，而提起訴訟則說明當事人選擇了訴訟這一救濟方式。值得注意的是，原告雖然已選擇了訴訟這一救濟方式，但原告的這一選擇可能是在不了解不同解決糾紛機制的差異性的情況下作出的，這一選擇并不一定真正符合其自身的利益，或者說并不一定是最佳的選擇，因此，法院可以在立案后經原告同意委托調解后，再征求被告的意見，并需在取得被告

同意之后才能將案件轉為委托調解。因為被告既然已經成為訴訟當事人，那么解決糾紛方式的改變也關涉他的利益，所以他也因此享有對程序的選擇權。

2、及時原則。能夠更為快捷地解決糾紛，是實行委托調解的理由之一。調解與訴訟相比，通常是一種更為快捷的糾紛解決方式。判決是訴訟最典型的結案方式，判決的強制性使其離不開正當程序的保障。程序保障不僅體現在第一審程序從立案到宣告判決環環相扣的程序步驟上，而且體現在第一審、第二審、審判監督的程序體系上。充分的程序保障固然有利于保障判決的正確性與正當性，但也常常造成訴訟遲延。如果能夠通過調解解決糾紛，那么就可以避免復雜而漫長的訴訟程序，就能夠使糾紛迅速得到解決。不過，調解要獲得比訴訟更快捷的結果是有前提條件的，即通過調解解決了糾紛，如果調解失敗，那么仍然需要進入訴訟程序，所花費的時間便會更多。調解不可能百分之百的成功，少數案件無法通過調解解決是不可避免的。在調解遇到挫折時，調解人員可能會認為再努一把力就能獲得成功，也可能為了證明他們自己的調解能力而堅持繼續調解，但繼續調解同樣蘊藏著失敗的風險，而反復的調解不僅不能顯現調解在處理案件方面的效率優勢，反而會帶來解決糾紛遲延成本的增加。為了解決這一問題，筆者建議在制定委托調解規定的時候，對委托調解設置一個期限(譬如20日)，未在規定期限內調解成功的，經當事人申請或同意，并經法院批準，可延長一定的天數;未能在規定期限內調解成功的，受委托的調解人應當制作調解終結書，并將案件材料退還委托法院，由法院轉入訴訟程序。這些都體現了及時原則的要求。

3、保密原則。保密原則是指調解人對于在調解過程中從當事人處獲得的信息應當予以保密。在調解過程中，調解人為了掌握糾紛的基本情況、對癥下藥地做當事人的工作、提出能夠為雙方當事人接受的調解方案，需要從當事人那里了解與糾紛相關的各種信息，而當事人也會向調解人訴說他們的要求和理由，為了表達接受調解的誠意，他們還會放棄自己原先提出的某些要求或者同意對方提出的某些要求。保密原則一方面要求調解人不得把這些信息告知委托其調解的法院，另一方面也要求調解人不得把這些信息泄露給其他人。調解人不得向法院告知相關信息的原因在于調解有可能成功也有可能失敗，在調解失敗的情況下糾紛就會進入訴訟程序，如果調解人向法院告之這些信息，那么審理案件的法官就有可能把當事人在調解過程中承認對方當事入主張的事實、做出讓步的表示看作是該當事人理屈的表現，這些調解中的信息也

可能在無形中對法官的判斷產生影響。⑥調解人不得把相關信息泄露給其他人的原因則在于不幸卷入民事糾紛的當事人一般都不希望把自己的私事公之于眾，以避免給其生產經營活動或生活帶來不利或不便。

七、探尋適合本地的委托調解模式

結合本地實際，筆者認為委托調解可以有以下兩種模式可供參考：

第一種模式，由法院在立案時征詢原、被告的意見，如果雙方當事人都同意調解，那么由當事人選擇《調解規定》第3條第一款中所列調解組織或個人，由立案庭確定調解的時間、地點，由上述調解組織或個人主持調解。調解成功后，立案庭立即通知審判庭訴前調解案件審核法官到場審核，經審核后，立案庭當即辦理立案手續，將案件材料移交給審核法官，調解成功需要制作調解書的，由審核法官根據調解筆錄制作調解書。在這一模式中，雖然主持調解的是法院聘請的訴前調解員，但法院參與了整個調解過程，因而將其定性為訴訟調解顯然更為合適。

第二種模式，法院在立案前征得雙方當事人同意后把糾紛在該法院設立的“人民調解窗口”進行調解。“人民調解窗口”的調解員由政府以購買服務的方式聘請。由“人民調解窗口”調解的糾紛，如果調解成功，則出具調解協議書，并由法院依法予以確認。其中，當事人要求制作調解書的，法院則需立案并對調解協議書進行審查，經審查符合法律規定的，由法院出具調解書。

