第一篇：新型同種漏罪數罪并罰案件的分析與思考

新型同種漏罪數罪并罰案件的分析與思考

作者： 吳曉蓉發布時間： 2008-10-09 13:58:1

5刑法第七十條規定，刑罰執行完畢以后，發現被判刑的犯罪分子在判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，應當對新發現的罪作出判決，按照刑法第六十九條的規定，數罪并罰。刑法第七十七條也規定，被宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗期限被發現判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，應當撤銷緩刑，按照刑法第六十九條的規定，數罪并罰。

刑法上述規定旨在防止被告人歸案后基于僥幸心理交待不徹底，懲處漏判之罪。根據立法精神，漏判之罪，可以是與前罪相同性質之罪，也可以是不同性質之罪。也就是說漏判之罪即使與前罪屬同種性質，也應當進行數罪并罰。前罪適用緩刑的,應當撤銷緩刑，數罪并罰。一直以來，該類案件的存在主要是緣于個別被告人僥幸心理，避重就輕，歸案后不能如實供述自己的全部罪行，每年只有一至兩件。而自去年以來，該類案件呈上升趨勢。僅今年上半年，姜堰法院就有5名被告人因前一判決生效后被發現漏罪而被數罪并罰，其中兩名被告人被撤銷緩刑，數罪并罰。筆者試結合其中兩個典型案件，分析此類案件呈現的顯著特點、原因及其中存在的問題和對策。

一、案件的基本情況

案例一：2007年9月,被告人馬某因一次盜竊，價值2000余元。被泰興市公安局某派出所取保候審，期間又竄至姜堰盜竊四次，盜竊金額為5000余元。被姜堰市公安局先后采取刑事拘留、取保候審等強制措施。但兩地公安局未能溝通，對異地犯罪事實均不知情，各自辦案，先后起訴至泰興法院、姜堰法院。2008年1月馬某被泰興法院判處有期徒刑六個月，緩刑一年。姜堰市人民檢察院于

2008年2月3日向姜堰法院提起公訴，指控被告人在姜堰盜竊四次的犯罪事實。姜堰法院在審理中得知馬某已被泰興法院適用緩刑，檢察機關延期審理后變更起訴，提請對馬某撤銷緩刑，數罪并罰。2008年3月5日，姜堰法院對其撤銷緩刑，數罪并罰，判處有期徒刑十個月，并處罰金6000元。

案例二：被告人黃某曾于2007年11月3日因犯盜竊罪，被本院判處有期徒刑六個月，緩刑一年。被告人蔣某曾于2008年3月22日因犯盜竊罪，被本院判處有期徒刑一年二個月，緩刑二年。2008年4月18日，公訴機關向本院提起公訴，以被告人蔣某在緩刑考驗期間被發現判決前曾兩次盜竊電瓶車，價值人民幣3510元。被告人黃某在緩刑考驗期間被發現判決前曾五次盜竊電瓶車，價值人民幣8650元。提請對兩被告人撤銷緩刑，數罪并罰。經查，被告人蔣某在涉嫌前罪被公安機關審查時，已如實供述了全部盜竊犯罪事實。其中兩起犯罪事實，因公安機關未能及時找到被害人，在第一次公訴中未予認定。2008年1、2月，被害人相繼向公安機關報案。判決生效后，公安機關根據已經查證的證據，將上述事實作為漏罪移訴。公訴機關再次提起公訴，建議撤銷緩刑，數罪并罰，并對蔣某再次適用緩刑。2008年5月19日，本院作出判決，對黃某撤銷緩刑，數罪并罰，判處有期徒刑一年；對被告人蔣某適用單處罰金，數罪并罰后再次適用緩刑。

二、上述案件存在的典型特征

1、前罪與漏罪屬同種性質犯罪，且常見于盜竊案件。產生的法律后果是涉及到同種性質犯罪的數罪并罰問題.2、前罪與后罪審判時間間隔較短。如蔣某第一次判決時間為2008年2月，公訴機關再次起訴時間是4月。馬某第一次判決時間是2008年1月，第二次判決時間是3月。都只有不到兩個月的時間。

3、在前罪判決之前，相關偵查部門已經發現被告人的漏判罪行，或被告人已經全部作了供述。如馬某的犯罪行為已被不同的司法機關全部掌握；蔣某已向偵查機關如實供述。

三、原因分析

在上述典型案件中，依正常法律程序，應當由公安機關及時查證屬實，并案處理后再移送檢察機關提起公訴。即可避免在判決生效后再次提起公訴，數罪并罰。之所以被分為兩個案件，適用數罪并罰，筆者認為，主要是出于以下原因：

1、被告人因僥幸心理，未能如實供述。如被告人馬某在兩地偵查機關偵查過程中，均未能如實供述在其他地區還有未結案件，寄希望于蒙混過關。被告人黃某在第一次案件偵查過程中，也是避重就輕，未能全部供述。

2、偵查機關處理程序不當，相互溝通不夠。被告人馬某先后被兩市公安機關采取取保候審的強制措施。其戶籍所在地派出所應當引以充分重視，并將此情況分別向兩地辦案部門通報。兩地辦案部門知情后應當加強溝通，將案件移送主要犯罪地并案起訴,而不應當各自為政，最終造成案件程序交叉混亂。

3、偵查機關急于追求辦案數量及速度，忽視案件質量。近年來，偵查人員囿于案件數量考核機制的影響，盲目追求案件數量，無論事實有否查清，一概要求在一定期限內移送檢察機關。僅考慮檢察機關是否提起公訴，是否退回補充偵查影響考核，而不考慮案件最終的處理結果和效果，造成案件質量下降，程序混亂。如在蔣某盜竊案中，蔣某已經全部如實作了供述。偵查機關以未能找到被害人，相關事實不能查證為由，對其中兩起事實存疑未訴，而將其余事實先移送檢察機關審查起訴。而事實證明，在其移訴后不到二十天就先后接到被害人報案。在公訴機關尚未向人民法院提起公訴時，其已經查證的新的犯罪事實應當由公訴

機關作為新的事實提起公訴。即使前罪已在人民法院審理期間，也可由公訴機關建議延期審理，變更起訴。但偵查機關未能及時與檢察機關溝通，人為造成案件事實漏判。

四、該現象存在的弊端及對策

1、不必要的分案處理造成司法資源的極大浪費。刑事訴訟程序設置在審查起訴和人民法院審理程序中均設置了補充偵查程序，旨在發現新的事實時，補充或變更起訴，及時對被告人的全部犯罪作出判決。在判決生效后，重新立案移送起訴，勢必重復一系列的司法程序，造成司法資源的極大浪費。

2、加重了對被告人的處罰。在原罪與漏罪屬于同種犯罪時，分案處理必須分別判決數罪并罰，在原判適用緩刑的情況下，還應當撤銷緩刑，且數罪并罰，原則上不應當再適用緩刑。這必然會加重對被告人的刑罰，影響刑罰的公正性。

3、判決處于兩難尷尬境地。刑法第七十條規定的適用條件是“判決宣告以后，刑罰執行完畢以前，發現漏罪”，第七十七條規定是“在緩刑考驗期限發現判決宣告以前還有其他罪沒有判決的”，應當說這兩條均將發現漏罪時間限定在判決宣告或生效以后，而實踐中，相關偵查機關常常在原罪審查起訴期間或法院審理期間就已經發現漏罪，是否可以再適用上述程序數罪并罰，理論上存在一定的爭議。數罪并罰，加重了對被告人的處罰；不數罪并罰，則又放縱了犯罪。撤銷緩刑后是否可以再次適用緩刑，理論實踐界也認識不一，立法上限制撤銷緩刑后再次適用緩刑，但原意是鑒于被告人認罪悔罪態度不好，不能如實供述自己的全部犯罪事實，不適宜再適用緩刑。而象蔣某這樣的情形，被告人已經如實供述，偵查機關未積極作為，造成部分事實漏判，對蔣某如何量刑，法院處于兩難境地。筆者認為，為杜絕和減少上述情況的出現，應做好以下方面的工作：

1、加強司法機關的內部溝通和合作。對于執行取保候審和監視居住的公安機關，應當及時向辦案部門通報被告人的前科情況及其他正在執行的強制措施情況。同一嫌疑人涉嫌多起犯罪的，應當及時移送主要犯罪地并案審查。偵查機關發現已經移訴的被告人存在漏罪的，應當及時發函告知公訴機關或人民法院。人民法院在適用緩刑前應當向被告人戶籍所在地公安機關調查了解其一貫表現。公安機關明知上述情形卻未盡告知義務的，應視為瀆職,由檢察機關予以監督,視情節輕重追究其刑事責任或行政責任。

2、加強對偵查程序的監督和制約，取消唯辦案數量、速度考核機制。根據《刑事訴訟法》第一百二十九條的規定，公安機關偵查終結的案件，應當做到犯罪事實清楚，證據確實充分。對于公安機關在偵查過程中發現的犯罪線索，應當及時查證，公安機關內部應當加強對偵查終結案件質量的審查。公訴機關審查起訴期間發現遺漏犯罪事實的，應當予以退查。

