第一篇：論法院調解辦案方式的完善及其重要地位的重構(馬強)（精選）

論法院調解辦案方式的完善及其重要地位的重構

馬強四川省峨眉山市人民法院 馬強法官

上傳時間:2008-4-1

2對于法院調解制度，在過去的一段時間里，理論上的質疑之聲時有表露，立法上的疏漏問題也日漸突出，審判中的輕視現象也常有出現。例如，一些學者認為，在自然經濟向市場經濟的轉化中，不能偏重調解，而應弘揚契約精神，他們相信“權利和義務”必將取代“姿態和風格”，“承擔責任”的新觀念必將取代“讓步息訴”的舊觀念。①在審判實踐中，也出現了由于過分強調庭審改革中的”一步到庭、當庭宣判”而導致的”重判輕調”的現象：法官的調解活動已經往往被簡略為一句當事人是否申請或愿意接受調解的詢問，如果當事人一方表示不申請或不接受調解，就會馬上終結調解程序并采用判決等結案方式??同時，當前多元化糾紛解決機制的構建和不少當事人“信訪（上訪）不信法（司法裁決）”的現象，也從某種意義上表明了法院調解地位的下降和司法公信的弱化。

因此，作為人民法院，特別是基層人民法院，為了承擔起在促進和發展和諧社會的重大歷史使命和政治責任，為了貫徹落實“能調則調，當判則判，調判結合，案結事了”的民（商）事審判工作指導方針，有必要不斷總結和完善法院調解的辦案方式，并不斷鞏固其重要地位。

一、切實提高對法院調解的思想認識——法官既是裁判者，也是調解者

回顧過去二十多年的立法和司法實踐，我們可以清晰地看見對于法院調解法律價值的艱苦探索和理性選擇：

1982年以后的著重調解階段——《中華人民共和國民事訴訟法（試行）》規定了“著重調解原則”。

2000年前后的輕視調解階段——在民（商）事審判方式改革中，出現了“重判輕調”現象和法院調解的存廢之爭。

2004年以后的調判結合階段——2004年9月16日，最高人民法院公布了《關于人民法院民事調解工作若干問題的規定》（以下簡稱《規定》）。2006年7月11日至14日，肖揚在山東考察工作時強調，人民法院加大司法調解力度審結民商事案件，最大限度地做到案結事了，實現法律效果和社會效果的有機統一，是在新時期建立健全全社會矛盾糾紛處理機制的重大舉措，事關黨和國家工作的大局，事關人民群眾的根本利益，事關社會主義和諧社會的構建。②2007年3月6日，最高人民法院發布《關于進一步發揮訴訟調解在構建社會主義和諧社會中積極作用的若干意見》（以下簡稱《意見》），確立了“能調則調，當判則判，調判結合，案結事了”的民（商）事審判工作指導方針。在相隔不到三年的時間內，最高人民法院出臺的這個《規定》和《意見》，都十分明確和及時地強調了法院調解（訴訟調解）的重大意義和積極作用。

正如《意見》第一條明確指出的那樣：“當前，我國正處于重要戰略機遇期和黃金發展期，面臨著前所未有的機遇，也面臨前所未有的挑戰。盡管我國經濟發展平穩快速，人民生活水平顯著改善，社會總體上和諧穩定，但影響和諧穩定的因素仍然大量存在。正確應對各種社會矛盾和糾紛，妥善協調各方利益關系，有效平息矛盾紛爭，大力促進社會和諧穩定，是黨和國家工作的大局。人民法院作為國家審判機關，必須堅定不移地服從和服務于這一國 1

家大局和中心任務，高度重視、充分運用法院調解這一正確處理社會矛盾的重要方法與構建和諧社會的有效手段，最大限度地增加和諧因素，最大限度地減少不和諧因素，承擔起促進和發展和諧社會的重大歷史使命和政治責任。”

因此，現行的法院調解制度表明：法官既是裁判者，也是調解者。作為法官，既不能拒絕裁判，更不能拒絕調解；既要依法裁判，更要依法調解。正所謂必須”能調則調，當判則判，調判結合”。只有牢固樹立法院調解的法治觀念，十分重視法院調解的現實價值，才能勇于反思理論上的質疑，不斷完善立法上的疏漏，也才能切實糾正實踐中出現的思想輕視、方法單

