第一篇：證明責(zé)任與證明標準的刑民視角

證明責(zé)任與證明標準的刑民視角 ——從華碩“陷害門”事件談起

主

題：證明責(zé)任與證明標準的刑民視角——從華碩“陷害門”事件談起

主 講 人：張衛(wèi)平

清華大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師

汪建成北京大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師

何家弘

中國人民大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師

特邀嘉賓：卞建林

中國政法大學(xué)教授、博士生導(dǎo)師

時

間：5月13日（星期三）19:00

地

點：中國政法大學(xué)昌平校區(qū)校禮堂

主辦單位：中國人民大學(xué)法學(xué)院證據(jù)學(xué)研究所

中國人民大學(xué)法學(xué)院法律語言研究所

中國政法大學(xué)刑事司法學(xué)院學(xué)生會

協(xié)辦單位：北京市德恒律師事務(wù)所

支持網(wǎng)站：中國證據(jù)法網(wǎng)（http://www.tmdps.cn）

中國民商法網(wǎng)（http://www.tmdps.cn）

中國人民大學(xué)法學(xué)院網(wǎng)站（http://www.tmdps.cn）

卞建林：今天很高興能夠在我們刑事司法學(xué)院舉辦的司法論壇中請到三位訴訟法學(xué)、證據(jù)法學(xué)的大師，家弘教授、衛(wèi)平教授和建成教授。我也久聞三位教授在家弘教授的主持下，利用法學(xué)家茶座、人民大學(xué)證據(jù)法論壇開壇講座，設(shè)立品牌，叫三言拍案，一會兒再請家弘教授給大家細講。今天有這個機會，主要是陪同，也是來求教。下面把主持交給家弘教授，大家歡迎。

何家弘：各位同學(xué)、各位老師，大家好！

首先，我能夠有機會到這里來給大家探討關(guān)于證據(jù)責(zé)任和證據(jù)標準的問題，感到非常榮幸；另外我也要特別感謝我們的建林教授，把這個主持的位置讓給了我。因為原來商量是由建林教授當主持，可能是他知道我這個人比較喜歡當主持，所以就把這個機會讓給我。因為當主持有兩點好處，一個是有話語權(quán)，想說話的時候就可以說話，另外可以有一個沉默權(quán)，不想說話的時候就不說話。因為我也曾經(jīng)在中央電視臺的社會與法頻道當過將近一年的嘉賓主持，深有體會，當主持一般都是自己不懂的問題就請嘉賓來談一談。所以今天我就趕緊把這個位置搶過來。

那么在之前作為主持還是需要做的一點介紹，在之前的實質(zhì)性介紹同學(xué)已經(jīng)知道了，我就從我們的姓名作一點形式上的介紹。我本人叫何家弘，何是可人何，家是法學(xué)家的家，弘是弘揚的弘，所以這個名字比較好記，我就把自己名字串在一起叫作弘揚法學(xué)家精神的可人。（笑）謝謝大家的掌聲。建林教授大家都很熟悉，我們都是老朋友。卞建林教授的名字其實也很好記，就是遍地建造樹林，植樹造林，環(huán)保的實踐者。但是他種樹一般只種兩種樹，就是桃樹和李樹。所以別人一般說的桃李滿天下就是說建林教授這樣。（掌聲）

下面一位是我國非常著名的法學(xué)家，清華大學(xué)法學(xué)院的張教授。他有一個特點，就是有兩個名字，一個是張衛(wèi)平，還有一個叫章程。可能有時候你在清華大學(xué)法學(xué)院問一下，說張衛(wèi)平可能不知道是誰，說章程，文章的章，工程的程，就是把寫文章當作一項工程來做，這點很時尚，我們現(xiàn)在教育部門的一些較211工程、985工程，他原來的姓名叫張衛(wèi)平，后來改叫章程。衛(wèi)平教授我們知道他喜歡改名字，不僅給自己改，而且給他兒子改。兒子原來叫什么我不講了，但他后來給兒子改了一個名字，叫張法學(xué)。這個事情建林教授可以作證。說人家非常熱愛法學(xué)，給兒子起名叫張法學(xué)。后來我發(fā)現(xiàn)他有意外的用意，就是在有些場合作自我介紹的時候，他說：本人是法學(xué)之父。（笑、掌聲）法學(xué)之父到我們法大來，是不是也要給我們說幾句！

張衛(wèi)平：家弘教授在好幾個場合說到我名字的事情，其實我需要作點解釋。大概是說仔細觀察和認真的思考一下，你就可以發(fā)現(xiàn)，無產(chǎn)階級革命家，第一代和第二代，基本上都是改過名字的。毛澤東、劉少奇、朱德都是改過名字的，一大批文人，郭沫若等，也都是改過的。那么我要想成為革命家當然是不大可能了，要成為偉人就是把名字改一下。我不大可能像家弘教授、建林教授那樣做法學(xué)家，但是我可以作法學(xué)之父啊，想了個辦法，給兒子起名張法學(xué)。你沒什么可說的啊。所以很多人指責(zé)，比方說賀衛(wèi)方說，你敢稱之為法學(xué)之父？高銘暄，你看這么著名的教授，包括我們陳光中陳老，那都不敢說。我說咱們是搞證據(jù)法的，要講證據(jù)的啊，我把這個戶口本拿過去給他們一看，他們一下子就傻眼了：這早知道他也應(yīng)該把自己孩子改名叫法學(xué)。（笑）

何家弘：下面介紹一下我們偉大的汪建成教授。建成教授跟我們法大的關(guān)系非常密切，其中很重要的一點是他給我們建林教授關(guān)系很好，情同手足。所以大家有時候有點混，建林、建成，有點像兄弟倆。但實際上建成教授和我們?nèi)舜箨P(guān)系也很不錯，他的法學(xué)博士就是在我們?nèi)舜竽畹摹Ｋ越ǔ山淌谑墙?jīng)常出沒在人大與法大之間。因為你有這種特殊的經(jīng)歷，所以我想給你提一個非常尖端的問題：你覺得究竟是人大好，還是法大好？（笑）

汪建成：各位同學(xué)晚上好，這個問題很難啊。我覺得首先法大肯定很好，你看我們在人大搞那么多次講座，沒有哪一次像今天那么舒服啊，坐在沙發(fā)上聊。咱們在人大講是不是凳子很硬啊。享受這樣的待遇還是第一次。

卞建林：而且我告訴你，這個沙發(fā)是宜家家居的。（笑）

汪建成：不過我看啊，他們這個擺法是有用意的，是叫我們今天要謹慎的，別看你們講遍了全中國，他政法大學(xué)你可要小心點。

何家弘：在中國來講，你覺得人大好還是法大好，這個問題你還是要正面回答我。

汪建成：反正都比北大好，對吧。

何家弘：謝謝，汪教授非常謙虛，我想會有很多人會贊成，在今天的中國還是人大好，中國的未來應(yīng)該是法大好，你們相信不相信？這是我們一個簡短的開場。下面進入我們的主題，按照我們的習(xí)慣，還是大家以聊天的形式。我們今天是從黃靜與華碩的事件來談起。這個事件大家都知道，但是為了探討的方便，我還是作點簡要的回顧。

這個案子起于2006年2月，一位北京高校的大學(xué)生黃靜花了兩萬多點買了一臺筆記本電腦，后來出現(xiàn)故障進行修理。在修理過程中，電腦的CPU被更換為工程樣品處理器。雙方進行談判，在此過程中黃靜提出被人們稱為天價的500萬美元的索賠要求。后來華碩以受到敲詐為名向公安機關(guān)報案，2006年3月7日，黃靜在談判過程中被海淀區(qū)警方帶走，以涉嫌敲詐勒索罪逮捕，送往看守所羈押。到2006年12月26日，海淀檢察院以證據(jù)不足為由批準被羈押10個月的黃靜取保候?qū)彙?007年11月海淀檢察院以證據(jù)不足為由對黃靜做出不起訴決定。2008年6月黃靜提出國家賠償申請，并獲得確認。11月黃靜突然出現(xiàn)在媒體面前提出要狀告華碩，維護自己的權(quán)益。大概兩天之后，黃靜獲得國家賠償，大概是29197.14元。當然事件并沒有到此就結(jié)束，后來華碩和黃靜的訴訟現(xiàn)在還在進行。這里我需要說明一點，我們今天的討論并不針對現(xiàn)在正在進行的案件和訴訟。我們討論的這些依據(jù)都是在之前媒體所公布的一些與案件有關(guān)的情況與證據(jù)，我們假設(shè)這些證據(jù)都是存在的，我們來探討證據(jù)責(zé)任與證明標準的問題，這是我們要做的一點說明。那么在具體討論之前，我想先請幾位嘉賓談?wù)剬@個事件的感想。

張衛(wèi)平：黃靜與華碩之間的爭議應(yīng)該說一開始與我沒有什么關(guān)系，因為我研究的專業(yè)是民事訴訟法，那么走到現(xiàn)在就和我的專業(yè)有關(guān)系了，無論她提起的華碩消費欺詐訴訟還是名譽侵權(quán)訴訟，這些訴訟走的是民事訴訟。從民事訴訟的角度講，我的感覺是她提出500萬，原來是美金，現(xiàn)在是人民幣，可能是人民幣更值錢一點了。像這樣的訴訟，我的第一個思考是懲罰性賠償。可能是英特爾的新藍事件讓她想到了“我要要求華碩支付一個天價賠償500萬”的想法。在這個案件中，從民事訴訟的角度來思考，其中一個問題就是證據(jù)責(zé)任的分配問題。由于雙方之間糾纏的問題之一是，這個工程樣品CPU究竟是誰提供的？黃靜一方，包括周成宇的說法是CPU是由華碩的工程師安裝上去的，由此就是欺詐消費者；華碩一方的說法是，他們把CPU更換了，用一個工程樣品裝上去之后來敲詐華碩。所以問題的關(guān)鍵是這個假的CPU究竟是黃靜還是華碩裝上去的？我覺得要把這個問題查清楚，還是有一定的難度。

何家弘：那咱們聽聽建成教授的感想。

汪建成：我覺得從刑事的角度來講談證明責(zé)任還不到那個階段。為什么？因為證明責(zé)任首先要談證明，證明給誰看？因為這個案件還沒有到法院，檢察院已經(jīng)不起訴結(jié)案了。只有要履行證明給法官看的時候，證明責(zé)任才起作用。大家一定要明白證明責(zé)任是一個末位規(guī)則，只有到窮途末路的時候，才會有證明責(zé)任的問題。我覺得這個案件從刑事的角度講，還沒有到證明責(zé)任的問題，因為它根本沒有到法庭的階段。

何家弘：我們已經(jīng)開始展現(xiàn)我們之間觀點的差異，不過這些方面在后面可能還會展開。這個案件的關(guān)鍵點之一，究竟這個CPU是哪方更換的？電腦出了故障了，拿回去返修，修完之后還有故障，然后提出索賠，這些事實好像沒有爭議，關(guān)鍵是CPU是誰更換的。剛才衛(wèi)平教授已經(jīng)提到了，黃靜一方說是華碩更換的，而且他們一方也說有一定的證據(jù)，相關(guān)媒體報道了，包括工程師的維修記錄。但是華碩一方我印象當中提出了兩點說法，一種說他們通過檢測CPU，發(fā)現(xiàn)不是他們公司的，是有人調(diào)包了，另一種說法是黃靜在維修過程中說，我們自己有CPU，你們幫我們替換一下就行。就這個事實來講，因為雙方都有一些證據(jù)來證明，但是究竟是誰調(diào)換的，還處于一個不清楚的狀態(tài)。這也是我們司法實踐中無論是哪個環(huán)節(jié)，包括偵查環(huán)節(jié)或者審查批捕環(huán)節(jié)都面臨的。如果是黃靜一方面故意掉包或者是自備的CPU，讓華碩的工程師調(diào)換然后索賠，就可能存在敲詐勒索的主觀故意的重要證據(jù)。當然可能有人提出來：華碩工程師會不會那么傻，你拿來一個工程樣品處理器我給你換上？但是至少在事實上來講，它處于一個不清楚狀態(tài)，那么無論是刑事案件還是民事訴訟案件，恐怕都有一個由誰來證明的問題，證明責(zé)任怎么分配問題。當然，在我們探討證明責(zé)任如何分配的問題之前，首先要明確一個概念：什么是證明責(zé)任的問題？剛才建成教授已經(jīng)提到了什么是證明，有了證明才會有證明責(zé)任。他認為證明責(zé)任是一種末位的措施或者是手段。關(guān)于證明責(zé)任，首先我想聽聽大家的意見，現(xiàn)在大家常用的一個是證明責(zé)任，一個是舉證責(zé)任，這兩個怎們看？我們先聽聽權(quán)威，建林教授，你先講講。

卞建林：正聽得入神，這就需要回答問題了。本來我就是來聽，因為三言，如果加上我就變成四言了。證明責(zé)任基本上還是有共識的，但是最近幾年也有一些變化。因為在我國傳統(tǒng)證據(jù)法學(xué)、訴訟法學(xué)書中，證明責(zé)任和舉證責(zé)任是打通的，基本上是同義詞，是指誰去搜集證據(jù)、誰去提供證據(jù)、誰去認定案件事實。后來由于我們的審判方式進行改革，要把舉證責(zé)任落到當事人身上，那就是變成了狹義的舉證責(zé)任，就是誰負有這樣的承擔的責(zé)任或者義務(wù)去收集、提供證據(jù)，當然跟在后面就是證明主體、對象、證明發(fā)生的場域或者時空范圍。我們刑事訴訟里面現(xiàn)在應(yīng)該說是兩個概念并存。但是兩個概念稍有區(qū)別，就是落到當事人身上，作為一種訴訟行為的話，主要是當事人之間誰負責(zé)搜集證據(jù)、提供證據(jù)來證明當事人的主張；但是作為國家專門機關(guān)，可能有一個依照職權(quán)搜集查明證據(jù)的問題，傳統(tǒng)里面也把它作為證明責(zé)任的問題。

何家弘：我覺得這首先是一個語言使用的習(xí)慣，究竟是證明責(zé)任還是舉證責(zé)任。刑事訴訟里面大家覺得這兩個詞能夠通用，民事訴訟里面好像不是這樣的，學(xué)者主張應(yīng)該進行區(qū)分，衛(wèi)平教授你談?wù)劇?/p>

張衛(wèi)平：民事訴訟在這個方面應(yīng)該是比刑事訴訟要先進一些。（笑）不要生氣啊！在民事訴訟中，實際上也存在舉證責(zé)任和證明責(zé)任可以互換或者通用的情況，但是在學(xué)界是試圖想把提出證據(jù)的責(zé)任——我們稱之為主觀責(zé)任或者行為責(zé)任——與證明責(zé)任所要表達的客觀證明責(zé)任，也就是如果你不能證明所要承擔的風(fēng)險。那么客觀證明責(zé)任，和我們剛才所說的行為舉證責(zé)任是不把它分開的。那么單就行為，比如說我是一個法官，我要求建成，你既然提出來了CPU是你安裝的，但你安裝的是真的，你就必須要證明你安裝的是真的CPU。但是如果這個事實不清時，那么法官他也可以要求我來證明，就是他證明不了是真的，那么你能不能來證明是假的呢？那么對于是假的我可能也證明不了。在民事訴訟當中可能出現(xiàn)這種情況，這個時候誰來承擔這個事實不能證明的敗訴的后果，那么這個在民事訴訟當中就成為客觀證據(jù)責(zé)任，也就把它界定為證據(jù)責(zé)任。剛才行為責(zé)任當中，就是法官要求由建成來證明是真的，與風(fēng)險無關(guān)，這個就稱為行為舉證責(zé)任，或者舉證責(zé)任，或者是主觀證明責(zé)任。為了區(qū)分，把主觀證明責(zé)任最好叫做舉證責(zé)任，把客觀證明責(zé)任叫做證明責(zé)任。