3、完善相關法律規定，對于漏罪案件立案的條件嚴加把關。“在判決生效后發現漏罪”應當嚴格限定為偵查機關（任意一偵查機關）在判決生效后發現，對于偵查機關在判決生效前發現卻沒有及時告知檢察機關、審判機關的事實，在判決生效后視為已喪失追訴時效。對于在判決生效后發現的占原罪比例較小的同種犯罪事實，查證后再次作為漏罪移訴的，檢察機關應當決定不起訴。人民法院對于公訴機關指控的此類漏罪，也應當不予立案。

（作者單位：江蘇省姜堰市人民法院）

第二篇：新型毒品案件若干問題思考建議

新型毒品的泛濫與國家懲處此類犯罪活動所面臨的司法困境密切相關。在司法實踐中，審理新型毒品案件主要涉及三方面的問題：一是新型毒品的范圍問題；二是新型毒品案件的追訴標準問題；三是新型毒品案件的量刑問題。

關鍵詞：新型毒品；定罪；追訴標準；量刑

一、新型毒品犯罪：懲治的困境

新型毒品是相對鴉片、海洛因等傳統毒品而言的概念，它主要指人工化學合成的致幻劑、興奮劑類毒品，是由國際禁毒公約和我國法律法規所規定管制的、直接作用于人的中樞神經系統，使人興奮或抑制，連續使用能使人產生依賴性的精神藥品（毒品）。聯合國禁毒專家曾預言：在21世紀，苯丙胺類毒品等新型毒品將取代海洛因等傳統毒品，成為“世紀之患”。新型毒品犯罪在我國也呈迅速蔓延之勢。來自國家禁毒委的材料顯示，我國的新型毒品案件無論是在發案數量還是在涉案毒品的數量上都在不斷攀升，其勢頭迅猛，已引起了司法界和理論界的密切關注。我們認為，新型毒品犯罪活動得以迅速蔓延的一個重要原因在于：與傳統毒品犯罪相比，懲治新型毒品犯罪處于更為嚴峻的司法困境之中。

（一）針對傳統毒品的“堵源截流”緝毒方針正面臨挑戰。我國刑法中所列舉的六種主要毒品中除冰毒之外，其他五種都依賴于原植物。由于冰毒早期生產于麻黃草原植物，所以我國將內蒙古等麻黃草盛產區列為“堵源”的緝毒重點省份。新型毒品不依賴原植物，它可以用不同的化學品、不同的合成方法生產得來，這就意味著不依賴原植物產地，任何地方都可能形成毒品生產之“源”。此外，與傳統的毒品相比，新型毒品制作工藝更為簡單，特別是其加工材料較為普通，更容易獲取。毒品的制造地不再受原植物產地的限制之后，毒源不在局限于沿海、沿邊等地方，而對新型毒品犯罪的認識和懲處相對滯后的內陸地區也就成為了制販毒品的重災區。

（二）對新型毒品犯罪的偵查取證活動的難度更大。新型毒品的一個重要特征是方便、易攜帶、易服食。與海洛因等傳統毒品多采用吸煙式或注射等方法吸食濫用相比，新型毒品外觀上于普通藥品無異，有的可以直接口服或鼻吸式服用，有的可溶于啤酒、可樂飲料，因此具有較高的隱蔽性，不利于查緝和取證。此外，新型毒品多以采取量小的零售方式進行販賣，這也給偵查取證帶來了困難。

（三）公眾的誤解和我國現有的偵查能力影響了對新型毒品犯罪的打擊效果的。一方面，相對于海洛因、大麻等傳統毒品而言，新型毒品的依賴性較弱，長期濫用突然停藥后不會出現類似海洛因那樣嚴重的戒斷癥狀，以致社會對其危害性認識不足，公眾對此缺乏足夠的警惕，甚至錯誤地認為新型毒品不具有成癮性和毒害性，從而將其視為“時尚”，且趨之若騖。另一方面，新型毒品中迅速增長的科技含量對偵查機關提出了更高的技術要求。

（四）法律法規的滯后，可操作性的司法解釋付諸闕如，致使司法機關無所適從，最終削弱了懲治力度。新型毒品的發展態勢過于迅猛，出乎立法者的預料，立法的滯后和司法的無序在客觀上又縱容和刺激了毒品犯罪活動。我國的審判機關不具有英美法系“法官造法”的傳統，因此，法官在面臨新型毒品所帶來的新問題時，更多的是求助于具有可操作性的司法解釋，而相關權威解釋的闕如使懲治工作陷入無法可依的尷尬境地。這種困境在審判工作中同樣存在。因此，筆者擬對審理新型毒品案件所存在的司法認定難題進行初步探討。

二、新型毒品犯罪：司法認定的難題

（一）新型毒品的范圍

新型毒品不是法律概念，即我國法律并未對何為新型毒品進行嚴格的定義。《刑法》第357條規定，“本法所稱的毒品，是指鴉片、海洛因、甲基苯丙胺、嗎啡、大麻、可卡因以及國家規定管制的其他能夠使人形成癮癖的麻醉藥品和精神藥品。”該法條定義指明了我國毒品的主要種類及毒品的特征，但對毒品的范圍沒有做出明確的限制，而是以兜底立法的方式處理，使毒品范圍事實上處于開放狀態，這容易引發定罪問題的爭議。什么是毒品？學界更多的是從毒品的“毒害性”和“成癮性”予以定義，而忽視了毒品的“違法性”特征。違法性是毒品的法律特征。毒品是受國家管制的特殊商品，包括麻醉藥品和精神藥品，兩者都具有雙重性：醫用、藥用價值表明其屬藥品，違反國家有關藥品管理法規的規定，被用于非醫療、科研等非法用途時，即屬毒品。藥品和毒品的差異，很大程度上僅是指其用途不同，一旦流入非管制渠道，就容易變成毒品。例如，俗稱“k粉”的固體氯胺酮的提純，就是將化學藥品氯胺酮注射液變成固體結晶的過程，從藥品到毒品，只是一步之差。正是因為毒品在生物屬性上與藥品非常接近，因此更需要在立法上為二者劃清明確的界限，從而解決罪與非罪的定性問題。立法界限的模糊造成實踐中存在兩種極端現象并存的局面：一是大量的新型毒品犯罪活動因為缺乏法律依據而不能定罪，另一方面有的地方將販賣非管制藥品的行為作為販賣毒品罪予以懲處，或者對

輕微新型毒品案件予以重懲。具體有以下幾方面的問題：

1、易制毒化學品與毒品的區分

易制毒化學品是指用于非法生產、制造或合成毒品的原料、配劑等化學物品，包括用以制造毒品的原料前體、試劑、溶劑及稀釋劑、添加劑等。易制毒化學品本身并不是毒品。但其具有雙重性，易制毒化學品既是一般醫藥、化工的工業原料，又是生產、制造或合成毒品必不可少的化學品。根據1998年《聯合國禁止非法販運麻醉藥品和精神藥品公約》的規定，有醋酸酐、乙醚、高錳酸鉀等22種易制毒化學品被列為管制物品。此外，我國法律將三氯甲烷也列為易制毒化學品進行管制，共23種易制毒化學品。對易制毒化學品的范圍，我國法律沒有具體界定。《刑法》第350條只列舉了比較常見的三種制毒物品。《聯合國禁止非法販運麻醉藥品和精神藥物公約》以附表的形式列舉了締約國基本公認的制毒物品。我國已加入該公約，因而其確定的制毒物品的范圍，在我國就應當是適用的。由于易制毒化學品種類有限，為了加大對此類行為的打擊力度，有的地方將其等同為毒品予以懲處。例如根據衛生部1996年頒布的《麻醉藥品和精神藥品目錄》等有關法律、法規、規章和我國加入的有關國際公約，如《聯合國禁止非法販運麻醉藥品和精神藥品公約》，麻黃堿和偽麻黃堿不是毒品，是制毒物品或稱“易制毒化學品”。而依據公安部禁毒字1997第35號《情況通報》精神，麻黃堿屬于有毒范疇，公安機關在偵破該類案件中往往依據該《通報》精神，將麻黃素、麻黃堿列為毒品。我們認為，盡管許多易制毒化學品本身也具有對中樞神經的抑制作用和成癮性特征，但它并不是衛生部所列明的受管制的精神藥品和麻醉藥品，二者在生物屬性上仍然存在著明顯的區別，而我國刑法對二類物品也進行了嚴格的區別對待。因此，建議立法擴大易制毒化學品的管制范圍，以此加大對易制毒化學品犯罪的打擊力度。

