第一篇：試論憲法修訂案中首次強(qiáng)調(diào)尊重和保護(hù)人權(quán)

對(duì)特殊群體人權(quán)保障的問(wèn)題

傅欣

內(nèi)容提要：隨著2004年新《憲法》修正案的公布，中國(guó)的人權(quán)法制建設(shè)又邁上一個(gè)新的臺(tái)階。本文著重從特殊群體的人權(quán)的憲法保護(hù)的問(wèn)題方面進(jìn)行探討，試圖論述本次修憲的不足及對(duì)修憲的完善提出的一些淺薄的看法。

關(guān)鍵詞：憲法修正案特殊群體人權(quán)

2004年3月，隨著新一屆全國(guó)人大的召開(kāi)，新的憲法修正案經(jīng)全體人大代表表決以高票通過(guò)了。在這次的修正案中，最令人鼓舞的一條便是將《憲法》第33條第三款改為“國(guó)家尊重和保障人權(quán)”，而將原來(lái)的第三款作為第四款置于其后。正如大多數(shù)媒體所言，這是我國(guó)法制建設(shè)的又一里程碑。這也是在我國(guó)政府簽署《經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化權(quán)利國(guó)際公約》和《公民權(quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約》后，我國(guó)人權(quán)的又一成功。然而，《由于憲法》作為我國(guó)根本大法，其性質(zhì)直接決定了這部法律所規(guī)定的內(nèi)容不可能非常具體、詳細(xì)，所以，當(dāng)我看到整個(gè)修正案中只有這一條是直接關(guān)于人權(quán)保障時(shí)，又不無(wú)感慨。因?yàn)檫@次修憲雖然規(guī)定了保障人權(quán)的條款，但由于規(guī)定過(guò)于原則，而在現(xiàn)實(shí)生活中不具有司法上的可操作性。另外，由于保障人權(quán)的另一重要方面就是保障特殊群體的人權(quán)，而這次修憲中并未曾涉及。

也許有人會(huì)疑問(wèn)，原來(lái)《憲法》的第45條、第48條不是已經(jīng)對(duì)特殊群體的權(quán)利作出保障性規(guī)定了么？即便這次修憲中未再次涉及，也無(wú)妨呀。

但是本人卻認(rèn)為：

首先，并非一切特殊群體都已經(jīng)被《憲法》所保護(hù)，《憲法》只保護(hù)了其中的一部分，如老年人、殘疾人、婦女。特殊群體是一個(gè)社會(huì)學(xué)概念，特指某些群體在社會(huì)結(jié)構(gòu)中的特殊地位及其生存狀況。那些由于自身或社會(huì)原因常處于不利地位的社會(huì)群體被稱為特殊。特殊主要表現(xiàn)為經(jīng)濟(jì)力量、政治力量、文化力量的低下，正是由于這種力量的低下使得他們?cè)谏鐣?huì)競(jìng)爭(zhēng)中處于非常不利的地位，體現(xiàn)為一種特殊。其特征表現(xiàn)為：經(jīng)濟(jì)利益的貧困性、生活質(zhì)量的低層次性和承受力的脆弱性。因此，不論在哪個(gè)國(guó)家，特殊群體的外延都是很廣泛的。例如某些患有心理疾病（具體如同性戀者）或生理疾病的人（具體如肝炎攜帶者），其平等工作權(quán)就容易受侵犯；再比如一些因?yàn)橄忍斓纳矸菪砸蛩囟苯釉趯ふ夜ぷ鬟^(guò)程中遭受歧視的人群（具體如農(nóng)民工、在北京、上海的外地大學(xué)生）。這些特殊群體在人口數(shù)量上是不容忽視的，但在實(shí)際的生活待遇上卻是被人忘記的。談?wù)撝链耍救讼氲搅_爾斯在《正義論》中有一段涉及實(shí)質(zhì)正義的論述，轉(zhuǎn)述于此：“正義總是意味著某種不平等，??作為社會(huì)制度或社會(huì)基本結(jié)構(gòu)的正義必須從最少受惠者的角度來(lái)考慮補(bǔ)償問(wèn)題。”“補(bǔ)償原則是指為真正對(duì)待所有人，社會(huì)必須更多的注意那些天賦較低和出生較不利的社會(huì)地位的人們。要求按平等的方向補(bǔ)償有偶法因素造成的傾斜，通過(guò)法律手段使之重新平等。”事實(shí)上，隨著社會(huì)不斷發(fā)展，“最少受惠者”的數(shù)量及類別卻在不斷增加；更令人悲哀的是原先僅因“偶法”因素造成的不平等卻有可能因?yàn)榉傻囊?guī)定變成合法的不平等。例如《公務(wù)員條例》就規(guī)定肝炎攜帶者不能當(dāng)公務(wù)員；《律師法》也規(guī)定受過(guò)刑事處罰（過(guò)失除外）的人不能擁有律師執(zhí)業(yè)證書。以上這些違反《憲法》中關(guān)于一切公民享有工作權(quán)的法律法規(guī)直接侵犯特殊群體的權(quán)利。