一、執行敷衍、協議違法等問題，才能充分發揮法院調解的特殊作用和重構法院調解的重要地位。

二、堅決維護法院調解的基本原則——情理型調解轉向法理型調解

法院調解工作中，一些主持調解的審判人員，甚至包括一些協助調解的有關單位和個人，對民事糾紛的化解缺乏必要的耐心細致和語重心長，更缺乏適時的曉之以理和動之以情，往往是態度強硬，方法單一，以威壓代替勸告，甚至在法律事實尚未清楚，法律是非尚未分明的情況下進行調解。因此，有必要重申并強調法院調解的真實、自愿和合法的三項基本原則，力求做到法律事實清楚，法律是非分明，調解意愿明確，調解協議合法。

確保調解協議的合法性，是這里需要著重強調的問題。浙江大學法學院副院長兼法律系主任孫笑俠教授，曾經指出法律與道德在中國的過于密切地結合，才出現法律的非形式化，非自治化，進而法律事業落后。他談到有一位女法官在審理老年夫婦離婚案件時遇到一個難題，如果嚴格依法判決，房屋只能判歸男方所有，而女方只能流落街頭無家可歸。女法官想到自己是優秀黨員和”三八紅旗手”，于是決意將房屋一分為二判給兩方當事人。孫教授認為這種傳統的道德家式的思維應當受到批評，目的合情，結果合理都不能作為曲法裁判、違法裁判的擋箭牌。他指出正是這個可愛可恨的”情理”,阻礙了中國法治達兩千年之久！法律思維首先是服從規則而不是首先聽從情感。③

孫教授所舉案例和所提觀點，其實就是一個執法者經常遇到而又備感困惑的問題——法、情、理的沖突與協調。從法律的社會價值上來看，合法的應當是而且必然是合情和合理的，因為情理是法律賴以存在和發展的基礎之一。雖然孫教授的觀點有失偏激，但是對于正確理解法院調解協議內容合法，卻不無啟迪和警示作用。

在對法院調解的反思和完善過程中，我們的確有理由和有必要強調：應當努力從情理型調解轉向法理型調解，從倫理說教或調解轉向法律判斷或調解，讓情理貫穿于法院調解協議的整個過程，更讓蘊含情理的法理，決定法院調解協議的全部內容。

三、努力完善法院調解的方式方法——多管齊下與方法創新

對于法院調解方式方法，審判實踐中總結出了不少經驗，《民事訴訟法》、《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》（以下簡稱《適用意見》）和《規定》也都作了不少規定。例如：就地調解、逕行調解、協助調解、判前調解等等；《適用意見》第九十三條規定了代理調解，第九十四條規定了書面調解；《規定》第三條規定了委托調解。

但是在審判實踐中，這些方式方法似乎很少被全面關注并經常適用，往往被束之高閣。不少審判人員奉行的調解方式是經驗主義和形式主義的方法。

之所以會有這種現象，除了一些審判人員思想上輕視法院調解之外，一些調解方法有待完善也是一個重要原因。例如，前面論及的協助調解的方法缺乏具體的操作性和有力的制約性；就地調解的方法與強化庭審功能的審判方式改革方向也有背離之處；真實原則是否適用于庭前的逕行調解、是否應當取消。

四、靈活選擇法院調解的進行地點——“送法下鄉”與”坐堂問案”并重

馬錫五審判方式是我國抗日民主政權司法工作的民主化和群眾化經驗的一種總結。這種審判方式的重要特點之一就是審判與調解相結合，方便訴訟，就地辦案，巡回審判。④現行的《民事訴訟法》繼承了這種便民的審判方式。其中的第八十六條第一款規定人民法院進行調解，要”盡可能就地進行”。所謂就地進行，是指審判人員到當事人住所地、糾紛發生地或其他適當地點進行調解。

但是在現實中，就地調解的功能作用受到了質疑，其方式方法出現了操作困難，而且事實上就地調解的案例并不普遍，以至產生了這樣的爭議——法官是”送法下鄉”，還是”坐堂問案”？的確，由于就地調解、巡回審判、”送法下鄉”，不能很好地體現法官裁決的中立地位，而且當事人往往分處兩地或者同時未參加庭審，無法面對面進行質證，辯論和協商，更無法感受到庭審中折射出的法律的神圣和法庭的莊嚴，所以就不會有意識地克制言行、如實陳述、客觀協商，另外法庭調解審判時的辦案經費、安全保衛也是一個現實的顧慮問題。