八、法院對委托調解的審查和監督

法院審查的重點是對調解結果的審查，主要是對調解協議的審查。首先核實當事人和參與人的主體資格，審查當事人的意思表示是否真實，各方當事人是否自愿;其次審查調解協議是否損害第三人和社會公共利益，是否違反法律的強制性、禁止性規定，是否有不能調解的內容，協議內容是否合法;再次審查當事人的訴辯請求是否遺漏，對遺漏的部分雙方當事人是否作出安排;最后看訴訟費用是否達成一致。在審查調解結果的同時，還要對調解的過程進行監督，認真聽取當事人和訴訟參加人的意見，正確對待當事人的異議，對于當事人的誤解應及時澄清，對于委托人的不當行為要及時糾正和制止，對于委托人主持調解

中違法時，要及時取消委托和另行委托。委托人弄虛作假、妨礙訴訟的情形，法院可以適用妨礙訴訟的制裁措施。

第二篇：法律知識問題民事訴訟中司法鑒定申請審查的相關

民事訴訟中司法鑒定申請審查的相關問題

翁秀明

【提要】民事訴訟中，對當事人的司法鑒定申請，法院應當從需鑒定的事項與待證案件事實之間的關聯性、與待證案件事實之間的必要性和鑒定成本與訴訟標的價值之間的可比性等方面進行審查，從而決定是否啟動司法鑒定程序，一方面避免司法鑒定程序啟動的隨意帶來的訴訟成本的增加，另一方面確保當事人的合法的訴訟舉證權利。

根據我國民事訴訟法及相關司法解釋的規定，在民事訴訟中，司法鑒定程序的啟動，需要當事人在指定的期限內向法院提出鑒定申請、預交鑒定費用及提供相關材料，并且需經法院同意。但是，對當事人提出鑒定申請后，法院應當在什么情況下同意啟動司法鑒定程序呢?法律及相關司法解釋并未明確。對此，我們認為可以從學理觀點、法律規定和實踐操作三個層面，對當事人申請司法鑒定行為的性質、法院審查鑒定申請的性質和法院審查鑒定申請的標準把握這三個方面進行探討，從而梳理出這一問題的解析思路，一方面避免司法鑒定程序啟動的隨意帶來的訴訟成本的增加，另一方面確保當事人的合法的訴訟舉證權利。

一、當事人申請鑒定行為的性質

對當事人申請鑒定的行為，在學理上有兩種不同的解釋：一種解釋認為，當事人申請司法鑒定即申請證據，是當事人提供證據的一種表現形式，因此申請證據當事人舉證方式;另一種觀點則認為，司法鑒定是法院調查收集證據和審查判斷證據的一種形式，由當事人申請后必須經法院許可同意后才能由法院委托有關部門進行。

這兩種看法對司法鑒定程序的啟動產生了不同影響。如果認為申請鑒定是當事人的舉證方式，則當事人申請鑒定只要在客觀上具備鑒定條件并且不違反相關法律規定的期限，法院就應當啟動鑒定程序，否則就不應當讓當事人承擔舉證不能的后果;如果將鑒定視為法院調查證據、判斷證據證明力的一種方法，則鑒定不過是法院獲得心證的一種手段，啟動司法鑒定程序是法院的職權行為。

隨著民事隨著民事訴訟制度的發展，這兩種觀點之間界限越來越模糊了，主要原因在于法院職權調查的范圍收縮了，明朗化了，并且司法實踐中由于對質證的強調和重視，使原來作為法院職權象征的調查收集證據行為，也要受質證的制約，成為法庭上雙方當事人質辯的對象。我國民事訴訟法及及相關司法解釋中明確指出，對法院調查收集的證據，也須質證，否則不能作為裁判的基礎。另一原因是法院的心證公開化的要求。由于要公開心證理由，法院對證據的審查判斷就必須有合理的、能說服別人尤其是當事人的依據。在這種情況下法院很難通過暗箱操作的方式獲得對案件事實的心證。所以，對申請鑒定在理論上究竟系當事人的舉證方法，還是法院收集和判斷證據的手段，并未取得一致的意見。

對此，我們認為，根據我國民事訴訟法及相關司法解釋的規定，當事人申請鑒定的行為實際上已納入當事人舉證行為的范圍。《中華人民共和國民事訴訟法》(以下簡稱《民事訴訟法》)[1]規定，鑒定結論屬于法定證據各類之一，法律應當允許其由當事人提供，并且作為舉證負擔由當事人來承受。最高人民法院《關于民事訴訟證據若干問題的規定》(以下簡稱《民事訴訟證據規定》)也明確規定[2]當事人申請鑒定應當在舉證期限內提出;對需要鑒定的事項負舉證責任的當事人無正當理由致使對案件爭議的事實無法通過鑒定結論予以認定的，應當對該事實承擔舉證不能的法律后果。由此，從現行立法看，當事人申請鑒定屬于當事人舉證的一種形式。

