第一篇：簽訂購房協(xié)議承諾用已經(jīng)銷售的房產(chǎn)抵債不構(gòu)成合同詐騙罪評(píng)點(diǎn)《刑事審判參考》第1076號(hào)案例

簽訂購房協(xié)議承諾用已經(jīng)銷售的房產(chǎn)抵債不構(gòu)成合同詐騙罪——評(píng)點(diǎn)《刑事審判參考》第1076號(hào)案例

文/鄧楚開

浙江厚啟律師事務(wù)所副主任本案的問題點(diǎn)并不在像承辦法官所分析的那樣，是審理合同詐騙案件時(shí)如何具體把握“犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分”的證明標(biāo)準(zhǔn)。因?yàn)楸景负炗喓贤氖聦?shí)非常清楚：2010年10月至11月的一天，馬某某在向朱某某催要借款的過程中，朱某某與馬某某簽訂了23份房屋買賣合同，并在馬某某未實(shí)際交款的情況下，向馬某某出具了合同價(jià)值5430023元的收款收據(jù)，后來馬某某發(fā)現(xiàn)朱某某售與自己的房屋已經(jīng)售出。在這樣的事實(shí)基礎(chǔ)之上，其核心是這樣一個(gè)法律問題：怎么理解合同詐騙罪中的“騙取對(duì)方當(dāng)事人財(cái)物”。根據(jù)刑法第二百二十四條的規(guī)定，合同詐騙罪是指以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過程中，騙取對(duì)方當(dāng)事人財(cái)物的行為。因此，這里的“騙取對(duì)方當(dāng)事人財(cái)物”是通過簽訂履行合同的方式實(shí)施的，只有以簽訂履行合同的方式騙取對(duì)方的財(cái)物，才屬于合同詐騙罪中的“騙取對(duì)方當(dāng)事人財(cái)物”。在本案中，之所以簽訂購房合同，是因?yàn)楸桓嫒耸孪惹贰氨缓θ恕钡膫贤兴s定的實(shí)際已經(jīng)售出的房產(chǎn)是用來抵債的，在簽訂合同之前，被告人已經(jīng)實(shí)際取得財(cái)物，而不是通過簽訂履行合同的方式騙得對(duì)方支付財(cái)物，且簽訂合同的當(dāng)時(shí)被告人還向并未實(shí)際交款的被害人出具了購房收款收據(jù)，該行為沒有也不可能消滅被害人的債權(quán)。因此，本案不存在通過簽訂履行合同騙取對(duì)方當(dāng)事人財(cái)物的行為，被告人的行為不構(gòu)成合同詐騙罪。至于“非法占有目的”，是合同詐騙罪中的主觀構(gòu)成要件要素，屬于“特殊的故意”。雖然從法律條文上看，“非法占有目的”的位置處在“騙取對(duì)方當(dāng)事人財(cái)物”之前，嚴(yán)格按照法律條文內(nèi)部順序，似乎應(yīng)當(dāng)像本案法官的分析那樣，先分析行為人主觀上是否具有“非法占有目的”，再分析客觀上有無“騙取對(duì)方當(dāng)事人財(cái)物”。但是，刑法是裁判法，是裁判一個(gè)行為是否構(gòu)成犯罪的法律，裁判一個(gè)行為是否構(gòu)成犯罪，從思維邏輯的角度，應(yīng)當(dāng)先分析客觀的外在行為是否符合刑法對(duì)罪狀的規(guī)定，而作為主觀的犯罪“故意”與“目的”，看不見也摸不著，對(duì)這些主觀要素的分析，必須建立在對(duì)客觀行為的分析論證基礎(chǔ)之上。因而，就本案而言，應(yīng)當(dāng)先分析客觀上是否“騙取對(duì)方當(dāng)事人財(cái)物”，然后再分析主觀上是否具有“非法占有目的”。站在裁判者的角度，對(duì)于一個(gè)指控合同詐騙的案件，只要現(xiàn)有證據(jù)能夠證明被告人與被害人簽訂購房協(xié)議是為了以房子抵債，而簽訂這樣一個(gè)帶有虛假成分的購房協(xié)議不可能讓被害人的債權(quán)消滅，那就不但能充分證明被告人沒有騙取對(duì)方當(dāng)事人財(cái)物的行為，也能充分證明被告人主觀上沒有非法占有目的，而不是像本案法官分析的那樣，僅僅“沒有充分證據(jù)證明被告人朱某某具有非法占有借款的主觀目的”而已。與此同時(shí)，承辦法官以“在案證據(jù)無法證實(shí)被害人馬某某因與被告人朱某某簽訂合同而遭受財(cái)產(chǎn)損失”為由，論證不構(gòu)成合同詐騙罪也是不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)摹]有遭受實(shí)際的財(cái)產(chǎn)損失，能夠證明詐騙未遂，卻不一定能夠證明不夠成詐騙。只有當(dāng)行為性質(zhì)沒有也不可能讓對(duì)方遭受財(cái)產(chǎn)損失時(shí)，才能說明其行為不屬于詐騙。法官對(duì)此案定性把握準(zhǔn)確，并非常難得地宣告了被告人無罪，值得點(diǎn)贊。但其對(duì)案件的分析論證本身，還有諸多值得商榷提升之處。附：《刑事審判參考》總第103集第1076號(hào)案例朱某某合同詐騙案——如何把握合同詐騙案件的具體證明標(biāo)準(zhǔn)