其次，《憲法》中所規(guī)定的公民權(quán)利在立法技術(shù)上是封閉性的，而非開(kāi)放性的。這直接導(dǎo)致公民（是否是特殊倒在其次）權(quán)利的不完全規(guī)定。而如果《憲法》作為根本大法不能將全部公民權(quán)利加以保護(hù)，那么不知道哪部法律敢越俎代庖。如此以來(lái)，即便目前《憲法》有第33條第3款，而由于規(guī)定的不明確也將形同虛設(shè)。另外，作為特殊群體而言，只在《憲法》中規(guī)定幾種權(quán)利，是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不足以保障的。因?yàn)獒槍?duì)特殊群體人權(quán)的保護(hù)，要求遵循以下五個(gè)原則：（1）以人為本的原則。在解決特殊群體問(wèn)題的過(guò)程中，國(guó)家不僅需要物質(zhì)的扶貧，更重要的是人本的關(guān)懷和感情的投資。任何政府都必須以人民的社會(huì)權(quán)利和基本福祉為最高原則，最大限度地提供可利用的資源，使公民的權(quán)利得以加速實(shí)現(xiàn)。確立以人為本的原則，民眾不僅不必懼怕政府，而且應(yīng)該理直氣壯地要求他們的“公仆”履行其本身的義務(wù)。“權(quán)利使得最邊緣化、最沒(méi)有勢(shì)力的人或群體也能借助國(guó)家的或國(guó)際的法律框架向政府提出權(quán)利要求”。缺乏關(guān)懷和關(guān)愛(ài)的扶貧投入，其社會(huì)效益和人文效益只能是事倍功半，因?yàn)樾膽牙悟}的貧民哪怕得到再多的救濟(jì)和福利，仍然會(huì)對(duì)政府和社會(huì)感到不滿，這并無(wú)助于社會(huì)矛盾的緩和。相反，如果政府的物質(zhì)投入有限，但扶貧的過(guò)程處處充滿人性和人道的關(guān)懷，其效果卻反而是事半功倍。因此，突出特殊群體中的“人本原則”，給予特殊群體社會(huì)的認(rèn)同與人格的尊重是一個(gè)非常值得重視的問(wèn)題。（2）平等原則。平等是指人們?cè)谡巍⒔?jīng)濟(jì)、文化等各方面所處的同等地位和所享有的同樣權(quán)利。平等觀念由來(lái)已久，可以說(shuō)是與法同時(shí)產(chǎn)生的，是法的固有屬性之一。1789年法國(guó)的人權(quán)宣言最早以法的形式作了確認(rèn)：“法律對(duì)所有的人，無(wú)論是施行保護(hù)或處罰都是一樣的。在法律面前，所有公民都是平等的，故他們都能平等地按其能力擔(dān)任官職、公共職位和職務(wù)。除德行和才能的差別外，不得有其他差別。”我國(guó)憲法也規(guī)定“公民在法律面前一律平等。”后來(lái)，隨著人權(quán)運(yùn)動(dòng)的深入發(fā)展，人們又提出了權(quán)利平等原則，這比法律面前人人平等又向前發(fā)展了一步。法律面前人人平等著重于強(qiáng)調(diào)反特權(quán)、反歧視，要求人人享有平等的法律權(quán)利，而權(quán)利平等要求全體公民都應(yīng)享有某些基本的、受到憲法保護(hù)的權(quán)利，即權(quán)利平等不僅僅包括政治權(quán)利的平等，還包括經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化權(quán)利的平等，因此對(duì)特殊群體的權(quán)利進(jìn)行保護(hù)首先要確立平等的原則。（3）特殊保護(hù)原則。人權(quán)保護(hù)理論兼有積極性和消極性雙重屬性，由于人權(quán)主體所處的社會(huì)關(guān)系和自身?xiàng)l件的不同，對(duì)一些特殊地位的主體有必要采取特殊的保護(hù)措施，給予特殊保護(hù)。特殊群體作為權(quán)利易受侵犯，處于不利地位的群體，是人權(quán)保護(hù)的重要內(nèi)容之一，因此，對(duì)其保護(hù)應(yīng)采取特殊保護(hù)的原則。包括：①禁止歧視原則。此原則主要是在消極意義上對(duì)特殊群體權(quán)利所采取的保護(hù)，其內(nèi)涵為禁止對(duì)特殊群體干涉并采取寬容政策，如女性與男性有平等的工作權(quán)，殘疾人與健康人有平等的名譽(yù)權(quán)，同性戀者與異性戀者有平等的選舉權(quán)與被選舉權(quán)等等。②特殊保護(hù)原則。該原則要求國(guó)家于情況需要時(shí)在經(jīng)濟(jì)、政治、文化及其他方面采取積極措施確保特殊群體能夠獲得充分發(fā)展與保護(hù)，加速實(shí)現(xiàn)社會(huì)的整體平等。早在20世紀(jì)60年代，起源于美國(guó)民權(quán)運(yùn)動(dòng)的肯定性行動(dòng)就反映了該原則。西方學(xué)者羅爾斯提出的兩個(gè)正義原則更是反映了對(duì)特殊群體的特別關(guān)注。第一個(gè)是平等的自由原則，即每個(gè)人都應(yīng)在社會(huì)中享有的自由權(quán)利；第二個(gè)原則是差別原則和公平的機(jī)會(huì)均等原則。差別原則要求在進(jìn)行社會(huì)化財(cái)富分配時(shí)，如果不得不產(chǎn)生某種不平等的話，這種不平等應(yīng)該有利于最少受惠者，就是說(shuō)，利益分配應(yīng)該向處于不利地位的人們傾斜；公平的機(jī)會(huì)均等原則，要求在公平的機(jī)會(huì)均等的條件下，職位和地位向所有人開(kāi)放。羅爾斯的理論反映了一種對(duì)最少受惠者的偏愛(ài)，一種盡力想通過(guò)某種補(bǔ)償或再分配使一個(gè)社會(huì)所有成員都處于一種平等地位的愿望。其目的在于想盡量將自然及社會(huì)環(huán)境對(duì)人所造成的不平等減少到最低程度，使大家在競(jìng)爭(zhēng)的出發(fā)點(diǎn)上真正平等。另一位西方學(xué)者德沃金區(qū)分了兩類平等概念，第一類是受到平等對(duì)待的權(quán)利，要求平等地分配某些機(jī)會(huì)或義務(wù)。第二類是作為平等的個(gè)體而受到對(duì)待的權(quán)利，這一權(quán)利要求每個(gè)人都能受到同樣的尊重和關(guān)心，強(qiáng)調(diào)人本身的平等，而不僅僅是某些機(jī)會(huì)或義務(wù)的平等分配。按照德沃金的觀點(diǎn)，自由和平等這一對(duì)在自由主義理論看來(lái)是對(duì)立沖突的范疇實(shí)際上是同一枚硬幣的兩面。對(duì)于殘疾人、智力遲鈍者、精神病人等特殊群體而言，我們必須采取措施補(bǔ)償他們可能遭受自由損失，也就是說(shuō)，分配給他們足夠的資源，使他們享受和平常人一樣可能的自由。德沃金這一抽象的資源平等理論為特殊群體的權(quán)利提供了充分的保護(hù)。社會(huì)特殊群體或由于自然的原因無(wú)法擁有平等的資源，或由于社會(huì)的原因受到歧視而被剝奪了本應(yīng)擁有的資源，根據(jù)“把人們當(dāng)作‘平等個(gè)體’來(lái)對(duì)待”的原則，特殊群體的潛在損失必須受到關(guān)心，政府應(yīng)當(dāng)補(bǔ)償給他們沒(méi)有擁有而本應(yīng)擁有的那部分資源。上述羅爾斯、德沃金的機(jī)會(huì)均等論、資源平等論等無(wú)疑是現(xiàn)代占主流地位的平等理論，構(gòu)成了特殊保護(hù)原則的主要內(nèi)容，其對(duì)特殊群體的保護(hù)無(wú)疑起著積極而重要的作用。（4）區(qū)別對(duì)待原則。此原則要求對(duì)特殊群體進(jìn)行特殊保護(hù)應(yīng)針對(duì)各個(gè)特殊群體的特殊屬性而有所區(qū)別對(duì)待，也就是說(shuō)每個(gè)特殊群體都有不同于其他群體的特殊屬性，也正是因?yàn)樵搶傩裕撊后w才會(huì)受到歧視，處于特殊，因此特殊保護(hù)的措施只能針對(duì)該特殊群體作出。比如，對(duì)下崗失業(yè)人員我們強(qiáng)調(diào)對(duì)其就業(yè)援助，對(duì)兒童我們強(qiáng)調(diào)其健康成長(zhǎng)的權(quán)利，對(duì)殘疾人強(qiáng)調(diào)其受教育權(quán)，就業(yè)權(quán)等等。（5）合理性原則。雖然體現(xiàn)特殊保護(hù)原則的“肯定性行動(dòng)”給特殊群體帶來(lái)了福音，但是“肯定性行動(dòng)”很快受到來(lái)自另一個(gè)方面——“反向歧視”的挑戰(zhàn)，肯定性行動(dòng)政策與“反向歧視”觀點(diǎn)的爭(zhēng)論焦點(diǎn)在于國(guó)家對(duì)特殊群體所采取的補(bǔ)償性措施是否合理，這種區(qū)別待遇是否合理。我們認(rèn)為，盡管反映了特殊保護(hù)原則的肯定性行動(dòng)政策有其合理的內(nèi)核，但是無(wú)所限制地采用積極措施確實(shí)會(huì)形成對(duì)強(qiáng)勢(shì)群體的“反向歧視”，同時(shí)形成一些其他的諸如道德公害和欺詐等的社會(huì)負(fù)面效應(yīng)。因此，為了避免這一系列不良后果的發(fā)生，對(duì)特殊群體特殊保護(hù)應(yīng)建立在公平、合理的基礎(chǔ)上，與其自身境況相當(dāng)，也就是說(shuō)，差別待遇應(yīng)該有理、有利、有節(jié)。因此，特殊保護(hù)應(yīng)堅(jiān)持合理性原則，要遵循一定規(guī)則，在一定范圍內(nèi)行使。這樣，其運(yùn)用不僅不會(huì)形成對(duì)強(qiáng)勢(shì)群體的反向歧視，反而由于緩解了社會(huì)沖突與矛盾，會(huì)促進(jìn)社會(huì)的穩(wěn)定和發(fā)展，在更公正的意義上實(shí)現(xiàn)社會(huì)的整體平等。