二、法院審查鑒定申請的性質

當事人申請鑒定屬于當事人舉證的一種形式，這并不意味著當事人申請鑒定后法院就必須啟動司法鑒定程序。因為當事人的鑒定申請還必須接受法院的審查，《民事訴訟證據規則》[3]明確規定當事人申請

鑒定經法院同意后，才能確定鑒定機構，也就是才能啟動鑒定程序。在司法實踐中，對于申請鑒定予以審查限制已經成為共識。這主要是由司法鑒定自身的性質所決定。

鑒定結論是鑒定人運用自己的專門技術知識、技能、工藝及各種科學儀器、設備等，對在訴訟中出現的某些專門性問題進行分析、鑒別后所提供的結論性意見。根據《民事訴訟法》[4]的規定，法院對專門性問題需要鑒定的，應當交由法定鑒定部門鑒定;沒有法定鑒定部門的，由法院指定的鑒定部門鑒定。《民事訴訟證據規則》[5]規定，由當事人協商確定有鑒定資格的鑒定機構或法院指定的鑒定機構進行鑒定。在我國現行體制下，無論是法定鑒定機構還是指定鑒定機構，對其要求具備的條件以以下特征：其一，專業性，即鑒定機構在某一特定領域必須具有專門的知識、技能和經驗;其二，中立性，即鑒定機構或鑒定人必須與案件審理結果或與案件當事人不存在任何利害關系;其三，限定性，鑒定機構一般是法定的或法院指定的。由此得出的司法鑒定結論，通常具有權威性，也是排他的。《民事訴訟證據規則》[6]規定，對法院委托鑒定部門所作出的鑒定結論，如果當事人未能提供足以反駁的相反證據和理由，可以確認這種鑒定結論的證明效力。也就是說，當事人提供的反證雖然有一定的說服力，甚至使之真實性與這種鑒定結論的真實性處于一種平衡狀態，也不能達到推翻這種鑒定結論的效果，這種“足以反駁”是指在證明效力上具有一種明顯的優勢時方可予以認定。這同時也表明，在一定程度上鑒定機構實際起著對法院審判職能的輔助作用。據此，當事人提出鑒定申請后，法院通常予以審查，經法院同意后，司法鑒定程序才能啟動。從理論上進一步分析，法院對當事人鑒定申請的審查，實質上可以歸入法院對證據審查的范疇。當事人提出鑒定申請，法院如果形成肯定性的審查意見，啟動司法鑒定程序，形成具有較高權威和較強排他性的司法鑒定結論，通常就成為認定案件事實的依據，因為從證據規則上看，要否定這種鑒定結論的效力難度較大。從這個角度講，法院對當事人鑒定申請進行審查，在一定程度上相當于對鑒定結論證明力的一種前置性審查，或者說是對其必要性的一種限制性審查，因為法院支持當事人的鑒定申請，在一定程度上相當于支持了鑒定結論對案件事實的證明力。如果法院對當事人的鑒定申請形成否定性的審查意見，不啟動司法鑒定程序，表明法院從根本上否定了鑒定結論這一證據形式對個案的證明效力。

三、法院審查鑒定申請的標準把握

對當事人的鑒定申請法院需要進行審查，但是如何審查在立法上尚屬“空白”。對此，我們認為，既然法院審查當事人鑒定申請可以納入證據審查范圍，那么對當事人鑒定申請的審查可以遵循或者是借鑒法院對證據審查判斷規則。

對證據的審查判斷，《民事訴訟法》作出了原則性的規定，即“按照法定程序，全面客觀地審查核實證據”;《民事訴訟證據規定》[7]要求“依照法定程序，全面、客觀地審核證據”，“遵循法官職業道德，運用邏輯推理和日常生活經驗，對證據有無證明力和證明力大小獨立進行判斷”。這基本上確立了法院依法獨立審查判斷證據的原則，這些原則都有自身豐富的涵義。具體到對當事人司法鑒定申請的審查，可以從以下三個方面進行把握。

(一)審查需鑒定的事項與待證案件事實之間的關聯性

當事人申請鑒定的事項，如果法院啟動司法鑒定程序，最終體現為鑒定結論，鑒定結論是用來作為認定案件事實的證據。從一般意義上講，作為認定案件事實的證據有三性，即真實性、關聯性和合法性。按正常司法程序得出的鑒定結論在真實性和合法性上通常不存在問題，關鍵是其與案件事實是否具有關聯性，如果不具有關聯性，則該鑒定結論不被法院采用，當事人申請鑒定就沒有任何意義。所以在審查司法鑒定申請時，主要是審查待鑒定事項與案件事實是否具有關聯性，有關聯性可以啟動鑒定程序;沒有關啟動司法鑒定程序的必要。