一、基本案情被告人朱某某，男，1962年5月18日出生，個(gè)體戶。2012年8月6日因涉嫌犯合同詐騙罪被取保候?qū)彙：颖笔⌒h人民檢察院指控：2010年11月，馬某某找到同鄉(xiāng)被告人朱某某催要550萬元借款，朱某某明知自己開發(fā)的樓房已售予他人，仍然提議以其公司在河北省張家口市沙嶺子鎮(zhèn)二里半村開發(fā)的價(jià)值5430.014元的23套住宅樓和底商用于抵債。后雙方簽訂了共計(jì)23套住宅樓的買賣合同，且朱某某向馬某某出具了購房款收據(jù)。2011年11月，馬某某發(fā)現(xiàn)朱某某用于抵債的樓房早已售予他人，并已有人人住后，就再也無法與朱某某取得聯(lián)系。致馬某某損失5430014元。公訴機(jī)關(guān)以被告人朱某某犯合同詐騙罪，向宣化縣人民法院提起公訴。被告人朱某某辯稱，其沒有詐騙故意，請求法院宣告其無罪。其辯護(hù)人提出：(1)朱某某沒有虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相；(2)公訴機(jī)關(guān)認(rèn)定朱某某構(gòu)成合同詐騙罪存在邏輯錯(cuò)誤，本案先存在民間借貸事實(shí)，后出現(xiàn)以房抵債合同，即便合同不能實(shí)際履行，債權(quán)債務(wù)關(guān)系也不會(huì)因此消滅；(3)被害人馬某某在簽訂房屋買賣合同時(shí)并沒有支付對(duì)價(jià)，沒有因簽訂合同受到損失；(4)公訴機(jī)關(guān)指控的犯罪事實(shí)不清，證據(jù)不足，且多份證據(jù)相互矛盾，應(yīng)對(duì)朱某某宣告無罪。宣化縣人民法院經(jīng)審理查明：被告人朱某某因資金緊張?jiān)虮缓θ笋R某某借款，具體數(shù)額不詳。2010年10月至11月的一天，馬某某在向朱某某催要借款的過程中，朱某某與馬某某簽訂了23份房屋買賣合同，并在馬某某未實(shí)際交款的情況下，向馬某某出具了合同價(jià)值5430023元的收款收據(jù)。買賣合同和收款收據(jù)是由朱某某售樓處的李某某、周某填寫的。2012年3月12日馬某某以朱某某售與自己的房屋已售出，有人人住，造成自己損失550萬元為由向宣化縣公安局報(bào)案，宣化縣公安局于2012年3月20日立案。宣化縣人民法院認(rèn)為，被害人馬某某與被告人朱某某曾有借款關(guān)系，二人后來雖然簽訂了房屋買賣合同，且朱某某在馬某某未實(shí)際交款的情況下為馬某某出具了合同價(jià)值5430023元的收款收據(jù)，但是根據(jù)上述事實(shí)不能認(rèn)定朱某某主觀上具有非法占有的故意，在客觀方面朱某某亦未通過簽訂合同騙取被害人的錢財(cái)。公訴機(jī)關(guān)指控被告人朱某某犯合同詐騙罪，事實(shí)不清，證據(jù)不足，指控的罪名不能成立。據(jù)此，宣告被告人朱某某無罪。一審宣判后，宣化縣人民檢察院提出抗訴，認(rèn)為被告人朱某某明知其開發(fā)的樓房已出售他人，仍提議以該房抵頂借款，簽訂房屋買賣合同，致使受害人損失500余萬元，其行為構(gòu)成合同詐騙罪，一審判決認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤，適用法律不當(dāng)。河北省張家口市中級(jí)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，原審被告人朱某某與被害人馬某某之間有過借款、還款的經(jīng)濟(jì)往來．但具體的借款、還款數(shù)額缺乏足夠的客觀證據(jù)證實(shí)；雙方雖對(duì)簽訂過23份房屋買賣合同等均不持異議，但各自提供的一式兩份的房屋買賣合同在內(nèi)容、簽訂時(shí)間、買賣雙方簽字等主要項(xiàng)目上均不一致，有較大差異，存在明顯的瑕疵，且各方在以房抵債的提議上也各執(zhí)一詞。上述事實(shí)不足以認(rèn)定原審被告人具有非法占有的主觀故意及通過簽訂合同騙取被害人錢款的客觀行為。一審法院根據(jù)查明的事實(shí)及現(xiàn)有證據(jù)，認(rèn)定指控朱某某犯合同詐騙罪的證據(jù)不足，指控罪名不能成立的無罪判決符合刑事訴訟法及司法解釋的相關(guān)規(guī)定，并無不當(dāng)。一審法院根據(jù)查明的事實(shí)，依法判決原審被告人無罪，適用法律正確，審判程序合法。抗訴機(jī)關(guān)的抗訴理由不能成立。據(jù)此裁定駁回抗訴，維持原判。