2、管制藥品的衍生物與毒品的區分

正如美國人o?瑞、c?科塞在所著的《毒品、社會與人的行為》一書中所言，“藥劑師可以通過改變其分子制造出沒有被列入受管制物質名單的毒品”，企圖以此鉆法律的空子。實踐中，我國也不乏這樣的案例。例如，在武漢市公安機關偵辦的湯某制造新型毒品案件中，犯罪嫌疑人湯某在研制出被我國列入管制的精神藥品后，將該藥品進行了偽裝——將這些藥品分別帶上一個極易去掉的取代基，從而造成與管制藥品的差異，最終警方因缺乏懲處的法律依據而終止了案件的偵查工作，犯罪分子得以逍遙法外。與此類似的案件還有，廣州警方偵辦的劉招華制造毒品案。該案中辯護律師認為，根據刑法第 347 條和第 357 條規定，甲基苯丙胺（冰毒）是一種物質而不是一類物質。另外，中華人民共和國藥典藥品目錄名單里，沒有其合成的化合物——鹽酸左（右）旋甲基苯丙胺。這說明國家食品藥品監督管理局沒有批準認可鹽酸左（右）旋甲基苯丙胺是精神藥品，目前，它們只是一種新型化學物品，而不是我國刑法意義上的“毒品”。2000 年 4 月 20 日，最高人民法院《關于審理毒品案件定罪量刑標準有關問題的解釋》，沒有明確將鹽酸左（右）旋甲基苯丙胺列為毒品。而公訴人則認為，我國《刑法》第 357 條明確規定“本法所稱的毒品，是指鴉片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、嗎啡、大麻、可卡因以及國家規定管制的其他能夠使人形成癮癖的麻醉藥品和精神藥品”。其規定的毒品包含的范圍是無窮盡的，“甲基苯丙胺”包含了“甲基苯丙胺”或“鹽酸甲基苯丙胺”、“鹽酸左旋甲基苯丙胺”或“鹽酸右旋甲基苯丙胺”等。質言之，一方面，如果將管制毒品的衍生物完全等同于管制藥品則有違罪刑法定原則，而且事實上有的衍生物確實并非毒品。另一方面，如果過于強調衍生物與管制藥品的差異性，而否認其毒品性質，又會縱容此類犯罪行為。筆者認為，美國的做法值得我們借鑒。自1988年以來，只要（衍生物）具有同已被限制的物質相似的化學結構和藥物學影響，美國人認為此制售行為就是非法的。同樣，我國現行公布的苯丙胺類管制藥品有17種，而事實上其衍生物已經超過了100種。此外，國外“搖頭丸”的化學成分也有上百種，而我國現在發現的僅有幾十種，我們認為，罪刑法定原則屬于相對性原則，它仍然具有一定的彈性空間。因此，允許特定條件下對管制藥品的種類做出擴充解釋，換言之，在基本化學相似和藥學影響相似的情況下，具有毒害性的衍生物應當被視為管制藥品。

3、管制藥品與新型毒品的區分

違法性是毒品的法律屬性。這里的“法”是指刑法以及其他法律法規包括司法解釋。精神藥品和麻醉藥品脫離了管制，用于非法途徑即可能成為毒品，因此脫離管制應當成為判斷是否具有違法性的標準。在此前提下，國家衛生行政管理部門對藥品的管制范圍應當是確定毒品的先決條件，非管制藥品不存在脫離管制的問題，也就與刑法意義上的“毒品”無涉。換言之，毒品的數量就是由管制藥品的數量決定的。目前，我國明確規定管制的精神藥品和麻醉藥品有240多種，因此，這應該成為毒品的范圍。除通過修改行政法規而增加管制藥品品種外，我們認為不宜以司法解釋或其他司法機關內部規定的方式將此范圍擴大。

（二）新型毒品案件的追訴標準問題

新型毒品犯罪在理論上屬于數額犯而非行為犯，因此對于此類犯罪行為的定罪“門檻”主要是新型毒品的數量。但長期以來，法律法規及相關的司法解釋并沒有為新型毒品犯罪設定具體的追訴標準，因此司法機關難以追訴犯罪行為。在此，以氯胺酮（俗稱k粉）為例予以說明。氯胺酮早在2001年6月就被納入國家第二類精神藥品進行管理，實踐中由于制販氯胺酮的犯罪行為日益猖獗，2002年最高人民法院在《關于氯胺酮能否認定為毒品問題的答復》的司法解釋中明確指出，氯胺酮是列入精神藥品品種目錄的由國家進行管制的精神藥品，具有一定的精神依賴性潛力，可以認定為刑法第357條第1款所規定的精神藥品。至此，氯胺酮屬于毒品已有了權威的定論。盡管司法解釋確認了氯胺酮的毒品身份，但司法實踐中很少懲處制販氯胺酮的犯罪行為，因為缺乏明確的追訴標準。例如，查獲的毒品如果既有苯丙胺又有氯胺酮，那么法院以苯丙胺的數量作為定罪依據，而僅將氯胺酮作為量刑的情節。如果毒品為單純的氯胺酮，法院則難以定罪。為了解決這一問題，有些省份的司法機關以聯合下達文件的方式確定追訴標準。例如2002年江蘇司法機關出臺了《關于辦理毒品、制毒物品犯罪案件若干問題的暫行規定》，2004年7月四川省公檢法機關聯合制定下發《關于辦理氯胺酮毒品違法犯罪案件適用法律有關問題的意見》，此后，廣東高院出臺了《關于審理新型毒品犯罪案件定罪量刑問題的指導意見》，2005年8月，重慶市公檢法三機關聯合會簽了《關于辦理搖頭丸、氯胺酮等毒品違法犯罪案件適用法律有關問題的意見》。至此，制販氯胺酮行為在上述省份中才得到了刑法懲處，2006年8月最高人民法院刑一庭出臺的《關于審理若干新型毒品案件定罪量刑的指導意見》為氯胺酮等新型毒品案件確定了一個全國統一的追訴和量刑標準。同時，指導意見還列明了10種新型毒品與傳統毒品海洛因的折算公式，為這10類新型毒品犯罪的定罪量刑提供了參考依據，因此具有明顯的進步意義。但我們還應當看到：最高院刑一庭出臺的指導意見僅具有過渡性質，這不僅是因為此指導意見“僅供法院系統內部掌握”，其法律效力尚需提高，還因為指導意見所列明的新型毒品種類尚難以滿足新型毒品種類飛速發展的需要。此外，指導意見所提供的追訴標準需要進一步完善。

我們主張嚴格把握新型毒品案件的追訴標準，謹慎處理新型毒品案件的罪與非罪問題，此罪與彼罪問題。其理由在于，與傳統毒品犯罪相比，新型毒品的毒害性和藥物依賴性較為緩和，因此其社會危害性相對較弱，此乃其一；其二，新型毒品與藥品非常接近，即其適用范圍比較廣泛，而毒品犯罪屬于重罪，一旦混淆罪與非罪的界限，將會導致打擊面過大、過度使用刑罰的嚴重后果，因此對于新型毒品案件應當確立更為嚴格的追訴標準，這一點也體現在兩高的司法解釋中。如何理解“嚴格”的含義呢？我們認為應該包括以下幾個方面：

1、在數量上不能將新型毒品與傳統毒品等量齊觀。可以通過科學客觀的公式將數量多的新型毒品折算為數量低的傳統毒品。不同種類毒品的換算，要求確定某一種類的毒品作為基準物。在美國，大麻是最流行的毒品，市場占有量最大，美國便以大麻作為毒品換算的基準物。在我國，海洛因占80%，故以海洛因作為毒品換算的基準物較為實用。無論以什么毒品作為基準物，都必須保證換算公式的科學性、客觀性和公正性，并保證公式向公眾公開，接受社會以及當事人各方的合理質疑。

2、必須對新型毒品成分的定量分析鑒定，從程序上保障嚴格的追訴標準。由于刑法未對毒品的純度作嚴格的要求，因此從有利于司法操作以及嚴打的角度出發，審判實踐中對毒品采取定性而不定量的分析鑒定是通常的做法。最高人民法院《關于執行<全國人民代表大會常務委員會關于禁毒的決定>的若干個問題的解釋》第 19 條第2款規定：“對被告人可能被處死刑的案件，必須對查獲的毒品定性、定量鑒定”；第3款規定：“對毒品的鑒定結論有疑義的，應當補充鑒定或者重新鑒定”。此外，有的地方將定量鑒定的范圍擴大到“有證據證明可能被大量摻假的毒品案件”，但對于新型毒品案件是否需要對毒品進行定量鑒定問題，仍然缺乏權威統一的法律依據。直到2006年，最高院刑一庭的指導意見對此做出了明確的規定：對新型毒品要做含量鑒定，確定單一型毒品還是混合型毒品；如果是混合型毒品，要鑒定主要毒品成份及比例。對不符合要求的鑒定結論，應作重新鑒定或補充鑒定，否則不能作為定罪量刑的證據使用。因某種原因不能做出重新鑒定或補充鑒定的，應按有利于被告人的原則進行處理，判處重刑及死刑的應特別慎重。因此，法院有權要求公訴方提供對毒品成分的定量鑒定結論，并且該鑒定結論應當接受當事人各方的合理質疑，被告人有權申請重新鑒定和補充鑒定。