再次，不論法律規(guī)定的人權(quán)的內(nèi)容的多寡，如果沒(méi)有一個(gè)行之有效的、完善的權(quán)利救濟(jì)機(jī)制對(duì)侵害特殊人群的行為進(jìn)行規(guī)制，即便《憲法》中規(guī)定的人權(quán)再詳細(xì)或在有開(kāi)放性也是徒勞的。因?yàn)榱_馬法的諺語(yǔ)“無(wú)權(quán)利，無(wú)救濟(jì)”早就從現(xiàn)實(shí)的方面證實(shí)：沒(méi)有救濟(jì)機(jī)制的權(quán)利就是不能實(shí)現(xiàn)的權(quán)利，因而就不是權(quán)利。所以本人認(rèn)為，《憲法》不應(yīng)只規(guī)定公民享有哪些權(quán)利、禁止任何單位或個(gè)人侵犯哪些權(quán)利，還應(yīng)規(guī)定公民的權(quán)利受侵害后如何救濟(jì)的問(wèn)題。特別是針對(duì)特殊人群，因?yàn)樗麄兊某惺苣芰τ邢蕖⑶趾e人的能力更加有限，故更易受到別人的侵害，更應(yīng)加大對(duì)其的救濟(jì)力度。

而針對(duì)上述問(wèn)題，本人認(rèn)為應(yīng)從以下方面著手改進(jìn)：

首先，要建立起一整套穩(wěn)定、明確的法律體系，來(lái)保障平等的公民權(quán)利。隨著我國(guó)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和民主政治的發(fā)展，特殊群體對(duì)自身權(quán)益的保障不應(yīng)僅僅局限于普通法律，更應(yīng)通過(guò)憲法，使憲法所確認(rèn)的各項(xiàng)基本權(quán)利得到全面的、充分的實(shí)現(xiàn)與保障，使憲法真正成為“權(quán)利的憲法”。因此，充分發(fā)揮國(guó)家權(quán)力對(duì)公民權(quán)利保障的功能和義務(wù)，應(yīng)當(dāng)是基本權(quán)利的固有內(nèi)涵，是憲法規(guī)范的基本功能與憲法規(guī)范作用發(fā)揮的基本目標(biāo)。當(dāng)然，憲法對(duì)公民權(quán)利的規(guī)定只是一種框架性的內(nèi)容，具體內(nèi)容需要相關(guān)的部門法來(lái)規(guī)定，并不是說(shuō)憲法可以代替部門法的功能；但同樣也不能有了部門法就不需要憲法自身的保障了。雖然我國(guó)憲法確認(rèn)了公民基本權(quán)利的原則和內(nèi)容，但由于我國(guó)部門法規(guī)范尚不健全，特別是不少憲法所規(guī)定的基本權(quán)利得不到部門法的確認(rèn)與保障，不少憲法確認(rèn)的基本權(quán)利并沒(méi)有相應(yīng)的部門法的保護(hù)。這就產(chǎn)生了基本權(quán)利虛置的問(wèn)題。據(jù)學(xué)者統(tǒng)計(jì)，我國(guó)憲法規(guī)定的公民基本權(quán)利有十八項(xiàng)之多，但時(shí)至今日，只有其中九項(xiàng)基本權(quán)利制定了具體的法律加以保障，另外九項(xiàng)則長(zhǎng)期停留在憲法字面上，缺少成為實(shí)踐中的權(quán)利的必要渠道。

其次，要建立和健全一個(gè)保護(hù)和保障既有權(quán)利的社會(huì)環(huán)境和法律機(jī)制。在憲法與法律保障人們享有相當(dāng)數(shù)量和質(zhì)量的權(quán)利，以及得到獲取權(quán)利的機(jī)會(huì)之后，并不能保證人們已經(jīng)擺脫了權(quán)利的失衡狀態(tài)，因?yàn)樯鐣?huì)還需要建立和健全一個(gè)保護(hù)和保障既有權(quán)利的社會(huì)環(huán)境和法律機(jī)制。不然的話，現(xiàn)有的權(quán)利和機(jī)會(huì)仍然有可能隨時(shí)得而復(fù)失，得到權(quán)利的過(guò)程和機(jī)會(huì)需要公平，失去權(quán)利的過(guò)程和機(jī)會(huì)也需要公平和公正。尤其是維護(hù)權(quán)利的法律，更需要保障人人平等。

第三，增強(qiáng)特殊群體在法規(guī)制定過(guò)程和執(zhí)行過(guò)程中的參與。其實(shí)強(qiáng)調(diào)權(quán)利平等和社會(huì)公正的一大要義是需要特殊群體“參與制定游戲規(guī)則”，并促使現(xiàn)有的規(guī)則趨于更合理，更公平。由于長(zhǎng)期無(wú)法參與有關(guān)游戲規(guī)則的制定，越來(lái)越多的特殊群體出現(xiàn)了對(duì)主流社會(huì)的認(rèn)同危機(jī)，長(zhǎng)此以往，這批權(quán)利貧困集團(tuán)被日益邊緣化，對(duì)主流社會(huì)和主流價(jià)值出現(xiàn)逆反心理。并且，他們表達(dá)自身利益要求的方式常常是非制度化的、突發(fā)性的，這種方式很容易引發(fā)社會(huì)不穩(wěn)定。另一方面，如果有關(guān)特殊群體保護(hù)的決策實(shí)際上是由強(qiáng)勢(shì)群體進(jìn)行的，這種決策在有效滿足特殊群體需求方面缺乏必要的制度約束，只能依賴決策者的善良愿望。因此，特殊群體問(wèn)題是政府、特殊群體以及非特殊群體之間的復(fù)雜的互動(dòng)行為，特殊群體本身也應(yīng)該是行動(dòng)的主體之一。

最后，完善特殊群體的權(quán)利救濟(jì)機(jī)制。目前，由于我國(guó)還沒(méi)有建立起完整的違憲審查制度，因而，公民很難通過(guò)合法、有效的途徑獲得權(quán)利救濟(jì)。憲法規(guī)定的內(nèi)容涉及的對(duì)社會(huì)生活和政治生活具有根本性的影響，如果憲法不能進(jìn)入司法程序，直接成為法院審理案件的依據(jù)，那么一旦公民基本權(quán)利受到侵害而沒(méi)有相關(guān)的部門法來(lái)保障時(shí)，就必然會(huì)出現(xiàn)無(wú)法可依的局面。憲法規(guī)定的內(nèi)容不能在司法領(lǐng)域得到貫徹實(shí)施，就不可能樹(shù)立憲法的權(quán)威，對(duì)公民權(quán)利的保護(hù)也只能是一句空話。我們應(yīng)該重新審視現(xiàn)行的司法制度，探尋建立普通法院司法審查機(jī)制的合法性與可能性，賦予普通法院以司法審查權(quán)，使得公民的憲法權(quán)利得到切實(shí)的保障。只有通過(guò)國(guó)家權(quán)力特別是司法權(quán)力的保障，才是真正意義上的保障。

以上，便是本人對(duì)今年修憲的一些看法，也許過(guò)于苛求法律完善的一步到位的程度，而忽視了法律發(fā)展所需要的循序漸進(jìn)的過(guò)程，在此請(qǐng)老師諒解。

參考書目：

①《正義論》，羅爾斯著何懷宏、何包鋼、廖申白譯社會(huì)科學(xué)出版社1988年版

②新浪新聞中心2004年全國(guó)“兩會(huì)”新聞專題報(bào)道

第二篇：試論憲法修訂案中首次強(qiáng)調(diào)尊重和保護(hù)人權(quán)對(duì)特殊群體人權(quán)保障的問(wèn)題

內(nèi)容提要：隨著2004年新《憲法》修正案的公布，中國(guó)的人權(quán)法制建設(shè)又邁上一個(gè)新的臺(tái)階。本文著重從特殊群體的人權(quán)的憲法保護(hù)的問(wèn)題方面進(jìn)行探討，試圖論述本次修憲的不足及對(duì)修憲的完善提出的一些淺薄的看法。

關(guān)鍵詞：憲法修正案特殊群體人權(quán)