汪建成：其實這個問題，我想大家還是要問一下自己，人類為什么要發(fā)明證據(jù)責(zé)任的規(guī)范？為什么需要證明責(zé)任的規(guī)范？我們知道訴訟是一個特定的時間概念，對特定的問題要給出一個特定的答案。有訴必有裁，可是訴訟不是現(xiàn)場表演，也不是科學(xué)發(fā)現(xiàn)，他要恢復(fù)既往的事實，有的時候能夠恢復(fù)，提供證據(jù)之后明明白白、清清楚楚，這時候法官好辦，就這么斷了。這個時候證明責(zé)任沒有任何意義。所以我學(xué)衛(wèi)平的理論學(xué)得比較好，我是主張證明責(zé)任當中的問題就是結(jié)果責(zé)任，就是說服責(zé)任。它這個時候就是法官看不清楚了，但是最后必須要給案件一個結(jié)論，這時候才依據(jù)證明責(zé)任來給結(jié)論。這個不管在刑事思路還是民事思路都是一樣的。那我為什么說行為責(zé)任、舉證責(zé)任本身并不是很重要呢？因為我們知道舉證行為本身不僅僅是責(zé)任規(guī)范可以導(dǎo)致舉證，權(quán)義規(guī)范同樣可以導(dǎo)致舉證。所以我們現(xiàn)在有很多人講，刑事訴訟中被告人也有舉證責(zé)任，辯護人也有舉證責(zé)任，難道你主張一個事實不提供證據(jù)么？這個問題的誤解在什么地方呢？我們問，他的舉證是基于責(zé)任規(guī)范的舉證還是基于權(quán)利規(guī)范的舉證？如果是基于責(zé)任規(guī)范的舉證，那就意味著他不能舉證就是有罪，如果是基于權(quán)利規(guī)范的舉證，那就意味著我有權(quán)利，這個權(quán)利是可以放棄的，我放棄了你也不能把我怎么樣。所以實際上在生活中誰都會拼命去舉證的，你說有一個人明明知道自己是無罪的，有一個證據(jù)證明是我是無罪的，但是藏著掖著就不給你，你判吧，你抓我吧，你起訴我吧，你判我死刑拉到刑場上剛槍要扣的時候，對不起，我還有個證據(jù)證明我無罪。

所以你將舉證行為從行為的角度來講，講證明責(zé)任是毫無意義的。所以這就是我特別強調(diào)的證明責(zé)任是證明給法官看，這個時候證明責(zé)任才有意義。你在偵查起訴階段，檢察官自己證明給自己看么？那一定是當他覺得他能夠充分的服他，這個案子到最后證明責(zé)任也不會讓我敗訴，這時候他很有信心才會走上法庭。所以在審判之前談證明責(zé)任毫無疑義。

何家弘：你有異議么？

張衛(wèi)平：建成教授說的權(quán)利規(guī)范和責(zé)任規(guī)范，我覺得這個理論很先進，比民事訴訟理論更先進一些。

何家弘：但是不是也體現(xiàn)出民事訴訟和刑事訴訟之間的區(qū)別。你在刑事訴訟中確實被告人很多事需要舉證的，因為他自己拿不出證據(jù)證明自己無罪，但是這是一種權(quán)利而不是責(zé)任。那么恰恰是在這點上，體現(xiàn)出我們探討證明責(zé)任概念時另外一個問題。剛才衛(wèi)平教授講，民事訴訟中證明責(zé)任概念可以分為主觀證明責(zé)任和客觀證明責(zé)任。主觀證明責(zé)任也可以叫做行為責(zé)任。建成教授剛才又提到一個說服責(zé)任，我也注意到建林教授的著作里面也談到證明責(zé)任當中還包括行為責(zé)任。盡管建成教授講到行為責(zé)任毫無疑義，但是還是要談到行為。那么行為責(zé)任還有說服責(zé)任，包括還有一個后果責(zé)任。我就思考一個問題，這三種責(zé)任能否可以分割開來？民事訴訟我想很多學(xué)者都在探討，就是主觀證明責(zé)任和客觀證明責(zé)任能否分割開來，是不是說當事人就承擔主觀證明責(zé)任或者行為責(zé)任，而不承擔客觀的證明責(zé)任，或者叫說服責(zé)任或者后果責(zé)任？這個可否分開，衛(wèi)平教授?

張衛(wèi)平：我首先需要澄清一下，在民事訴訟領(lǐng)域中，因為有一個民事訴訟法第64條第1款，就是當事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)。那么很多人把這個概括為誰主張誰舉證，當然法官和律師也都認為這是一個舉證責(zé)任分配的原則。這首先要說明的是，其實不是。接下來我就要回答家弘提出的問題，能不能分開？至少我認為是可以分開的，也就是說如果當事人雙方，家弘這方對某個事實可能只有行為意義上的舉證責(zé)任，而我也可能極有舉證責(zé)任，又有證據(jù)責(zé)任（客觀證據(jù)責(zé)任或者說服責(zé)任）。如果是我沒有能夠使我應(yīng)當證明的事實處于一種真相大白的情況，這個事實處于真?zhèn)尾幻鞯那闆r下，我需要承擔不能證明的不利后果，而你不用承擔。但是如果你用反駁證據(jù)的事實，或者法官邀請你來證明的事實，你可能沒有證明的話，你的主張有可能不成立。但是主張不成立，這是刑事訴訟和民事訴訟最大的區(qū)別。因為我們現(xiàn)在用的理論是法律要件證明說，也就是說客觀證明責(zé)任只和法律要件事實有關(guān)，這個法律要件事實如果你沒有能夠證明，肯定是要敗訴；但是舉證責(zé)任或者行為意義上的舉證責(zé)任不一定，就是說你的主張不成立不一定敗訴。兩者之間處于一個很微妙的情況。

何家弘：這個問題我還想聽聽建林教授意見。

卞建林：先反思一下我們刑訴可能存在的差距。因為衛(wèi)平教授他們先進，某種意義上可能使先進，但是我們也在思考這個問題，就是刑訴為什么比他們落后。我親身體驗可能我們有兩個特殊性，一個是我們復(fù)雜，他們簡單，所以他們把簡單的事情復(fù)雜化。但是我們確實本身比較復(fù)雜。為什么呢？因為大家本身學(xué)習(xí)刑訴和民訴知道，代表國家來進行訴訟的，在民訴當中只有法院，在刑訴當中還有公檢；在訴訟程序上，在民事訴訟當中，起訴之后就是審判，在刑事訴訟中，審判之前還有偵查和起訴，所以這個就決定了我們的證明責(zé)任的理論要比他們復(fù)雜。第二個不同，是我們頭腦比他們簡單。包括我們79年刑事訴訟法制定的時候，為什么我們刑訴法不去研究結(jié)果責(zé)任，也就是當證明完成之后，事實還處于不清，證明不明的狀態(tài)下，那么用建成教授的理論，是拿證明責(zé)任的分配理論來解決的。但是我們刑事訴訟當中不是沒有這樣的理論，法律不允許有這樣的事情發(fā)生，所以大家可以看到我們刑事訴訟法中，包括民事訴訟法過去也是一樣，我們所有的法律處決都是建立在事實清楚、證據(jù)確足充分的基礎(chǔ)上。達不到這一條，你就繼續(xù)查，什么時候查清了，什么時候判。所以我們九六年修改刑訴法的時候立法才有所變化，證明責(zé)任才開始火熱起來。

何家弘：那么現(xiàn)在你覺得所謂的行為責(zé)任和說服責(zé)任，或者說結(jié)果責(zé)任能不能分開？

汪建成：我覺得這個本來在理論上來說是分開的，因為大陸法系分行為責(zé)任和結(jié)果責(zé)任，英美法系分提供證據(jù)的責(zé)任和說服責(zé)任，因為英美法系沒有結(jié)果責(zé)任的說法。現(xiàn)在你們把主觀責(zé)任、客觀責(zé)任、行為責(zé)任、結(jié)果責(zé)任、狹義的舉證責(zé)任和說服責(zé)任都把它混到一起，就有一點混。按照本來的意義上講很好區(qū)分，舉證責(zé)任履行的結(jié)果是什么？使得一個事實成為一項爭議，法院來進行裁判。證明責(zé)任履行的結(jié)果是什么？這個結(jié)果當什么來下結(jié)論。它們兩個作用是不一樣的。

何家弘：但是我覺得你現(xiàn)在把問題講得更深入了。你講的舉證責(zé)任是英美法他們講的舉證責(zé)任，就是proven of producing evidence或者是proven of production。但這個舉證責(zé)任和我們現(xiàn)在在中國語境下講的舉證的行為責(zé)任可能不是同一個概念。

不過這個問題我要提的是理論上有幾種區(qū)分不是沒有必要，我們可以說證明責(zé)任應(yīng)該包含行為責(zé)任和說服責(zé)任，這是英美法的主要觀點，我們還可以再加上結(jié)果責(zé)任，將英美法和大陸法結(jié)合起來。大陸法主要是主觀證明責(zé)任和客觀證明責(zé)任。但是我要提的問題是，在具體一個案件中，當事人只承擔行為意義上的責(zé)任，不承擔結(jié)果意義上的責(zé)任，這個如果用英美法的剛才建成教授講的那個說法是講得通的，他講的是舉證責(zé)任不是我們講的舉出證據(jù)的這個行為，實際上是你把這個問題要說服法官相信其可以成為一個案件訴訟中的爭議。在多數(shù)情況下形成判斷：這個問題可以提交陪審團來考慮這個問題。這是叫舉證責(zé)任。他說的證明責(zé)任是說的最后能夠說服陪審團作出裁判的時候究竟是判哪一方勝訴哪一方敗訴，在這個意義上來區(qū)分。但是我的理解這個雖然叫做舉證責(zé)任，其實它也包括一定程度上的說服。英美法證據(jù)法學(xué)者說得很清楚，他們講的行為意義上的舉證責(zé)任也包括一定意義上的說服。如果沒有一定意義上的說服，那么只是舉出一個證據(jù)就完成你的責(zé)任，那么整個訴訟進程就變成每一方都單獨舉出證據(jù)，無論他有沒有達到一定說服的效力，都可以把這個責(zé)任轉(zhuǎn)移到另一方。好像這個是很難理解的。所以我在想，民訴法的學(xué)者為什么會說主觀的證明責(zé)任與客觀的證明責(zé)任是分開的，就是有些當事人只承擔主觀意義上的行為意義上的證明責(zé)任，但是不承擔后果意義上的證明責(zé)任，就是敗訴。

汪建成：有個建議，咱們把復(fù)雜問題簡單化一下，讓我們學(xué)習(xí)學(xué)習(xí)，你舉個例子。

何家弘：我們就將CPU這個事情。大家要注意，這個問題很復(fù)雜。

張衛(wèi)平：這樣，家弘教授演黃靜，建成教授演華碩，因為你比較像老板，我演法官。這個是CPU，黃靜就是家弘老師拿著CPU告華碩，說你提供的CPU是假的，是工程樣品，這是欺詐消費者。我是法官，對這個CPU究竟是你安裝上去的，還是華碩指控的是你把它換了。因為華碩會反過來說，不是我安裝的，是黃靜為了敲詐我，把一個假的CPU安裝上去的。那么法官就要考慮了，注意到民事訴訟當中，我一定要先讓黃靜來證明一下，你說是假的，你能不能證明？

何家弘：我當然能夠拿出證據(jù)。

張衛(wèi)平：你能拿出什么證據(jù)？

何家弘：我有當時維修的收據(jù)、還有印跡。

張衛(wèi)平：有沒有錄音呢？

何家弘：沒有。

張衛(wèi)平：哎呀，你這個，所以你不是專業(yè)的阿。你應(yīng)該請一個律師，你應(yīng)該請卞建林阿。

何家弘：因為我們事先沒有想跟它打官司，我們只是想買東西，沒有想過請律師。

張衛(wèi)平：我不知道你是裝的老實，還是真的是這么老實？（笑）好，我們反過來，華碩，人家告你是欺詐，你能不能夠證明一下你提供的是真的？

汪建成：我有產(chǎn)品質(zhì)量合格證。

張衛(wèi)平：除此之外么？有沒有電話錄音？你可以有啊！

汪建成：這個真沒有。

張衛(wèi)平：好，現(xiàn)在問題就來了。我現(xiàn)在讓雙方當事人都來證明，這就是行為意義上的舉證責(zé)任或證明責(zé)任，如果雙方都沒有證明自己的主張，你說對方是假的，你最多是沒有能夠證明。

何家弘：我拿出保修單，有沒有完成行為意義上的證明責(zé)任？

張衛(wèi)平：完成了。但是你有沒有證明這個不好說。

何家弘：那是什么，那就是信仰。

張衛(wèi)平：不，那是一個證明標準，有沒有達到證明標準是另外一個問題。

何家弘：我們現(xiàn)在假設(shè)黃靜行為意義上的證明責(zé)任已經(jīng)完成了，有沒有說服你？

張衛(wèi)平：這個不一定，噢。我現(xiàn)在聽了他的，就懷疑你了，因為建成看起來比你更老實啊。（笑）那么他也沒有能夠證明他提供的是真的，這時候我就要考慮了，就是說假的CPU究竟是被更換了的，還是華碩提供本身就是假的，這個事實查不清楚了。現(xiàn)在我們用完了所有證據(jù)方法，仍然不清楚事實，那么我就要按照一種規(guī)范來進行判決，這種規(guī)范就是證明責(zé)任規(guī)范。那么證明責(zé)任規(guī)范是什么呢？那就是說，如果這是一個合同案件，華碩和我提供了一個合格的筆記本CPU，那么按照最高法院民事訴訟證據(jù)規(guī)定第五條，你就必須要證明你已經(jīng)履行了這個義務(wù)，如果處于真?zhèn)尾幻鳎褪侨A碩敗訴，而不是黃靜敗訴。要讓華碩敗訴，這就是客觀證明責(zé)任，客觀證明責(zé)任在華碩一邊，而不是在黃靜一邊。

何家弘：哦，我勝訴了。我怎么稀里糊涂就勝訴了？（笑）

張衛(wèi)平：因為你沒有客觀的證明責(zé)任。

汪建成：我問你一個最簡單的道理，你去買東西，你有沒有義務(wù)去看我要買一個真東西回家？

張衛(wèi)平：沒有義務(wù)的。

何家弘：他實際上是把建林給說糊涂了，我想建林肯定是沒有糊涂。現(xiàn)在很基本的問題，同一個事實爭議，這個CPU究竟是我換的，還是建成換的，有兩個主張。我主張建成換的，建成主張我換的。兩個人都承擔證明責(zé)任么？

張衛(wèi)平：兩個人都承擔行為意義上的證明責(zé)任。但是結(jié)果責(zé)任就只有一方。

何家弘：能不能說同一個事實主張，雙方都承擔同等不利的證據(jù)責(zé)任。

張衛(wèi)平：可觀的不行。

何家弘：那你主觀的證明責(zé)任就沒有意義了。雙方都有主觀的證明責(zé)任？

張衛(wèi)平：這個事情是這樣的，如果雙方都有主觀的證明責(zé)任，有可能這個事實就這樣查清了，因為客觀證明責(zé)任只有在這個事實沒有查清的時候才發(fā)生作用。

汪建成：他的意思很清楚，當雙方都在進行主觀證明責(zé)任的時候，可能這個案子不需要再用結(jié)果責(zé)任的規(guī)范就解決了。

何家弘：當然如果事實查清了，沒問題。但在我們設(shè)計證明責(zé)任的時候，包括你講它是主觀的證明責(zé)任，不是權(quán)利。如果說是一種權(quán)利，它沒有結(jié)果，這毫無疑問。但是你說這是我的一種責(zé)任的時候，我總是覺得，這是一種責(zé)任的時候，你舉出證據(jù)就要說服法官，而你沒有說服法官的時候，你又不承擔這個后果，這個責(zé)任又有什么意義呢？

張衛(wèi)平：你的主張有可能不成立，但是和敗訴沒有關(guān)系。

何家弘：這就更復(fù)雜了。就是任何一個具體的事實主張，都有一方要承擔一定的證明責(zé)任，首先是行為責(zé)任你得舉出證據(jù)，那么你舉出證據(jù)之后你能不能說我不承擔任何的說服責(zé)任，我只要舉出證據(jù)就算完成這個責(zé)任了，能不能這樣說，能不能分隔開了？

張衛(wèi)平：大陸法系肯定是這樣的，大陸法系沒有說服的概念，就是一個如果事實查不清楚，由誰來承擔事實查不清楚的客觀的責(zé)任。

何家弘：這個問題我在想，為什么民事訴訟和刑事訴訟對這個問題會有不同的視角和看法。我覺得我是比較平庸的人，不是特別聰明??