證據的關聯性包括可以作為證據使用的資格與證明力問題，證據資格指向證據能力。英美法重在從證據能力方面審查證據的關聯性，而大陸法側重從證明力方面審查證據的關聯性，《民事訴訟證據規定》保持了大陸法的觀念。所以對待鑒定事項與案件事實關聯性的審查，應側重待鑒定事項對案件事實證明力方面的審查。當案件事實通過現有證據無法證實需要待鑒定事項予以支持，并且待鑒定事項對此存在較大的證明力時，法院可以啟動司法鑒定程序;否則司法鑒定程序應當慎重啟動。

(二)審查需鑒定事項與待證案件事實之間的必要性

在民事訴訟中，當事人對自己主張的事實負有舉證責任。對當事人而言，是否提供證據或者提出的證據是否充分，將直接關系到勝訴或敗訴的法律后果。當事人為避免不利的法律后果，會積極調查收集證據，包括申請法院進行司法鑒定。但由于案件復雜多樣，有些案件難以找到直接證據，無法直接證明主張的事實，在這種情況下，就需要考慮個案的具體情況，如果依據案件已有的各種間接證據，運用邏輯推理和日常生活經驗法則可以通過事實推定來確定爭議的案件事實，則無須啟動司法鑒定程序。其次，如果按照當事人約定或法律規定，亦可進行合理地判斷，也應當避免司法鑒定程序的啟動。這樣一方面可以免除或減輕當事人的舉證責任，保護當事人的合法權益。另一方面，也可以減少司法成本的支出，節約司法資源。

(三)審查鑒定成本與訴訟標的價值之間的可比性

《民事訴訟證據規則》第二條規定，當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明，否則由其承擔不利后果。基于此，當事人在訴訟中會竭力提供各類證據，包括提出鑒定申請。而司法鑒定是需要支付不菲的鑒定費用，這一鑒定成本也應當納入法院對司法鑒定申請審查的考慮之中。我們認為，在純財產爭議的案件中，只有當鑒定成本與訴訟標的價值之間具有一定的可比性，法院才應當考慮啟動司法鑒定程序。如果當事人申請鑒定的成本與訴訟標的價值之間不具有可比性，比如說當事人申請鑒定的成本高出訴訟標的的價值時，法院如果單純追求表現的公平與正義，為給當事人一個確切的無可爭議的說法而啟動司法鑒定程序。這樣產生的結果是即便一方當事人勝訴，其財產權益不僅得不到實現，反而將導致其財產利益受損，從法院角度講，很難說是真正實現了維護當事人合法權益的訴訟目的。對此，我們認為，在純財產爭議案件中，對爭議事實如果必須通過鑒定來證實，而當事人的鑒定成本高出或者與訴訟標的價值相當時，對當事人的司法鑒定申請可以不予支持，并適用公平原則處理雙方爭議。

此外，在對當事人鑒定申請進行審查過程中，還應當注意克服片面強調鑒定結論作用的不良傾向。一個案件通常有各種證據，不同的證據與案件事實之間的聯系也多種多樣，表現出不同的可確定度。可確定

度高的證據往往可以單獨認定某一案件事實，而可確定度低的證據必須與其他證據結合在一起，才能認定某一案件事實。一般說來，在同一個案件中，基于司法鑒定結論的權威性和專業性，其與案件事實通常呈現較高的可確定度。這就容易在司法實踐中形成一種片面強調鑒定結論作用的不良傾向，造成司法鑒定程序啟動的隨意性。

當然，法院在審查當事人鑒定申請時，也不能違背法律關于司法鑒定申請審查的立法本意，剝奪當事人正當的司法鑒定申請權利，損害當事人的合法權益。如果當事人申請司法鑒定有正當的目的和理由，符合法定的期限和費用交納等條件，法院應當啟動司法鑒定程序。

第三篇：調解程序的啟動和期限問題

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調解程序的啟動和期限問題

核心內容：調解的程序性問題，有兩個問題一個是啟動問題，一個是期限問題，這兩個問題之間是怎樣存在的呢?當事人需要如何進行理解呢?下文將是詳細分析，法律快車小編希望下文內容對您有所幫助。

1、關于庭前調解

在案件受理后，答辯期滿前能否對案件進行調解，《民事訴訟法》沒有明確規定。根據《民事訴訟法》第85條“人民法院審理民事案件，根據當事人自愿的原則，在事實清楚的基礎上，分清是非，進行調解”的規定及相關條款(128條)的理解，只要當事人自愿，調解應貫穿于審判活動的全過程。《民訴意見》第91條規定：“人民法院受理案件后，經審查，認為法律關系明確、事實清楚，在征得當事人雙方的同意后，可以進行調解。”最高人民法院在《關于落實23項司法為民具體措施的指導意見》(以下簡稱《23項措施》)中規定：“民事訴訟過程中，調解可以在任何一個階段進行，法院不得以調審分離拒絕當事人進行調解的正當請求。”