2004年3月，隨著新一屆全國(guó)人大的召開(kāi)，新的憲法修正案經(jīng)全體人大代表表決以高票通過(guò)了。在這次的修正案中，最令人鼓舞的一條便是將《憲法》第33條第三款改為“國(guó)家尊重和保障人權(quán)”，而將原來(lái)的第三款作為第四款置于其后。正如大多數(shù)媒體所言，這是我國(guó)法制建設(shè)的又一里程碑。這也是在我國(guó)政府簽署《經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化權(quán)利國(guó)際公約》和《公民權(quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約》后，我國(guó)人權(quán)的又一成功。然而，《由于憲法》作為我國(guó)根本大法，其性質(zhì)直接決定了這部法律所規(guī)定的內(nèi)容不可能非常具體、詳細(xì)，所以，當(dāng)我看到整個(gè)修正案中只有這一條是直接關(guān)于人權(quán)保障時(shí)，又不無(wú)感慨。因?yàn)檫@次修憲雖然規(guī)定了保障人權(quán)的條款，但由于規(guī)定過(guò)于原則，而在現(xiàn)實(shí)生活中不具有司法上的可操作性。另外，由于保障人權(quán)的另一重要方面就是保障特殊群體的人權(quán)，而這次修憲中并未曾涉及。

也許有人會(huì)疑問(wèn)，原來(lái)《憲法》的第45條、第48條不是已經(jīng)對(duì)特殊群體的權(quán)利作出保障性規(guī)定了么？即便這次修憲中未再次涉及，也無(wú)妨呀。

但是本人卻認(rèn)為：

首先，并非一切特殊群體都已經(jīng)被《憲法》所保護(hù)，《憲法》只保護(hù)了其中的一部分，如老年人、殘疾人、婦女。特殊群體是一個(gè)社會(huì)學(xué)概念，特指某些群體在社會(huì)結(jié)構(gòu)中的特殊地位及其生存狀況。那些由于自身或社會(huì)原因常處于不利地位的社會(huì)群體被稱為特殊。特殊主要表現(xiàn)為經(jīng)濟(jì)力量、政治力量、文化力量的低下，正是由于這種力量的低下使得他們?cè)谏鐣?huì)競(jìng)爭(zhēng)中處于非常不利的地位，體現(xiàn)為一種特殊。其特征表現(xiàn)為：經(jīng)濟(jì)利益的貧困性、生活質(zhì)量的低層次性和承受力的脆弱性。因此，不論在哪個(gè)國(guó)家，特殊群體的外延都是很廣泛的。例如某些患有心理疾病（具體如同性戀者）或生理疾病的人（具體如肝炎攜帶者），其平等工作權(quán)就容易受侵犯；再比如一些因?yàn)橄忍斓纳矸菪砸蛩囟苯釉趯ふ夜ぷ鬟^(guò)程中遭受歧視的人群（具體如農(nóng)民工、在北京、上海的外地大學(xué)生）。這些特殊群體在人口數(shù)量上是不容忽視的，但在實(shí)際的生活待遇上卻是被人忘記的。談?wù)撝链耍救讼氲搅_爾斯在《正義論》中有一段涉及實(shí)質(zhì)正義的論述，轉(zhuǎn)述于此：“正義總是意味著某種不平等，??作為社會(huì)制度或社會(huì)基本結(jié)構(gòu)的正義必須從最少受惠者的角度來(lái)考慮補(bǔ)償問(wèn)題。”“補(bǔ)償原則是指為真正對(duì)待所有人，社會(huì)必須更多的注意那些天賦較低和出生較不利的社會(huì)地位的人們。要求按平等的方向補(bǔ)償有偶法因素造成的傾斜，通過(guò)法律手段使之重新平等。”事實(shí)上，隨著社會(huì)不斷發(fā)展，“最少受惠者”的數(shù)量及類別卻在不斷增加；更令人悲哀的是原先僅因“偶法”因素造成的不平等卻有可能因?yàn)榉傻囊?guī)定變成合法的不平等。例如《公務(wù)員條例》就規(guī)定肝炎攜帶者不能當(dāng)公務(wù)員；《律師法》也規(guī)定受過(guò)刑事處罰（過(guò)失除外）的人不能擁有律師執(zhí)業(yè)證書。以上這些違反《憲法》中關(guān)于一切公民享有工作權(quán)的法律法規(guī)直接侵犯特殊群體的權(quán)利。