張衛(wèi)平：對，有的人他能理解，你看我們倆（指建成）完全就是心心相通的阿。

汪建成：你別拉我，有些地方是相同的，但是剛才你講的后面的我是不同意的。你這法官判來判去，成了我敗訴了？（笑）民事法官完全是胡判的，他買東西說是我換得就是我換得？

張衛(wèi)平：所以你要正確理解復(fù)雜就復(fù)雜在這個地方，你要理解最高法院民事訴訟證據(jù)第五條，雙方當事人對合同是否履行發(fā)生爭議時，由主張已經(jīng)履行的一方對已經(jīng)履行的事實承擔證明責(zé)任，就是這段話。一定要學(xué)好啊，不要光學(xué)刑事訴訟，民事訴訟一定要學(xué)好。有些案子是從刑事轉(zhuǎn)到民事的。

何家弘：他講的這個證明責(zé)任并沒有分，所以并不存在問題。它并沒有說你這一方只承擔行為意義上的或者主觀意義上的證明責(zé)任，而客觀意義上的或者結(jié)果意義上的證明責(zé)任由另一方承擔，他沒有這樣講。講的就是要承擔證明責(zé)任。

張衛(wèi)平：不，他這里講的證明責(zé)任就是客觀證明責(zé)任。行為意義上的舉證責(zé)任就是誰主張誰舉證，凡是誰主張的，都是要提出證據(jù)加以證明。

何家弘：所以這個問題我想留給同學(xué)們自己去思考，大家可以看到學(xué)者們之間有不同的觀點，有的學(xué)者認為證明責(zé)任是可以分隔開來的，有些情況下當事人只承擔行為意義上的證明責(zé)任，不承擔結(jié)果意義上的證明責(zé)任。

張衛(wèi)平：這叫做張說。

何家弘：究竟是不是可以分隔開來，大家可以思考。那么實際上我們剛才也進入到了下面一個話題，就是承擔證明責(zé)任就是要說服，什么情況下是說服，或者我們訴訟法講證據(jù)是確實充分，什么情況下是確實充分，這里就有一個證明標準的問題。證明標準在民事訴訟和行使訴訟當中，從立法現(xiàn)在來看好像規(guī)定差不多，但是高法在司法解釋當中已經(jīng)有點變化。還是請雙方介紹一下各自的情況。

汪建成：證明標準的問題我還是要問為什么要證明標準？有證明標準，要探討證明標準就是承認人類認識能力的非至上性，承認證明的相對性。也就是這個東西是沒法完全還原事實的。那我們又要搞裁決，那一定要有一個共識，當我們大概到了什么程度，這就行了。所以這個問題上，說白了，在我看來，一定是一個主觀范疇，離不開認識主體。而且從英美法和大陸法當中也是這樣的，大陸法說法官的內(nèi)心確信，英美法叫排出合理懷疑。兩個腳法不一樣，但實際上是殊途同歸，排除合理懷疑了，我就相信了。我內(nèi)心確信了，就沒有合理懷疑了。兩個意思是一樣的，就是說證明標準一定是離不開認識主體而存在的。這是一個觀念問題。

那我們國家長期以來是不承認這個觀念的，我們?yōu)槭裁床怀姓J這個詞啊，我們受前蘇聯(lián)的影響，我們認為案件事實是應(yīng)當能夠完全查明的、完全能夠恢復(fù)的，一定有一個客觀的東西擺在那個地方，達到這個就算完成證明了，沒達到這個就完成不了。所以我們始終用一個詞，證據(jù)確實充分，這里面是沒有認識主體的，我們沒有講法官內(nèi)心確信，也沒有講法官排除合理懷疑，我們講的是證據(jù)確實充分。這個詞一直在用，那從刑事訴訟的角度講，目前的情況就是這樣的，證據(jù)確實充分是標準。

張衛(wèi)平：民事訴訟的證明標準現(xiàn)在學(xué)界是比較統(tǒng)一的，就是要證明到高度蓋然性。所謂高度蓋然性就是指你的證明已經(jīng)證明到一般是這樣、基本上是這樣、大體是這樣，但是沒有證明到絕對是這樣，這個程度。

何家弘：現(xiàn)在我們思考一個問題，就是說高度蓋然性，或者我們講證據(jù)確實充分，或者西方國家說的內(nèi)心確信、排除合理懷疑，究竟是從客觀角度理解，還是主觀角度理解。建成教授講得非常明確，大陸法系還是英美法系實際上都是講的是一種主觀的，我覺得是一種內(nèi)心確信了，無論說是一種高度蓋然性，還是達到真實情況就是這樣，反正就是主觀的一種認識來描述證明標準。另外高度蓋然性強調(diào)這個事實從客觀上來講這個證據(jù)證明已經(jīng)達到高度蓋然性，還是只是裁判者主觀上認為達到高度蓋然性。就是這個標準是從主觀的標準還是從客觀的標準來界定它。

張衛(wèi)平：我覺得高度蓋然性他是一個漢語，應(yīng)該是一個裁判者的判斷，裁判者對證明者證明到某種程度的判斷。他認為，建成對某一個事實的證明已經(jīng)讓我這個判斷者認為，他提供的證據(jù)基本上能夠說明。他找出了很多證據(jù)，比方說其中有一個證據(jù)是一系列的電話錄音，這個電話錄音能夠反映說黃靜和周成宇早就預(yù)謀要敲詐華碩，他有這個意圖。這個意圖再加上周成宇是懂電腦的，是可能獲得工程樣品處理器，在這種情況下，我作為一個法官，我可能就認為他的證明就已經(jīng)達到高度蓋然的程度，雖然沒有達到百分之百證明，但是大體上能夠讓我相信他已經(jīng)證明到了高度蓋然性。因此是一個法官的主觀判斷。

何家弘：下面還是請建林教授來講一下，因為最初還是在刑事訴訟修訂的時候使用了證據(jù)確實充分這樣的說法，就這個標準來講，從最初立法使用這個語言，是從客觀角度來界定證明標準，還是從主觀認識上來界定標準的？

卞建林：要說到法律的立法，那刑訴法應(yīng)當是民訴法的大哥，但是立法沒立法，所以后來對民訴法也產(chǎn)生了一定的誤導(dǎo)。

張衛(wèi)平：這一來就是來一個大哥的說法。

卞建林：這不是對民訴法學(xué)幾年研究的誤導(dǎo)，使對民訴立法的誤導(dǎo)。另外刑訴法在民訴法之前立法，這個難道還有爭議么？

汪建成：我證明。

張衛(wèi)平：大清民事訴訟例律比刑事訴訟要早，大清！我們追溯到羅馬法的時候主要是私法，而不是公法。（笑）

何家弘：這個問題我們先不爭了。

卞建林：這個問題跟法學(xué)之父還不一樣，法學(xué)之父沒有爭議，這個問題也沒有爭議。我們刑訴因為或許都是強調(diào)與犯罪作斗爭，要求就是說不能放過壞人，也不能冤枉好人，概括起來就是叫做不枉不縱。怎么能夠做到不枉不縱，就是要查明案件事實，所以我們有一系列的說法“以事實為基礎(chǔ)，以法律為準繩”，不冤枉好人。所以這一切都建立在剛才建成教授說的我們有一種盲目的自信，我們認為我們能夠做前人不能做的事情，我們的司法機關(guān)能夠把犯罪事實查得水落石出，所以我們的規(guī)定就是犯罪事實清楚，證據(jù)確實充分，應(yīng)當說這是一個客觀的東西，就是說要完全再現(xiàn)那個過去曾經(jīng)發(fā)生過的犯罪事實。這個應(yīng)當說對后面兩部訴訟法都有影響。但是反思呢，因為把這樣一個標準放在刑事訴訟中都站不住腳，更何況是在民事訴訟當中，所以衛(wèi)平教授他們以及衛(wèi)平教授他們老師的他們可能就先反思的。我們刑事訴訟當中，第一不需要，第二達不到，做不到就搞個東西，就是高度蓋然性。所以我覺得案件事實清楚，證據(jù)確實充分肯定是一個客觀的標準。而且這個客觀的標準哪個能夠絕對的做到，就像我們過去所說的客觀真實，也就是絕對真實。但是現(xiàn)在這個高度蓋然性，這個我們可以商量，我不是搞民訴的，實際上這個概念，我理解也是一個準客觀標準，實際上指的是辦案人員的主觀認識對那個實際發(fā)生的案件事實的吻合程度，高度吻合，或者按照經(jīng)驗的規(guī)則，基本上是這樣，一般是這樣。如果說是主觀標準，與說服責(zé)任聯(lián)系起來，可能還是內(nèi)心確信和排除合理懷疑。舉例為證，日本證據(jù)理論就是這樣演變的。二戰(zhàn)之前，日本證據(jù)理論吸收大陸法系國家，它的證明標準是高度蓋然性，后來它的標準是排除合理懷疑。我覺得這樣的一個證明標準和證明及說服的責(zé)任更聯(lián)系緊密。

汪建成：我再幫你提供一個佐證。就是高度蓋然性的概念在前蘇聯(lián)，包括老的俄羅斯沙皇時代的那些東西里面，都使用高度蓋然性的概念，你看地委切夫的書里面，用高度蓋然性的概念。我贊同你的觀點。我感興趣的是，現(xiàn)在衛(wèi)平提的高度蓋然性和那個高度蓋然性的說法之間有沒有區(qū)別。

卞建林：內(nèi)心確信和排除合理懷疑是針對裁判者而言的一個主觀標準。這可能我們現(xiàn)在更傾向于這樣的操作標準。因為這個比較好操作，也有說服力，因為你這個證明也罷，打官司也罷，最后總是要說服那個裁判者。比如說今天家弘教授主持，那真的是他主持，最后誰勝都是由他說了算的時候，那我們?nèi)齻€人都要竭力說服他，因為最后真的是他一個人把我這個事情，甚至幾億的訴訟標的都是他一個人定義了。所以你要極力的去履行自己的行為責(zé)任，另外要達到法律的要求，對裁判者而言，就是使他相信我說的是真的，作出對我有利的判決。

何家弘：請大家注意剛才建林教授講的關(guān)鍵詞，雖然說得很輕，那就是“如果”。如果家弘教授能夠一錘定音的話，其實不是這樣的。那么就這個證明標準用什么語言來表述，我還聽到這樣的話。美國的一位教授，他曾經(jīng)說中國的標準是證據(jù)確實充分，他說這個很好，證據(jù)就應(yīng)該是reliable, truthful, and sufficient, 這種表述好像比我們那個排除合理懷疑更好一點。誰能解釋清楚排除合理懷疑？你說一個正常人依據(jù)你的常識和生活經(jīng)驗作的懷疑就是合理懷疑？

汪建成：我覺得，第一，這不是主流學(xué)者。在那個國家都這樣，美國都在主張非法證據(jù)好，排除規(guī)則好，結(jié)果我上耶魯去，耶魯大學(xué)的艾瑪教授，公開反對非法證據(jù)排除規(guī)則，說非法證據(jù)排除是不理性的，第一考慮這種可能性比較大。第二種可能是外交辭令成分比較大一些，家弘教授在中國太有名了，他到中國來想討好一下，說了一番客氣話。

何家弘：第二種觀點我非常贊同，但是他是一種外交，而不是針對個人。他確實是出于一種客氣，中國的情況也不錯。其實我想說的是，這個語言關(guān)鍵是如何解釋它，如何來解讀它？不是說我們證明標準的問題，我們原來叫證據(jù)確實充分，我改一下叫做內(nèi)心確信或者叫做排除合理懷疑，所有問題都能解決了。其實證據(jù)確實充分也需要人來評價，什么是確實，什么是充分。它也不可避免的需要人的主觀判斷，關(guān)鍵是我們后面的理論支撐如何解釋。我們不能按照過去那種把它理解為百分之百的客觀真實，現(xiàn)在大家覺得肯定是不合適的，無論是民事訴訟還是刑事訴訟。但是究竟用什么語言來表述更能準確地表達我們的理論，特別是具有可操作性的信息，大家可以探討。

可能在這個案件中，可能還有一個問題，就是涉及到不同的刑事案件，不同的階段，及時不是建成教授講的嚴格意義上的對法官的那樣一種證明，那么本身作為公安機關(guān)、檢察機關(guān)作出一種結(jié)論的時候，有沒有存在一個標準問題？這個問題，建成教授參加到這個案件的論證當中，不知道你是怎么理解的？

汪建成：我的理解，審判之前只有證明要求，沒有證明標準。你可以自己規(guī)定你的證據(jù)達到什么樣的要求，但是這個不是證明標準，因為證明標準是最終你給了法官，讓法官相信你的標準，這個標準是證明標準。沒有自己證明給自己看的，檢察官是在證明給自己看么？警察是在證明給自己看么？都不是，他們是在查這個案件，他們是有證據(jù)的要求，比如說逮捕的時候應(yīng)該是有證據(jù)證明有犯罪事實；立案的時候應(yīng)該有證據(jù)證明發(fā)生了犯罪事實；到偵查終結(jié)的時候應(yīng)該是證據(jù)確實充分，起訴的時候也是證據(jù)確實充分。這些都只是證據(jù)的要求，如果把那個時候都理解成證明標準，那就是偵查終結(jié)這個案件就這么定了。

何家弘：是這么個說法，但是我們現(xiàn)在假如一個逮捕需要法官來決定，偵查人員經(jīng)過偵查，需要提供一定的證據(jù)讓法官來相信，來發(fā)布逮捕令。

汪建成：那這個時候也是要證明給法官看。

何家弘：假如需要證明給檢察官看的，這個東西能不能叫做證明標準？

汪建成：就我認為，凡是不是給法官看的，都不叫證明。

何家弘：建林教授同意他的觀點么？

卞建林：也不一定是我個人的觀點，我們刑訴界的通論，建成教授剛才說的犯罪事實清楚，證據(jù)確實充分，那是立法對最后定罪的標準，也就是最高標準，但是適用定罪的。但是前面從立案開始，從采取強制措施開始，從起訴開始，你沒采取一種措施都必須要建立在一種事實基礎(chǔ)之上，假如你建立在一定事實基礎(chǔ)上也把它叫做證明的話，那訴訟在不同的階段就有不同的證明標準。比如立案的時候法律要求有犯罪事實發(fā)生；到了逮捕的時候，原來的標準是主要犯罪事實已經(jīng)查明，九六年改成有證據(jù)證明有犯罪事實；到了提起公訴的時候，原來是是給我們定罪構(gòu)成是一樣的，九六年加了兩個字以強調(diào)它的主觀性，就是檢察機關(guān)認為犯罪事實清楚、證據(jù)確實充分的，假如這樣的一個東西按照傳統(tǒng)理論也認為是一種證明的話，實際上還是有一個認識程度不斷深化、證明標準不斷提高的趨勢。但是這個也不排除他們的創(chuàng)新觀點，因為北大總是前沿的。

汪建成：我想改變一個東西，就是我們國家在證據(jù)問題上有一個誤區(qū)：我們研究證據(jù)的問題，什么規(guī)范都想從公檢法開始就有作用，實際上我覺得證據(jù)規(guī)范就是給法官定的，其他各個階段我就放開，你覺得法官那里擺了一把尺子，你想接受就按照這個來，你不按照這個來，你就要有心理準備，你就要敗訴。包括非法證據(jù)排除規(guī)則可選性問題，那也是在法庭上解決這些問題。我們現(xiàn)在有個誤區(qū)是以為每一步都要有證據(jù)規(guī)則，你看檢察院在搞證據(jù)規(guī)則，公安也要有證據(jù)規(guī)則，成了一家搞一套，那不亂套了么？按照整個案子的規(guī)則，將來這個東西，法院說它不行，你說聽誰的？我說司法還要講究司法統(tǒng)一性，講究司法最后裁決原則，這樣的話一定要最后把作為中立的法官說只能按照這個來辦，你們兩個說不行的話，我們按照統(tǒng)一的游戲規(guī)則才行。我想這個也是我最近一直思考的問題整個想法的一點。

張衛(wèi)平：這個其實是你的真實想法。

何家弘：現(xiàn)在有的地方檢察機關(guān)和公安機關(guān)也認識到這個證據(jù)規(guī)則的制訂的時候，也要靠法院，所以一般希望拉兩個法院的同志一起搞，最好三家一起搞證明標準，這樣就好操作。我們在這里探討證明標準，其實是有一個想法，就是這個證明標準是不是應(yīng)該有一個多點文化，比如說不同的訴訟，刑事訴訟民事訴訟，或者是不同的訴訟階段，會有不同的標準，或者叫做證據(jù)規(guī)則。民事訴訟有沒有可能也是一種多元化的證明標準，比方說要件事實、非要件事實等。