因此，不少人認為：就地調解與庭審功能相背，法院調解應盡可能地在法庭上進行，法庭才是現代”陽光審判”的最佳場所和法院調解的”適當地點”。

其實，”送法下鄉”和”坐堂問案”，應當成為人民法院相輔相成的兩種審判方式，而且在方便當事人訴訟、保證司法公正等方面，二者應當是殊途同歸的。在社會主義新農村的法制建設進程中，”送法下鄉”的審判方式，有時更顯得必要和迫切。

五、積極爭取法院調解的社會協助——獨立辦案與民主精神同行

《民事訴訟法》第八十七條規定：”人民法院進行調解，可以邀請有關單位和個人協助。被邀請的單位和個人，應當協助人民法院進行調解。”《規定》第三條對“協助調解”進行了細化：“根據民事訴訟法第八十七條的規定，人民法院可以邀請與當事人有特定關系或者與案件有一定聯系的企業事業單位、社會團體或者其他組織，和具有專門知識、特定社會經驗、與當事人有特定關系并有利于促成調解的個人協助調解工作。”

協助調解是群眾路線的工作方法在審判活動中創造性地運用。為了取得審判效果和社會效果的統一，推動司法工作的民主化進程，法院調解就有了需要有關單位和個人協助調解的必要性。通過協助工作，法院調解工作便更加具有爭議解決的針對性、勸說教育的情理性、協議達成的迅速性、協議履行的徹底性。

但是仍然需要指出的是，在實踐中，協助調解工作及其與人民陪審員制度的聯系并未得到足夠的重視和運用。另外，有關單位和個人一經邀請，就負有協助的法定義務，而不能無故推拖或拒絕，更不能有意干擾和破壞。而且他們只能是法院調解的協助者而非主持者，主持者始終是人民法院。因此，協助調解的有關單位和個人不得強迫或代替當事人處分有關的訴訟權利和實體權利。

六、適時提出法院調解的最后方案——判前調解與及時判決對接

“能調則調，當判則判，調判結合，案結事了”的”十六字方針”，在強調了必須高度重視法院調解的同時，也指出了法院調解和判決是相輔相成的，不可對立和割裂。對此，《民事訴訟法》第一百二十八條也有明確的規定：”法庭辯論終結，應當依法作出判決。判決前能夠調解的，還可在進行調解，調解不成的，應當及時判決。”

但是值得注意的一類問題是，對于判前調解和及時判決的關系，我們究竟應當如何理解和執行呢？

首先，提倡將擬處判決方案作為判前調解的最后方案和最后努力。雖然《規定》第八條規定了“ 當事人可以自行提出調解方案，主持調解的人員也可以提出調解方案供當事人協商時參考”，但是，筆者的問題是——判決前，能否將擬處的判決方案作為一種調解方案來征尋當事人的意見，并引導、勸戒當事人達成基本符合擬處判決方案的調解協議？如果這樣做，能否避免強行調解的誤會？是否泄露了審判秘密？筆者傾向于可以將擬處判決方案，作為判前調解的最后方案和最后努力。因為這樣做有利于貫徹法院調解的合法原則，有效防止“以判壓調”、“以勸壓調”、“以拖壓調”、“以誘壓調”等問題，使兩種方案均符合法治原則。其次，及時判決是公正與效率的內在要求。要正確處理好依法調解與及時判決的關系，不能片面追求調解結案率，過分夸大調解的好處，忽視判決的作用。對那些堅持不愿調解或做了認真細致的調解工作后仍不能達成協議的案件，審判人員就決不能久拖不決或久調不決。而應當依法及時判決。這不僅是公正與效率的內在要求，也是嚴肅法紀，維護法律法規的和人民法院權威的必然結果。

七、高度重視民事調解書的文書質量——簡潔規范與文質并重

現行民事調解書普遍簡單、粗略的傾向應當遏制。加強說理性是當前裁判文書改革的主題。因此，對于案情簡單、協議順利的，理由可簡寫或略寫。但對于案情比較重大、疑難的，則應當明辨當事人的是非曲直，這樣有利于分清是非，明確責任，讓過錯方、侵權方或違約方受到教育，得到警示。

當然，還有一些觀點認為，民事調解書應當載明收案、結案等審理過程的情況，以增強審判人員的審限意識，防止久調不決；民事調解書應當注明適用的實體法和程序法，從增強當事人的法律意識，防止違法調解。這些觀點都是很有價值的。