其次，《憲法》中所規(guī)定的公民權(quán)利在立法技術(shù)上是封閉性的，而非開(kāi)放性的。這直接導(dǎo)致公民（是否是特殊倒在其次）權(quán)利的不完全規(guī)定。而如果《憲法》作為根本大法不能將全部公民權(quán)利加以保護(hù)，那么不知道哪部法律敢越俎代庖。如此以來(lái)，即便目前《憲法》有第33條第3款，而由于規(guī)定的不明確也將形同虛設(shè)。另外，作為特殊群體而言，只在《憲法》中規(guī)定幾種權(quán)利，是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不足以保障的。因?yàn)獒槍?duì)特殊群體人權(quán)的保護(hù)，要求遵循以下五個(gè)原則：（1）以人為本的原則。在解決特殊群體問(wèn)題的過(guò)程中，國(guó)家不僅需要物質(zhì)的扶貧，更重要的是人本的關(guān)懷和感情的投資。任何政府都必須以人民的社會(huì)權(quán)利和基本福祉為最高原則，最大限度地提供可利用的資源，使公民的權(quán)利得以加速實(shí)現(xiàn)。確立以人為本的原則，民眾不僅不必懼怕政府，而且應(yīng)該理直氣壯地要求他們的“公仆”履行其本身的義務(wù)。“權(quán)利使得最邊緣化、最沒(méi)有勢(shì)力的人或群體也能借助國(guó)家的或國(guó)際的法律框架向政府提出權(quán)利要求”。缺乏關(guān)懷和關(guān)愛(ài)的扶貧投入，其社會(huì)效益和人文效益只能是事倍功半，因?yàn)樾膽牙悟}的貧民哪怕得到再多的救濟(jì)和福利，仍然會(huì)對(duì)政府和社會(huì)感到不滿，這并無(wú)助于社會(huì)矛盾的緩和。相反，如果政府的物質(zhì)投入有限，但扶貧的過(guò)程處處充滿人性和人道的關(guān)懷，其效果卻反而是事半功倍。因此，突出特殊群體中的“人本原則”，給予特殊群體社會(huì)的認(rèn)同與人格的尊重是一個(gè)非常值得重視的問(wèn)題。（2）平等原則。平等是指人們?cè)谡巍⒔?jīng)濟(jì)、文化等各方面所處的同等地位和所享有的同樣權(quán)利。平等觀念由來(lái)已久，可以說(shuō)是與法同時(shí)產(chǎn)生的，是法的固有屬性之一。1789年法國(guó)的人權(quán)宣言最早以法的形式作了確認(rèn)：“法律對(duì)所有的人，無(wú)論是施行保護(hù)或處罰都是一樣的。在法律面前，所有公民都是平等的，故他們都能平等地按其能力擔(dān)任官職、公共職位和職務(wù)。除德行和才能的差別外，不得有其他差別。”我國(guó)憲法也規(guī)定“公民在法律面前一律平等。”后來(lái)，隨著人權(quán)運(yùn)動(dòng)的深入發(fā)展，人們又提出了權(quán)利平等原則，這比法律面前人人平等又向前發(fā)展了一步。法律面前人人平等著重于強(qiáng)調(diào)反特權(quán)、反歧視，要求人人享有平等的法律權(quán)利，而權(quán)利平等要求全體公民都應(yīng)享有某些基本的、受到憲法保護(hù)的權(quán)利，即權(quán)利平等不僅僅包括政治權(quán)利的平等，還包括經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化權(quán)利的平等，因此對(duì)特殊群體的權(quán)利進(jìn)行保護(hù)首先要確立平等的原則。（3）特殊保護(hù)原則。人權(quán)保護(hù)理論兼有積極性和消極性雙重屬性，由于人權(quán)主體所處的社會(huì)關(guān)系和自身?xiàng)l件的不同，對(duì)一些特殊地位的主體有必要采取特殊的保護(hù)措施，給予特殊保護(hù)。特殊群體作為權(quán)利易受侵犯，處于不利地位的群體，是人權(quán)保護(hù)的重要內(nèi)容之一，因此，對(duì)其保護(hù)應(yīng)采取特殊保護(hù)的原則。包括：①禁止歧視原則。此原則主要是在消極意義上對(duì)特殊群體權(quán)利所采取的保護(hù)，其內(nèi)涵為禁止對(duì)特殊群體干涉并采取寬容政策，如女性與男性有平等的工作權(quán)，殘疾人與健康人有平等的名譽(yù)權(quán)，同性戀者與異性戀者有平等的選舉權(quán)與被選舉權(quán)等等。②特殊保護(hù)原則。該原則要求國(guó)家于情況需要時(shí)在經(jīng)濟(jì)、政治、文化及其他方面采取積極措施確保特殊群體能夠獲得充分發(fā)展與保護(hù)，加速實(shí)現(xiàn)社會(huì)的整體平等。早在20世紀(jì)60年代，起源于美國(guó)民權(quán)運(yùn)動(dòng)的肯定性行動(dòng)就反映了該原則。西方學(xué)者羅爾斯提出的兩個(gè)正義原則更是反映了對(duì)特殊群體的特別關(guān)注。第一個(gè)是平等的自由原則，即每個(gè)人都應(yīng)在社會(huì)中享有的自由權(quán)利；第二個(gè)原則是差別原則和公平的機(jī)會(huì)均等原則。差別原則要求在進(jìn)行社會(huì)化財(cái)富分配時(shí)，如果不得不產(chǎn)生某種不平等的話，這種不平等應(yīng)該有利于最少受惠者，就是說(shuō)，利益分配應(yīng)該向處于不利地位的人們傾斜；公平的機(jī)會(huì)均等原則，要求在公平的機(jī)會(huì)均等的條件下，職位和地位向所有人開(kāi)放。羅爾斯的理論反映了一種對(duì)最少受惠者的偏愛(ài)，一種盡力想通過(guò)某種補(bǔ)償或再分配使一個(gè)社會(huì)所有成員都處于一種平等地位的愿望。其目的在于想盡量將自然及社會(huì)環(huán)境對(duì)人所造成的不平等減少到最低程度，使大家在競(jìng)爭(zhēng)的出發(fā)點(diǎn)上真正平等。另一位西方學(xué)者德沃金區(qū)分了兩類平等概念，第一類是受到平等對(duì)待的權(quán)利，要求平等地分配某些機(jī)會(huì)或義務(wù)。第二類是作為平等的個(gè)體而受到對(duì)待的權(quán)利，這一權(quán)利要求每個(gè)人都能受到同樣的尊重和關(guān)心，強(qiáng)調(diào)人本身的平等，而不僅僅是某些機(jī)會(huì)或義務(wù)的平等分配。按照德沃金的觀點(diǎn)，自由和平等這一對(duì)在自由主義理論看來(lái)是對(duì)立沖突的范疇實(shí)際上是同一枚硬幣的兩面。對(duì)于殘疾人、智力遲鈍者、精神病人等特殊群體而言，我們必須采取措施補(bǔ)償他們可能遭受自由損失，也就是說(shuō)，分配給他們足夠的資源，使他們享受和平常人一樣可能的自由。德沃金這一抽象的資源平等理論為特殊群體的權(quán)利提供了充分的保護(hù)。社會(huì)特殊群體或由于自然的原因無(wú)法擁有平等的資源，或由于社會(huì)的原因受到歧視而被剝奪了本應(yīng)擁有的資源，根據(jù)“把人們當(dāng)作‘平等個(gè)體’來(lái)對(duì)待”的原則，特殊群體的潛在損失必須受到關(guān)心，政府應(yīng)當(dāng)補(bǔ)償給他們沒(méi)有擁有而本應(yīng)擁有的那部分資源。上述羅爾斯、德沃金的機(jī)會(huì)均等論、資源平等論等無(wú)疑是現(xiàn)代占主流地位的平等理論，構(gòu)成了特殊保護(hù)原則的主要內(nèi)容，其對(duì)特殊群體的保護(hù)無(wú)疑起著積極而重要的作用。（4）區(qū)別對(duì)待原則。此原則要求對(duì)特殊群體進(jìn)行特殊保護(hù)應(yīng)針對(duì)各個(gè)特殊群體的特殊屬性而有所區(qū)別對(duì)待，也就是說(shuō)每個(gè)特殊群體都有不同于其他群體的特殊屬性，也正是因?yàn)樵搶傩裕撊后w才會(huì)受到歧視，處于特殊，因此特殊保護(hù)的措施只能針對(duì)該特殊群體作出。比如，對(duì)下崗失業(yè)人員我們強(qiáng)調(diào)對(duì)其就業(yè)援助，對(duì)兒童我們強(qiáng)調(diào)其健康成長(zhǎng)的權(quán)利，對(duì)殘疾人強(qiáng)調(diào)其受教育權(quán)，就業(yè)權(quán)等等。（5）合理性原則。雖然體現(xiàn)特殊保護(hù)原則的“肯定性行動(dòng)”給特殊群體帶來(lái)了福音，但是“肯定性行動(dòng)”很快受到來(lái)自另一個(gè)方面——“反向歧視”的挑戰(zhàn)，肯定性行動(dòng)政策與“反向歧視”觀點(diǎn)的爭(zhēng)論焦點(diǎn)在于國(guó)家對(duì)特殊群體所采取的補(bǔ)償性措施是否合理，這種區(qū)別待遇是否合理。我們認(rèn)為，盡管反映了特殊保護(hù)原則的肯定性行動(dòng)政策有其合理的內(nèi)核，但是無(wú)所限制地采用積極措施確實(shí)會(huì)形成對(duì)強(qiáng)勢(shì)群體的“反向歧視”，同時(shí)形成一些其他的諸如道德公害和欺詐等的社會(huì)負(fù)面效應(yīng)。因此，為了避免這一系列不良后果的發(fā)生，對(duì)特殊群體特殊保護(hù)應(yīng)建立在公平、合理的基礎(chǔ)上，與其自身境況相當(dāng)，也就是說(shuō)，差別待遇應(yīng)該有理、有利、有節(jié)。因此，特殊保護(hù)應(yīng)堅(jiān)持合理性原則，要遵循一定規(guī)則，在一定范圍內(nèi)行使。這樣，其運(yùn)用不僅不會(huì)形成對(duì)強(qiáng)勢(shì)群體的反向歧視，反而由于緩解了社會(huì)沖突與矛盾，會(huì)促進(jìn)社會(huì)的穩(wěn)定和發(fā)展，在更公正的意義上實(shí)現(xiàn)社會(huì)的整體平等。

再次，不論法律規(guī)定的人權(quán)的內(nèi)容的多寡，如果沒(méi)有一個(gè)行之有效的、完善的權(quán)利救濟(jì)機(jī)制對(duì)侵害特殊人群的行為進(jìn)行規(guī)制，即便《憲法》中規(guī)定的人權(quán)再詳細(xì)或在有開(kāi)放性也是徒勞的。因?yàn)榱_馬法的諺語(yǔ)“無(wú)權(quán)利，無(wú)救濟(jì)”早就從現(xiàn)實(shí)的方面證實(shí)：沒(méi)有救濟(jì)機(jī)制的權(quán)利就是不能實(shí)現(xiàn)的權(quán)利，因而就不是權(quán)利。所以本人認(rèn)為，《憲法》不應(yīng)只規(guī)定公民享有哪些權(quán)利、禁止任何單位或個(gè)人侵犯哪些權(quán)利，還應(yīng)規(guī)定公民的權(quán)利受侵害后如何救濟(jì)的問(wèn)題。特別是針對(duì)特殊人群，因?yàn)樗麄兊某惺苣芰τ邢蕖⑶趾e人的能力更加有限，故更易受到別人的侵害，更應(yīng)加大對(duì)其的救濟(jì)力度。