據此，訴訟調解應包括庭前調解、庭中調解和庭后調解。實踐中有許多法院采取這種作法，取得了很好的效果，并總結出了成功經驗。如庭前調解有送達起訴狀副本和應訴通知書時的“送達調”，詢問被告答辯時的“答辯調”，雙方當事人同時到庭的“即時調”，庭前準備階段在交換證據時的“聽證調”。所以，《若干規定》對此作了明確的規定：“在征得當事人各方同意后，人民法院可以在答辯期滿前進行調解。”有觀點認為，答辯是法律賦予當事人的訴訟權利，答辯期是法定期間，在答辯期滿前進行調解，剝奪了當事人的答辯權。還有觀點認為，過分強調庭前調解與以“一步到庭”、“當庭宣判”為標志的審判方式改革旨在實現民事訴訟模式的現代化轉型，解決審判機能弱化的理念相悖。筆者認為，在答辯期滿前進行調解，是在當事人同意的情況下進行的，不會影響當事人的訴訟權利。審判方式改革是以及時解決糾紛，實現“公正與效率”為目標的，而庭前調解強調了當事人意思自治，更有利于這一目標的實現，符合現代司法理念。

2、關于調解程序的啟動

答辯期滿前的調解有兩種啟動方式，一是當事人申請調解的，可以立即進入調解程序;有法律問題，上法律快車http://www.tmdps.cn

二是由法院主動征得各方當事人同意也可以進行調解。但在答辯期滿前法院不得以職權主動啟動調解程序即使在答辯期滿后的程序中，法官也不得依職權開始調解程序，因為是否以調解方式解決糾紛是當事人的訴訟權利，應完全由當事人自由選擇決定。而在司法實踐中，多數案件是由人民法院依職權主動進行調解的。從表面上看，依職權主動進行的調解，以當事人同意為前提，并未違反自愿原則。但實質上，當事人對行使審判權的法官往往有種敬畏和服從的思想，當法官提出調解時，當事人不可能不考慮法官的意見。所以，調解開始只能依賴于當事人的意愿，而不能由法院依職權開始。作為司法政策執行者的法官，在思想觀點上應當適應司法政策的變化.否則，將難以發揮調解應有的作用，更得不到當事人乃至社會的呼應。我們應當摒棄過去那種調解程序的啟動以法院為主，以雙方當事人為輔的職權主義模式，樹立當事人自愿是調解程序開始的唯一條件的理念。

3、關于調解期限

“遲到的正義非正義”，及時性就是要盡快解決糾紛，是人民法院審理案件的基本要求之一。及時調解是人民法院實現“公正與效率”目標的要求。為保證人民法院及時審結案件，盡快解決民事糾紛，穩定社會秩序，《民事訴訟法》對一審普通程序、簡易程序，二審程序，再審程序期限都作了明確規定。其中的一審簡易程序、二審程序的審限只有三個月.由于審限的制約，庭前調解一般不能過多拖延，調解不成必須進入審判程序。若長時間調解下去，案件往往不能在法定期間內審結，影響了審判人員的調解積極性。有的審判人員對案件進行簡單的調解后即進行判決，導致有些本來可以采用調解方式解決的糾紛最后卻采用了判決方式解決。筆者認為，審限屬于強行性規范，是對人民法院和審判人員的約束，違反該規范即為違法，但不應約束當事人。因為民事訴訟解決的是當事人的“私事”，應讓當事人“坐下來慢慢的談，妥善的解決好自己的事”。所以，應給當事人選擇審限的空間和自由。

《若干規定》從有利于促成調解的前提出發，同時又能保證案件不超過法定期限，規定了兩種期間不計入審限：一是雙方當事人申請庭外和解的期間。當事人在庭外通過協商自行解決糾紛，訴訟進程應由當事人把握，法院不應進行干涉。二是在答辯期滿前調解不成，各方當事人同意繼續調解的，延長的調解期間不計入審限。《若干規定》第6條規定：“在答辯期滿前人民法院對案件進行調解，適用普通程序的案件在當事人同意調解之日起15天內，適用簡易程序的案件在當事人同意調解之日起7天內未達成調解協議的，經各方當事人同意，可以繼續調解。延長的調解期間不計入審限。”

《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》以下簡稱《證據規定》)第33條第3款規 有法律問題，上法律快車http://www.tmdps.cn

