第一篇：重構訴訟調解制度的理念、原則與機制(湖南省高級人民法院民一庭、研究室)

重構訴訟調解制度的理念、原則與機制

湖南省高級人民法院民一庭、研究室

上傳時間:2004-10-

5我國民訴法規定的調解基本原則與程序設計的內在缺陷，與現代司法理念和司法制度以及司法實踐發生嚴重沖突，極大地限制了調解功能的充分發揮。比如，事清責明原則與調解止紛息訴的特點不協調，自愿原則剛性太強，合法原則涵義模糊；調審合一容易造成調解、審理兩種性質迥異的程序錯雜與混淆，使調解不公開的形式與審判公開的形式不協調；調解協議的“反悔權”適用不嚴；調解結果不利于權利保護等等。對最高法院有關精神和與審判方式改革的一些錯誤認識，調解“過時論”、“無用論”等觀點，也干擾了訴訟調解的有效運用。筆者認為，為克服上述弊端，保障訴訟調解功能的充分發揮，應重構我國訴訟調解制度的理念、原則與機制。

一、對訴訟調解的價值取向理性定位，確立調審并重的指導思想與理念。

訴訟調解被稱為“東方經驗”，是中華民族幾千年優秀傳統文化的積累和濃縮，不僅具有定紛止爭、維護穩定的功能，而且在倡導“和為貴”的中庸文化氛圍中為爭議當事人重新架設交流的平臺，化干戈為玉帛，變冤家為朋友，真正消除矛盾。作為訴訟方式，同時兼具簡便靈活、經濟高效、易于執行等顯著特點。但其強調以一方的讓步滿足另一方的需要以及程序上的較大“隨意性”，卻往往與審理活動的“公正性”、“正當性”乃至嚴肅性、權威性相沖突。在法治社會里，彰顯其功能、消弭其不足的理想方式是實行調解與審判并重，達到“剛”“柔”相濟、原則性與靈活性相結合，片面地強調一種方式而否定另一種方式都是非理性、不現實的。要從立法到司法、從實體到程序，均確立調審并重的指導思想與理念。

二、舍棄事清責明原則，尊重當事人處分權；改造自愿原則，明確合法原則。

事清責明的調解原則與民事訴訟尊重當事人處分權和自愿等基本原則，無論在理論上還是實務中都存在矛盾，難以協調統一，但小原則應當服從大原則，形式應當服從內容。當事人在事實沒有查清、是非責任不明的情況下，自愿就爭端解決達成了調解協議，這是當事人依法行使其對實體權利和訴訟權利的處分權，如不違背法律的強制性規定，就應當承認其合法性和有效性。同時，“不告不理”是法院處理民事糾紛的一個重要前提，這里的“告”在一定程度上包含了當事人要求法院查明事實的權利主張。如當事人在事不清、責不明的情況下自愿達成了調解協議，說明雙方放棄了要求法院查清事實、分清是非責任的權利主張。在當事人“不告了”的情況下，法院仍執意而為，實無必要。審判實務中，民訴法規定的事清責明原則也往往被“背靠背”、“和稀泥”式的調解所否定。實踐證明，這種程序正義欠缺的調解一般比事清責明的調解更能發揮功效，更具有親和力。

改造自愿原則，一方面應明確賦予當事人具有是否選擇或接受調解、何時調解、如何調解的權利，這是前提和基礎；另一方面，當事人的自愿意向往往隨著訴訟的不同進程而有所不同，隨著法官工作的側重點不同而不同，否定法官行為對當事人自愿心理形成的影響是不客觀的。只有當法官曉之以理、動之以情、明之以法后，當事人是否選擇并接受調解的主觀意志才能確定。這對法律知之不多、法制意識相對淡薄的我國公民來說尤為需要。實踐中，當事人之間達成的協議可以認為系自愿而為，而由法官根據案情提供的調解協議通過勸說敦 1

促雙方當事人認可，也應當認為符合自愿原則。因此，不能單純以程序的階段性界定當事人是否表現為自愿。如果僅僅在訴訟伊始當事人矛盾對抗性相當激烈時，征求其是否愿意接受調解，勢必將許多本應調解也能成功調解的案件排除在外。