3、嚴格把握新型毒品犯罪的主觀要件，防止濫用制販毒品罪名。新型毒品在醫療實踐中較為普遍，尤其是二類管制精神藥品，因此，在認定制販毒品行為時應當嚴格把握犯罪的主觀要件，否則可能將違反藥品管理法規的普通違法行為作為制販新型毒品的犯罪行為處理。例如在安徽合肥的王礦祥販毒案中，被告人王礦祥在未取得藥品經營資格的情況下，非法購進、販賣國家管制的二類精神藥品安定注射液，其中大量的藥品被銷往了廣州的個體診所和藥販子，而有的個體診所又將部分藥品銷售給了吸毒人員。法院將上述銷售行為判定為販賣毒品行為，以販賣毒品罪對王礦祥進行判決處罰。我們認為，脫離了監管的精神藥品并不必然成為毒品，與此同時還必須滿足管制藥品被用于非法用途的條件。在該案中，被告人并沒有將管制藥品直接銷往吸毒人員手中，而且未有充分證據證明被告人與個體診所有合謀向吸毒人員售毒的行為，因此，在缺乏犯罪主觀要件支持的前提下，不宜認定被告人販賣毒品罪名。我們認為，兩高的司法解釋也體現了從嚴把握販賣新型毒品罪主觀要件標準的思想。

4、定罪情節應以毒品的成分含量為主，同時兼顧其他情節。按照兩高的司法解釋，販賣毒品罪應當以多次販賣或販賣毒品數量較大為追訴標準。販賣的數量可以通過相關司法文件予以細化，但販賣的次數卻極少見諸于各地的司法文件，從而造成販賣毒品罪名被濫用的后果。例如，有的地方法院對3次販賣搖頭丸，但總重量只有0.3克至0.4克的毒販，判處3－7年的有期徒刑。我們認為，定罪情節應以販賣毒品的含量為主，而販賣次數宜作為量刑情節予以規定，這樣做更有利于從嚴控制新型毒品犯罪的追訴標準。

（三）新型毒品案件的量刑問題

在最高院刑一庭的《關于審理若干新型毒品案件定罪量刑的指導意見》出臺前，各地法院對新型毒品案件的量刑并不統一。例如，同樣是氯胺酮，在重慶如果達到500克即可作為“毒品數量大”的情節予以量刑，50克以上不滿500克的作為“數量較大”的情節，而在江蘇氯胺酮在2000克以上10000克以下，還僅是“毒品數量較大”的量刑情節，在廣東規定100克以上不滿500克的作為“數量較大”的情節。由此可見，同樣數量的毒品在不同地域，其刑罰輕重差別較大，這有違于罪刑平等原則，也不利于法律的統一實施。《指導意見》統一了部分常見新型毒品案件的量刑標準，并對10種新型毒品設定了與傳統毒品海洛因換算方式，同時它借助傳統毒品犯罪的量刑標準，初步構建起了新型毒品犯罪的罪刑階梯。構建新型毒品犯罪的罪刑階梯應當充分考慮罪責刑相適應的原則，防止出現罪刑失衡的現象。罪責刑相適應原則的基本含義是：重罪重罰，輕罪輕罰，罰當其罪，罪刑相稱。在新型毒品的量刑問題上，立法者和司法者如果忽略了這一原則，就會造成毒品的社會危害性與其行為人應承擔的刑事責任之間的失衡現象。這種失衡具體表現在兩方面：

1、與傳統毒品犯罪之間的刑罰失衡。即對新型毒品犯罪的量刑過重，未能體現兩種毒品犯罪的差異。前文已述，新型毒品的社會危害性相對弱于傳統毒品，在定罪和量刑上均應體現這一思想。例如，傳統毒品犯罪在一定條件下屬于行為犯，而不論其涉案毒品數量，但新型毒品犯罪應當堅持以毒品的數量為定罪和量刑的標準，同時這里的“毒品數量”應限于毒品成分含量，這些都包含了“罪刑相適應”和“罪刑均衡”精神。此外，與傳統毒品犯罪相比，法院在審理新型毒品案件中應當審慎地對待適用死刑問題，例如，將主要對象限于從事制造、走私等源頭犯罪行為的首要分子和其他主犯，對僅從事了運輸、販賣等中間環節行為的犯罪分子，原則上可不適用死刑，尤其是立即執行。因此，新型毒品案件的罪刑均衡首先是與其參照對象——傳統毒品犯罪的均衡

2、不同種類新型毒品之間的刑罰失衡。新型毒品林林總總，差異很大，無視這些差異，而對不同種類的毒品適用同一量刑標準顯然有違罪刑相適應原則。詳言之，我國將精神藥品分為一類管制和二類管制兩種類別，不同類別的管制藥品，其藥品的毒害性并不一致，國家對其的管制力度也存在明顯區別。總體而言，一類精神藥品主要是致幻劑和興奮劑，二類精神藥品則大部分為公眾所熟悉，因為相對于一類管制藥品而言，它的適用面更廣，公眾更容易獲取。例如，安定藥的使用人群非常廣泛。有的二類藥品因其社會危害性增強而被國家調整為一類管制藥品，例如三唑侖和氯胺酮。因此，司法者面臨不同種類的新型毒品時，不僅要考慮該毒品的成分含量外，還應當充分考慮該藥品所處的管制等級，該藥品在醫療和社會生活中的適用狀況，公眾對該管制藥品的接受程度，以此解決不同種類的新型毒品之間所存在的罪刑失衡問題。

三、結束語

新型毒品犯罪的泛濫與國家在懲處此類犯罪中所面臨的司法困境密切相關。新型毒品并非法律概念，關于新型毒品案件的立法存在明顯的漏洞，這給司法實踐認定帶來了很多問題。在審判工作中，這些問題主要集中在定罪和量刑環節。對此，筆者認為，一方面應當在罪刑法定原則的考量下，明確新型毒品的范圍，并在實體和程序上嚴格掌握新型毒品案件的追訴標準，以解決新型毒品犯罪的定罪難題。另一方面在罪責刑相適應原則的視野下，完善新型毒品犯罪的罪刑階梯，從而解決新型毒品的量刑失衡問題。

第三篇：車輛丟失案件的法律責任的思考與分析

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車輛丟失案件的法律責任的思考與分析

隨著物業管理行業的不斷發展，各種因物業管理而引起的糾紛也隨之出現。其中因車輛停放發生丟失而訴請賠償案件也日益增多，很多物管企業陷入不公平的索賠糾紛中，嚴重影響物業管理的健康、和諧發展。

[案例]2004年10月11日下午，西安市某小區業主郭先生將一價值23.5萬元新買的小轎車停放在本小區物業管理公司指定的露天停車位上，并按物業公司的要求交了8元臨時停車費，10月12日上午當郭先生欲開車出去辦牌照，發現此車已不翼而飛，隨即向物業公司及派出所報案。經公安干警多方追查，至今該車尚未找到。2005年9月郭先生以該車已向物業管理公司繳納了臨時停車費，物業管理公司有責任保管車輛，要求物業公司賠償丟失損失共計183000元。西安市漢陽區法院一審判決，認定雙方之間構成保管合同關系，物業管理公司應賠償業主183000元。該物業管理公司不服提起上訴，無證據證明物管疏于管理，原審判決缺乏事實及法律依據，依法改判撤銷原審判決，駁回郭先生的訴訟請求，兩審訴訟費均由郭負擔。

[評析]在這起丟車訴訟案件的審理過程中，二審主要依據的是《中華人民共和國合同法》中關于保管合同的有關條款。

一、第三百六十五條“保管合同是保管人保管寄存人交付的保管物，并返還該物的合同。”

二、第三百七十四條“保管期內，因保管人保管不善造成保管物毀損、丟失的，保管人應當承擔損害賠償責任，但保管是無償的，保管人證明自己沒有重大過失的，不承擔損害賠償責任。”

三、第三百六十七條“保管合同自保管物交付時成立，但當事人雙方另有約定的除外。”

從上述條款看，保管物的交付實際就是將保管物的實際控制權的排他性占有權交付給保管人。上述案件中雙方當事人就車輛保管的意思表示并不一致。郭先生停車時并未將車鑰匙或車輛行駛證交給物管公司，而物管公司也從未對郭先生出具停車憑證，所以不具備保管合同中保管物交付的法律內涵。另外根據西安物價部門核準該物業公司的收費項目和收費標準，及物業管理公司與小區業主委員會簽訂的委托合同中，關于露天停車場地經營收入，物管與業主委員會雙方分成約定情況分析，可以得出該物管公司對其露天停車場地與車輛停放人之間僅構成場地租賃關系，物管公司只對交通及車輛秩序進行管理，而不構成車輛保管關系。

對小區內業主車輛的管理屬于特約管理服務，如果雙方在物管委托合同中約定了車輛保管費，那么車輛丟失的，物業應承擔賠償責任;如果沒有約定但有證據證明物管公司疏于管理，未盡起碼的安全防范義務或未配備應有的安全防范設備，對車輛丟失有重大過失的，物管公司也應承擔賠償責任;如果物管公司履行了正常的安全防范義務，沒有重大過失的，物管公司可以不承擔賠償責任。假如物管公司對停放車輛收取保管費，并接受了車輛的實際控制權的移交，就應按保管合同的規定承擔賠償責任。