八、建議取消不制作調解書的法律規定——“休眠”規定與文書功能

《民事訴訟法》第九十條規定：“下列案件調解達成協議，人民法院可以不制作調解書：

（一）調解和好的離婚案件；

（二）調解維持收養關系的案件；

（三）能夠及時履行的案件；

（四）其他不必要制作調解的案件。對于不需要制作調解書的協議，應當記入筆錄，由雙方當事人、審判人員、書記員簽名或者蓋章，即具有法律效力”。

筆者認為，這種規定應當取消,主要原因如下：首先，在審判實踐中適用這種規定的案件比較少，上述法條幾乎就是“休眠”法條；第二，即使存在這樣的案件，因為不制作調解書，所以既不利于當事人明確糾紛的責任和協議的內容等問題，也不利于當事人感受法律的嚴肅性和審判的公正性；第三，該條關于協議生效條件的規定，也違背了接下來將要談到的問題——與相關法理和法條不符。

九、嚴格區分民事調解協議和民事調解書——修正對民事調解書的反悔權和拒簽權《民事訴訟法》和《適用意見》的有關規定，把當事人的民事調解協議和人民法院的民

事調解書相互混淆，并賦予當事人享有對其民事調解協議在民事調解書送達前的反悔權和送達時的拒簽權。這些規定都是不科學的。

正因為這種疏漏，審判實踐中對調解書先簽后收或未收先簽的做法，才會比較普遍而且屢禁不止。

民事調解協議是指在訴訟過程中，在人民法院審判組織的主持下，雙方當事人通過自愿平等、互諒互讓的協商，就其爭議的民事權益糾紛所達成的一種協議。《民事訴訟法》第九十條第二款把民事調解協議分為兩種，即需要和不需要制作調解書的協議。

從靜態上講，民事調解協議作為一種協議，只要它不具有《中華人民共和國民法通則》第五十八條或《中華人民共和國合同法》第五十二條規定的情形，即只要它的主體適格，意思表示真實，內容不違反法律、行政法規的強制性規定，它在符合該協議生效條件時即具有法律效力（當然依照《合同法》第四十四條第二款的規定，法律、行政法規規定應當辦理批準、登記等手段生效的，依照其規定），至于該協議是否被記入筆錄、審判人員或書記員是否簽字或蓋章等等，都不應是其生效要件，而且當事人也不得反悔即擅自變更或者解除該協議。

從動態上講，民事調解協議的達成，作為一種民事法律行為，根據《民法通則》第五十七條的規定，從協議達成時起具有法律約束力。當事人非依法律規定或者取得對方同意，不得擅自變更或者解除。因此，《民事訴訟法》第九十一條“調解未達成協議，或調解書送達前一方反悔的，人民法院應當及時判決”中規定的反悔權，實際上否定了民事調解協議的民事合同法律效力，否定了民事調解協議達成行為的民事法律行為的性質和效力，違背了民法（合同法）的基本理論和誠實信用的帝王原則，應當盡快取消或修正。

民事調解書是人民法院的一種裁判文書，是人民法院對當事人的民事調解協議合法性的審查和程序性的確認。與其他民事裁判文書類似，它的生效日期應當可以采用簽發日期的第二日或者送達日期的第二日，它的送達方式也應當可以采取留置送達等方式。因此，《民事訴訟法》第八十九條第三款“調解書經雙方當事人簽收后，即具有法律效力”，《適用意見》第八十四條“調解書應當直接送達當事人，不適用留置送達。當事人本人因故不能簽收的，可以由指定的代收人簽收”，第九十六條“調解書不能當庭送達雙方當事人的，應當以后收到調解書的當事人簽收的日期為調解書生效日期”，和第九十六條“當事人一方拒絕簽收調解書的，調解書不發生法律效力，人民法院要及時通知對方當事人”中規定的民事調解書的生效日期、送達方式和拒簽權，都應當盡快修正。