二、主要問題審理合同詐騙案件時(shí)如何具體把握“犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分”的證明標(biāo)準(zhǔn)？

三、裁判理由本案在審理過程中形成兩種截然不同的意見：一種意見認(rèn)為，被告人朱某某隱瞞了23套房屋已經(jīng)銷售的事實(shí)，與馬某某簽訂房屋買賣合同，致使馬某某損失543萬余元，其行為構(gòu)成合同詐騙罪；另一種意見認(rèn)為，本案證據(jù)無法證實(shí)朱某某具有非法占有的目的及馬某某因朱某某的行為而遭受財(cái)產(chǎn)損失，因事實(shí)不清、證據(jù)不足，不能認(rèn)定朱某某構(gòu)成犯罪。我們同意后一種意見。依據(jù)刑事訴訟法第五十三條第二款的規(guī)定，刑事案件的證明標(biāo)準(zhǔn)是“證據(jù)確實(shí)、充分”，具體應(yīng)當(dāng)符合以下條件：(1)定罪量刑的事實(shí)都有證據(jù)證明；(2)據(jù)以定案的證據(jù)均經(jīng)法定程序查證屬實(shí)；(3)綜合全案證據(jù)，對(duì)所認(rèn)定事實(shí)已排除合理懷疑。本案認(rèn)定朱某某構(gòu)成合同詐騙罪的證據(jù)尚未達(dá)到確實(shí)、充分的標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)宣告被告人朱某某無罪。理由如下：