張衛(wèi)平：我從民事訴訟的角度思考的是，當事人對他應(yīng)當證明的事實有沒有能夠證明，判斷他有沒有能夠證明的標準就是證明標準。這個證明標準，按照民事訴訟現(xiàn)在的通說，那就是高度蓋然性。也就是說，這個當事人證明到他所主張的事實一般是這樣的，通常情況下是這樣的，那么他就已經(jīng)達到了他證明的程度，滿足了。法官就可以接受他這個主張。如果這個事實涉及到要件事實，他證明了所有的要件事實，而且都達到了證明的標準，這時就可以直接判決勝訴。我們還沒有思考像你所說的，不同的案件類型和不同的事實會有不同的證明標準，這個我們還沒有注意到。

何家弘：因為刑訴我注意到，比方說有人提出死刑案件是否可以適用更高的標準？

卞建林：還是我們比較復(fù)雜，所以就想得多一點。現(xiàn)在也是，特別是死刑案件，有的時候證據(jù)不足就判無罪，一個是殺頭，立即執(zhí)行，空間太大。空間太大，所以有人主張，死刑的標準要高于其他標準。從聯(lián)合國的公約上講，也有不同的表述。總之就是提高標準，避免錯殺人命。另外犯罪構(gòu)成傳統(tǒng)上講四要件說，但是有的主觀罪過，心理活動的東西不太好認定，所以有的人說主觀罪過方面的證明標準可以降低一點。再有一個情況，像剛才家弘教授講的，就是不同的案件證明對象，不同的訴訟階段。不同的訴訟階段，按照建成教授剛才講的就不存在問題，因為訴訟證明就發(fā)生在法庭階段。但是不同的證明對象可能確實有問題，因為本身在國外就是這樣，嚴格證明、自由證明，可能實體法要件標準就要高一點，程序法事實或者其他的一般要件證明標準可能要低一點，你還要考慮到成本、時間、效率等等。

汪建成：你用什么樣的程序，普通程序還是簡易程序，證明也是不一樣的。

何家弘：所以我想我們也要考慮到時間和成本的問題，今天我們講了一個證明責(zé)任和證明標準的問題，大家也知道，這是一個相當開放性的話題，而且在學(xué)術(shù)界也有不同的觀點。我們想通過這種觀點的碰撞，能夠引起大家對這個問題的思考。我們的論壇到此結(jié)束，建議大家用熱烈的掌聲對三位嘉賓表示感謝！

張衛(wèi)平、汪建成、卞建林：謝謝大家！

何家弘：下面我們進入到現(xiàn)場的互動。因為現(xiàn)場比較大，我們不可能讓大家站起來提問，所以引來了這么多紙條。我現(xiàn)在想讓建成教授做一個程序問題，這些條子我們不可能都回答，而且我們今天給大家準備了一些禮品，送給提問題的同學(xué)。這個書是《三言九問》，是對張衛(wèi)平教授、汪建成教授還有我三個人這一年所談九個問題的記錄。最為難得的是這書上有我們?nèi)齻€人的簽名，一般要得到一個人的簽名都困難，得到三個人的同時簽名就更困難了。當然，我們的編委會成員當中，第一任編委會當中就有卞建林教授。如果你還能夠在書上讓建林教授再給你簽一個名，那就是難上加難了。這就涉及到一個公平公正的問題，這么多紙條送上來時按照順序，還是按照抽簽，程序法的專家提供意見。

張衛(wèi)平：我的想法是總體上判斷一共有多少張，如果假設(shè)是三十張的話，我們就單數(shù)回答問題，雙數(shù)就不行了。

何家弘：二十張。

張衛(wèi)平：二十張也就用這個方法，如果你偶然地被排到偶數(shù)上，那就沒辦法了。你記住，我有一句名言，在清華傳得很遠：“成功失敗皆系偶然。”（笑）

汪建成：我有一個辦法，他們送紙條的，第一個一般都是放在最下面的，就從最后一個開始。

張衛(wèi)平：是這樣的么？（聽眾：是）

汪建成：鼓勵大家發(fā)言，從最后一個開始。

何家弘：簡單問題要復(fù)雜化了，哦！

卞建林：刑事程序和民事程序結(jié)合一下，衛(wèi)平教授說得按照奇數(shù)偶數(shù)，可行的，這兩種方案到底用哪一個，刑事民事兩邊就猜拳，或者用硬幣。（笑）

何家弘：我有一個想法，把這個口袋撕開！

汪建成：哦，我知道了，他肯定是要搞這個——非誠勿擾，爭端解決機！（笑）

何家弘：我先要把這個口袋撕開！建成我們兩把他們遮好，一、二、三，開始。雙數(shù)！

張衛(wèi)平：這個比較公正！雙數(shù)！

何家弘：分歧終于解決！

張衛(wèi)平：第一張就不行了，按照我的方案，本來第一張是行的。

何家弘：反正也不知道是誰的。第二張的問題，各位老師，請問針對案中涉及到的懲罰性賠償金制度你們怎么看，該制度是否適合引入我國。那么這個問題顯然應(yīng)當由張衛(wèi)平教授回答。

張衛(wèi)平：因為關(guān)于懲罰性賠償，應(yīng)該是實體法也就是民法的問題，嚴格來講不是我這個專業(yè)所涉及。但是因為他們?nèi)齻€相對比較遠一點，不是不懂，而是稍微離得遠一點，我相對來說比他們要稍微懂一些。（觀眾笑）

我的看法是這樣，關(guān)于懲罰性賠償我覺得應(yīng)該引進，但是現(xiàn)在在我們的制度上，可能也存在著問題。因為我們現(xiàn)在的賠償是一種補償性賠償，而不是懲罰性賠償。假如我們要運用懲罰性賠償，應(yīng)該懲罰的幅度是多大，該制度的要件是什么，這個問題要探討是比較困難的。比如說，黃靜這次訴，她是叫做百分之零點零幾的華碩的每年的收入來進行賠償。在美國這是有案例的，比方說美國的通用汽車公司，在汽車安全方面出了問題，一賠，我的印象當中是一億四千萬美金，這是一個天價。那么他為什么要賠這么多呢？因為你這個汽車公司明知汽車有隱患，沒有更換，仍然讓它銷售，那么你銷售中的全部利潤應(yīng)當作為懲罰性賠償。

何家弘：就我所知美國有的案件判懲罰性賠償?shù)脑蚴撬淖杂刹昧繖?quán)比較大，特別是陪審團審理的案件最后由陪審團來定。像美國最著名的辛普森那個案件，民事訴訟最后實際計算的賠償是850萬。最后陪審團他們計算了一下，說辛普森這小子還有多少錢，850萬臺少了，所以叫追加懲罰性賠償，最后追加了2500萬的懲罰性賠償。因為美國是世界上少數(shù)幾個允許有民事懲罰性賠償制度的國家。

張衛(wèi)平：對，就是懲罰性賠償可能會帶來這樣的問題，如果從受害者的角度，罰他個傾家蕩產(chǎn)，那么其警示作用。但是也有一個問題，就是如果你給了一個企業(yè)這樣一個懲罰性賠償，很可能這個企業(yè)就沒辦法生存了，真的是傾家蕩產(chǎn)了。這些企業(yè)遇到這樣的問題都會面臨高額的懲罰性賠償?shù)臅r候，可能也有問題。但是在現(xiàn)在的侵權(quán)法當中倒是有人建議，說10倍賠償，這是我的印象，不一定準確，造成損失的10倍賠償。《消法》的雙倍賠償就已經(jīng)算是懲罰性賠償了，但是雙倍的標準比較低一些。能不能起到10倍的懲罰，特別是主觀惡意特別強的情況下能不能100倍，這個有爭議。

何家弘：請大家鼓掌對張衛(wèi)平教授表示感謝！

張衛(wèi)平：要告訴大家，我這個答案是山寨版的。（笑）如果真的要權(quán)威回答，比如說楊立新教授、張新寶教授，他們是參與了侵權(quán)法制定過程的。

何家弘：那么這個紙條就到此為止！咱們再拿出一張。教授，你好！雖然我國近年來證據(jù)法學(xué)發(fā)展較快，但是相對美國證據(jù)規(guī)則而言相對滯后，我想請問針對我國目前屢禁不止的非法證據(jù)，從證據(jù)法的視角如何排除？現(xiàn)在還存在什么障礙？咦，最后一個問題我可以回答，就是何教授能否贈書一本？（笑）但是前面的問題，建成教授是專家，就是非法證據(jù)排除的問題。

汪建成：你是主持人有特權(quán)是吧？

何家弘：對啊。主持人有保持沉默的權(quán)利，一般就是我不懂就是讓專家回答。

汪建成：那要問同學(xué)同不同意。問何教授的問題，那汪教授回答??

何家弘：我念過題了，同意。

汪建成：如果同學(xué)有意見的話，可以，我回答的就不算，那我們書也就不送了。（笑）這個非法證據(jù)排除確實是一個大的問題，我們９６年修訂刑訴法的時候原來是有非法證據(jù)排除的，但是后來就沒有拿進去。所以在非法證據(jù)排除問題上一定有一個犯罪控制和人權(quán)保障的平衡問題。現(xiàn)在的刑訴法沒有作規(guī)定，但是法律解釋第６１條講得很清楚，用非法刑訊逼供、威脅引誘欺騙的三種證據(jù)，證人證言、被害人陳述、被告人供述不能作為證據(jù)使用。很顯然它遵循的一套原則就是言辭證據(jù)排除、實物證據(jù)不排除。這個有很多學(xué)者也是這樣主張的。就我個人而言，我并不贊成這個，我的觀點很清楚，不管是言辭證據(jù)還是實物證據(jù)，關(guān)鍵看非法的程度。這種非法如果達到了侵犯公民基本權(quán)利的時候，我所說的基本權(quán)利就是憲法所說的基本權(quán)利，不管是實物證據(jù)還是言辭證據(jù)都要排除。你比如說實物證據(jù)中非法搜查住宅，這是侵犯憲法性權(quán)利，也一樣要排除。相反有一些言辭證據(jù)，如果取證的手段沒有達到侵犯公民基本權(quán)利的程度，就不一定要排除。你比如說引誘，很難跟一些偵查策略劃分清楚，而且很重要的是它不跟人的基本權(quán)利發(fā)生侵犯。我引用你講了，沒有人強迫你，你沒有失去人身自由，這就不一定非要排除。在這個問題上一個很重要的誤區(qū)，很多人會認為實物證據(jù)中，即使是非法實物證據(jù)，那也是真實的，它的真實性比較大。言辭證據(jù)因為你是非法的，所以假的可能性比較大。以這個作為理由來判斷哪些合法、哪些不合法，我覺得這個是不成立的。因為非法證據(jù)排除的時候決不是以證據(jù)的真假來作為排除的標準的。非法證據(jù)有意義，恰恰在于即使這個證據(jù)是真的，我也不用。非法證據(jù)的真正生命力就在于即使這個證據(jù)的是真的，我也要犧牲到這個案件的真實。所以以這種理論來談是站不住腳的。

另外一個非常重要的問題是，非法證據(jù)排除規(guī)則，說實話，一定要有配套制度。光是一個孤零零的非法證據(jù)排除規(guī)則，一定用都沒有。你比如說關(guān)于證明責(zé)任的問題，誰來承擔證明責(zé)任；比如說關(guān)于非法證據(jù)排除的程序問題，我們有沒有關(guān)于非法證據(jù)排除的獨立的程序裁判機制？如果沒有，那就麻煩了。另外更為重要的是，建立非法證據(jù)排除規(guī)則的時候，實際上應(yīng)該有一個期望，期望是在常態(tài)下，非法證據(jù)排除的是越少越好。假如說非法證據(jù)有了排除規(guī)則之后，幾乎每個案子都需要排除，這個國家的法治狀況是沒法看的。你要達到這樣的程度，你肯定要有很多措施來預(yù)防非法證據(jù)取得的，比如說有關(guān)沉默權(quán)的規(guī)定，有關(guān)詢問時的律師在場的規(guī)定，比如說有關(guān)獨立羈押制度。這些東西都是與非法證據(jù)排除規(guī)則相輔相成的制度。只有做到這些，非法證據(jù)排除規(guī)則才能真正的建立。

何家弘：我基本上贊同建成教授的觀點。但是唯一點區(qū)別就是我覺得我們目前非法證據(jù)排除規(guī)則還是集中解決最突出的問題，就是刑訊逼供和暴力取證問題。當然建成教授講的一些配套制度也非常重要。刑訊逼供為什么屢禁不止，那也是查證很難。就是說刑訊逼供的很多，但要真正查證的刑訊逼供就太難。所以我前不久在法制日報專門寫了一篇文章，專門談建議我們確立刑訊逼供的推定規(guī)則，我寫了一些具體的條件，什么情況下可以推定為刑訊逼供，這就涉及到證明責(zé)任的分配。

咱們再跳過去一個，下面一個：請問老師，實質(zhì)意義上的證明責(zé)任是如何判斷哪方必須承擔的？這個同學(xué)又提出了實質(zhì)意義上的證明責(zé)任，我理解是剛才講的后果責(zé)任或者客觀上的證明責(zé)任。

張衛(wèi)平：不知道他說的是民事還是刑事？民事現(xiàn)在比較復(fù)雜一點，簡單講，它是按照把權(quán)利分成三種類型，權(quán)利發(fā)生的要件事實，權(quán)利消滅的要件事實，妨礙權(quán)利產(chǎn)生的要件事實。如果相應(yīng)的你主張的是權(quán)利產(chǎn)生的要件事實，那么你必須要對權(quán)利產(chǎn)生的要件事實負擔證明責(zé)任；如果你主張的是權(quán)利消滅的要件事實，那你就要對權(quán)利消滅的事實承擔證明責(zé)任；如果你主張妨礙權(quán)利產(chǎn)生的要件事實，那你就要承擔妨礙權(quán)利產(chǎn)生的事實承擔證明責(zé)任。基本上是這樣分的。這個分配方法在最高人民法院民事訴訟證據(jù)規(guī)定第4、5條當中分別對合同案件和侵權(quán)案件進行了分類，侵權(quán)案件主要是特殊侵權(quán)案件，合同案件主要是對一般合同案件的三大類型進行分類。如果大家想具體了解，也可以看看法律解釋或者我的教科書。

汪建成：刑事訴訟當中很簡單，三句話。公訴案件中證明責(zé)任由檢察機關(guān)承擔；自訴案件中證明責(zé)任自訴人承擔；被告人在一般情況下不承擔證明責(zé)任，但是在巨額財產(chǎn)來源不明罪和持有行為的犯罪當中，負擔部分證明責(zé)任。

何家弘：謝謝兩位老師的回答。再下一個問題，哦，我們遇到一個新的問題。

張衛(wèi)平：什么新問題？

何家弘：這個問的問題和剛才的是一樣的。

汪建成：一事不再理！跳到下一個雙號的！

何家弘：很遺憾。下一個問題。根據(jù)誰主張誰舉證，如果我告誰欠了我錢，那么我必須證明別人欠了我錢。在這里，如果黃靜不能證明自己的主張，為什么會這么復(fù)雜呢？（笑）為什么不是得不到支持呢？是不是因為與消費者權(quán)利保護有關(guān)呢？

張衛(wèi)平：如果我告別人欠我錢，這時候按照民事訴訟證明責(zé)任的規(guī)則，需要證明我把錢借給了對方，這個是需要證明的。

何家弘：但對方還可能有另外一個問題，說我已經(jīng)把錢換了呢？

張衛(wèi)平：對，這個時候我不對你沒有還錢承擔證明責(zé)任，對方要對你已經(jīng)還錢承擔證明責(zé)任。就是這樣的。假設(shè)有沒有還錢真?zhèn)尾幻鲿r，主張已經(jīng)還錢的人敗訴。

何家弘：但是這個我曾經(jīng)聽一個法院的法官說，案件就是這樣的。你說你借給我1萬元錢，但是沒有打借條，然后我承認，我說我確實他借給我1萬元錢。但是后來我還給他了，但是也沒有打收條。沒有打借條也沒有打收條，這也是很正常的事情，所以這個法官覺得有點為難，因為他感覺還是被告要誠實一點，但要按照你說的原則，就要判他敗訴。