合法原則無可非議，但對“合法”的內涵和外延理解的不同，往往對調解是否有效帶來重大影響。從實踐來看，訴訟調解的合法性原則應定義為不違反法律、法規的強制性規定，不損害國家、社會、集體或公序良俗和他人的利益，即不違反法律的禁止性規定，調解協議即應有效。如果引入授權性規定，則會使得以讓步為前提的調解與法律的相關規定之間難以平衡，矛盾難以調和。從理論上說，合法原則中涵括授權性規定，也是對當事人處分原則的干涉。

三、重構訴訟調解機制，規范訴訟調解程序。

（一）實行調審程序分立制度。

實踐中，調解結案的絕大部分案件都進入了開庭審理程序，調審程序合二為一，調解不成再行判決，兩種解紛方式基本同時進行。調審合一，有利的是賦予法官可以根據訴訟進程中當事人的意向自由選擇結案方式，具有靈活機動的特點，但其缺陷是容易引發兩種程序與行為的交叉錯位，弱化了調解注重運用“情”、“理”解紛止爭的功能，削弱了審判對實體和程序公正的價值追求。將兩種具有不同特點、各有側重的處理方式揉合在一起，不是倍增其效用，反而彰顯了各自的弱點。因此，實行調解程序與審判程序分立，置于不同的訴訟階段，充分發揮各自的優長，從法治發展和司法實務的需要來說，更具現實意義。

實行調審程序分立，產生了調審主體是否分立的問題。調審主體分離，即專司調解的法官與專司審判的法官各司其職，同一個法官不能擔任同一案件調解的主體，其意在于調解主體也不能挾審判權威強制、干擾調解，確保當事人對民事權利的處分權。但主張調審主體不分立其理由是：一是浪費時間和資源。案件在調解與審理兩個不同的法官或合議庭中轉來轉去，因為交接和重新熟悉案情會造成訴訟時間的流失，同時，完全割裂使得前期與后續工作之間脫節，不利于增強訴訟的實效性。二是與審判實踐不符。從有限的法官中分離一部分專司調解，使本已緊缺的司法資源更難以為繼。筆者認為，根據目前我國法院實際情況，調審主體不分立較為適宜。

在具體程序設置上，一方面可繼續保留調解制度的傳統，確保當事人在各個訴訟階段都有獲得調解的機會；另一方面對應當進行調解的案件，即使當事人沒有提出調解或不愿意調解，也可由調解法官勸說當事人將案件進入調解程序，調解不成的再開庭審理。同時，允許開庭之后判決之前，一方申請調解或經法官提議當事人同意調解的案件再度轉入調解程序處理。當然，二審和再審也可適用調解。

（二）規范調解程序。

１．調解案件的適用范圍。調解機制應在更廣泛的范圍內發生作用，除法律有特別規定或因案件性質有特別要求（包括適用特別程序、督促程序、公示催告程序案件，涉及國家利益、社會公共利益的案件，涉及第三人利益的案件以及確認身份關系的案件等），不能或不適宜調解外，其它民事訴訟案件均可適用調解。確認民事行為無效的案件一般情況下必然轉化為給付之訴，同樣可以調解。

２．調解申請的提起。調解主要由當事人主動申請提出，也可由法官根據案件性質對雙

方的權利義務關系與法律責任進行解釋說明，建議或勸導當事人進行調解。

調解的主持。調解中，在法官的主持下，允許原、被告交易，由雙方當事人協商對話，只要調解協議不違反國家法律禁止性規定，不損害國家利益、社會利益、集體利益和他人利益，調解法官可予批準或應允。法官也可在受理案件后，確立初步的調解方案，供當事人選擇。

調解的時間。案情簡單、事實清楚的案件可在開庭前調解；對一些較為復雜重大的案件，可在庭前證據交換之后進行；還有一些案件也可以在開庭后宣判前調解處理。調解時間的選擇與把握，可由法官根據案件與當事人的意愿確定。