總之，法院調解是根植于中國傳統法律文化的“一枝奇葩”，被認為是一種獨具特色的“東方經驗”。現代民（商）事審判工作應當既是法治工作，又是德治工作。民（商）事糾紛的解決，僅靠法律強制解決的僅是“個案”，是治標而非治本。一方面，我們應當正確地認識法院調解這種法律制度和法律文化，徹底地解決好人民法官“為誰執法、為誰服務、為誰掌權”的問題，牢固地樹立司法為民的宗旨意識和息訴止紛的責任意識，不斷地總結、規范、加強法院調解這種簡便易行、通融靈活、成本低、對抗弱的糾紛解決方式，既要喻之以法，持之以據，又要曉之以理，動之以情，做好過細的思想教育工作：對可能調解結案的，就不要輕易下判，因為多一份責任感，就多一份對社會穩定所作的貢獻；對確實不能調解結案的，也要做好教育疏導工作，以利于裁判的履行，克服“一旦上公堂，永遠為仇人”的尷尬，防

止“判了案，結了怨”的現象，消除社會不安定因素，和諧當事人的貿易伙伴關系，和睦當事人的鄰里同事等人際關系，實現其他社會調解和法院判決都不具有的特殊社會價值，實現法律效果和社會效果的有機結合。另一方面，我們應當勇于反思對法院調解的種種質疑，修正現行法院調解制度的疏漏，探索法院調解在審判程序中單獨程序化的可行性[注：已于2003年12月1日起施行的《最高人民法院關于適用簡易程序民事案件的若干規定》第十四條，已為婚姻家庭糾紛、合伙協議糾紛等六大類民事案件設置了調解前置程序（或稱先行調解程序）]，探討是否應當盡快制定一套較為全面和完整的關于法院調解的司法解釋，探索法院調解與社會調解的銜接機制。

注釋：

①徐佐著：《質疑法院調解制度》，載《四川法制報》2002年11月19日第三版。②倪壽明著：《充分發揮司法調解在構建社會主義和諧社會中的積極作用》，載《人民法院報》2006年7月16日第1版。

③張國香著：《孫笑俠教授關于法官思維特征的訪談》，載《人民法院報》2002年4月15日“法治時代”第一版。

④楊和鈺主編：《中國法制史》，四川人民出版社1990年11月第一版，第400-401頁。

第二篇：論法院調解的完善

論法院調解的完善

商艷維 2006級民商法

【內容提要】

社會對于糾紛往往制定各種處理機制加以解決。糾紛的訴訟解決，無疑是現代法治社會糾紛解決體系中的最重要一環。然而這并不是說訴訟可以包攬一切糾紛。調解，特別是法院調解越來越受到重視。根據《我國的民事訴訟法》的規定法院調解即訴訟調解，指法院審理民事案件，根據當事人自愿原則，在事實清楚的基礎上，分清是非，進行調解。現階段，法院調解這一法律制度需要從以下三方面加以完善：建立調解與訴訟相對分離的模式、建立與人民調解的銜接機制、建立審前調解制度

【關鍵詞】 糾紛 訴訟 調解 法院調解 人民調解 審前調解 【abstract】The society often makes various treatment mechanisms to solve to the dispute.The lawsuit of the dispute is solved, is undoubtedly that the dispute of modern society governed by law solves an important link the most in the system.But this does not say that can take on all disputes in lawsuit.Mediate, especially the court is mediating and is being paid attention to.The court mediates promptly the lawsuit is mediated according to the stipulations of " civil procedure of our country , mean the court hears the civil case, according to party's voluntary principle, On the basis that the fact is clear, distinguish right from wrong, mediate.At the present stage, the court mediates this legal system to need improving from three following respects: Set up and mediate the relative mode that separates with the lawsuit.Set up the mechanism of connecting mediated with the people.Mediate the system before setting up and examining 【key words】Dispute Lawsuit Mediation The court mediates The people mediate Mediate before examining

自人類社會產生以來，糾紛就相伴隨行。從家庭爭議到鄰里糾葛、從民族矛盾到種族沖突、從地區對抗到國際爭端等等一系列無序狀態，都可以歸結為糾紛這一特殊社會現象的集中爆發和具體體現。糾紛本身就意味著秩序和同一被打破，是公開地堅持對某一價值物的互相沖突的主張或要求的狀態，是社會主體間的一種利益對抗狀態。

社會對于這類糾紛往往制定各種處理機制加以解決。這些機制大致可以分為決定型解紛機制和合意型解紛機制兩類，前者如訴訟和仲裁，后者如調解。糾紛的訴訟解決，無疑是現代法治社會糾紛解決體系中的最重要一環。然而這并不是說訴訟可以包攬一切糾紛。20 世紀后期，以美國為代表的崇尚訴訟的西方國家，迫于法院的案件負擔、訴訟固有弊端等原因，紛紛把目光轉向了訴訟之外，希望在其他領域尋求糾紛解決的有效機制，于是調解被給予前所未有的重視。