物管企業應從上述案件中吸取教訓，增強法律意識和自我保護意識，在平等互利的基礎

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上謹慎訂立車輛保管合同。(2006年2月1日起施行的《南京市物業管理辦法》第二十二條“車主要求物業管理企業保管機動車的，應當另外與物業管理企業簽訂車輛保管合同。”)同時嚴格車輛登記管理制度，完善車輛停取程序，加強對管理物的監管力度，明確管理權責，對物業管理區域內可能發生的人身及財產安全事故要努力做好認真防范，及時報告和積極協助工作，增強停車風險的防控意識，在職責范圍內切實維護企業和業主、使用人的合法權益。

淺談物業企業的服務、經營與管理

經過二十多年的摸索積累，物業管理這一隸屬于改革開放產物的朝陽產業，已經越來越顯示出其強大的生命力，行業發展的整體水平、廣大從業人員的素質等都得到了顯著提高。但由于各種主、客觀因素的影響和制約，物業企業所提供的 服務、經營與管理，與廣大業主的期望與要求還存在著一定的差距，這在很大程度上影響了正常合理的供求關系，亦直接導致了各種問題的出現的物業企業和經營生存艱難，致使多數企業自始至終都停滯在“保本、微利”甚至“補貼”的階段，如何擺脫這種尷尬的局面，讓物業企業同業主之間真正的建立一種互惠互利，和諧共榮的關系，是社會各界思考的問題，也是每一個物業企業都在思考的問題。下面就如何從“服務、經營與管理”三個方面入手做好物業管理工作談一下自己的看法。

一、堅持不懈、誠實守信地做好客戶服務工作

首先，物業從業人員要擺正位置，調整心態，堅持不懈、誠實守信的為業主做好服務工作。

物業管理的核心是服務，物業企業服務的對象是廣大業主(業戶)。物業公司只是受業主委托、完成物業管理行為的衍生物，即是業主進行管理活動、行使物業管理權所采取的一種手段或方式。所謂“擺正位置”，是指要正確區分“管理”和“服務”的含義。物業企業中的“管理”主要是針對“設備設施”和“公司人員”的管理。而對于業主，更多的應該是“服務”。我們與業主的關系是在國家條例法規和雙方約定基礎上的服務者與被服務者的關系，能否正確理解這兩者的區別，將直接關系到對業主服務工作的好壞。如果從業人員時刻以“生審者”自居，以“管理者”的姿態和語氣來處理與業主之間的問題的話，不僅無助于問題的解決，而且還會對公司的形象和聲譽造成不利的影響。而所謂“調整心態”，主要是指從業人員在與業主面對面交流、溝通，現場解決和處理各類問題的過程中，當遇到一些不可預料的情況，諸如業主的指責、叼難甚至責罵時應當以“一顆平靜的心”、“一個公平的立場”、“一張微笑的臉龐”和“一個多角度思考問題的原則”去處理問題，從而調和化解矛盾。

其次，為業主做好服務還要明禮誠信，盡職盡責。

作為物業從業人員，在與業主的交流過程中，誠信是最重要的。凡是自己答應過或承諾過的事，絕不應該違背，更不能夠遺忘。因為你的一言一行都代表著公司，你的一切舉動，都關系著公司的名望與聲譽。同時，作為一名優秀的工作人員，應該將業主托付的事作為自己的事來處理。在通常情況下，業主委托給我們的瑣事對我們來講，有很多在不違反約定條約基礎上是可以做到的，而事后我們所得到的自然是業主的贊許和感激，也可以形成和諧共建的融合關系氛圍。

第三，要學會培養廣大業主用正常的監督視角配合物業公司的工作。

共同財產和共同利益是構成業主之間及業主與物業公司之間聯系的基礎。業主不僅要伸張個人的權力，還要服從全體的共同意志，履行個人義務，承擔一定的社會責任。許多業主不配合、不支持、不理解物業公司的工作多數源于對自己應盡義務了解得不清楚，不明了，因此，為做好物業服務工作，物業公司還要向業主進行廣泛的宣傳。為了使業主明確自己的權力及義務，使得業主用正常的視角去審視物業公司工作，這就要求我們從業人員要先學會專業技能和你在服務過程中所需要的各種知識，不斷地對自己的素質進行提升，只有這樣，才可有的放矢的做好宣傳工作，業主也才樂于配合學習。

淺析物業管理的前期介入

現代房屋尤其是高層建筑具有設計復雜，技術含量高，建設周期長和安裝、施工難度大的特點。為了保證物業正常使用和功能發揮，及時發現、糾正物業規劃設計、建筑施工階段的問題，對物業實施有效管理，減少物業管理中的矛盾和糾紛，保障物業管理活動當事人的合法權益，規避風險，需要物業管理企業積極進行前期介入。由于前期物業管理的特殊性，認真研究物業管理的前期介入，具有十分重要的意義。

一、前期物業管理的含義

前期物業管理，是指業主委員會與物業管理企業簽訂的物業服務合同生效前，建設單位選聘的物業管理企業實施的物業管理。它是整個物業管理活動的初始階段，也是實施物業管理非常重要的環節。建設部頒布的《前期物業管理招標投標管理暫行辦法》第二條明確界定了前期物業管理的概念，把前期物業管理的責任定位在“由建設單位選聘物業管理企業實施的物業管理。”

二、物業前期介入的重要性

物業管理提前介入物業開發建設，對完善物業的使用功能、確保物業建設質量，具有不可替代的重要作用。

1.前期介入管理是整個物業管理活動中的關鍵環節，是搞好物業管理的主要基礎。

《物業管理條例》總共70條，其中前期物業管理就有11條，并就前期物業管理設專章，由此可以看出前期物業管理的重要性。前期物業管理活動對搞好整個物業管理有著舉足輕重的作用，是關鍵環節和主要基礎;它涉及管理區域內全體業主的共同利益。

2.前期介入有利于減少物業建設中的問題和完善物業后期管理

物業前期介入，不僅能減少建設單位在建設過程中隨意改變物業規劃，保證物業施工的質量，達到完善物業使用功能的目的;而且能保證業主的長遠利益。同時，物業前期介入，有利于避免建設單位、業主及物業管理企業三方的對立情緒，減少三方之間的矛盾，減少前期遺留的諸多問題等。建設單位在前期物業管理中通過招投標選聘物業管理企業，有利于實現建設單位、物業管理企業和業主的“三贏”，互惠互利，共同發展。因此，物業管理的前

期介入，是實施物業管理的重要的基礎，是做好后期物業管理的重要前提，是化解矛盾的一種手段。

三、物業管理前期介入的時機和方式

1.在規劃設計階段介入，積極參與物業建設項目的設計，完善物業的作用和管理功能，避免物業建成后存在使用和管理上的問題規劃設計是決定今后物業管理能夠提供高效、優質服務的關鍵。物業的設計人員受所從事的專業的限制，基本上是從技術角度考慮問題，對于管理的要求往往考慮不足，這就可能造成物業建成后管理上的不便和功能布局上的不合理。而前期介入可以從業主和管理者的角度參與規劃設計方案，提出一些合理化建議，完善設計細節，降低管理成本，從而使物業的功能設計更有利于日后的使用和管理。有效的避免因設計的合理性而給業主使用和物業管理帶來的不必要的麻煩。

2.在項目建設期介入，強化物業的施工監理，從物業管理的角度對施工、設備安裝的質量進行監控，及早發現和解決問題，避免物業建成后給使用和管理及服務帶來缺憾在物業建設期，物業管理企業作為物業建成后的管理者，對建設質量的關切非常強烈。物業管理企業派出專業技術人員入住樓盤，從業主的角度監督施工單位的各項工作，從物業管理的角度提出整改建議，跟進物業各項相關設計在施工過程中的落實情況，及時提出調整改進不合理的設計，及時監督存在的問題，糾正不符合用戶需要的建造形式，協助監理單位對物業的建設進行監督，確保建設質量，為業主爭得了良好的硬件條件。

在我公司所管轄的中街北苑小區建設過程中，當初設計和施工中沒有考慮到建垃圾房里面的下水問題，前期介入發現此問題后，向建設單位提出整改建議，得到了建設單位采納，在工程收尾工作中，與建設單位達成一致意見，物業企業參與對工程質量的驗收。從根本上把好了物業建設質量關。

此外，前期介入使物業管理公司對物業逐戶檢查，發現問題急時反饋，并建立工程設備檔案，為業主使用、日后維修提供了極大的方便。

3.在物業的驗收期介入，及時發現存在問題，明確責任，落實整改措施和經費

物業管理公司介入竣工驗收，嚴把物業驗收關，可以明確責任，避免物業管理公司在今后的管理中背上沉重的包袱;可以促進建設單位嚴格按照國家有關規范和設計要求對工程進行認真驗收;有利于分清工程缺陷的整改責任，及時為業主追討應得的補償，避免業主不必要的負擔。提前介入，做好接管驗收工作，確保物業管理單位能為業主提供良好的物業管理服務。