調解的次數、期限。為防止久調不結、以調壓判，應嚴格限制調解的次數。一個案件的調解次數不應超過２次，即庭審之前可進行１次，開庭審理后，若當事人同意或協商調解的，可進行１次。調解期限不應長于審限。對于案情簡單，被告答辯承認對方訴訟請求事項或爭議不大的案件，可以即時調解，即時結案；對于案情復雜，當事人之間的訴爭存在重大分歧的，也應速調速決。

調解地點、參與調解的人員。調解地點不限于審判庭，可在當事人的家中及所在的村（居）委會辦公地和會議室等，或雙方共同選定的地點。視案情需要，可邀請一些有威信、明事理的當事人所在單位同事、村（居）委會成員或其親友參加。

３．調解的方式。三個“切入點”具有借鑒意義：一是找準案件爭議的焦點，有針對性地做好當事人的思想工作；二是找準當事人之間的利益平衡點，引導當事人達成調解協議；三是找準法理與情理的融合點，綜合發揮法律與道德規范的雙重作用。實踐中，多數法官一般采用下列方式進行調解：一是闡釋法律；二是提供相關標準和數據，如殘疾賠償金的賠償標準；三是根據自己對案情的了解和分析，預測判決可能出現的結果，供當事人參考；四提供與預測判決結果最相近的調解方案，并說明其根據；五是選擇類似的判例提供給雙方當事人作為引導；六是與雙方當事人就案件的證據、事實、法律適用發表意見。但法官不能與任何一方發生爭論，以免中立性受到質疑，引起誤解。當然，法官必須維持嚴肅公正、民主平等的調解秩序。

第二篇：北京市高級人民法院民一庭與北京市勞動和社會保障局仲裁處關于勞動爭議案件法律適用問題研討會會議紀要2009

北京市高級人民法院民一庭與北京市勞動和社會保障局仲裁處關于勞動爭議案件法律適用問題研討會會議紀要2009

為了及時解決勞動爭議案件執法中的疑難問題，促進執法統一，北京市高級人民法院民一庭與北京市勞動和社會保障局仲裁處于近期聯合召開了勞動爭議案件法律適用問題研討會，北京市三級法院從事勞動爭議審判工作的部分庭長和法官、北京市、區勞動和社會保障局從事勞動爭議仲裁工作的部分領導和仲裁員參加了研討，與會人員就勞動爭議案件審理中亟待解決的程序和實體方面的問題進行了認真充分的討論，對部分問題的解決取得了一致意見，現紀要如下：

一、勞動爭議案件的受理范圍問題

1、根據《勞動爭議調解仲裁法》、《社會保險費征繳暫行條例》、《社會保險稽核辦法》、《勞動保障監察條例》及我市的仲裁和審判實踐，對于社會保險爭議的受理應遵循以下原則：

（1）用人單位未為勞動者建立社會保險關系、欠繳社會保險費或未按規定的工資基數足額繳納社會保險費的，勞動者主張予以補繳的，一般不予受理，告知勞動者通過勞動行政部門解決；（2）由于用人單位未按規定為勞動者繳納社會保險費，導致勞動者不能享受工傷、失業、生育、醫療保險待遇，勞動者要求用人單位按照相關規定支付上述待遇的，應予受理。

（3）用人單位未為農民工繳納養老保險費，農民工在與用人單位終止或解除勞動合同后要求用人單位賠償損失的，應予受理。

2、因用人單位遲延轉檔或將檔案丟失，勞動者要求用人單位賠償損失的糾紛，應屬于勞動爭議案件受理范圍。

3、勞動者與用人單位因住房公積金的繳納、辦理退休手續發生的爭議，不屬于勞動爭議案件受理范圍。

二、關于一裁終局案件的法律適用問題

4、根據《勞動爭議調解仲裁法》第四十七條的規定，適用一裁終局的勞動爭議案件有兩類，一是小額案件，即追索勞動報酬、工傷醫療費、經濟補償或賠償金，不超過當地月最低工資標準十二個月金額的爭議；二是標準明確的案件，即因執行國家的勞動標準在工作時間、休息休假、社會保險等方面發生的爭議。對于第一類案件，一般應當以當事人申請仲裁時各項請求的總金額為標準確定是否屬于適用一裁終局的勞動爭議案件。對于第二類案件，該類案件一般不涉及具體金額，主要是指因執行國家勞動標準而產生的爭議。