定：“由人民法院指定舉證期限的，指定的期限不得少于三十日，自當事人收到案件受理通知書和應訴通知書的次日起計算。”第81條規定：“人民法院適用簡易程序審理案件，不受本解釋中第三十二條、第三十三條第三款和第七十九條規定的限制。”在司法實務中，適用普通程序的案件，舉證期間一般不少于三十日，適用簡易程序的案件舉證期間一般不少于十五日(與答辯期相當)。“延長的調解期間不計入審限”，但延長的調解期間是否計入舉證期間呢?司法解釋未作規定。對此存在不同觀點：一種觀點認為，《若干規定》規定的延長的調解期間不計入審限，但應當計入舉證期間。因為調解與舉證是不同的訴訟行為，調解程序應適用《若干規定》關于調解期間的規定，舉證程序應適用《證據規定》關于舉證期間的規定。另一種觀點認為，不計入審限的調解期間也不應計入舉證期間，因為既然可以把調解期間不計入審限，也可以把調解期間不計入舉證期間。

《若干規定》規定當事人可以約定調解期間不計入審限，是為了使當事人有更多的時間和機會對爭議的事項通過協商的方式解決，這樣更有利于化解矛盾，解決糾紛。調解是以誠信為基礎，通過雙方的談判解決爭議。若當事人一邊進行“和談”，一邊在積極“備戰”，容易使對方產生不信任感，認為對方缺乏調解的誠意，調解也就難以成功。既然當事人“不計前嫌”，一切“向前看”，以最大的誠意來進行調解，就應當有一個和諧的氛圍。若將該期間計入舉證期間，因調解不成，當事人失去了舉證期間，導致證據失權而敗訴，則會影響當事人的調解積極性，不利于發揮調解的作用。所以，應讓當事人“以誠相待”，“心無二意”的好好調解“一把”。雙方若在此環境中仍“和談”不成，再進行“備戰”不遲。筆者同意第二種觀點，不計入審限的調解期間，也不應計入舉證期間。我們對司法解釋的理解與適用，應從體系上進行把握，切不可斷章取義。

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第四篇：關于進一步規范職業技能鑒定申報資格和鑒定工作程序問題的通知

關于進一步規范職業技能鑒定申報資格和鑒定工作程序問題的通知

新勞社培字[2007]35號

伊犁哈薩克自治州勞動和社會保障局，各地、州、市勞動和社會保障局，自治區各廳、局、行業管理辦公室、公司勞動保障工作機構，中央駐疆單位，各職業培訓機構、職業技能鑒定中心、鑒定機構：

為規范自治區職業技能鑒定行為，提高鑒定工作質量，推動技能人才隊伍建設，現就自治區職業技能鑒定申報資格和鑒定工作程序有關問題通知如下：

一、關于職業技能鑒定申報條件

（一）申請職業技能鑒定，必須嚴格按照國家職業標準規定的申報條件審查資格。

（二）職業技能競賽的職業（工種），依據《新疆維吾爾自治區職業技能競賽管理辦法（試行）》（新政辦發[2006]138號）的有關規定執行。

（三）根據自治區人民政府《關于全面推行職業資格證書和就業準入制度的通知》（新政發[2003]1號），首批實行職業資格證書和就業準入制度的10個行業，按各行業與自治區勞動和社會保障廳聯合下發文件規定的期限執行，此后各行業職業（工種）必須按照國家職業標準規定執行。

（四）企業職工職業資格一次性初次認定工作，于2008年2月29日前經各級勞動保障行政部門批準的企業職工一次性初次認定方案可按照《企業職工職業資格一次性初次認定實施辦法》（新勞社字[2006]11號）執行，初次認定工作結束后即按國家職業標準規定執行。

（五）國家實行培訓鑒定試點的職業，由自治區職業技能鑒定中心向勞動和社會保障部職業技能鑒定中心申請試點，經批準后，其考前培訓輔導由具備條件的職業培訓機構向勞動保障行政部門提出資質申請，經批準后方可開展培訓，其培訓鑒定試點工作按國家有關規定執行。

二、關于職業技能鑒定工作程序

自治區、地州市或行業職業技能鑒定中心要根據本制定的鑒定工作計劃，在實施職業技能鑒定前向社會發布鑒定公告。

（一）鑒定公告的內容包括：鑒定職業（工種）、類別、等級、申報條件、收費標準、報名期限、鑒定時間，以及承擔鑒定機構名稱、地址、聯系電話等。

（二）鑒定報名：報考人員可自愿向職業技能鑒定機構或鑒定所（站）報名參加鑒定，并根據職業標準要求提供以下有關證明材料：

1、身份證原件及復印件；

2、從事本職業（工種）工作年限證明：國有企事業單位、大中型非公有制經濟組織、集體企業的職工由本單位勞動保障工作機構證明，其他小型企業由當地勞動保障部門簽署審核意見并加蓋公章；

3、學歷證書（專業技術職務證書）原件及復印件；

4、申報高一級鑒定考生需提供原職業資格（或技術等級）證書原件及復印件；按照國家職業標準要求，須經規定期限正規培訓并取得結業證書的，需提供培訓結業證書原件及復印件；