同時，由于有了前期介入，物業管理單位對物業的總體規劃布局、結構和管線布置、設備設施基本做到心中有數，為今后物業維修維護打下基礎。

此外，物業管理前期介入可以很好鍛煉隊伍，避免因倉促上陣而導致管理的不應有失誤，給業主留下不好的印象，為今后實施有效管理打下基礎。

四、物業管理前期介入的意義

具有一定資質條件的專業物業管理企業介入物業開發建設項目，這將對我國今后整體物業建設質量的提高，保證人民生活質量和物業管理質量，建立和諧社會，產生極大的促進作用，具有深遠的現實意義。

1、前期介入能夠進一步促進物業建設質量的提高，實現了物業建設、使用維護的全程物業管理服務。

過去，物業管理出現在物業交付使用后，基本上是修修補補;如果物業存在功能與質量等先天不足，物管企業難有回天之術。物業管理提前介入，在物業規劃、設計與建造階段，從物業管理的角度，對開發項目的規劃、設計、建筑、安裝、維護和保養等工作，按物業管理的要求進行主動控制，協助工程監理，監督施工全過程，及時發現物業使用功能與質量上的問題，及時進行調整，使產品設計、生產與使用全過程都有了更多的保障，促進了物業建設質量的提高。

2、前期介入為保證物業建成后的管理服務質量奠定了良好的基礎

當前，很多物業，特別是一些老舊物業的管理服務質量不能令人滿意，其關鍵因素不完全是物業管理企業的管理服務水平問題，更有其設計開發建設質量不符合物業管理要求方面的因素，進而影響了整個物業管理服務的質量。物業管理前期介入，管理企業可以努力發揮其專業的優勢，為建設單位當好參謀、做好助手，避免和減少一些影響物業管理質量的因素，保證物業管理的服務質量基礎，樹立自己的服務品牌，從而讓業主有一個滿意、舒適、溫馨的居住環境。

3、前期介入有利于從整體上提高我國的物業建設和物業管理質量

隨著經濟持續增長，我國每年建設的物業規模、數量相當龐大，從物業管理的角度來看，真正符合物業管理要求，或者說沒有物業管理服務缺憾的物業并不多見。這一方面有物業管理發展不平衡的原因;另一方面也有物業設計、建設單位缺乏物業管理意識的原因。物業管理前期介入，對提高我國物業建設質量;提高物業管理水平的意義重大。

綜上所述，物業管理前期介入，能較好的履行建設單位與物業管理企業的責任，化解整個物業管理活動中的諸多矛盾，防范后期物業管理中可能存在的潛在風險，實現物業前期建設與后期管理有效對接，為物業的后期管理的順利發展鋪平了道路。

物業管理前期介入，對于培育整個物業市場，促進物業管理企業積極走向市場，推進物業管理水平的提高，為業主物權的保值、增值，有著舉足輕重的作用。

第四篇：法律案件與分析

親情與金錢的較量

——《酒桌上的工傷》觀后感

姓名：謝春青

學號：2012244020218 學院：食品院

班級：生物工程

手機：*** 案情介紹：端午節之夜，打工的弟弟王定連死在了老板哥哥王定洪安排的酒席上，醫生說王定連死亡的原因是心肌梗死。兄弟情深，卻由于這樣一場意外發生了變故。大哥由剛開始的幫助弟媳要求總發方賠償，到最后一直聲稱弟弟不是在工作時間、工作地點死亡拒賠弟媳40多萬元侄女撫養補償金，是為了什么？那么作為一個老板，一個工人在自己的工地上死了，王定洪該不該負這個責任？王定連的死亡是否屬于工傷？對于親情上的訴訟，難免讓我們感嘆：煮豆燃豆萁，豆在釜中泣。

案例分析：

1、由于王定連是在老板哥哥王定洪安排的酒桌上突然猝死的，這涉及到了一個工傷認定的問題。根據中華人民共和國《工傷條例》中工傷認定部分，我們可以了解到：

《工傷條例》第十四條中，我們可以知道職工有哪種情形的，應當認定為工傷，在工作時間和工作場所內，因工作原因受到事故傷害的。然而，根據本案的實際情況了解，王定連的死亡判定是不是工傷，并不是特別的清楚。員工除了在一些經常性的工作時間做工作以外，有時會受老板的指派去做臨時性的一些工作。當然具體問題具體分析，工傷的判定還得根據其工作的性質決定，王定連是在老板哥哥王定洪的指派下進行的組織工地聚餐活動，是在為單位做這樣一個事情，根據《今日說法》節目中的嘉賓中國人民大學姚教授所說，更傾向于認為是工傷。

2、通過《今日說法》短片，我們不難知道哥哥王定洪思想轉變是有原因的。現在，我們先了解一下承包合同和雇傭合同的區別：

發生損害時責任承擔不同，根據《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第10條的規定，在承攬合同中，對于在工作期間承攬人因工作導致他人損害的，由承攬人承擔責任，定作人不承擔責任。但如果定作人對定作、指示或者選任有過失的，應承擔相應的賠償責任。

了解了承包合同和雇傭合同的區別，我們知道這起事故的最大承擔方應是哥哥老板王定洪。同時王定洪也清楚這一點，又因為是自家兄弟一家人，雙方當事人商量私了，并且簽訂了《撫養補償協議》。然而，履行協議時再生波瀾，牽扯到關于工傷認定時效的問題。下面我們了解工傷認定時效的一些信息：

申請工傷認定的時效是一年，自事故傷害被確定之日計算。申請工傷認定程序如下：

根據《工傷保險條例）用人單位應當自事故傷害發生之日或者被確診為職業病之日起30日內，向本區勞動保障行政部門申報。用人單位不按規定申報的，工傷職工或者其親屬、工會組織在1年之內，也可以直接向勞動部門提出工傷認定申請。

本案中，由于一些原因妻子穆麗紅錯過了申請工傷認定的時效加上哥哥老板王定洪不恰當的履行協議，使得案件更加復雜。經過江蘇無錫高新區法院的多次調解沒有達成協議后，法院最終判定：扣除已經付款的部分2.9萬；被告王定洪在判決發生法律效力10日內，支付原告王沁、王燁和王蕾三姐妹（王定連的三個未成年女兒）

18、4萬元撫養補償款；根據協議，應該支付穆麗紅的補償款15萬元和拖欠王定連的工資3萬余元，穆麗紅可另行起訴。

個人體會（僅代表個人看法）

1、煮豆燃豆萁，豆在釜中泣——對哥哥王定洪做法的不認可

王定洪作為哥哥，帶動弟弟致富，讓弟弟王定連和弟媳穆麗紅來自己工地打工，這幾年下來也積攢了不少錢。同時，王定洪作為一個生意人——包工頭，他做的確實不錯。既不拖欠工人工錢，又和工人們打成一片關系不錯。正因為這樣，在那一年的端午節時，讓弟弟王定連組織的工地聚餐本是極為喜慶的事。然而，弟弟卻突然倒下，搶救無效死亡，年僅30多歲的生命就此逝世，不得不讓人們嘆息。

就在剛剛開始時，為了讓總包方承擔弟弟死亡為工傷的賠償，王定洪和弟媳穆麗紅一起使勁，并且證明了弟弟是在自己指派下操作酒宴猝死的。然而，就在他們詢問完律師所律師后，律師指出了此次事故的主要承擔方是王定洪后，王定洪的思想發生了變化。他事后有單獨找律師談過，律師讓他找弟媳自己商量。由于親情的關系，他們決定私了。在他們達成協議后，可王定洪并沒有正確恰當嚴格的履行協議，而在一種模糊的履行協議中麻木穆麗紅，致使工傷認定時效已過，王定洪更有理由不遵守協議，并且一口咬定弟弟王定連的死亡不是工傷所致。

此案件歸結起來，無疑還是金錢在作怪，王定洪從開始的支持到最后的反臉不補償自己侄女的撫養金，甚至在法庭上對弟媳進行身心攻擊，無疑可以看出他內心的小算盤。對于他這種嘴臉，不難看出他對侄女的冷漠和對親情的淡漠。同時，我們透過節目所看到的，不難得出一些信息。三個孩子都在外婆家生活成長，但并沒有看到孩子的奶奶爺爺姑姑等自家親屬，我個人覺得這不僅是王家的一個笑話，更是死者的一個笑話。