5、勞動者就終局裁決向基層人民法院起訴，而用人單位依據《勞動爭議調解仲裁法》第四十九的規定向中級人民法院申請撤銷仲裁裁決的，中級人民法院應不予受理。已經受理的，應裁定終結訴訟。但基層人民法院審理案件時，對用人單位的抗辯應一并處理。勞動者起訴后撤訴或因超過起訴期間被駁回起訴的，用人單位自收到裁定書之日起三十日內可以向勞動爭議仲裁委員會所在地的中級人民法院申請撤銷仲裁裁決。中級人民法院在受理用人單位撤銷仲裁裁決的申請后，或基層人民法院在受理勞動者對于終局裁決不服的案件后，均應在開庭審理前審查是否同時存在撤銷仲裁之訴和勞動者不服終局裁決的起訴，以便兩級法院就有關案件進行協調和溝通。

6、根據審理撤銷仲裁裁決案件的實際需要，人民法院可以向作出原裁決的勞動爭議仲裁委員會調閱案卷，勞動爭議仲裁委員會應當及時提供案卷。人民法院就上述案件作出的裁定，應當送作出原裁決的勞動爭議仲裁委員會。

三、程序方面的其他問題

7、在勞動仲裁程序中遺漏了必須共同參加仲裁的當事人，人民法院在一審訴訟程序中可依法予以追加，無須再行仲裁。勞動爭議仲裁委員會漏裁的事項，人民法院可直接作出處理。

8、根據《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第六條規定：“人民法院受理勞動爭議案件后，當事人增加訴訟請求的，如該訴訟請求與訟爭的勞動爭議具有不可分性，應當合并審理”，該條款中的“不可分性”是指增加的訴訟請求與仲裁的事項是基于同一事實而產生的，相互之間具有依附性。

9、當事人雙方不服勞動爭議仲裁委員會作出的同一仲裁裁決，均向同一人民法院起訴的，雙方當事人互為原告和被告，先起訴的一方當事人列為“原告（被告）”，后起訴的一方當事人列為“被告（原告）”。

10、《勞動爭議調解仲裁法》第四十八條和第四十九條涉及的期間的起算，應與《民事訴訟法》的有關規定相一致，均從次日起算；《勞動合同法》第十九條所稱的“以上”“不滿”（合同期限）的界定，應與《民法通則》第一百五十五條的規定相一致。

11、勞動者依據《勞動合同法》第三十條第二款和《勞動爭議調解仲裁法》第十六條的規定向人民法院申請支付令的，應符合《民事訴訟法》第十七章的規定。

四、關于勞動關系的確認問題

12、在認定用人單位與勞動者之間具有勞動關系時，可考慮下列因素：(1)用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格；(2)用人單位依法制定的各項規章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；(3)勞動者提供的勞動是用人單位工作的組成部分。

13、對于以自己的技能、知識或設施為用人單位提供勞動或服務，自行承擔經營風險，與用人單位沒有身份隸屬關系，一般不受用人單位的管理或支配的人員，應認定其與用人單位之間的關系不屬于勞動關系。

14、勞動者長期未提供勞動，用人單位又未依法與其解除勞動關系，雙方“長期兩不找”，可以認定雙方勞動關系處于中止履行狀態，中止履行期間用人單位和勞動者不存在勞動法上的權利義務關系，也不計算為本單位工作年限。如此后一方當事人提出解除勞動關系，另一方因不同意解除而申請仲裁，勞動仲裁委或人民法院經審查后如認為上述解除符合法律有關規定的，應當確認解除。

15、外國人、港澳臺地區居民未依法辦理《外國人就業證》、《臺港澳人員就業證》的，其與用人單位簽訂的勞動合同應為無效勞動合同。外國人、港澳臺地區居民已經付出勞動的，由用人單位參照合同約定支付勞動報酬。