而針對(duì)上述問(wèn)題，本人認(rèn)為應(yīng)從以下方面著手改進(jìn)：

首先，要建立起一整套穩(wěn)定、明確的法律體系，來(lái)保障平等的公民權(quán)利。隨著我國(guó)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和民主政治的發(fā)展，特殊群體對(duì)自身權(quán)益的保障不應(yīng)僅僅局限于普通法律，更應(yīng)通過(guò)憲法，使憲法所確認(rèn)的各項(xiàng)基本權(quán)利得到全面的、充分的實(shí)現(xiàn)與保障，使憲法真正成為“權(quán)利的憲法”。因此，充分發(fā)揮國(guó)家權(quán)力對(duì)公民權(quán)利保障的功能和義務(wù)，應(yīng)當(dāng)是基本權(quán)利的固有內(nèi)涵，是憲法規(guī)范的基本功能與憲法規(guī)范作用發(fā)揮的基本目標(biāo)。當(dāng)然，憲法對(duì)公民權(quán)利的規(guī)定只是一種框架性的內(nèi)容，具體內(nèi)容需要相關(guān)的部門法來(lái)規(guī)定，并不是說(shuō)憲法可以代替部門法的功能；但同樣也不能有了部門法就不需要憲法自身的保障了。雖然我國(guó)憲法確認(rèn)了公民基本權(quán)利的原則和內(nèi)容，但由于我國(guó)部門法規(guī)范尚不健全，特別是不少憲法所規(guī)定的基本權(quán)利得不到部門法的確認(rèn)與保障，不少憲法確認(rèn)的基本權(quán)利并沒(méi)有相應(yīng)的部門法的保護(hù)。這就產(chǎn)生了基本權(quán)利虛置的問(wèn)題。據(jù)學(xué)者統(tǒng)計(jì)，我國(guó)憲法規(guī)定的公民基本權(quán)利有十八項(xiàng)之多，但時(shí)至今日，只有其中九項(xiàng)基本權(quán)利制定了具體的法律加以保障，另外九項(xiàng)則長(zhǎng)期停留在憲法字面上，缺少成為實(shí)踐中的權(quán)利的必要渠道。

其次，要建立和健全一個(gè)保護(hù)和保障既有權(quán)利的社會(huì)環(huán)境和法律機(jī)制。在憲法與法律保障人們享有相當(dāng)數(shù)量和質(zhì)量的權(quán)利，以及得到獲取權(quán)利的機(jī)會(huì)之后，并不能保證人們已經(jīng)擺脫了權(quán)利的失衡狀態(tài)，因?yàn)樯鐣?huì)還需要建立和健全一個(gè)保護(hù)和保障既有權(quán)利的社會(huì)環(huán)境和法律機(jī)制。不然的話，現(xiàn)有的權(quán)利和機(jī)會(huì)仍然有可能隨時(shí)得而復(fù)失，得到權(quán)利的過(guò)程和機(jī)會(huì)需要公平，失去權(quán)利的過(guò)程和機(jī)會(huì)也需要公平和公正。尤其是維護(hù)權(quán)利的法律，更需要保障人人平等。

第三，增強(qiáng)特殊群體在法規(guī)制定過(guò)程和執(zhí)行過(guò)程中的參與。其實(shí)強(qiáng)調(diào)權(quán)利平等和社會(huì)公正的一大要義是需要特殊群體“參與制定游戲規(guī)則”，并促使現(xiàn)有的規(guī)則趨于更合理，更公平。由于長(zhǎng)期無(wú)法參與有關(guān)游戲規(guī)則的制定，越來(lái)越多的特殊群體出現(xiàn)了對(duì)主流社會(huì)的認(rèn)同危機(jī)，長(zhǎng)此以往，這批權(quán)利貧困集團(tuán)被日益邊緣化，對(duì)主流社會(huì)和主流價(jià)值出現(xiàn)逆反心理。并且，他們表達(dá)自身利益要求的方式常常是非制度化的、突發(fā)性的，這種方式很容易引發(fā)社會(huì)不穩(wěn)定。另一方面，如果有關(guān)特殊群體保護(hù)的決策實(shí)際上是由強(qiáng)勢(shì)群體進(jìn)行的，這種決策在有效滿足特殊群體需求方面缺乏必要的制度約束，只能依賴決策者的善良愿望。因此，特殊群體問(wèn)題是政府、特殊群體以及非特殊群體之間的復(fù)雜的互動(dòng)行為，特殊群體本身也應(yīng)該是行動(dòng)的主體之一。

最后，完善特殊群體的權(quán)利救濟(jì)機(jī)制。目前，由于我國(guó)還沒(méi)有建立起完整的違憲審查制度，因而，公民很難通過(guò)合法、有效的途徑獲得權(quán)利救濟(jì)。憲法規(guī)定的內(nèi)容涉及的對(duì)社會(huì)生活和政治生活具有根本性的影響，如果憲法不能進(jìn)入司法程序，直接成為法院審理案件的依據(jù)，那么一旦公民基本權(quán)利受到侵害而沒(méi)有相關(guān)的部門法來(lái)保障時(shí)，就必然會(huì)出現(xiàn)無(wú)法可依的局面。憲法規(guī)定的內(nèi)容不能在司法領(lǐng)域得到貫徹實(shí)施，就不可能樹(shù)立憲法的權(quán)威，對(duì)公民權(quán)利的保護(hù)也只能是一句空話。我們應(yīng)該重新審視現(xiàn)行的司法制度，探尋建立普通法院司法審查機(jī)制的合法性與可能性，賦予普通法院以司法審查權(quán)，使得公民的憲法權(quán)利得到切實(shí)的保障。只有通過(guò)國(guó)家權(quán)力特別是司法權(quán)力的保障，才是真正意義上的保障。

以上，便是本人對(duì)今年修憲的一些看法，也許過(guò)于苛求法律完善的一步到位的程度，而忽視了法律發(fā)展所需要的循序漸進(jìn)的過(guò)程，在此請(qǐng)老師諒解。

參考書目：

①《正義論》，羅爾斯著何懷宏、何包鋼、廖申白譯社會(huì)科學(xué)出版社1988年版

②新浪新聞中心2004年全國(guó)“兩會(huì)”新聞專題報(bào)道

第三篇：論我國(guó)行政法治中人權(quán)保護(hù)的缺失

發(fā)展與對(duì)策研究

論我國(guó)現(xiàn)行行政法治中的人權(quán)保護(hù)

李俠

[文章摘要] 實(shí)現(xiàn)和諧社會(huì)的目標(biāo)，離不開(kāi)法律制度的推動(dòng)與保障，其中，公共權(quán)力和個(gè)人權(quán)利（人權(quán)）的和諧是其根本。享有人權(quán)是人類共同的理想。本文旨在通過(guò)對(duì)我國(guó)現(xiàn)行行政法治中對(duì)人權(quán)保護(hù)缺失問(wèn)題的分析，探索和諧社會(huì)中行政法治的人權(quán)保護(hù)問(wèn)題。[關(guān) 鍵 詞] 我國(guó)行政法治中人權(quán)保護(hù)的缺失行政法治現(xiàn)代化

一、我國(guó)現(xiàn)行行政法治中人權(quán)保護(hù)制度的缺失 目前，我國(guó)行政法律體系的框架雖已基本形成，但立法法未能有效遏制越權(quán)立法、交叉立法的局面。在人權(quán)保護(hù)方面還存有諸多問(wèn)題，如：立法理念滯后，重實(shí)體，輕程序，程序設(shè)計(jì)不合理等。至今，我國(guó)沒(méi)有一部完整的統(tǒng)一行政程序法。在現(xiàn)代社會(huì)中，正當(dāng)程序包括兩層含義，并通過(guò)這兩層含義的實(shí)現(xiàn)對(duì)人權(quán)實(shí)施保護(hù)。一是技術(shù)層面表現(xiàn)為行政立法或執(zhí)法過(guò)程中所必須遵循的方式、步驟、順序、時(shí)限等，這是它作為一種手段和工具而體現(xiàn)的技術(shù)性、工具性的特點(diǎn)；二是權(quán)力制約，救濟(jì)和保護(hù)權(quán)利層面的含義。該含義具體體現(xiàn)為“自然正義”原則的兩項(xiàng)要求。現(xiàn)行行政法中有的行政程序不合理或不完善，有失正當(dāng)。立法方式上有明顯的部門和局部利益保護(hù)的傾向；相關(guān)法條沖突、權(quán)責(zé)不一致等致使行政相對(duì)人的權(quán)利難以得到充分的保護(hù)，甚者喪失了救濟(jì)機(jī)會(huì)。例如，2003年的圓明園滲水事件、山東東阿縣鎮(zhèn)政府文件“征地”、福建莆田農(nóng)民土地被征，投訴無(wú)門等案件都反映了這方面法律制度的缺失。