2、人間自有真情在——對孩子外祖家及繼父的肯定

節目剛剛開始便看到一家老小在溫馨的房子里圍在豐盛的餐座上吃飯的場景，很和氣、很溫暖。王沁、王燁和王蕾分別是6歲、9歲和12歲，都還是未成年的孩子便遭遇了與至親分離的痛苦，然而，在外祖家人的細心呵護下健康的成長，讓我們事外人感覺很欣慰。當記者問及孩子姨媽一些關于孩子的事情時，姨媽言語中透漏著對孩子的期盼與關愛，而繼父的一番話也讓人為之動容，不管怎樣，壓力都不會小了。無論如何，看到三個孩子在外祖家歡樂的有說有笑，沒有絲毫的精神負擔，或許因為她們還是真的很小，沒有長大，但是更多的是外祖家和姨媽等親人們的保護。孩子親切的叫姨媽為媽媽時，讓我心中有了濃濃的暖意；繼父說，不管官司打不打得贏，他都會養著一大家子，結婚前就知道自己承擔者責任重大，要撫養這三個未成年的孩子。也許正是有了他們和王定洪一對比，讓我們看到了王定洪找一些無關緊要但很負面的借口來推脫達成的協議，這真正體現了他丑惡的一面。正是有了孩子外祖一家他們這些人讓我感受到了親情無價，錢財是身外之物，只有真正的情感才能給人生帶來溫暖與快樂。

3、社會輿論下的母愛——對妻子穆麗紅的看法

哥哥王定洪爆料出弟媳出軌的事情后，確實令我們很震驚也難以接受，不管是在社會層面還是道德層面，對于女性的出軌大眾是很難給予理解的，更多的是遭到周遭打擊性的罵名。在法庭上，哥哥王定洪不顧外界的眼光、懷著不軌之心、一心不想補償三侄女的撫養補償費，想在精神層面打擊弟媳穆麗紅，才口無遮攔的說出了這個家庭丑事。但在記者的采訪中，穆麗紅也坦然承認了這一事實，并且她現在也和當初的情人結了婚還有了一個孩子。然而，這出軌事件并不影響弟弟王定連在工地酒宴上猝死的事實，不影響法院要求王定洪對三侄女補償的判決。事后，王定洪說出不給補償款的原因是：怕穆麗紅把錢花在她和現在丈夫生的孩子身上。然而，據節目組調查三孩子并沒有受到什么不公平待遇或是虐待，而是幸福健康成長著，并且姨媽聲明這補償款現在孩子用不著，但長大以后上學這筆錢才會啟用。

不管他人怎樣認為，我覺得她最起碼不算是尖酸刻薄的女人，在法官調解他們家庭矛盾的時候，她一再退讓實屬不易。終究，逝者已去，我們無須為難活著的人，祝福他們生活美滿孩子快樂成長吧。

4、我自身的學習

此案例讓我學到了關于勞動保護方面的法律知識，可以說，之前是真的不懂。通過王老師的課堂給我們播放的經典案例，讓我了解到了許多和法律有關的知識，并且切實存在在我們的生活中。這都提醒著我，當我們的合法權益受到侵犯時一定要采取適當的手段通過法律來維護，尤其是我們當代大學生。眾所周知，大學生正處于世界觀、人生觀、價值觀形成和發展的重要時期，正應該有正確的思想來指導我們前行，通過自己的不斷努力來提升完善自己。在老師的課堂上，自我感覺很爽收獲頗豐，在這說聲謝謝老師，辛苦了。

第五篇：新型城鎮化發展現狀與思考

新型城鎮化發展現狀與思考

作者：龔關 來源：人民論壇 添加日期：14年04月10日

【摘要】我國的城鎮化建設已經進入快車道，但當前的城鎮化進程仍然受到眾多因素的影響和制約，如何克服和解決這些問題成為推進城鎮化進程的關鍵任務。文章在闡述中國新型城鎮化發展基本現狀的基礎上，分析了我國在城鎮化發展過程中所暴露出的問題，并提出了推動新型城鎮化建設健康發展的政策性建議。

【關鍵詞】城鎮化 發展經驗 政策建議

城鎮化兩次出現在黨的十八大報告中，一次出現在全面建設小康社會經濟目標的相關章節中，強調讓工業化、信息化、城鎮化和農業現代化成為全面建設小康社會的載體；另一次出現在經濟結構調整和發展方式轉變的相關章節中，指出城鎮化是實現經濟發展方式轉變的重點。決策層對城鎮化給予如此高度的關注，恰恰說明城鎮化在實現全面建設小康社會的實踐中占據越來越重要的地位。

中國城鎮化發展歷程回顧

1978年改革開放以來，中國的城鎮化大致經歷了三個發展階段，第一階段為1978～1992年，該階段的城鎮化以農村改革為起點，以全面開放為主要動力，1984年，國家出臺了農民工進城務工的政策，開啟了政府對勞動力流動政策的改革。城鎮化率從17.9%提升至27.5%；第二階段為1992～2002年，該階段的城鎮化發展模式是以工業化帶動城鎮化為起點，以城鎮土地市場化為主要動力，克服了城市建設資金不足和就業容納能力低的限制，城鎮化率從27.5%上升到39.1%；第三階段為2002～2012年，該階段的城鎮化以產業升級為基礎，以政府經營土地為主要動力，多元化協調的城鎮化發展模式成為指導城鎮化發展的重要方針，城鎮化率從39.1%上升到51.3%。①

中國城鎮化發展至今，呈現出三個特點：第一，城鎮化水平依然很落后。主要表現為兩個經濟現象：一是我國人均GDP對應的城鎮化率遠低于世界大多數國家，只處于中游水平。發達國家城鎮化率接近85%。而人均收入與我國相近的國家城鎮化率也在60%以上。二是按照霍利斯·錢納里的理論，一國的工業化率達到30%時，城鎮化率可以達到40%左右；工業化率達到40%時，城鎮化率一般在75%以上。目前我國的工業化率已經接近40%，但城鎮化率才剛剛突破51%，同等工業化水平下，我國的城鎮化率比世界平均水平低20%左右。②

第二，經濟越發達的地區城鎮化率普遍越高。中國城鎮化率較高的省份主要是由大部分東部地區構成，尤以環渤海、長江三角洲和珠江三角洲地區顯得更為突出，中部較發達的省份如黑龍江、湖北等地的城鎮化率也超過了全國平均水平，西部地區由于經濟發展速度慢，其城鎮化水平也相對較低，僅有重慶的城鎮化率超過了全國平均水平。③

第三，城鎮化發展速度普遍較慢。2002～2011年，中國31個省市的城鎮化率平均增速為1.35%，江蘇增速最快，年均增速超過2%，而北京年均增速為0.52，上海僅增長0.04%；中部地區中發展最慢的黑龍江和吉林兩省，其城鎮化增速也超過了全國平均水平；除了西藏和新疆兩省之外，其西部各省的年均增速超過平均水平。

美、日城鎮化的發展經驗

雖然美國、日本已經進入城鎮化的后期，但他們在城鎮化進程中所走過的道路，可為我們提供許多寶貴經驗。

美國是城鎮化水平較高的國家之一，2011年，其城鎮化率已經超過85%，基本達到城鄉一體化。美國在推進城鎮化進程中，沒有單

一、孤立地進行城鎮化建設，而是注重城鎮化與工業化、信息化、產業化協調發展，走出一條以工業化、信息化、產業化為城鎮化發展內在動力的內涵式發展道路。

一是通過工業化引導大量勞動力從傳統的農業轉向工業和服務業，通過人口和產業的聚集效應，為推進城鎮化奠定了堅實的產業基礎。

二是優化產業布局，促進產業升級，協調城鎮化與產業化的發展聯動機制，重點推進城鎮化的內生增長模式，為城鎮化的健康、有序發展提供了活力。

三是通過信息化用產業的升級改造來提升城鎮化發展的水平。此外，美國在其城鎮化過程中既強調市場的作用，也重視政府的宏觀調控作用，把市場和政府調控相結合，推行雙輪驅動政策。

2011年日本城市人口占總人口的比重高達91.1%，城市化程度非常高，位居世界前列。日本城市化突飛猛進的原因主要有兩個方面：

一是同其他發達國家一樣，日本也是以工業化的發展推動城市化的進程。從20世紀50年代至70年代，日本工業的快速發展使得農村剩余勞動力轉移到城市，從而有力地推進了城市化的發展。城市化率與人均GDP和工業產值相互促進、協調發展。但是日本在進入城市化飽和階段之后，第三產業逐步取代了傳統工業成為城市化進程中的主要推動力，城市也隨之由產品制造中心轉向金融、信息、服務中心。

二是政府政策的有效支持。自20世紀六十年代起，日本形成了以東京、大阪、名古屋三大都市圈為主導的城市群，集中了日本70%的人口，為了解決日益緊張的資源、交通等問題，日本政府頒布了《青年振興法》、《促進不發達區域發展法》、《促進新工業城市建設法》等一系列政策，這些政策的出臺有力的推動了日本城市群的均衡發展，東京人口占日本總人口的比例逐漸下降的23%。在此期間，日本政府還加大了對農業的投入，從1960

年的841億元增加到1975年的9685億日元，日本農業基本實現了機械化，生產效率和收入水平的大幅提高，使得更多勞動力愿意離開農村，到2012年，日本20%以上的人生活在農村，但農民只占到全國居民的4%。富裕的勞動力為城市發展提供了可靠的保證。④