16、外國企業常駐代表機構未通過涉外就業服務單位直接招用中國雇員的，應認定有關用工關系為雇傭關系。

五、關于勞動報酬方面的相關問題

17、用人單位應當按照工資支付周期編制工資支付記錄表，并至少保存二年備查。勞動者與用人單位因勞動報酬問題產生爭議時，在二年保存期間內，由用人單位承擔舉證責任。超出這一期間的則應適用“誰主張，誰舉證”的證明責任分配規則。

18、工資結算支付周期屆滿后，用人單位應當在與勞動者約定的日期內支付工資，但最遲不得超過工資結算支付周期屆滿后七日。如工資支付日遇節假日或休息日時，應當提前在最近的工作日支付。

19、對于加班工資的日或小時工資基數的確定，應參照《北京市工資支付規定》第四十四條的規定執行。

用人單位與勞動者在勞動合同中約定了工資標準，但同時又約定以本市最低工資標準或低于勞動合同約定的工資標準作為加班工資基數，勞動者主張以勞動合同約定的工資標準作為加班工資基數的，應予支持。

20、經用人單位和勞動者予以確認的考勤記錄可以作為認定是否存在加班事實的依據。勞動者僅憑電子打卡記錄要求認定存在加班事實的，一般不予支持。

21、用人單位因工作性質和生產特點不能實行標準工時制度的，應保證職工每周工作時間不超過四十小時，每周至少休息一天，職工少休息的一天，不應視為加班。

22、下列情形中，勞動者要求用人單位支付加班工資的，一般不予支持：（1）用人單位因安全、消防、節假日等需要，安排勞動者從事與本職工作無關的值班任務；（2）用人單位安排勞動者從事與其本職工作有關的值班任務，但值班期間可以休息的。

在上述情況下，勞動者可以要求用人單位按照勞動合同、規章制度、集體合同或慣例等支付相應待遇。

23、用人單位與勞動者雖然未書面約定實際支付的工資是否包含加班工資，但用人單位有證據證明已支付的工資包含正常工作時間工資和加班工資的，可以認定用人單位已支付的工資包含加班工資。但折算后的正常工作時間工資低于當地最低工資標準的除外。

24、用人單位作出的與勞動者解除勞動合同的處理決定，被勞動仲裁委或人民法院依法撤銷后，如勞動者主張用人單位給付上述處理決定作出后至仲裁或訴訟期間的工資，應按以下原則把握：（1）用人單位作出的處理決定僅因程序方面存在瑕疵而被依法撤銷的，用人單位應按最低工資標準向勞動者支付上述期間的工資；（2）用人單位作出的處理決定因在實體方面存在問題而被依法撤銷的，用人單位應按勞動者正常勞動時的工資標準向勞動者支付上述期間的工資。

六、關于經濟補償金和賠償金方面的問題

25、《勞動合同法》施行之日存續的勞動合同，在《勞動合同法》施行后解除或者終止，依照《勞動合同法》第四十六的規定應當支付經濟補償的，2007年 12月31日前的經濟補償依照《勞動法》及其配套規定計算，2008年1月1日后的經濟補償依照《勞動合同法》的規定計算。

經濟補償金的基數為勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月的平均工資，不再分段計算。

《勞動合同法》第八十七條規定的賠償金的計算方法為：以按上述規定計算出的經濟補償金為基礎，再乘以2計算出賠償金。賠償金的計算年限自用工之日起計算。

用人單位違反《勞動合同法》的有關規定，需向勞動者每月支付二倍工資的，其加付的一倍工資不應計入經濟補償金和賠償金的計算基數。

26、在勞動仲裁或訴訟程序中，勞動者依據《勞動合同法》第八十五條的規定，要求用人單位加付賠償金的，勞動仲裁委或人民法院不予支持。

27、由于原勞動部制定的《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》（勞部發［1994］481號）尚未被修改或廢止，因此勞動者因追索勞動報酬要求用人單位支付25%的經濟補償金，或因解除勞動合同要求用人單位支付50%的額外經濟補償金，勞動仲裁委或人民法院仍可參照上述規定執行。