由于行政權(quán)力的具體運(yùn)作過(guò)程中自身表現(xiàn)出的不平等性、強(qiáng)制性、單方性和自由裁量性等屬性及特征，且行政執(zhí)法措施又直接涉及當(dāng)事人的人身權(quán)，財(cái)產(chǎn)權(quán)和其他權(quán)利，如果使用權(quán)力不當(dāng)，則容易產(chǎn)生濫用權(quán)力、侵犯權(quán)利的現(xiàn)象。同樣，行政執(zhí)法中正當(dāng)程序設(shè)置的缺乏（即法律幾乎很少對(duì)這些權(quán)力的行使規(guī)定具體嚴(yán)格的程序，而程序正是正確運(yùn)用這些手段的基本保障），也是行政執(zhí)法人員濫

用權(quán)力侵犯公民人權(quán)的主要原因。特別是行政權(quán)力的實(shí)施者自身享有較大的自由裁量權(quán)，容易導(dǎo)致合理借口下的權(quán)力失控。如目前在社會(huì)上常出現(xiàn)的忽視公民的知情權(quán)、“亂收費(fèi)”、“亂罰款” 等現(xiàn)象。再如勞動(dòng)教養(yǎng)長(zhǎng)時(shí)間限制人身自由也反映出程序公正存在的問(wèn)題。在許可制度方面，沒(méi)有設(shè)定權(quán)的限制，還有許可的聽(tīng)證制度、不得單方面接觸制度、時(shí)限制度、效力制度、許可標(biāo)準(zhǔn)和條件的公布制度等等，都尚未建立，因此，制定統(tǒng)一的行政程序法，健全和完善我國(guó)的行政許可制度是十分必要的。

我國(guó)現(xiàn)行的行政救濟(jì)制度是在上世紀(jì)八、九十年代逐步建立和形成的。總體上應(yīng)該說(shuō)運(yùn)行情況良好，它對(duì)于監(jiān)督行政行為，限制權(quán)力，保護(hù)權(quán)利，解決社會(huì)紛爭(zhēng)，實(shí)現(xiàn)社會(huì)的穩(wěn)定與發(fā)展發(fā)揮了重要作用。但是，由于這個(gè)機(jī)制建立和形成的時(shí)間較短、中國(guó)又正處于轉(zhuǎn)型時(shí)期、內(nèi)部各種制度及其相互關(guān)系的設(shè)計(jì)不合理等各種主客觀條件的限制，其作用和功能遠(yuǎn)不能適應(yīng)控制公權(quán)力和保障行政相對(duì)人權(quán)利的需要。如，整個(gè)機(jī)制缺乏整體設(shè)計(jì)；各種救濟(jì)制度比重失調(diào)；有些環(huán)節(jié)沒(méi)有發(fā)揮應(yīng)有的作用等。作為行政救濟(jì)機(jī)制構(gòu)成要素的其他制度同樣也存在許多不合理之處。例如，行政賠償設(shè)計(jì)的標(biāo)準(zhǔn)低，許多被害人往往迫于無(wú)奈而放棄。至于行政救濟(jì)機(jī)制運(yùn)作的外部環(huán)境同樣也存在著問(wèn)題。例如，司法獨(dú)立沒(méi)有充分的保障。從“佘祥林”案即可以看出，政法委的干預(yù)是導(dǎo)致冤案的原因之一；違憲審查制度沒(méi)有建立；訴訟賠償執(zhí)行難；公權(quán)力行為如何納入法治軌道的問(wèn)題目前尚未完全解決；行政

作者簡(jiǎn)介：李俠，女，基礎(chǔ)部副教授 1

機(jī)構(gòu)工作人員及公民的法律意識(shí)和法律素質(zhì)還有待提高等等。

二、建立和完善我國(guó)行政法治中人權(quán)保護(hù)機(jī)制的構(gòu)想

（一）樹(shù)立民主化的行政理念：我國(guó)是一個(gè)無(wú)行政法治理念傳統(tǒng)的國(guó)家，自古以來(lái)，民告官，道德不提倡，法律也不允許。民告官被視為冒天下之大不韙，即使有少數(shù)人告了官，也是付出了血的代價(jià)。長(zhǎng)期以來(lái)，官民、長(zhǎng)幼及男女人格的不平等；公民缺乏個(gè)體的獨(dú)立意識(shí)；民畏官、權(quán)利懼怕權(quán)力等觀念的存在，使權(quán)利對(duì)抗權(quán)力承受著多方面的壓力。這與今天人類文明的發(fā)展是不相協(xié)調(diào)的。要實(shí)現(xiàn)主權(quán)在民，建設(shè)現(xiàn)代法治國(guó)家，就政府而言，就要樹(shù)立以人為本、法律至上、人格平等及“權(quán)力”服務(wù)“權(quán)利”的行政理念，全面踐行依法行政原則。對(duì)于公民來(lái)說(shuō)要信仰法律、遵守法律、適用法律。因此，我國(guó)目前不僅需要注重行政法律規(guī)范的創(chuàng)制，還應(yīng)該注重行政法治理念的培育與弘揚(yáng)。樹(shù)立行政民主化的理念，這是現(xiàn)代法治社會(huì)對(duì)政府服務(wù)職能的本質(zhì)要求，也是保障人權(quán)，實(shí)現(xiàn)人民的福祉的基本準(zhǔn)則。