對調解的含義學者有不同的界定。江偉、楊榮新主編的《人民調解學概論》中對調解的界定是，“在第三方主持下，以國家法律、法規、規章和政策以及社會公德為依據，對糾紛雙方進行斡旋、勸說，促使他們互相諒解，進行協商，自愿達成協議，消除紛爭的活動。”[1]范愉女士認為，“如果排除因各國在制度上的差異而存在的定義上微妙的歧義，可以根據性質和功能把調解界定為：調解是在第三方協助下進行的、當事人自主協商性的糾紛解決活動。在某種意義上，調解是談判（交涉）的延伸。二者的區別在于中立第三方的參與；而其中的第三方，即調解人的作用也是區別于審判和仲裁的關鍵因素—調解人沒有權力對爭執的雙方當事人施加外部的強制力。”[2]閆慶霞博士認為“調解”的基本涵義應當是，中立第三方以適當的方式促使糾紛當事人進行平等協商，合意解決其爭議的一種糾紛解決活動和糾紛解決方式。[3] 根據以上分析可以對調解的特點做出如下總結：

第一、調解既是一種活動，也是一種糾紛解決方式。與訴訟和仲裁一樣，調解能夠獨立地導致糾紛的解決。

第二、調解是一種合意型的糾紛解決方式。“所謂根據合意的糾紛解決，指的是由于雙方當事者就以何種方式和內容來解決糾紛等主要之點達成了合意而使糾紛得到解決的情況。”這是調解與審判和仲裁相區別的最關鍵所在，即在調解中糾紛是由當事者之間自由的合意而不是由第三方有拘束力的決定來解決的。

第三、調解在中立第三方的主持下進行。中立第三方（調解者）可以是國家機關、社會組織、專門機構或個人。但是，不論調解者原先具有何種身份，即便是法官，也不是作為裁判者參加調解過程的。在調解過程中，調解者通過當事者之間的意見交換或提供正確的信息來幫助當事者達成合意。“調解者始終不過是當事者之間自由形成合意的促進者從而與能夠以自己的判斷來強制當事者的決定著區別開來的場面，可以視為調解過程的基本形態。”

第四、調解是一種非強制性的糾紛解決方式，以當事人自愿為基礎。原則上，無論是調解的開始，還是最終協議的達成，都應取決于當事人的自愿。但是，如果我們對世界各國的調解制度加以考察，就會發現，調解中的強制性規定是常有的現象。例如，日本民事調停中的法官依職權交付調停，我國臺灣地區訴前調解中的強制性調解，等等。即便如此，各國調解制度依然保持著其本質上的自愿性，當事人對于調解的結果即協議達成擁有最終的決定權，即使是日本和我國臺灣地區規定的法院依職權作出的替代調解的決定，也須以當事人的自愿接受（明示或默示）為其生效的必要條件。

按照我國通說，在對調解進行分類時，可以依據中立第三方即調解主持者的性質不同，將調解分為法院調解、行政（機關）調解、仲裁（組織）調解和民間（組織）調解等幾種形式；依據與訴訟之間的關系，還可以將調解分為訴訟調解和訴訟外調解，法院調解屬于訴訟調解，其他組織的調解均為訴訟外調解。它反映調解在程序方面的特征，如果某一調解活動處于訴訟系屬之中，歸屬于某一訴訟程序，則可以認為它是訴訟調解。而法院調解是與行政調解、仲裁調解和民間調解相對應的，它反映的是調解在主體方面的特征，如果某一種活動即符合調解的特征，具備調解的要素，而同時又在法院的主持下進行，那么這種活動就可以稱為法院調解。在我國，法院調解與訴訟調解被視為同一事物構建訴訟調解制度的總體思路應定位于訴訟內調解比重的調整和訴前糾紛救濟機制的建立。根據《我國的民事訴訟法》的規定法院調解即訴訟調解，指法院審理民事案件，根據當事人自愿原則，在事實清楚的基礎上，分清是非，進行調解。隨著社會的發展，這一制度可以從以下幾個方面加以完善：