5、本人近期一寸免冠相片五張；

6、填寫《自治區職業技能鑒定審批表》。

以上材料,參加全國統考的必須于鑒定日前40天、參加自治區統考于鑒定日前20天向自治區職業技能鑒定中心報送。按照國家職業標準規定，要求在鑒定前須經規定期限正規培訓的，由有資質的職業培訓機構

在培訓前審查申報資格，不符合規定條件的應及時告知并將材料退回本人。

（三）資格審查

初、中級職業技能鑒定由鑒定所（站）對申請單位、個人報送的材料進行資格審查，并將初審結果報各地、州、市或行業（集團）鑒定（指導）中心核準，由職業技能鑒定所（站）簽發準考證。

高級職業資格、技師、高級技師職業技能鑒定由鑒定所（站）進行初審，按證書核發管理權限規定，由鑒定所（站）向自治區職業技能鑒定中心報送相關證明材料，經自治區職業技能鑒定中心審查、自治區勞動保障廳審定同意后，方可組織鑒定。

未取得培訓、鑒定許可證或超過許可證規定的范圍實施職業培訓、技能鑒定的，由勞動保障行政部門責令停止培訓、鑒定，退還考生培訓、鑒定費用，宣布培訓、鑒定結果無效，對組織者予以警告并向社會公布，依據《勞動保障監察條例》規定予以處罰。

（四）鑒定收費按照自治區規定的標準收取。

（五）組織鑒定

職業技能鑒定機構制定考務方案，報相應技能鑒定（指導）中心批準后，按照有關規定實施職業技能鑒定，職業技能鑒定（指導）中心委派考評員、督導員。鑒定一律使用國家題庫試題；未建立國家題庫或行業分庫的職業（工種），從自治區分庫中提取或按照命題標準要求，由自治區職業技能鑒定中心組織專家編制相應試卷，由相應技能鑒定（指導）中心制定考務方案，經自治區鑒定中心審定后實施。不得擅自編制試題和鑒定。

（六）成績核定

考評員閱卷和評分后，將鑒定成績、合格人數記錄在考生名冊上簽

字蓋章；督導員簽署意見和姓名，由鑒定所（站）在考生名冊上簽署意見。試卷保留2年，以備查詢。

（七）證書辦理及查詢

鑒定所（站）到相應職業技能鑒定（指導）中心按《職業資格證書核發與管理辦法》辦理職業資格證書。完善證書查詢系統，建立證書追溯制度。

（八）《關于職業技能鑒定申報和鑒定工作程序有關問題的通知》（新勞社培字[2003]38號）和《關于職業技能鑒定申報資格有關問題的通知》（新勞社培字[2004]48號）停止執行，此前其他與本通知不相符的，以本通知為準。

第五篇：防止滋生腐敗 規范工作程序--安全生產行政執法和處罰問題之我見

防止滋生腐敗

規范工作程序

——安全生產行政執法和處罰問題之我見

慶元縣安監局 周顯安

《中華人民共和國安全生產法》于2002年11月1日施行以來，至今已有8年之久，近年來，國家和地方政府以及安監系統自上到下出臺了不少法律法規和規章制度，對加強安全生產監管、規范安全生產行政執法起了重要作用。但就目前安全生產實際政執法和處罰環節中還存在著一些極易滋生腐敗的問題，亟待解決。筆者結合多年從事安全生產行政執法工作的實際，談談體會。

四大問題不容忽視

一是安全監管體系不合理，監察大隊執法檢查缺位，日常監管缺少制約機制。目前，對實行行政許可的礦山、危險化學品、煙花爆竹等行業（領域）的行政執法檢查都由行政許可的相關職能科室執行，監察大隊基本不管，實際上是相關職能科室“既當運動員，又當裁判員”的一竿子到底的監管模式。

二是立案審批、行政處罰審批等流于形式。《浙江省安全生產監督管理行政處罰實施辦法》（浙安監管法規?2005?90號）第十五條規定“對擬立案查處的案件，監督檢查人員應填寫《立案審批表》，并附上相關的資料，報安全生產監督管理局負責人審批。經批準之日為立案時間”；第十六條規定“已經批準立案的案件，不得隨意終止、撤銷。確實需要終止或撤銷的，應寫出書面報告,由批準立案的單位 負責人審批”；第三十條規定“ 案審委辦公室對案件材料進行初步審核，案件通過審核后，案件調查機構填寫《行政處罰決定審批表》，由案審委辦公室提交案審委進行集體審議”。而現實工作中的行政處罰工作，就筆者所了解的情況來說，多由案件經辦人員一手操作到底，直到案件執行結束后再一并補辦（辦理）立案審批、行政處罰審批、結案審批等手續，有關審批手續完全是流于形式。