（二）、行政立法科學(xué)化：首先、行政法律要公開(kāi)：“法律是公意的宣告”（盧梭語(yǔ)）。法律的本性就是一種命令，公開(kāi)的告訴人們可以做什么，不可以做什么，以及人們應(yīng)該如何去做的社會(huì)行為規(guī)范①。所以行政法律要公開(kāi)，以彰顯行政法的基本精神。其次、完善行政立法體制和立法程序：行政立法權(quán)限的劃分要貫徹法律優(yōu)先和法律保留兩項(xiàng)最基本最重要的原則。法律優(yōu)先原則也稱法律優(yōu)位原則，是指其他國(guó)家機(jī)關(guān)制定的一切規(guī)范，都必須與全國(guó)人大制定的法律保持一致，不得抵觸。下一位階的規(guī)范要與上一位階的規(guī)范保持一致。這是依法行政最重要的原則之一。法律保留原則，也就是立法法中所規(guī)定的“國(guó)家專屬立法權(quán)”。即有些事項(xiàng)的立法權(quán)只屬于法律。如對(duì)關(guān)于公民基本權(quán)利作出限制或不利的設(shè)定，只能由法律進(jìn)行，或有的事項(xiàng)須由法律授權(quán)進(jìn)行。這是依法行政又一最基本的原則。加入WTO對(duì)我國(guó)行政立法公開(kāi)與民主的要求也日益迫切，為此，在加強(qiáng)行政法律的編纂、解釋、公布和修訂工作，完善現(xiàn)有相關(guān)法律的同時(shí)，有必要盡快建立完善行政立法體制和立法程序。特別是目前，我國(guó)需盡快制定一部涵蓋所有行政管理領(lǐng)域的統(tǒng)一的行政程序法。因?yàn)楣补芾頇?quán)力的運(yùn)行需要通過(guò)一定的程序規(guī)范，制定統(tǒng)一的行政程序法，建立行政程序制度。明確規(guī)定所有行政行為應(yīng)遵循的基本原則和各類行政行為適用的具體程序規(guī)范。這樣，一方面建立新的行政權(quán)力規(guī)范機(jī)制，規(guī)范了行政行為，同時(shí)在行政機(jī)關(guān)與相對(duì)人之間建立良好的信賴與合作關(guān)系，使行政機(jī)關(guān)順利實(shí)現(xiàn)其職能。在具體制度上，如設(shè)立聽(tīng)證制度、公開(kāi)制度、說(shuō)明理由制度以及卷宗閱覽制度等，對(duì)于行政機(jī)關(guān)作出的行政決定，應(yīng)當(dāng)允許公民參與和監(jiān)督，這樣有利于發(fā)展民主政治，保障公民基本權(quán)利。如今，隨著人權(quán)事業(yè)的發(fā)展，各國(guó)在人權(quán)領(lǐng)域達(dá)成的共識(shí)更趨廣泛，人們已經(jīng)明顯地意識(shí)到，要使人權(quán)保護(hù)的實(shí)體法真正發(fā)揮作用，更多的要依賴于程序法的力量。中國(guó)已正式加入聯(lián)合國(guó)公民政治與社會(huì)權(quán)利公約，而要落實(shí)相關(guān)的人權(quán)保護(hù)條款，行政程序法將發(fā)揮更大的作用；近代以來(lái)，特別是公開(kāi)制度的建立，對(duì)行政活動(dòng)的各領(lǐng)域權(quán)力的行使發(fā)揮了不可替代的監(jiān)督作用。如在我國(guó)有些地方試行的“兩公開(kāi)一監(jiān)督”制度便證明行政程序監(jiān)督是促進(jìn)廉政建設(shè)的有效手段之一。目前我國(guó)還可借鑒各國(guó)立法及實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，如設(shè)立行政程序法的時(shí)限制度、代理制度、不停止執(zhí)行制度以及緊急處置制度、委托制度、聯(lián)合決定制度、行政協(xié)助制度等提高行政決定的效率。我國(guó)自上世紀(jì)80年代以來(lái)，在中外合資企業(yè)法等數(shù)部法律中規(guī)定了行政機(jī)關(guān)處理行政申請(qǐng)事項(xiàng)的時(shí)限制度等方面已有了嘗試。特別是如今行政許可法的出臺(tái)不僅提高了行政效率，也為下一步制定統(tǒng)一的行政程序法奠定了基礎(chǔ)。總之，制定統(tǒng)一的行政程序法，不僅能減少立法資源的浪費(fèi)，提高

行政工作效率。而且對(duì)于促進(jìn)民主政治和人權(quán)事業(yè)的發(fā)展具有重要的理論和現(xiàn)實(shí)意義。

（三）、行政執(zhí)法法治化。

法治的真諦在于良法得到遵行，符合法律是政“法治”國(guó)家與人權(quán)是政治歷府依法行政的根本。

史發(fā)展過(guò)程中的兩匹串聯(lián)在一駕馬車上的馬，彼此是理性的，互有目的的因果關(guān)系。“法治”國(guó)家庇護(hù)人權(quán)的奇跡只能在一個(gè)服從所建立的秩序，同時(shí)又能堅(jiān)定不移地維護(hù)它所制定規(guī)則的嚴(yán)肅性的國(guó)家中實(shí)現(xiàn)②。要使人權(quán)在執(zhí)法中得到充分實(shí)現(xiàn)，必須依法行政。法律追求的是程序正義，法治的進(jìn)步即體現(xiàn)出程序的進(jìn)步。行政執(zhí)法必須做到行政主體在執(zhí)法過(guò)程中貫徹法律至上的原則，遵守法律程序，有利于保障行政權(quán)的實(shí)現(xiàn)，也符合社會(huì)正義法治原則的要求。

行政權(quán)是國(guó)家權(quán)力中最為活躍、最為普遍、且居于主導(dǎo)地位的權(quán)力，并且擁有很大的自由裁量空間，行政權(quán)運(yùn)用的好壞，直接關(guān)系著社會(huì)公共利益和公民個(gè)人利益的實(shí)現(xiàn)，因此，依法行政具體而言，就是要加強(qiáng)對(duì)行政機(jī)關(guān)工作人員特別是領(lǐng)導(dǎo)干部的行政法制宣傳教育；加強(qiáng)行政執(zhí)法隊(duì)伍建設(shè)，提高行政執(zhí)法人員的素質(zhì)；進(jìn)一步加強(qiáng)政府法制機(jī)構(gòu)建設(shè)，改變“倒三角”的工作體制，加強(qiáng)基層政府法制機(jī)構(gòu)設(shè)置，為基層依法行政工作提供充分的組織保障，做到有章可循，有法可依；進(jìn)一步改革依法行政工作的體制，使政府法制機(jī)構(gòu)擺脫地方政府的束縛和干擾，獨(dú)立開(kāi)展依法行政工作；同時(shí)還要加大對(duì)執(zhí)法工作的考核力度。

（四）、有權(quán)利就要有救濟(jì)。“無(wú)救濟(jì)即無(wú)權(quán)利”，這是西方的法諺。一個(gè)國(guó)家如果沒(méi)有健全的權(quán)利救參考文獻(xiàn):

濟(jì)制度，就沒(méi)有資格說(shuō)它是一個(gè)民主的或法治國(guó)家。一個(gè)國(guó)家，如果在這個(gè)問(wèn)題上打了折扣，沒(méi)有鑄造這個(gè)堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)，就難以建成民主政治的大廈③。因此，必須進(jìn)一步完善我國(guó)現(xiàn)行的行政救濟(jì)機(jī)制。

從我國(guó)目前的司法實(shí)踐來(lái)看，必須進(jìn)一步擴(kuò)大行政救濟(jì)的范圍，如將行政合同違約責(zé)任、行政指導(dǎo)過(guò)錯(cuò)責(zé)任、公共營(yíng)造物致?lián)p責(zé)任以及補(bǔ)償責(zé)任等等納入救濟(jì)范圍；使行政相對(duì)人的權(quán)利得到充分保障。又如受教育權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、政治權(quán)利、文化權(quán)等憲法賦予公民的各項(xiàng)基本權(quán)利對(duì)公民的生存與全面發(fā)展同樣重要；應(yīng)將規(guī)章及規(guī)章以下的規(guī)范性文件、內(nèi)部行政行為等納入受案范圍以充分體現(xiàn)尊重和保障人權(quán)的原則；還需吸取判例法的優(yōu)點(diǎn)，通過(guò)認(rèn)可法院判例的效力來(lái)擴(kuò)大受案范圍，以解決我國(guó)現(xiàn)行的行政法程序與實(shí)體分開(kāi)的問(wèn)題，真正實(shí)現(xiàn)行政訴訟的保護(hù)人權(quán)功能。這亦不失為解決當(dāng)務(wù)之急的有效辦法之一。

此外，如，健全和完善我國(guó)的行政權(quán)制約和監(jiān)督機(jī)制；借鑒西方國(guó)家的議會(huì)監(jiān)察專員制度，建立我們的人大監(jiān)察（監(jiān)督）專員制度，這也是值得考慮的一種探索；再者，進(jìn)一步加強(qiáng)輿論監(jiān)督，把抽象行為納入司法監(jiān)督范圍。也成為我國(guó)加入WTO以來(lái)不能回避的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題。

總之，我國(guó)的行政法治建設(shè)，既有賴于立法機(jī)關(guān)、執(zhí)法機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)、法治品格的樹(shù)立，又有賴于實(shí)際運(yùn)行過(guò)程中公共權(quán)力和個(gè)人權(quán)利關(guān)系的協(xié)調(diào)。實(shí)現(xiàn)權(quán)利與權(quán)力的合理配置，只有實(shí)現(xiàn)行政法治現(xiàn)代化。才能形成井然有序的法治狀態(tài)，從而成為和諧社會(huì)的強(qiáng)有力的支撐點(diǎn)。

①注：引自蔡定劍《黑白圓方》法律出版社2003 年版第3頁(yè) ②注：引自英、約瑟夫.夏辛《法治》法律出版社2005年版71頁(yè)

③注：引自夏勇《走向權(quán)利的時(shí)代》中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版第552頁(yè)（“政相對(duì)人的權(quán)利救濟(jì)”江必新著）