第一、建立調解與訴訟相對分離的模式

目前,我國法院的民事訴訟采取的是“調審結合”的模式,調解貫穿于訴訟的全過程,調解作為與判決相并列的處理糾紛的一種基本方式而存在。但判決是以追求程序公正為目的,而調解追求的是糾紛的實體解決;判決是以查清事實、正確適用法律為手段發揮作用的,而調解作用的發揮則是以當事人自愿處分自己的權利為前提的。由于是兩種不同的糾紛處理方式,兩者在同一程序中經常產生不可調和的分歧,在實踐中往往是顧此失彼,不利于訴訟效率和公正的真正實現。在日本、美國等一些國家采用的是調審分離(或調審分立)的模式,調解工作集中于訴訟之前或審理之前,大約有80%~95%以上的民事糾紛都能以調解或和解的方式予以解決,僅有5%~20%的案件進入正式的訴訟程序。這對于我國調解模式的構建具有很好的借鑒價值。[4]在訴訟內將調解與審理徹底分離(即案件一經開庭審理就不再調解),雖然能夠有效避免調解與審判在同一程序中產生的沖突與矛盾,但是一方面不利于法院利用一切有利的時機適時調解,另一方面也剝奪了當事人隨時請求調解和自行和解的權利。由于調解沒有查明事實的功能,如果將調解作為審判的前置條件,就增加了調解的盲目性,容易導致強制調解、重復勞動、拖延訴訟等不良后果。因此,調整調解在訴訟過程中的位置和調解比重,建立與審判相對分離的調解模式,將會是訴訟調解重新煥發其應有價值的總體趨勢。

審前調解就是這種模式的體現形式。審前調解也叫庭前調解,是訴訟調解的一種方式,是在訴訟程序啟動后,開庭審理之前,由法院組織糾紛當事人進行和解,并促使當事人達成合意從而解決紛爭的訴訟活動。一方面審前調解將對案件施以調解的機會集中于起訴后到開庭審理之前,使調解有嚴格的時間限制,也有固定的促成當事人形成合意的時間保證,不至于因調解而拖延訴訟;另一方面,調解人員與主審人員相對分離,使調解與審判分階段進行,既能避免審判人員先入為主,也能有效避免審判權對當事人自由合意的形成產生影響,同時,也能夠強化庭審的功能,節約訴訟成本。在庭前準備過程中,根據當事人之間的訴辯主張,通過對證據的相互開示,確定案件是否需要調解,避免盲目性。當事人也只有在充分了解了對方的抗辯意見,尤其是獲悉了對方用以攻擊或防守的證據后,才能夠確定是否接受調解,如何調解等,才能使調解有明確的目的性;主持人員的說服教育才更有針對性,調解成功率才會增加。當事人和解的直接記錄在案,經法院認可后送達調解書。對于經調解達不成調解協議的,也可以將證據交換的筆錄作為固定當事人證據和訴訟請求的材料用于庭審,從而使庭審能夠有針對性的開展。將審前調解與審判相對分離并不是說在開庭審理后就不能再進行調解。在法院做出判決之前,當事人隨時提出和解的要求是當事人的一項法定權利,只不過在案件進入審判流程后,不能再刻意進行調解。通常以當事人自愿提出和解或調解的申請為前提,當事人不同意調解或調解達不成協議的,必須當庭判決或限期判決,防止拖延訴訟和審判過程中的暗箱操作。

第二、建立與人民調解的銜接機制

建立法院調解和人民調解的有效銜接機制,有利于增強社會的自治能力,緩解法院工作的訴訟壓力。目前,人民調解已經嚴重萎縮,不能起到應有的作用。究其原因主要是:調解人員素質不高;培訓力度不夠;調解隊伍組織不健全;對人民調解工作缺乏正確認識等等。要想充分發揮人民調解的作用,必須建立人民調解與訴訟調解的良好銜接機制。通過聘任、選任等形式,從退休法官、律師等人員中選聘專業人員建立專業的調解組織,由鄉鎮司法所對其登記造冊,由縣(區)司法行政部門統一管理,形成以鄉鎮、街道為主導,以村、居、企業為基礎的人民調解網絡體系,從組織上保證人民調解工作的順利開展;建立良好的培訓指導機制,通過增進司法行政部門與法院的溝通,使人民調解與訴訟調解做到有機結合,建立兩者良好的程序性接觸,通過定期的培訓、以案釋法等形式,增強調解工作的規范性和科學性,普遍提高公民對糾紛處理結果的可預測能力,提高社會的自治能力。[5]對于當事人已在調解過程中達成的協議,由法院的專門機關經過專門的程序予以審查,經審查符合條件的協議即具有強制執行力,以強化人民調解的效力。