張衛(wèi)平：這個地方需要注意，是說法官認為事實不清。但是法官如果認為你這么老實，可能說假話么？不可能。那么他說他已經(jīng)還了錢是真的，事實清了。

汪建成：哎，你同樣不會敗訴，但是下次我決不會借錢給你！我覺得法官有很大的問題，這個法官真的不會辦案子。要我說，他說你借錢了，你說是，借了，他主張，你自認，就證明了你借錢了。可是你說還了，他說沒還，沒有自認。這個案件法官不管怎么判，應(yīng)該判你敗訴。一個主張有自認，一個主張沒有自認，你按什么判？

張衛(wèi)平：我的看法是這樣的，如果按照證明責(zé)任分配事實不清的時候，那肯定是你敗訴。但是敗訴與否，需要通過整個案件的所有證據(jù)與事實，包括他的表情、語言、裝束等整個來判斷他說的是否是真的。

何家弘：可不可以這么理解，我在想，你起訴讓我還錢，這里首先有個事實主張的問題。能不能理解為你的主張就是你借給我１萬元，而且我沒還，才能起訴到法院，這個都是我的主張。所以既要證明你把錢借給我了，而且要證明我沒有還錢給你。

張衛(wèi)平：所以證明責(zé)任分配在借貸關(guān)系上，主張者主張的是借貸返還請求權(quán)，證明的要件就是兩個：其一是你把錢借給了對方，第二個合同是成立的。

汪建成：這個你們復(fù)雜化了。他起訴，你承認，你自認了，法官該怎么判？按自認判。因為你說你還錢了，他可沒有自認。

何家弘：法官的一個理由是什么呢？就是說，顯然這個人太老實，還不如不承認，說我沒從你那里借錢。

張衛(wèi)平：如果我不能證明把錢借給你了，我就敗訴。

何家弘：這不就變成，如果我老實，我就敗訴。

汪建成：不不不，因為你自認了，不就免除他的證明責(zé)任了么！

何家弘：所以這個判決會指導(dǎo)未來的行為，就是告訴大家你別這么老實，就是不承認，我沒借你錢。

張衛(wèi)平：我現(xiàn)在總結(jié)了一個經(jīng)驗，民訴遇到刑訴，有理說不清。（笑）

何家弘：鼓掌。進入到下一個問題：你們選擇的博士生的標準是什么？（笑）為什么考生答題都傾向于多寫多答，不惜花大力氣寫很多廢話！

汪建成：這個讓桃李滿天下的卞建林教授，研究院院長回答吧。

卞建林：這個是我們法大的學(xué)生想報考三個學(xué)校的名師才提的問題，法大自己的規(guī)矩法大的學(xué)生都知道。

多說無益，不是說的多多益善。讓你寫多少，讓老師去挑去，現(xiàn)在我都算是我們博導(dǎo)里面花眼很厲害的人，不要說比我年齡大的人。所以這次我們有好幾個學(xué)生寫得很多，讓老師去挑，我這里什么都有。

汪建成：我?guī)椭鷮W(xué)生問題一下：卞老師，我寫多少合適呢？（笑）

卞建林：就是要扣題。

何家弘：我們?nèi)坏牟┦可家釉囉鹈颍前桑?/p>

汪建成：沒這個說法，我們喜歡打羽毛球，但是不一定非要加試。

何家弘：就是考上以后需要。

張衛(wèi)平：我們?nèi)挥幸粋€共同的愛好，就是喜歡打羽毛球。他們兩位尤其是高手。下一個問題。

何家弘：請問汪老師如何看待社會主義意識形態(tài)對刑事訴訟法的影響。

汪建成：這個問題我覺得不準確，你問我什么時候的社會主義啊？列寧斯大林時代的社會主義，還是民主社會初建時候的社會主義，還是三個代表的社會主義？所以我覺得是這樣，社會主義在發(fā)展，刑事訴訟也在發(fā)展。你比如說，我們現(xiàn)在這個社會強調(diào)和諧社會、以人為本，那刑事訴訟法當中強調(diào)要保障人權(quán)、尊重人的尊嚴，不要強迫自認其罪，如果有可能，允許給予沉默權(quán)，就與這個相符啊。比如說我們現(xiàn)在講講證人不要老是強調(diào)大義滅親，想搞階級斗爭那樣，那是以前的社會主義。現(xiàn)在還要考慮一下以人為本。

我覺得這個問題看上去很難，實際上不難。社會主義肯定也在發(fā)展，只要它不停止前進的腳步，刑事訴訟也不會停止前進的腳步。

何家弘：好，謝謝！

張衛(wèi)平：一看這是黨校畢業(yè)的，而且還是中央黨校畢業(yè)的。

何家弘：請問張衛(wèi)平教授，如果原被告雙方在承擔行為的證明責(zé)任之后仍然無法查明事實，此時應(yīng)由哪一方承擔舉證責(zé)任，還是有其它的標準呢？民訴理論研究中，這一關(guān)于證明責(zé)任和舉證責(zé)任區(qū)別的研究成果會引入我國民事審判實踐么？我發(fā)現(xiàn)我們法大的學(xué)生都是非常聰明的，你這么復(fù)雜的問題，這么深奧的理論，提問的同學(xué)很快就把它掌握了。

張衛(wèi)平：應(yīng)該說有了最高法院的民事訴訟證據(jù)規(guī)定以后，關(guān)于證明責(zé)任分配實際上在民事審判實踐中已經(jīng)在運用。現(xiàn)在關(guān)于證明責(zé)任的一個缺陷在于，比如說它應(yīng)該是在實體法當中規(guī)定的，而我們實體法和程序法的脫離導(dǎo)致了在實體法當中規(guī)定很少。關(guān)于證明責(zé)任的分配，實際上除了原則之外，具體是無法在民事訴訟法中加以詳細規(guī)定的。目前比較清晰的還是關(guān)于合同案件和侵權(quán)案件。如果我們掌握了這個理論，國外，大陸法系基本上沒有在民事訴訟法當中明確用法律術(shù)語來規(guī)定證明責(zé)任分配的，它是以理論來補充。這個理論補充就是剛才我說的，就是羅森貝克的學(xué)說。

何家弘：最后一個，四位教授，剛才張教授重現(xiàn)了一下案例，雙方行為證明以后，張教授應(yīng)用客觀證明責(zé)任使華碩敗訴，很難讓人理解。應(yīng)用客觀證明雙方當事人誰先主張對自己有利的證明就會承擔敗訴的危險，而另一方卻坐享其成。事實上案件進入審判要運用客觀證明責(zé)任時是很難再有確實有利的證據(jù)的，那么這時誰先進一步證明就是鋌而走險，這時雙方都不會主動進行了，這對案件結(jié)果會有很大損害的。我想請問張老師怎么看？

張衛(wèi)平：我覺得關(guān)于證明責(zé)任的問題，可能還是在理解上有些問題。我們首先要清楚行為舉證責(zé)任一定是說黃靜要指出華碩侵權(quán)了，或者說違約了，這是從行為意義上講，從起訴的時候她可能就需要提出證據(jù)來加以證明。對于華碩來講一定要反駁，他反駁的時候可以證明，也可以不證明。如果他反駁的時候不證明，法官會相信他么？他反駁會有力么？那么他也會加以證明。

那么證明責(zé)任的分配指的是雙方都沒有證明自己的主張導(dǎo)致這個法律要件事實真?zhèn)尾幻鲿r，動用了所有的證據(jù)方法仍然無法查清事實，這時候法官才動用證明責(zé)任的規(guī)范。那么證明責(zé)任的規(guī)范就是我們剛才提到的最高法院民事訴訟證據(jù)規(guī)則第五條第三款。第三款是雙方當事人對履行義務(wù)發(fā)生爭議時，由主張已經(jīng)履行的一方承擔證明責(zé)任。也就是雙方都沒有證明時，究竟這個義務(wù)有沒有履行呢？由主張已經(jīng)履行的一方敗訴。這個案件中其它證據(jù)、證人證言全部都調(diào)查了，法院還是無法查明究竟是誰提供假的，這個時候按照民事訴訟證明責(zé)任分配理論，我的理解就是華碩敗訴。就是這樣的。

何家弘：謝謝！一本最新的《法學(xué)家茶座》，追加這位給卞老師提問的同學(xué)！問題是：特別尊敬的卞老師，我們特別喜歡上你的課，請問我國刑訴法強調(diào)證據(jù)確實充分，證明標準是傾向于客觀的。但是在司法實踐中卻有很多判決是基于法官的主觀判斷，導(dǎo)致了法律與實踐的不一致，因此我國法律中刑訴的證明標準是不是應(yīng)該修改？

卞建林：實際上剛才已經(jīng)說過了，因為我們過去刑訴法的證明標準是一種客觀真實的標準，但是司法實踐中這個標準有點超越。實際上最后演變?yōu)槟强陀^作標準，以主觀為衡量。比如公安機關(guān)認為犯罪事實清楚證據(jù)確實充分了，他就送檢察院審查起訴，檢察院認為犯罪事實清楚證據(jù)確實充分了，就向法院提起公訴，法院認為犯罪事實清楚證據(jù)確實充分了，就依法定罪。但是我們現(xiàn)在從規(guī)范立法的角度，要想把這種理論研究的成果吸收進去，覺得你這樣規(guī)定本身就不太合理，不切實際，把不能達到也不好操作的規(guī)定在法律當中，可能對司法實踐會有消極的影響，所以試圖把它從立法當中反映出來。但是現(xiàn)在這股力量還沒夠，至少你看現(xiàn)在你看這個努力還沒有得逞，至少法律還沒有修改，所以現(xiàn)在先轉(zhuǎn)換思想，先從腦子里面細細，比如說今天對他們?nèi)齻€一講，可能觀念會發(fā)生潛移默化的變化。司法實踐里面現(xiàn)在實際上對法律“犯罪事實清楚證據(jù)確實充分”的規(guī)定掌握的時候已經(jīng)開始用排除合理懷疑來把握。

何家弘：這位同學(xué)非常幸運。這本《茶座》上面有我們每人簽了兩個名，從今年的第一期開始有我們的“三言拍案”，拍得就是華碩案件。原來是想送給建林教授的，后來就給這位同學(xué)了。

那么今天咱們現(xiàn)場互動時間就到此為止了。現(xiàn)在我建議大家為我們四位比較精彩的討論表示感謝，也謝謝大家的精彩的問題，謝謝大家的參與。

出處:中國民商法律網(wǎng)

第二篇：證明責(zé)任和證明標準

第七章 證明責(zé)任

證明責(zé)任和證明標準是不可分割的兩個問題，兩者之間的關(guān)系形影不離。證明標準總是依附于證明責(zé)任，而離開了證明標準，證明責(zé)任也就失去了現(xiàn)實的意義。

司法活動中的證明責(zé)任，既是一個復(fù)雜的理論問題，也是一個重要的實踐問題。在理論上，雖然自古羅馬時代開始法律學(xué)者就一直在研討證明責(zé)任問題，而且無論在英美法系國家還是在大陸法系國家這一方面的著述都相當豐碩，但是時至今日，人們在證明責(zé)任的概念、性質(zhì)、分配等基本問題上仍然是眾說紛紜、莫衷一是。在實踐中，證明責(zé)任的分配和確定至關(guān)重要，因為它往往在很大程度上決定著訴訟的結(jié)果。

兩大法系的證明標準制度同中有異，英美法系的證明標準往往是刑民各異、多元化的，大陸法系的證明標準在表述上均可歸結(jié)為“內(nèi)心確信”，但也因證明對象不同而略有區(qū)別。我國現(xiàn)行的證明標準表述模糊，且存在一元化的缺陷，今后的改革應(yīng)從“客觀真實說”走向“法律真實說”、從一元化走向多元化。

第一節(jié) 證明責(zé)任

一、證明責(zé)任與舉證責(zé)任之辯

在學(xué)術(shù)著作中，人們比較喜歡使用“證明責(zé)任”這個概念；在司法實踐中人們則更多的使用“舉證責(zé)任”的概念。

那么究竟兩者有什么區(qū)別，到底是不是同一個概念呢，有必要首先考察一下這兩個概念的關(guān)系。

1.《行政訴訟法》第32條規(guī)定：“被告對作出的具體行政行為負有舉證責(zé)任，應(yīng)當提供作出該具體行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件。”

2.《民事訴訟法》第64條規(guī)定：“當事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)。”

（二）英美法系國家

不僅中國學(xué)者在證明責(zé)任和舉證責(zé)任等概念的使用上存在者分歧，外國學(xué)者在這個問題上也存在著“眾說紛紜”的現(xiàn)象。

在英美國家的證據(jù)法中，有三個與此相關(guān)的概念：

證明責(zé)任(Burden of Proof或 onus of Proof)、舉證責(zé)任(Burden of Production)，舉證責(zé)任又可以稱為先行舉證責(zé)任(Burden of initially Producing Evidence)或證據(jù)推進責(zé)任(Burden of Going forward with evidence)。

說服責(zé)任(Burden of Persuasion)。

其中，有些學(xué)者認為，證明責(zé)任是一個總概念，舉證責(zé)任和說服責(zé)任是其下面的兩個分概念。有些學(xué)者則認為，這三個概念是相互獨立、相互區(qū)別的，不能混為一談。

（三）證明責(zé)任與舉證責(zé)任之辯

舉證責(zé)任只是舉出證據(jù)的責(zé)任，證明責(zé)任則是運用證據(jù)證明案件事實的責(zé)任，二者的側(cè)重顯然有所不同。證明必須以舉出證據(jù)作為基礎(chǔ)，而舉證的目的也就是為了證明案件事實。

二、證明責(zé)任的含義

如何界定證明責(zé)任的含義，我國學(xué)者主要有三種觀點：

(1)行為責(zé)任說，即證明責(zé)任就是提供證據(jù)這種行為的責(zé)任；

(2)結(jié)果責(zé)任說，即證明責(zé)任是在案件事實不清的情況下，由一方當事人承擔不利后果的責(zé)任；

(3)雙重含義說，認為證明責(zé)任包括雙重含義，即行為意義上的證明責(zé)任和結(jié)果意義上的證明責(zé)任。

目前，“雙重含義說”在我國證據(jù)學(xué)界得到了廣泛的接受。

證明責(zé)任就是訴訟當事人方在審判過程中，向法庭提供證據(jù)證明其主張之案件事實的責(zé)任。包括行為意義上的證明責(zé)任與結(jié)果意義上的證明責(zé)任。后者是證明責(zé)任的核心內(nèi)容，是在事實真?zhèn)尾幻鞯那闆r下，法院司法裁判的方法。

理解這一定義，應(yīng)該明確以下幾點：

（1）首先，證明責(zé)任是就他向證明而言的，自向證明不存在證明責(zé)任的問題。因此，在訴訟活動中承擔證明責(zé)任的主體只能是訴訟當事人，不包括法官。

（2）其次，證明責(zé)任是以審判為中心的，主要表現(xiàn)在訴訟的審判階段。在審判以前的訴訟活動中，不存在證明責(zé)任的問題。雖然審判以前的調(diào)查取證等活動都是為審判階段的證明活動服務(wù)的，雖然在刑事訴訟中偵查人員也要進行他向證明，但是嚴格地說，那還不是證明責(zé)任的履行或?qū)崿F(xiàn)。換言之，偵查人員不是刑事訴訟中承擔證明責(zé)任的主體。

（3）再次，證明責(zé)任與事實主張具有密切關(guān)聯(lián)。沒有事實主張，就沒有證明責(zé)任。換言之，證明責(zé)任要以一定的事實主張為基礎(chǔ)，而且承擔證明責(zé)任的人往往先有一定的事實主張，否則證明責(zé)任就成了無本之木。但是，提出事實主張是承擔證明責(zé)任的前提，不是證明責(zé)任的內(nèi)容。這兩者不應(yīng)混為一談。

（4）最后，證明責(zé)任可以分解為三個層面：(1)提供證據(jù)的行為責(zé)任，即訴訟當事方就其事實主張向法庭提供證據(jù)的責(zé)任；(2)說服事實裁判者的行為責(zé)任，即訴訟當事方使用符合法律要求的證據(jù)說服事實裁判者相信其事實主張的責(zé)任；(3)承擔不利后果的責(zé)任，即訴訟當事方在不能提供證據(jù)或者不能說服事實裁判者而且案件事實處于不清狀態(tài)時承擔不利訴訟后果的責(zé)任。