城鎮化發展過程中所暴露的主要問題

新型城鎮化拉動中國經濟的潛能有限。2011年中國城鎮化率為51.3%，與發達國家70%以上的城鎮化率相比，中國城鎮化水平仍然很低。大部分學者、官員普遍認為，城鎮化將繼續推進農村剩余勞動力進城尋找工作，中國經濟未來二十年仍然可以保持8%的增長速度。但是假如中國的城鎮化數字并不像官方公布的那樣會有更多年輕人進城務工，那中國經濟未來的增長點又在何方？目前官方統計城鎮化率是按常住人口劃分的，城鎮人口包括戶籍人口和城鎮常住人口（居住超過6個月）。這種劃分方式，一方面容易忽略城市流動人口，少算城市人口；另一方面容易混淆農村全職和兼職人口，多算農村人口。如果城鎮化不以常住人口的概念來劃分，而是以“城鎮非就業人口”加上“全國非農業就業人口”除以總人口來計算城鎮化率，則2011年中國的城鎮化率已經達到60%，這就意味著未來城鎮化拉動中國經濟增長持續向前的動力比較有限。

勞動密集型產業吸納就業的能力下降。衡量城鎮化發展的潛力大小，關鍵是看制造業和服務業能為農民進城提供多少就業崗位。2011年我國三大產業的從業人員分別為2.66億人、2.25億人和2.72億人，從占比來看，制造業和服務業從業人數偏低，農業從業人數過高。從市場需求來看，制造業需求最多，批發零售和住宿餐飲次之。在制造業中，工程師和高級技工的職位需求大幅高于各行業平均值，這表明我國制造業正由過去的勞動密集型轉向現在的知識密集型，對員工的技術能力要求不斷提高，農村勞動力要想進入制造業必須經過專門的技能培訓。此外，由于國內勞動力成本的不斷上升，美國提出制造業回流計劃，越南等東南亞國家開始和中國爭奪勞動密集型產品的市場，這些外圍因素均導致未來中國制造業的吸收能力大幅下降。⑤

失地農民就業難。由于城鎮化進程中城市面積逐漸擴大，大量的農業用地被征用為非農業用地，造成大量農民失去土地。土地征用1至3年之后，60%的補償款被農民用于建房、還貸、醫療消費、治病和消費。高中文化程度以下的農民仍然占據了很大一部分比例，因此失去土地之后，他們的農業生產技能也就失去了用武之地，在城市尋求工作也會更加困難，失地就等于失業。因此如何讓眾多失地農民穩定就業自然成為中國城鎮化進程中亟需解決的難題之一。⑥

夾心層的新一代農民工處境艱難。流動的農民工人口是中國城鎮化的主要演變群體。最早一批的農民工大多只是城市的過客，他們接受最臟、最累、最危險的工作，省吃儉用往農村老家寄錢，對他們來講，家才是自己的歸宿。而現在占主導地位的新一代農民工，他們的受教育水平遠高于上一代農民工，他們期望能留在城市生活，改變祖祖輩輩面朝黃土背朝天的農民身份。但他們需要面對的現實情況是：

一方面，與城市勞動力相比，他們的教育水平仍然很低，缺乏繼續教育和技術培訓所需要的時間和經濟承受力，再加上戶籍制度的限制、低工資和社會保障的缺乏以及高房價讓他們無法在城市安身立命；另一方面，他們普遍缺乏農業生產經驗，讓他們回家務農已經不太可能。因此，為新生代農民工提供技能培訓并積極引導返鄉創業也是中國城鎮化進程中面臨的巨大挑戰之一。⑦

發展新型城鎮化的政策建議

推進財稅體制改革，完善戶籍管理制度。戶籍制度改革是城鎮化的一項重要內容，大城市提供的福利和公共服務遠遠高于小城市，假如可以找到解決進城農民戶籍問題的有效路徑，無疑將極大的推進城鎮化進程。而在我國現行的財稅體制下，要求一線大城市開放戶籍幾乎不可能，因為這將帶來巨大的財政支出，地方政府根本無力承擔如此巨大的開支。地方政府的財政轉移支出，中央政府不會給予更多的幫助，均以本轄區戶籍人口為基礎，所以在城鎮化進程中城市新增的流動人口，會給地方帶來巨大的財政壓力，例如基本養老金、教育支出等。如果現有的財稅體制不做重大調整、戶籍不開放，那么未來沒有多少農民愿意去城鎮發展，為此，中央政府在實行財政轉移支付的同時，應該重點考慮當地流動人口狀況，調整縱向、橫向的財政關系。⑧

轉變農業生產經營方式，加快農業現代化。城鎮化的起點和支點是農業的現代化，集約、高效的現代化農業是實現農民向市民轉化的必要條件之一。隨著城鎮化進程的深入，政府要加大對農業的扶持力度，使城鎮化和農業現代化協調發展。發展農業現代化的目標：一是要保證國家糧食安全，二是通過提高土地的產出能力和勞動生產率來提高農民收入和財富。發展我國現代農業的關鍵是推進土地集約化經營、完善生產模式、加快產業化經營，具體表現為土地規模化，農業機械化、養殖（種植）規模化、綠色農業、農副產品深加工。通過經營方式轉變，大幅提高土地利用能力，為實現城鎮化提供起點。

工業化與城鎮化實現良性互動。城鎮化與工業化相互促進，工業化的大幅提高會極大促進城鎮化的發展，在城鎮化過程中，根據各地資源稟賦和比較優勢的不同，因地制宜的發展工業，調整產業結構，完善工業布局，增加就業崗位，使城鎮化與工業化達到良性互動。城鎮化進程中的工業化主要包括兩個方面：一是根據產業基礎、區位特征等條件，發展符合本地區發展的產業，擴大農民創業空間。二是制造業的轉移與升級，中西部地區利用資源和勞動力的比較優勢，承接東部地區的產業轉移，而東部地區則應該從低端制造業向高端制造業轉變，尤其是向生產性服務業轉型升級。

大力發展服務業。城鎮化的發展一定要有服務業的發展作為支撐，否則會出現偏低城鎮化的現象。如我國西部城鎮化率偏低，服務業落后也是主因之一。⑨無論是上文提到的美國、日本等發達國家，還是中等收入國家，隨著經濟的發展，城市化水平在不斷上升的過程中，服務業在這些國家經濟中的比重也是逐步提高，美國和日本在80年代表現的更加明顯。2011年我國服務業占GDP比重僅為43.1%，遠遠落后于世界平均水平和同等經濟發展水平的經濟體，而我國城鎮化率也僅為51.3%。因此，城鎮化的過程也是我國大力發展服務業的過程，服務業對就業的吸納能力遠高于工業和農業，而且人均資源消耗量比較低，因此必須大力發展服務業。人口聚集也必然會推動服務業的發展，隨著大量人口從農村進入到城市，餐飲、娛樂、商業、交通等生活性服務業的需求都會大幅增加。

努力提高農民工的技能水平。農民工技能水平的提升和綜合素質的提高是發展城鎮化的基礎保障。只有從制度上保證、政策上支持、內容上創新、建立農民工培訓的長效機制，才能從根本上實現農民工技能水平的提高。一是從中央到地方各級政府應該制定有關農民工培訓工作的法律法規，推進農民工培訓工作的法律化、制度化。二是加大培訓的財政投入力度，建立農民工專項培訓基金，并引進社會資金投入到農民工的培訓中來。有條件的地方可以免費幫助初中畢業的學生到正規的職業技術學校參加一年或者更長時間的職業教育培訓，提高他們的就業競爭力。三是建立農民工培訓就業信息服務平臺。全面、及時公布勞動力市場需求狀況的信息，幫助農民工有針對性的選擇培訓內容，并為農民工提供法律法規上的政策咨詢、就業指導和企業介紹服務。只有解決好農民工的技能培訓問題，才能更好的促進工業現代化與新型城鎮化的協調發展。

（作者為河南理工大學經濟管理學院講師、中國農業大學博士研究生）

【注釋】

①李浩：“城鎮化率首次超過50%的國際現象觀察—兼論中國城鎮化發展現狀及思考”，《城市規劃學刊》，2013年第1期。

②簡新華，黃錕：“中國城鎮化水平和速度的實證分析與前景預測”，《經濟研究》，2010年第3期。

③曹文莉，張小林，潘義勇，張春梅：“發達地區人口、土地與經濟城鎮化協調發展度研究”，《中國人口資源與環境》，2012年第2期。

④劉立峰：“對新型城鎮化進程中若干問題的思考”，《宏觀經濟研究》，2013年第5期。

⑤李靜，劉英基：“城鎮化進程中的服務業就業吸納能力的實證分析—以山東省為例”，《湖北社會科學》，2011年第10期。

⑥朱莉芬，黃季焜：“城鎮化對耕地影響的研究”，《經濟研究》，2007年第2期。⑦溫鐵軍，溫厲：“中國的?城鎮化?與發展中國家城市化的教訓”，《中國軟科學》，2007年第7期。

⑧張翼：“農民工?進程落戶?意愿與中國近期城鎮化道路的選擇”，《中國人口學》，2011年第2期。

⑨王娟：“西部地區加快城鎮化體制和政策研究—以成都統籌城鄉改革試驗為例”，觀經濟研究》，2011年第2期。

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