三是行政處罰中濫用從輕處罰和減輕處罰。新修訂的《安全生產違法行為行政處罰辦法》（國家安監總局第15號令）第五十五條對生產經營單位及其有關人員應當從輕或者減輕行政處罰作了明確規定。《浙江省安全生產行政處罰自由裁量權實施辦法（試行）和浙江省安全生產行政處罰自由裁量執行標準（試行）》（浙安監管法規?2009?158號）及《麗水市安全生產監督管理局行政處罰自由裁量暫行規定》（麗安監管法規?2009?30號）對行政處罰的自由裁量也作了明確規定。但是，安監部門在實際工作過程中，如碰到親朋好友或有說情的，往往以有從輕和減輕處罰規定為由，不按規定濫用從輕處罰和減輕處罰。

四是局領導取代案件審理委員會，案件審理委員會形同虛設。《浙江省安全生產監督管理行政處罰實施辦法》第二十七條至第三十二條，對各級安全生產監督管理局設立案件審理委員會和案件審理委員辦公室以及人員組成原則、審議規則、審議程序等都做了明確規定。其中，第三十條規定 “案審委辦公室對案件材料進行初步審 核，案件通過審核后，案件調查機構填寫《行政處罰決定審批表》，由案審委辦公室提交案審委進行集體審議”；第三十一條規定 “案審委審理案件實行集體審議制度。案審委會議由主任委員或副主任委員召集。對重大違法行為給予責令停產停業整頓、責令停產停業、吊銷有關證照、較大數額罰款和沒收違法所得折合人民幣三萬元以上（含）的行政處罰的案件，應當由半數以上審委會委員參加集體審議；對其他立案查處的案件，可以由3人以上（含）委員參加集體審議”；第三十二條規定 “案審委實行民主集中制。案審委的決定必須獲得半數以上的參加案件審查委員同意方能通過。少數人的意見可以保留并記錄在卷”。但是，一些安監局在實際工作過程中，很少甚至沒有正式開過案件審理會議，即使偶爾開一次也是臨時湊幾個人碰頭一下。有的甚至原來已經集體討論通過的行政處罰決議，卻不知什么時候又被少數幾個領導意見擅自改變了。對較大數額罰款的案件也不開案件審理會議，一般都由局領導臨時碰頭商量。這實際上是局領導成員取代案件審理委員會，案件審理委員會形同虛設。

問題不解決易滋生腐敗

以上問題不解決或解決不好，將會給我們日常安全監管工作帶來很多負面影響，極易滋生腐敗現象，甚至會產生嚴重的后果。

“既當運動員，又當裁判員”的一竿子到底的監管模式，會使我們的日常監管缺少制約機制，長期下去會形成關系網，不利于企業存在問題的解決和安全隱患的整改。立案審批、行政處罰審批等流于形式，在行政處罰過程中缺少監督和制約機制，易產生適用法律法規條款不準、處罰度過重或過輕現象。

濫用從輕處罰和減輕處罰，局領導取代案件審理委員會等現象，失去了執法的嚴肅性和公平性，違背了集體審議的原則。

健全制度破解難題

筆者認為，要解決這些問題，就要對安監人員加強業務培訓，特別是對新進安監系統的工作人員和領導進行業務培訓，使之盡快適應安全生產管理和安全生產執法工作。同時要經常開展安全生產工作知識更新培訓，使全體安監系統工作人員的法律法規知識水平和執法能力水平不斷提高。

上級業務主管部門要進一步加快制度建設和規范管理步伐，盡快規范和完善整個安監系統的內部機構設置、職能配置、審議制度和工作程序模式，做到統一有序，有章可循。

要把好新進人員關，對新進安監系統的人員要設限制條件，達不到相應政治素質、專業素質、業務水平和工作能力要求的人員決不能輕易調進，更不能把安監系統當作“人情自留地”。

要進一步加大上級業務主管部門對下級部門的業務考核力度，在考核中要著重突出規范性工作制度和工作程序的制定以及執行情況，同時，要經常組織開展業務評審活動，并把業務評審情況作為考核優劣的主要依據之一。建立健全安監系統廉政建設監管機制。目前，安監系統上級部門主要是對下級部門業務上的指導和管理，廉政建設方面以當地黨委政府為主，而安監部門又是業務性較強的部門，涉及行政執法與行政處罰，如果不清楚行業內部的審議制度和工作程序等方面情況，是難以發揮其監管作用的，這就給安監部門的廉政建設監管留下了盲區。為此，我們安監系統應該建立健全廉政建設監管機制，與當地黨委政府共同把好廉政建設關，使整個安監系統自上到下真正形成縱向到底，橫向到邊的廉政建設監管機制，并充分發揮其職能，進一步提高安監人員的社會公認度。