第三、建立審前調解制度

審前調解的運行切忌盲目為調解而調解。因為調解絕非靠法官的熱情就能實現,它是以當事人的自愿為基礎的。訴訟調解的權威來自于雙方當事人對該種糾紛解決方式的認同,違背了自愿原則,調解就喪失了其存在的基礎。當事人的自愿包括自愿參加調解、自愿達成和解協議和自愿履行協議內容。因此審前調解的啟動應當以當事人自愿為基礎。對于當事人雙方起訴后都自愿接受調解的,調解人員可以直接組織當事人進行調解。但是這樣的情況并不多見,大多數的情況是一方當事人先有調解的意思表示,通過法院作為中間人向對方當事人示明,并通過說服教育,闡釋法律規定,曉以利害,最終撮合當事人接受調解。對于雙方當事人都不同意調解的案件,法院不能違背當事人的意愿強行調解,可以徑行進入審判程序。而是要在法律上確定適用審前調解的案件范圍，建立審前調解組織。目前,我國的法官制度改革尚在探索,將法官分為調解法官和審判法官沒有依據。審判實踐中真正稱得上“疑難復雜”的案件,確需適用普通程序進行審理的案件比例較少,因此專門從事案件審理的人員不需要多,而在于精。審前調解處于庭前準備階段,其事務比較繁多,工作量很大,需要大量的審判人員。在基層法院,可只留一個(最多二個)民事合議庭,專門適用普通程序進行審判,就能夠滿足“疑難復雜”案件審判的需要,以大部分從事民事審判人員成立“速裁庭”或庭前準備組織參與庭前準備,組織當事人進行調解或適用簡易程序進行審判。[6]通過庭前準備,對案件區別不同情況做出不同處理。不符合立案或起訴條件的,依法裁定不予受理或駁回起訴。對于經調解能夠達成一致協議的,調解結案。對經調解不能達成協議的再區別不同情況進行分流:事實清楚、爭議不大的案件直接交由庭前準備組織以外的審判人員,適用簡易程序開庭審理并依法做出判決;案情復雜的案件納入審判流程,由專門的合議庭,適用普通程序排期開庭審理并依法判決。這樣就能實現“繁簡分流”,保證科學合理的分配審判資源,提高訴訟效率。

實現審前調解與簡易程序的結合，審前調解與庭前證據開示的結合，審前調解與查清事實原則的運用.。“事實清楚”是民事訴訟法規定的訴訟調解的一項基本原則,但是,審前調解突出的是“審前”的特征,根據法律的規定,證據只有經過開庭舉證、質證和認證以及當事人的辯論之后才能夠作為定案的依據。如果堅持要求審前調解以查明事實為條件,勢必迫使調解人員極力以非審判手段獲取所謂的“事實”,嚴重違背了訴訟的規律。因此,審前調解不可能以查明事實為前提。然而調解不可能不涉及案件的事實,同時也為了使調解更趨近于公平,更容易被雙方接受,在調解過程中,調解人員對案件事實的揭示,需要把準一個“度”。既不能回避對事實的揭示,又不能對案件事實未審先決。調解人員應嘗試“啟而不發”的調解方式,就是由主持人基于當事人的訴辯主張、證據開示、辯論意見予以歸納總結,讓當事人在其內心對糾紛的事實形成一個更加趨近于正確的認識,然后由調解人員有針對性地向當事人闡釋法律規定和適用,使當事人自行對案件的最終處理結果有一個明確的期待。其間穿插以曉之以理、動之以情的說教,敦促當事人自行決定參與調解和能夠承受的調解條件,使當事人既能注重法律的保護,又能照顧到雙方之間的和睦關系和將來友好合作的可能,從而促成調解合意的形成。

【參考文獻】

[1] 楊榮新主編：《民事訴訟原理》，法律出版社，2003 年版。[2]

范愉著：《非訴訟糾紛解決機制研究》，中國人民大學出版社，2000 年版

[3] [4] 閆慶霞：《法院調解論》2004年 博士論文

[5] [6] 張英俊 裴秀峰《訴訟調解的價值分析與改革構想》

《政法論從》，2005年10月