第二節(jié) 刑事訴訟證明責(zé)任的分配

一、刑事訴訟證明責(zé)任分配的一般規(guī)則

（一）無罪推定原則 在刑事訴訟中，證明責(zé)任分配的首要原則是無罪推定或者有罪推定。含義：第一：控方承擔證明責(zé)任 第二：控方舉出的證據(jù)未能達到法定證明標準的情況下，法院應(yīng)當宣布被告人無罪。

無罪推定原則最早源于古代羅馬法的“有疑，當有利于被告人之利益”的原則 ；作為一個完整的法律思想和概念，最早是由意大利法學(xué)家貝卡利亞提出來的，他在1764年所著的《論犯罪和刑罰》中指出：“在沒有作出有罪判決之前，任何人都不能被稱為罪犯，而且在沒有肯定被告人確實違反了所應(yīng)遵守即保證予以保護的條件以前，社會就不能不對他進行保護。”

1948年12月10日,無罪推定原則在聯(lián)合國大會通過的《世界人權(quán)宣言》這一聯(lián)合國文件中被首次得以確認。此后世界許多國家都在憲法或憲法性文件及刑事訴訟法典中規(guī)定了無罪推定原則。

1996年，我國修訂后的刑事訴訟法第12條規(guī)定，“未經(jīng)人民法院依法判決，對任何人都不得確定有罪”。

（二）公訴案件由公訴人承擔證明責(zé)任

（1）在刑事公訴案件中，證明責(zé)任分配的一般規(guī)則是由公訴人承擔證明責(zé)任，辯方不承擔證明責(zé)任。

（2）公訴人要向法庭提供充分的證據(jù)證明其指控的犯罪事實，而且要達到法定的標準。控方承擔證明責(zé)任的理由在于：一方面，因為公訴人是訴訟程序的啟動者，公訴人應(yīng)該向法庭提供證據(jù)支持其要求和主張，“誰主張，誰舉證”是在訴訟活動中確定證明責(zé)任分配的普遍規(guī)律；另一方面，公訴人既然做好了起訴的準備，也處于舉證的便利位置。

辯方不承擔證明責(zé)任的理由：其一，辯方在訴訟中處于被動防守的位置，不便于舉證；其二，辯方的訴訟主張是否定公訴人指控的犯罪事實，而否定某一事實的存在往往難以舉證。辯方所要做的事情，僅僅就是對公訴人提出的證據(jù)進行質(zhì)疑，就完成了辯護的任務(wù)；同時，辯方享有證明被告人無罪或者罪輕的權(quán)利，即辯護權(quán)，權(quán)利可以放棄。

（三）自訴案件由自訴人承擔證明責(zé)任 在刑事自訴案件中，自訴人承擔證明責(zé)任，被告人不承擔證明責(zé)任。

1.告訴才處理的案件 ：侮辱、誹謗案 ；暴力干涉婚姻自由案 ；虐待案 ；侵占案

2.人民檢察院沒有提起公訴，被害人有證據(jù)證明的輕微刑事案件：

3.被害人有證據(jù)證明對被告人侵犯自己人身、財產(chǎn)權(quán)利的行為應(yīng)當依法追究刑事責(zé)任，而公安機關(guān)或者人民檢察院已經(jīng)作出不予追究的書面決定的案件。

二、刑事訴訟證明責(zé)任分配的特殊規(guī)則

（一）證明責(zé)任的轉(zhuǎn)移

在刑事訴訟中，證明責(zé)任由控方來承擔，并不意味辯方在任何情況下都不承擔證明責(zé)任。基于舉證便利和訴訟效率的考慮，刑事訴訟證明責(zé)任也可以轉(zhuǎn)移到辯方身上，證明責(zé)任轉(zhuǎn)移并不是否定無罪推定原則，是符合司法證明規(guī)律的，有利于實現(xiàn)司法公正和司法效率。

辯方提出有關(guān)積極辯護的具體事實主張時，證明責(zé)任才轉(zhuǎn)移到辯方，消極事實主張不轉(zhuǎn)移。當證明責(zé)任轉(zhuǎn)移給辯方后，法律對辯方舉證的要求低于控方，達到優(yōu)勢證明標準即可。一旦辯方完成舉證之后，證明責(zé)任又轉(zhuǎn)移到控方。

（二）證明責(zé)任的倒置 證明責(zé)任倒置：法律規(guī)定，在特殊情況下，刑事訴訟的證明責(zé)任由辯方或者由主張具體事實的相對方承擔，這是立法在特殊情況下對證明責(zé)任的非常規(guī)性配置。證明責(zé)任倒置一般都是法律以推定的形式明確規(guī)定的。

理由：司法證明的需要，各方舉證的便利，反映一定價值取向的社會政策性考慮。

（三）刑事訴訟證明責(zé)任倒置的情況有：

1.巨額資產(chǎn)來源不明最的證明責(zé)任

2.非法持有型犯罪的證明責(zé)任

3.嚴格責(zé)任犯罪的證明責(zé)任

4.刑訊逼供的證明責(zé)任

（四）證明責(zé)任的倒置與轉(zhuǎn)移的比較

當證明責(zé)任轉(zhuǎn)移到辯方時，其證明標準是比較低的，達到優(yōu)勢仲證明標準即可；而當證明責(zé)任倒置在被告人身上的時候，其證明標準是比較高的，因為這個標準就應(yīng)該是刑事訴訟的一般證明標準，即證據(jù)確實充分或排除合理懷疑的證明標準。正是因為證明責(zé)任倒置的證明標準較高，所以適用證明責(zé)任倒置的情況必須嚴格控制并由法律明確規(guī)定。

第三節(jié) 民事訴訟證明責(zé)任的分配

一、民事訴訟證明責(zé)任分配的一般規(guī)則

（一）國外民事訴訟證明責(zé)任分配的學(xué)說

法律要件分類說:是指專就個別具體的法律構(gòu)成要件的事實，按法律構(gòu)成的要件的性質(zhì)內(nèi)容，以不同的價值目標為標準進行分類，凡歸屬于同一類法律構(gòu)成要件的事實當事人就該項法律事實負擔證明責(zé)任的學(xué)說和理論。

法律要件分類說被大陸法系奉為經(jīng)典，具體是指將民事實體法律規(guī)范分為權(quán)利形成規(guī)范、權(quán)利防礙規(guī)范、權(quán)利消滅規(guī)范和權(quán)利排除規(guī)范。進而認為，主張權(quán)利的人應(yīng)當對權(quán)利所依賴的權(quán)利形成規(guī)范的前提要件事實承擔證明責(zé)任；否定權(quán)利的人，應(yīng)當對防礙權(quán)利形成規(guī)范、權(quán)利雖形成但已消滅或應(yīng)當排除的規(guī)范的前提要件事實承擔證明責(zé)任。

（二）我國民事訴訟證明責(zé)任分配貫徹“誰主張，誰舉證”原則

1.我國民事訴訟的證明責(zé)任分配不同于刑事訴訟的證明責(zé)任分配，遵循“誰主張，誰舉證”的原則，但是尚待完善。

2.我國《民事訴訟法》第64條的規(guī)定：“當事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)。”《證據(jù)規(guī)定》第2條：當事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實有責(zé)任提供證據(jù)加以證明。第5條：在合同糾紛案件中，主張合同關(guān)系成立并生效的一方當事人對合同訂立和生效的事實承擔舉證責(zé)任；主張合同關(guān)系變更、解除、終止、撤銷的一方當事人對引起合同關(guān)系變動的事實承擔舉證責(zé)任。對合同是否履行發(fā)生爭議的，由負有履行義務(wù)的當事人承擔舉證責(zé)任。對代理權(quán)發(fā)生爭議的，由主張有代理權(quán)一方當事人承擔舉證責(zé)任。

（1）凡主張權(quán)利或法律關(guān)系存在的當事人，必須對產(chǎn)生該權(quán)利或法律關(guān)系的法律事實負證明責(zé)任，不必對不存在阻礙權(quán)利或法律關(guān)系發(fā)生的事實負證明責(zé)任，存在阻礙該權(quán)利或法律關(guān)系發(fā)生的事實的證明責(zé)任由對方當事人負擔。

（2）主張原來存在的權(quán)利或法律關(guān)系已經(jīng)或者應(yīng)當變更或消滅的當事人，只須就存在的權(quán)利或法律關(guān)系的事實負證明責(zé)任，不必進一步對不存在阻礙變更或消滅權(quán)利或法律關(guān)系的事實負證明責(zé)任，這類事實的存在也由對方當事人主張并負證明責(zé)任。

（3）將主張應(yīng)當理解為積極主張，肯定性主張。

（4）法官在合理分配民事訴訟證明責(zé)任的時候，必須將程序法、證據(jù)法、民事實體法的規(guī)定結(jié)合起來考慮。

3.對主張的理解：是指民事訴訟中的具有實體或程序意義的事實主張，而不包括法律主張，更不能理解為一種主觀態(tài)度或意見。

二、民事訴訟證明責(zé)任分配的特殊規(guī)則

（一）證明責(zé)任的轉(zhuǎn)移——主觀證明責(zé)任、行為意義上的證明責(zé)任

在民事訴訟中，提出證據(jù)的行為責(zé)任，在雙方當事人之間來回發(fā)生轉(zhuǎn)移，是一種普遍現(xiàn)象。證明責(zé)任的轉(zhuǎn)移僅限于行為責(zé)任，而不涉及結(jié)果責(zé)任。

最高人民法院《關(guān)于民事經(jīng)濟審判方式改革問題的若干規(guī)定》第11條規(guī)定：“案件的同一事實，除舉證責(zé)任倒置外，由提出主張的一方當事人首先舉證，然后由另一方當事人舉證。另一方當事人不能提出足以推翻前一事實的證據(jù)的，對這一事實可以認定；提出足以推翻前一事實的證據(jù)的，再轉(zhuǎn)由提出主張的當事人繼續(xù)舉證。”

（二）證明責(zé)任的倒置 民事訴訟證明責(zé)任的倒置是指在一定的情形之下，不應(yīng)當按照“誰主張誰舉證”的分配原則決定某個案件中的證明責(zé)任分配，而是應(yīng)當實行與該原則相反的分配規(guī)則。由主張具體事實的相對方承擔，這是立法在特殊情況下對證明責(zé)任的非常規(guī)性配置。證明責(zé)任倒置一般都是法律以推定的形式明確規(guī)定的。

我國證明責(zé)任倒置的立法體現(xiàn)（1）實體法：在我國，實行民事訴訟證明責(zé)任倒置的規(guī)定以前主要體現(xiàn)在《民法通則》、《合同法》《侵權(quán)責(zé)任法》《專利法》等實體法當中。（2）程序法：為此，最高人民法院相繼通過《關(guān)于適用(中華人民共和國民事訴訟法)若干問題的意見》與《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》兩部司法解釋作了匯總和補充。（3）最高人民法院的上述司法解釋并沒有窮盡證明責(zé)任倒置的各種規(guī)定，在民事實體法中還會涌現(xiàn)出證明責(zé)任倒置的條款。此外，隨著我國民事訴訟證明責(zé)任分配理論的完善和民事實體法的嚴密，民事訴訟證明責(zé)任倒置的情形也要不斷作些調(diào)整

4、我國證明責(zé)任倒置的分類

? 特殊侵權(quán)訴訟實行證明責(zé)任的倒置

《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第四條規(guī)定：“下列侵權(quán)訴訟，按照以下規(guī)定承擔舉證責(zé)任：

（一）因新產(chǎn)品制造方法發(fā)明專利引起的專利侵權(quán)訴訟，由制造同樣產(chǎn)品的單位或者個人對其產(chǎn)品制造方法不同于專利方法承擔舉證責(zé)任；

（二）高度危險作業(yè)致人損害的侵權(quán)訴訟，由加害人就受害人故意造成損害的事實承擔舉證責(zé)任；

（三）因環(huán)境污染引起的損害賠償訴訟，由加害人就法律規(guī)定的免責(zé)事由及其行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系承擔舉證責(zé)任；

（四）建筑物或者其他設(shè)施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發(fā)生倒塌、脫落、墜落致人損害的侵權(quán)訴訟，由所有人或者管理人對其無過錯承擔舉證責(zé)任；

（五）飼養(yǎng)動物致人損害的侵權(quán)訴訟，由動物飼養(yǎng)人或者管理人就受害人有過錯或者第三人有過錯承擔舉證責(zé)任；

（六）因缺陷產(chǎn)品致人損害的侵權(quán)訴訟，由產(chǎn)品的生產(chǎn)者就法律規(guī)定的免責(zé)事由承擔舉證責(zé)任；

（七）因共同危險

行為致人損害的侵權(quán)訴訟，由實施危險行為的人就其行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系承擔舉證責(zé)任；

（八）因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟，由醫(yī)療機構(gòu)就醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系及不存在醫(yī)療過錯承擔舉證責(zé)任。”

? 勞動爭議案件實行證明責(zé)任的倒置

《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第6條規(guī)定：“在勞動爭議糾紛案件中，因用人單位作出開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發(fā)生勞動爭議的，由用人單位負舉證責(zé)任。

（三）證明責(zé)任的司法裁量

證明責(zé)任的司法裁量是我國民事訴訟證明責(zé)任分配的又一種特殊機制。啟動這種分配方式的前提是某一案件證明責(zé)任的分配不能根據(jù)現(xiàn)有法律、司法解釋找到具體可用的規(guī)定。證明責(zé)任司法裁量所遵循的原則是公平和誠信原則。

最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定第七條：“在法律沒有具體規(guī)定，依本規(guī)定及其他司法解釋無法確定舉證責(zé)任承擔時，人民法院可以根據(jù)公平原則和誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責(zé)任的承擔。”

第八章 證明標準

二、客觀真實和法律真實

三、絕對真實和相對真實

四、實質(zhì)真實和形式真實

第二節(jié) 外國的證明標準

一、證明標準的概念辨析

二、英美法系的證明標準示例

（一）美國

1.排除合理懷疑的標準

2.明晰可信標準

（二）英國

三、大陸法系的證明標準示例

（一）德國的證明標準

（二）日本的證明標準

第三節(jié)中國的證明標準

一、我國現(xiàn)行法律所確定的證明標準及其缺陷

我國有關(guān)證明標準的立法規(guī)定：目前我國三大訴訟法并沒有直接就證明標準問題作出正面

分”。我國現(xiàn)行刑事訴訟法中，立案偵查的證明標準、逮捕的證明標準、偵查終結(jié)移送起訴、提起公訴和做出有罪判決的證明標準的有關(guān)規(guī)定，比較抽象，缺乏可操作性，證明標準一元化，不易區(qū)別不同訴訟階段的證明標準。

二、我國證明標準的觀念轉(zhuǎn)變

（一）從“客觀真實說”走向“法律真實說”

（二）從一元化證明標準走向多元化證明標準

三、我國司法證明標準的構(gòu)想與變革

民事訴訟和行政訴訟的證明標準為“優(yōu)勢概率的證明”，就是在審查訴訟雙方證據(jù)的真實性和證明力的基礎(chǔ)上，評價雙方證明結(jié)果的概率，其中概率占優(yōu)勢者即可勝訴或得到有利的裁決；

刑事訴訟的證明標準為“排除合理懷疑”“確信無疑的證明”，就是在審查訴訟雙方證據(jù)的真實性和證明力的基礎(chǔ)上，判斷公訴方的證據(jù)是否能夠排除合理懷疑地證明其指控的犯罪事實。

在刑事訴訟的過程中，不僅最后的判決需要有證明標準，在立案偵查、審批逮捕、移送起訴和提起公訴等階段，也都應(yīng)該有相應(yīng)的證明標準。

第三篇：證明標準

1樓

英國刑事訴訟適用“排除一切合理懷疑”的證明標準，只有在證據(jù)達到按通常情理無可置疑時，法院才確信指控的犯罪事實能夠成立。英國著名法官丹寧勛爵對“排除合理懷疑”一語言作了經(jīng)典性的論斷。他認為：“排除合理懷疑的證明并不意味著此種證明已沒有絲毫可疑的影子。如果不利于某人的證據(jù)非常有力，而有利的可能性甚微，那么，此種可能性也可由這樣的判決加以消除，即‘當然，它是可能的，但一點也不確實’。倘若如此，此案的證明即已達到排除合理懷疑的程度。但任何小于此種程度的證明都不夠充分。”（* 2007-7-30 15:19

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* 2樓

自由心證的含義：自由心證制度有兩個核心內(nèi)容，1.訴訟證據(jù)的證明力及其運用，不是由法律事先做出規(guī)定，而是完全聽任法官憑自己的感知和理性來自由判斷；2.法官要對案件的證據(jù)做出判斷，必須在自己的內(nèi)心深出確信它是真實的。概括來說，自由心證的實質(zhì)，就是相信法官的“理性”與“良心”。“理性”是做出正確判斷的基礎(chǔ)；“良心”是做出正確判斷的保證。

對自由心證的評價？自由心證的積極意義有兩個方面：1.它沖破了法定制度證據(jù)下許多形式主義的束縛，引起了刑事訴訟結(jié)構(gòu)的變革，比如廢除了刑訊逼供、拋棄了等級特權(quán)、被告人有權(quán)獲得辯護等都是前所未有的重大進步，不僅在刑事證據(jù)史上，而且在刑事訴訟制度史上，都具有劃時代的意義。2.自由心證制度的確立，使法官擺脫了法定證據(jù)制度下那種煩瑣規(guī)則的束縛，從而能夠根據(jù)案件中各種證據(jù)的具體情況，按照自己經(jīng)驗、智慧和良心，對各種證據(jù)的證明力，做出比較準確的分析和判斷，這就為查明案件真實情況的最終作出正確的裁判，提供了可能性。自由心證制度的局限性：1.自由心證制度是與資本主義制度相適應(yīng)的一種審查判斷證據(jù)的制度，它所強調(diào)的是法官的理智和良心。然而，資本主義制度下培養(yǎng)出來的法官不是超階級的人，他們囿于階級偏見，不可能對一切公民實現(xiàn)平等和公正。如果說自由心證制度否定了法定證據(jù)制度下封建司法的殘酷和不人道，但卻導(dǎo)致了資產(chǎn)階級法官的專橫和偏私。2.自由心證的哲學(xué)指導(dǎo)思想是唯心主義，法官在作出自由心證時，起決定作用的是主觀信念。于是，面對同樣的證據(jù)材料，幾個法官可能會得出大不相同的“內(nèi)心確信”，這就很難保證對案件作出客觀公正的判決。因此，盡管自由心證制度賦于法官充分的自由裁量權(quán)，但卻并不能反復(fù)制冤假錯案的發(fā)生。不能認為“自由心證”是一種判斷證據(jù)的合理制度。* 2007-7-30 15:2

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* 3樓

我國刑事訴訟法的證明標準是案件事實清楚，證據(jù)確實、充分。要求達到以下要求：

1、據(jù)以定罪的證據(jù)均以查證屬實。

2、每個證據(jù)必須和待查證的犯罪事實之間存在客觀聯(lián)系，具有證明力。

3、屬于犯罪構(gòu)成要件的事實均有相應(yīng)的證據(jù)加以證明。

4、現(xiàn)有證據(jù)總體上已足以對所要證明的犯罪事實得出確實無疑的結(jié)論，即排除其他一切可能性而得出的唯一結(jié)論。我國的刑事訴訟證明標準是客觀真實論的典型代表，是一種排除蓋然性的絕對確定的客觀標準。* 2007-7-30 15:27

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西方兩大法系國家的刑事證明標準是其刑事證據(jù)制度的一個重要組成部分。英美法系國家對刑事訴訟證明標準的表述是“排除合理懷疑”，所謂“排除合理的懷疑”，從字面上講是指檢控方對被告人有罪的證明并不需要達到排除“一切懷疑”的程序，它所要做的只是排除“合理的懷疑”。盡管英美法系的證明標準是一個極為重要的概念，但“排除合理懷疑”也是一個非常難界定的概念，它的確切含義沒有人能夠說清楚，至今幾乎仍無人對其進行準確的定義。英國著名法官丹寧勛爵的界定為“證明標準必須達到妥適的確定。盡管這種標準不必達到絕對的肯定性，但卻必須具有高度的蓋然性程度。”加拿大聯(lián)邦最高法院所作的經(jīng)典解釋為“顧名思義，一項合理的懷疑準確地說就是一項建立在理性基礎(chǔ)上的懷疑，亦即建立在邏輯推理過程之上的懷疑。它不是一種想象出來的懷疑，也不是基于同情或者偏見而產(chǎn)生的懷疑。它是這樣一種懷疑，也就是如果你問自己為什么我要懷疑的時候，你能夠通過回答這一問題，而給出一種邏輯上的理由。這種邏輯上的理由可以是指與證據(jù)有關(guān)聯(lián)的理由，包括你在考慮了全案證據(jù)之后所發(fā)現(xiàn)的矛盾，也可以是指與某一證據(jù)的不存在相關(guān)的理由，而該證據(jù)在這一案件中屬于定罪的前提條件。”可見“排除合理懷疑”不是要求排除一切可能的懷疑（排除一切懷疑是我國的證明標準），而僅要求排除的懷疑必須是理性的，不是虛幻的、想象的懷疑。* 2007-7-30 15:29

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* 5樓

大陸法系國家定罪的證明標準是“內(nèi)心確信”，是指法官在作出被告人有罪的判決時，對待定的事實必須無疑義地認為其為真實。這種確信必須是理性的、真誠的確信。根據(jù)法國現(xiàn)行刑事訴訟法的規(guī)定“法律并不考慮他們通過何種途徑達成內(nèi)心確信；法律并不要求他們必須追求充分和足夠的證據(jù)；法律只要求他們心平氣和、精神集中，憑自己的誠實和良心，依靠自己的理智，根據(jù)有罪證據(jù)和辯護理由，形成印象，做出判斷。法律只向他們提出一個問題：你是否已形成確信？這是他們的全部職責(zé)所在。”“內(nèi)心確信”的證明標準雖然在形式上是主觀的，但它的內(nèi)容卻是客觀的，達到內(nèi)心確信程度的案件事實不是法官個人的純粹猜測。當證據(jù)無法對指控的事實加以理性地、明確地證實時，法官個人的純粹主觀確信甚至直覺，都不足以成為判決的基礎(chǔ)。如果法官作出錯誤的判斷，被告人可以借助法律救濟，由其他法官驗證該判決形成過程能否被他們所理解。

第四篇：標準證明

標準證明范文1

xx先生/女士/小姐自20xx年01月01日入職我公司擔任人力資源部人力資源助理職務(wù)，至20xx年xx月xx日因個人原因申請離職，在此間無不良表現(xiàn)，經(jīng)公司研究決定，同意其離職，已辦理離職手續(xù)。

因未簽訂相關(guān)保密協(xié)議，遵從擇業(yè)自由。

特此證明

公司名稱（加蓋公章）

日期：

標準證明范文2

××日報社：

貴報8月9日第一版《尋訪“87”交通肇事目擊者》一文我看到了，我就是當時目睹大卡車肇事和趙琴女士（此前我并不知道她的名字叫趙琴）熱心救人的“綠衣人”，現(xiàn)將我 當時目睹的情況證明如下：

198月7日晚11時，天正下雨，我披一件綠色雨衣（該雨衣是一位外國朋友送的，國內(nèi)沒有生產(chǎn)，所以特別醒目）從朋友處回家，我當時由南向北在福安路上走，行至××銀行門口，一個中年婦女站在屋檐下向我招呼，并用東北口音問我附近有沒有柜員機。我倆正說話，一輛大卡車從北向南飛快地開過來，隨后只聽到一聲怪異的急剎車聲音，我們回過身，發(fā)現(xiàn)那輛車在離我們大約20米處撞倒了什么東西，在我們急忙趕過去的時候，那輛大卡車已經(jīng)匆匆發(fā)動起來開走了（我留意到車牌號碼的尾數(shù)好象是“xx”），我們過去一看，路上躺著 一個老人，身邊一輛手推車被汽車軋爛了（這條路我剛剛步行走過來時，路上未見這位老人和軋爛的'手推車），此時正好有一輛出租車過來，趙琴女士就招呼我一起將那個老人扶到車上，我因為要趕回家準備第二天一早飛往加拿大出差，心里很急，又看看老人不致于有什么生命危險，就拿出100元錢交給那位女士，隨后就自己回家了，萬沒料到趙琴女士因此而蒙冤含屈。

××日報社，我因業(yè)務(wù)忙碌，近期又將飛往加拿大，謹以此信證明：

一、“xx”交通肇事案的肇事者是某大卡車司機，車號尾數(shù)大約是“xx”。

二、在此案件中，趙琴女士是一個熱心救人的好人。

請貴報代我向趙琴女士致以崇高的敬意，如有必要，我愿出庭作證。

特此證明。

××（蓋章）

20xx年xx月xx日

標準證明范文3

證明信格式標準

不論是哪種形式的證明信;其結(jié)構(gòu)都大致相同，一般都由標題、稱呼、正文、署名和日期等構(gòu)成。

一、標題

證明信的標題通常由以下兩種方式構(gòu)成：

1.單獨以文種名作標題

一般就是在第一行中間冠以“證明”或“證明信”字樣。

2．由文種名和事由共同構(gòu)成

一般也是寫在第一行中間。如“關(guān)于情況(或問題)的證明”。

二、稱呼

要在第二行頂格寫上受文單位名稱或受文個人的姓名稱呼，然后加冒號。有些供有關(guān)人員外出活動證明身份的證明信因沒有固定的受文者，開頭可以不寫受文者稱呼，而是在正文前用公文引導(dǎo)詞“茲”引起正文內(nèi)容。

三、正文

正文要在稱呼寫完后另起一行，空兩格書寫。要針對對方所要求的要點寫，要你證明什么問題就證明什么間題，其他無關(guān)的不寫。如證明的是某人的歷史問題，則應(yīng)寫清人名、何時、何地及所經(jīng)歷的事情;若要證明某一事件，則要寫清參與者的.姓名、身份，及其在此事件的地位、作用和事件本身的前因后果。也就是要寫清人物、事件的本來面目。正文寫完后，要另起一行，頂格寫上“特此證明”四個字。也可直接在正文結(jié)尾處寫出。

四、落款

落款即署名和寫明成文日期。要在正文的右下方寫上證明單位或個人的姓名稱呼，成文日期寫在署名下另起一行，然后由證明單位或證明人加蓋公章或簽名、蓋私章，否則證明信將是無效的。

單位證明信格式及范文

xx大學(xué)：

x年x月至x年x月在我院工作，曾任基礎(chǔ)部主任。該同志工作認真負責(zé)，能以身作則，團結(jié)同志，成績突出，1995年、兩次被評為我院先進工作者。

特此證明。

XX學(xué)院（蓋章）

標準證明范文4

茲證明xxx （身份證號碼：xxxxxxxxx ）為我公司員工，居住于我公司員工宿舍，地址為： 情況屬實。特此證明。

（備注：本證明只用于辦理居住證，此暫住證不用于其他用途）

證明單位（公章）：____________

______年______月______日

標準證明范文5

外出務(wù)工證明

同志(身份證號： )系我單位職工，勞動合同存續(xù)期自 年 月 日至 年 月 日，各項社會保險費用我單位向社保辦申報、繳納。我單位同意該同志外出務(wù)工。

特此證明。

單位勞動人事部門蓋章

標準證明范文6

xxxxxxxx：

茲證明xxxx是我公司員工，在xxxx部門任xxxx職務(wù)。至今為止，一年以來總收入約為xxxxx元。特此證明。本證明僅用于證明我公司員工的'工作及在我公司的工資收入，不作為我公司對該員工任何形勢的擔保文件。

蓋 章：

日 期：20xx年xx月xx日

標準證明范文7

茲證明劉x（身份證號碼：xxxxxxxxxxxx）為我公司員工，居住于北城中環(huán)城員工宿舍，地址為： 合肥市蒙城北路與阜陽北路交叉口 工作時間20xx年3月25日至20xx年6月25日，請準予辦理居住證。

情況屬實。特此證明。

北城中環(huán)城城項目部

標準證明范文8

證 明

茲有XX省XX縣XX鎮(zhèn)XX村XX組村民XXX，男，現(xiàn)年XX歲，漢族，XX文化，農(nóng)民。XXX在家務(wù)農(nóng)期間無違法亂紀行為，為人和善，做事勤勞，現(xiàn)在本人要求外出務(wù)工，我們支持。相關(guān)單位若需招聘人員，大可放心錄用。特此證明。

證明人：XX省XX縣XX鎮(zhèn)XX村(再加蓋公章即可)

XXXX年XX月XX日

標準證明范文9

該同學(xué)現(xiàn)用名( 名字 )，(性別)，(民族)，(身份證號碼)，(戶籍住址)。而且在使用現(xiàn)用名期間沒有任何違法、犯罪行為，也沒有任何不良的社會記錄。只因在校期間經(jīng)常遇到重名的情況，給正常的生活、學(xué)習(xí)帶來許多不便，根據(jù)《中華人民共和國民法通則》第99條及《中華人民共和國戶口登記條例》第十七、十八條的`規(guī)定，特向貴局證明將該同學(xué)的現(xiàn)用名(現(xiàn)在的名字)更改為(你想改的名

字)，望同意為切!

學(xué)校公章：

年 月 日

標準證明范文10

xxxxx有限公司成立于1995年，注冊資金為人民幣貳仟萬元。公司的經(jīng)營范圍主要包括xxxxxxxx。

xx先生于1995年加入我公司，后因工作業(yè)績突出，被提升為xxxx，負責(zé)xxxx。

xx先生工作認真負責(zé)，為我公司開發(fā)了廣闊的市場，使公司在競爭激烈的.市場中占據(jù)了一席之地。公司給予xxx的年薪為人民幣4.8萬元，其個人所得稅由我公司代扣代繳。

xxx先生為了將來在國內(nèi)有更好的發(fā)展，決定赴英國留學(xué)深造，我公司也十分需要高素質(zhì)的管理人才，所以我們十分贊同其留學(xué)計劃并真誠歡迎。

xxx先生學(xué)成回國后能繼續(xù)在我公司從事工作。

如有進一步需要，歡迎與我公司取得聯(lián)系。

特此證明。

總經(jīng)理：

xxx有限公司

年 月 日

第五篇：證明責(zé)任

證明責(zé)任分配

證明責(zé)任作為裁判規(guī)范指示法官在案件事實真?zhèn)尾幻鲿r如何作出裁判，證明責(zé)任（客觀證明責(zé)任）規(guī)范的實質(zhì)是在案件事實不明的場合，誰最終應(yīng)當承擔不利后果。證明責(zé)任分配理論要研究和探討的正是應(yīng)當根據(jù)什么因素來決定誰應(yīng)當承擔不利后果，以及為什么要由這一方當事人承擔不利后果，而不由相對方承擔，并且根據(jù)這一因素或這些因素來決定誰承擔不利后果又是公平、合理和符合理性的。

一、羅馬法中的證明責(zé)任分配原則

證明責(zé)任分配的法則和許多法律原則一樣，起源于羅馬法。在羅馬法初期，人們對證明責(zé)任的認識僅限于提供證據(jù)的責(zé)任，即主觀上的證明責(zé)任.法學(xué)家們提出了分擔舉證責(zé)任的兩條原則：（1）“原告應(yīng)舉證”：“原告不盡舉證責(zé)任時，應(yīng)作出被告勝訴的判決”：“原告盡其舉證責(zé)任時，被告就應(yīng)以反證推翻原告所提出的證據(jù)”。當時，提出這樣的證明責(zé)任分配原則應(yīng)當說是比較自然的。因為原告通常是主張權(quán)利的一方，主張權(quán)利就應(yīng)當提出權(quán)利的事實依據(jù)。

（2）“提出主張的人有證明責(zé)任。否定的人沒有證明責(zé)任”（ei incumbit probatio，qui dicit，non qui neget）。“根據(jù)事物的性質(zhì)，否定無須證明（”cum per rerum naturam negantis nulla probation sit）。這一原則源于羅馬法中這樣的法諺：“肯定者應(yīng)證明，否定者不應(yīng)證明（”affirmanti incumbit probatio non neganti）。①這兩個原則在實際運用中，并不是恒定為以前一原則為主，后一原則為輔。也有以后一原則為主，前一原則為輔的。差異在于人們對原則的認識不同。因為，這兩個原則，前者是從當事人的性質(zhì)來劃分的；后者是從主張者與證明責(zé)任的關(guān)系上來劃分的。

二、證明責(zé)任分配兩大分類學(xué)說

（一）待證事實分類說

待證事實分類說（要證事實分類說）的基本思路是根據(jù)要證事實證明的難易，決定證明責(zé)任的分配。具體做法是將事實按某種標準加以分類，以明確對哪些事實須承擔證明責(zé)任，而對哪些事實無須承擔證明責(zé)任。主要包括了，消極事實說、外界事實說和推定說.消極事實說（Negativentheorie）是將待證事實分為積極事實說和消極事實說，主張積極事實的人應(yīng)承擔證明責(zé)任，主張消極事實的人則不承擔證明責(zé)任。積極事實即肯定事實，也就是主張存在某種事實。消極事實即否定事實，也就是主張不存在某種事實。主張消極事實說的人認為，積極的事實容易證明，也能夠證明。消極事實則不容易證明，也難以證明。例如：主張“沒有認可”、“沒有注意”、“無過失”、“不作為”、“沒有到期”。這一類消極事實就很難證明，強迫主張消極事實的人承擔證明責(zé)任必然有失公正。消極事實說直接來源于羅馬法否定者無須舉證的原則。

外界事實說將事實分為外界事實和內(nèi)界事實兩大類，主張外界事實的人應(yīng)承擔證明責(zé)任，主張內(nèi)界事實的人不承擔證明責(zé)任。因為內(nèi)界事實的證明是相當困難的。所謂外界事實是指人的五官能體察的事實，如物的大小、顏色、運動方式等等。所謂內(nèi)界事實指人的心理狀態(tài)，如知與不知、故意與惡意、真實與虛偽。按照外界事實說的觀點，正是由于內(nèi)界事實是人的內(nèi)心活動，故難以證明。此說的缺陷雖不多，但卻是致命的。人的內(nèi)心活動通過間接① 有學(xué)者在談到羅馬法古老的證明責(zé)任分配法則時，也提到了兩個基本的成文法則，即“主張者應(yīng)證明，否定者無需證明”和“從事物的性質(zhì)上，否定者不應(yīng)證明”。沒有提到原告應(yīng)舉證的原則。（見村上博巳：《證明責(zé)任の研究》，新版，第70頁，有斐閣，1986。）實際上，村上所談到上述兩個原則實質(zhì)只是一個原則。

事實仍然能夠證明，并非不能證明，而且在雙方均主張內(nèi)界事實時，證明責(zé)任如何分擔仍然無解。①

推定說實際上是消極事實說的進一步補充，該說主張，不能只按照消極事實產(chǎn)積極事實的劃分來確定證明責(zé)任，還應(yīng)配合推定才能實現(xiàn)科學(xué)的分配。主張沒有推定的積極事實或主張有反對推定的消極事實的人應(yīng)承擔證明責(zé)任，反之，則不承擔證明責(zé)任。例如，原告向法院起訴請求被告返還貸款，理由是借貸期屆滿，對于借貸期屆滿這一肯定說，如果法院沒有規(guī)定清償期屆滿的推定時，原告就要對該事實舉證，有關(guān)于清償屆滿的推定地須證明.(二)法律要件分類說

法律要件分類說都有一個共同點，即主張權(quán)利者，應(yīng)對權(quán)利根據(jù)的事實舉證；對方則應(yīng)對權(quán)利妨礙的事實或權(quán)利消滅的事實舉證。法律要件分類說是在韋貝爾、貝特曼和赫爾維格等人對消極事實說和推定說進行徹底批判后建立起來的。法律要件分類說的基本法則仍然起源于羅馬法注釋法學(xué)家和德國普通法時代所承認的法則，即“原告應(yīng)對訴的原因舉證，被告應(yīng)對抗辯事實舉證”。主要包括有基礎(chǔ)事實說與特別要件說。

基礎(chǔ)事實說的分配法則是，各當事人應(yīng)就各自在訴訟中主張的權(quán)利事實基礎(chǔ)加以證明。基礎(chǔ)事實說之所以在證明責(zé)任分配理論史上占有十分重要的地位，是因為這一學(xué)說開辟了一種新的思路，是方法論上的一次創(chuàng)新。以后幾乎所有的證明責(zé)任分配學(xué)說都是建立在這一學(xué)說的基礎(chǔ)之上的。由法國人布瓦西朗德（Boisssonade）起草的日本舊民法證據(jù)編中就采用了基礎(chǔ)事實說的觀點。②

特別要件說就是在基礎(chǔ)事實說的基礎(chǔ)上發(fā)展起來的。特別要件說的開山鼻祖是德國的韋貝爾（Weber）。韋貝爾認為：“主張權(quán)利存在的人，能夠證明該權(quán)利的重要事實就足夠了，相反，不必證明所有權(quán)利共同具有的一般要件。”[9]特別要件說的特色是將實體法上的權(quán)利發(fā)生、變更、消滅的要件，分為特別要件和一般要件，主張權(quán)利存在者，應(yīng)就權(quán)利發(fā)生的特別要件事實負證明責(zé)任。該權(quán)利的一般要件欠缺時，由被告主張并加以證明。主張已發(fā)生的權(quán)利變更、消滅的，應(yīng)對主張權(quán)利變更、消滅的特別要件事實舉證。權(quán)利變更、消滅所必須的一般要件事實則由對方舉證。

（三）法律要件分類說與待證事實分類說的關(guān)系

法律要件分類說與待證事實分類說最大的不同點在于，待證事實分類說把舉證的難易作為證明責(zé)任分配的決定性因素；法律要件分類說不著眼于舉證的難易，而是直接從當事人平等原則和事物的蓋然性出發(fā)設(shè)置證明責(zé)任分配的原則。根據(jù)當事人平等的思想，當事人在訴訟中處于平等的地位，只有適當?shù)胤謸?zé)任，才能達到法律實現(xiàn)公平正義的目的。原告和被告都沒有必要對全部案件事實予以證明，原告應(yīng)對權(quán)利存在的事實舉證，被告應(yīng)對否定權(quán)利存在的事實舉證才能實現(xiàn)訴訟的公平。從事物的蓋然性考慮，主張法律要件分類說的人認為，世界上任何事物均有其蓋然性，對已經(jīng)發(fā)生的事物以“存在不變”為常態(tài)，以“消滅變更”為變態(tài)。常態(tài)為通常的現(xiàn)象，變態(tài)為異常的現(xiàn)象。前者為原則，后者為例外。如果讓原告就權(quán)利存在以及權(quán)利變更、消滅的一切要件事實均加以證明的話，原告勝訴的可能性就極少，不利于保護私權(quán)。因此，原告僅對權(quán)利存在的要件事實舉證，被告只就權(quán)利消滅、變更的要件事實舉證，既有利于保護私權(quán)，又符合公平理念。①（日）松本博之：《證明責(zé)任的分配》（《新實務(wù)民事訴訟法講座》第2卷第252頁）。

①日本舊民法將證據(jù)規(guī)范規(guī)定在實體法中，民法修改時，立法者將民法中的證據(jù)編刪掉，并納于民事訴訟法中。

法律要件分類說與待證事實分類說在將要證明的事實進行分類后才決定其證明責(zé)任的分擔這一點是相同的，只是對要件事實分類所依據(jù)的標準以及如何分配方面有所不同。就是在主張法律要件分類說的學(xué)者中，也因?qū)κ聦崉澐值牟煌譃槿舾煞种W(xué)說。

（四)其他證明責(zé)任分配學(xué)說因果關(guān)系說在實質(zhì)上僅將拜特曼、霍爾瓦克對法律構(gòu)成要件的三分類法簡化為兩分類法，-保留權(quán)利發(fā)生要件，將這種事實稱為“原因”，將后兩類一律劃為權(quán)利欠缺要件，這種事實稱為單純的“條件”-雙方當事人分擔證明責(zé)任的方式與特別要件說一樣，主張一方僅承擔證明“原因”的責(zé)任。羅森貝克提出的規(guī)范說是依據(jù)實體法律規(guī)范之間的補充、排斥關(guān)系，將實體法中無數(shù)的法律規(guī)范分為權(quán)利發(fā)生規(guī)范、權(quán)利妨礙規(guī)范、權(quán)利消滅規(guī)范三個基本分類在此基礎(chǔ)上日，分配證明責(zé)任應(yīng)當是：主張權(quán)利存在的一方當事人應(yīng)就權(quán)利發(fā)生的法律要件事實負證明責(zé)任，相對方應(yīng)對后兩種事實負證明責(zé)任。

萊昂哈特的完備說的理論前提與規(guī)范說保持一致，差別在于此說僅將法律規(guī)范分為兩類權(quán)利發(fā)生規(guī)范和權(quán)利消滅規(guī)范，權(quán)利發(fā)生規(guī)范包含著權(quán)利妨礙規(guī)范。分配時，要求主張者要對滿足權(quán)利發(fā)生要件的全部事實負證明責(zé)任，和規(guī)范說相比，主張權(quán)利存在方多了一份證明權(quán)利妨害規(guī)范事實存在的的責(zé)任。

三、證明責(zé)任分配的法律價值

證明責(zé)任所要解決的問題是當爭議事實處于真?zhèn)尾幻鲿r，由誰提供證據(jù)證明并承擔不利的訴訟后果。在研究舉證責(zé)任的過程中，從宏觀上對影響和支配證明責(zé)任分配的法律價值做考察是非常重要和必要的。

1、程序公正。在法律制度中，訴訟程序公正有其獨立的價值，人們通過訴訟來解決法律糾紛時，不僅期待案件處理結(jié)果與正義、公平的要求相吻合,也希望訴訟過程本身符合公平、正義的要求。因此，在建立民事訴訟制度時，無論整個訴訟程序的設(shè)計還是某項具體制度的建構(gòu)，都應(yīng)符合公平、正義的要求，舉證責(zé)任分配也應(yīng)當如此。這樣一來，程序公正對舉證責(zé)任的分配派生了一系列的要求，例如原被告負擔的舉證責(zé)任大致均衡、應(yīng)將舉證責(zé)任置于有條件、有能力舉證的一方、故意妨害舉證的一方應(yīng)該承擔舉證責(zé)任等。這些要求不僅是實現(xiàn)實體公正的條件，對于實現(xiàn)程序公正也是非常必要。

2、實體公正。進入20世紀后，工業(yè)事故、交通事故、公害事件增多，在這種壓力下，以過錯為基石的傳統(tǒng)歸責(zé)原則發(fā)生了動搖，一些國家對相當一部分案件實行無過錯責(zé)任，另一部分雖仍沿用過錯責(zé)任，但過錯的證明責(zé)任轉(zhuǎn)嫁到被告，如加害人需證明自己無過錯才能免責(zé)。同時，立法者開始權(quán)衡雙方經(jīng)濟力量，看哪一方是經(jīng)濟上的強者，哪一方是經(jīng)濟上的弱者，哪一方有能力承擔侵權(quán)行為的損害結(jié)果，哪一方最需要得到賠償。無論是無過錯責(zé)任還是舉證責(zé)任轉(zhuǎn)嫁，都體現(xiàn)了法律向弱者傾斜，這種符合實體正義的立法精神突出表現(xiàn)在消費者權(quán)益保護法、產(chǎn)品責(zé)任法、環(huán)境保護法等法律規(guī)范中。由此我們可以看出，實現(xiàn)實體公正也應(yīng)成為舉證責(zé)任的一項價值。

3、訴訟效益。民事訴訟法解決民事糾紛需要一定的訴訟成本，訴訟結(jié)果的獲得需要訴訟主體投入時間、精力以及金錢。因此，民事訴訟程序不能不考慮效益問題，即應(yīng)該使訴訟主體在投入成本不變的情況下產(chǎn)出更大收益，或在減少投入的情況下產(chǎn)出與以往相同的收益。舉證責(zé)任的配置直接影響訴訟主體的訴訟成本的節(jié)奏，在進行證明責(zé)任分配時，應(yīng)努力尋求符合訴訟經(jīng)濟要求，堅持提高訴訟效益的舉證責(zé)任分配原則。

四、我國民事訴訟中分配證明責(zé)任的狀況

我國《民事訴訟法》中所謂的對“證明責(zé)任”的分配體現(xiàn)在第64條第1款：“當事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)。”從證明責(zé)任的實質(zhì)概念出發(fā)，這款規(guī)定引導(dǎo)出的“誰主張，誰舉證”的分配方法，與其說是“證明責(zé)任”的分配，倒不如說是對“證據(jù)提出責(zé)任”的分配。這樣它“被打入冷宮”就很容易理解了。

隨著對這個矛盾的認識不斷加深，我國在最高人民法院《關(guān)于民事經(jīng)濟審判方式改革問題的若干規(guī)定》中首次以法律的形式確認了具有“結(jié)果責(zé)任”意義的證明責(zé)任的基礎(chǔ)上，又在2002年4月1日起施行的《證據(jù)規(guī)則》里確認證明責(zé)任的雙重含義的性質(zhì)，以期作為《民事訴訟法》的補充，為實務(wù)操作提供規(guī)范。可是，在如何分配證明責(zé)任的問題上，由于在理論上沒有較為合適的分配標準，導(dǎo)致立法者在制定時也回避了這一問題。換句話說，《證據(jù)規(guī)則》雖然肯認了結(jié)果責(zé)任，但是卻沒有規(guī)定分配結(jié)果責(zé)任的一般標準，仍然無法指導(dǎo)我們的實踐。

在我國理論界，證明責(zé)任的分配理論也越來越受關(guān)注，但是，并未突破法律要件分類說所給出的分配原則，出現(xiàn)一種具有特色的學(xué)說。（當然，這種狀況在其他國家和地區(qū)也存在）在分配問題上，取得大多數(shù)學(xué)者一致意見的是在證明責(zé)任分配途徑上，從顧及我國的訴訟傳統(tǒng)上應(yīng)選擇以立法方式而不是英美法中的“將分配證明責(zé)任的任務(wù)委任于法官”。

在分配證明責(zé)任的基本理念上，還有一些差異：有的學(xué)者傾向于以“證明責(zé)任分配制度的最高價值應(yīng)當是公正”為本；有的學(xué)者傾向于以“確立一個抽象但明確的證明責(zé)任原則仍屬必要”為本。前者還進一步認為，要考慮以下幾方面以實現(xiàn)公正的價值：實現(xiàn)實體真實；訴訟地位平等；實現(xiàn)實體法立法目的；使裁判總體上接近客觀真實；經(jīng)濟效率，即具有可操作性。并指出在這些因素出現(xiàn)沖突時應(yīng)在確定序位的基礎(chǔ)上，以序位在先者為主要依據(jù)，并

①盡可能兼顧多種要求。后者在后一種傾向引導(dǎo)下，有學(xué)者提出采用法律要件分類說，尤其

②是規(guī)范說作為原則，其不周全之處通過法律規(guī)定、司法解釋或例外規(guī)定予以補正。另有學(xué)

者補充說，這不周全之處除了可以以剛才的“法律規(guī)定、司法解釋、例外規(guī)定”的法定主義形式，也可加進一點法官裁量主義的色彩，并提出設(shè)置“更為妥當”的中間裁定程序來指導(dǎo)操作。

從這兩種觀點的立場來看，它們實際上也是世界上兩大法系的思維理念在我國理論界論戰(zhàn)、融合的體現(xiàn)。

①參見《訴訟證明原理》吳宏耀 魏曉娜 著，法律出版社2002年11月版

② 參閱《證明責(zé)任分配的基本法理》，張衛(wèi)平/文，載于何家弘 主編《證據(jù)學(xué)論壇》（第一卷），中國檢察出版社2000年10月版

參考文獻

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[2] [德]萊奧?羅森貝克.證明責(zé)任論[M]，莊敬華譯.北京：中國法制出版社,2002。

[3] 《民事訴訟法》江偉 主編，高等教育出版社 北京大學(xué)出版社2000年7月版。

[4] 《證明責(zé)任分配的基本法理》 張衛(wèi)平/文 載于何家弘 主編《證據(jù)學(xué)論壇》（第一卷）中國檢察出版社2000年10月版。

[5]（日）田中和夫：《立證責(zé)任判例研究》。

[6]（日）松本博之：《證明責(zé)任的分配》。