（一）沒有充分證據(jù)證明被告人朱某某具有非法占有借款的主觀目的根據(jù)刑法第二百二十四條的規(guī)定，合同詐騙罪是指以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過程中，騙取對(duì)方當(dāng)事人財(cái)物，數(shù)額較大的行為。對(duì)于合同詐騙罪的行為人而言，簽訂合同的著眼點(diǎn)不在合同本身的履行，而在對(duì)合同標(biāo)的物或定金的不法占有。判斷行為人的行為是否構(gòu)成合同詐騙罪，認(rèn)定有無非法占有目的是關(guān)鍵。非法占有目的既可以存在于簽訂合同時(shí)，也可以存在于履行合同的過程中。如何在司法實(shí)踐中判斷行為人的主觀目的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其是否符合刑法所規(guī)定的具體行為，并綜合考慮事前、事中、事后的各種主客觀因素進(jìn)行整體判斷。刑法第二百二十四條列舉了四種判斷非法占有目的的情形：(1)以虛構(gòu)的單位或者冒用他人名義簽訂合同的；(2)以偽造、變造、作廢的票據(jù)或者其他虛假的產(chǎn)權(quán)證明作擔(dān)保的；(3)沒有實(shí)際履行能力，以先履行小額合同或者部分履行合同的方法，誘騙對(duì)方當(dāng)事人繼續(xù)簽訂和履行合同的；(4)收受對(duì)方當(dāng)事人給付的貨物、貨款、預(yù)付款或者擔(dān)保財(cái)產(chǎn)后逃匿的。結(jié)合司法實(shí)踐，除了上述四種情況外，具有以下情況的也可認(rèn)為行為人具有非法占有為目的：(1)為了應(yīng)付對(duì)方當(dāng)事人索取債務(wù)，采用“拆東墻補(bǔ)西墻”的方法又與其他人簽訂合同籌措資金，以后次騙簽合同所獲得貨物、貨款、預(yù)付款、定金或者保證金歸還前次欠款的；(2)起初確實(shí)只是為了解決一時(shí)資金困難，采取欺騙手段與對(duì)方當(dāng)事人簽訂合同以暫時(shí)獲取周轉(zhuǎn)資金，但在有能力歸還資金的情況下卻故意久拖不還的；(3)收到對(duì)方貨款、預(yù)付款、定金或者保證金后，不按合同約定內(nèi)容履行合同，如組織約定貨源、提供約定服務(wù)等，而是用于炒股或其他風(fēng)險(xiǎn)投資的；(4)通過簽訂合同獲取對(duì)方當(dāng)事人交付的貨物、貨款、預(yù)付款、定金或者保證金后，揮霍浪費(fèi)，致使上述款物無法返還的；(5)根本沒有履行合同的能力或者故意夸大自己履行合同的能力，騙取對(duì)方當(dāng)事人的信任與自己簽訂合同，合同簽訂后又不積極努力設(shè)法創(chuàng)造履約條件履行合同以避免對(duì)方經(jīng)濟(jì)損失的。從本案來看，被告人朱某某的行為不屬于上述所列舉的非法占有的幾種情形，在案證據(jù)也無法證實(shí)朱某某主觀上具有非法占有的目的。首先，本案現(xiàn)有證據(jù)不能證實(shí)朱某某與馬某某的借款、還款情況，二人借款、還款的事實(shí)不清。本案證據(jù)顯示，朱某某與馬某某之間的借款、還款關(guān)系，只有二人口頭的表述，馬某某主張朱某某借其550萬元，朱某某雖認(rèn)可這一數(shù)額，但提出其在借款后陸續(xù)還款。朱某某到底向馬某某借款多少，又償還了多少借款等情況，朱某某與馬某某均各執(zhí)一詞，沒有確實(shí)、充分的證據(jù)予以證實(shí)。從偵查機(jī)關(guān)提供的證據(jù)來看，馬某某對(duì)于如何將550萬元給付朱某某的陳述相互矛盾，一說全部是現(xiàn)金支付，一說部分現(xiàn)金、部分通過銀行匯款。通過核實(shí)匯款記錄，朱某某與馬某某之間款項(xiàng)來往較多，且二人對(duì)于大部分匯款款項(xiàng)不能說明具體哪些是借款，哪些是還款，因此無法認(rèn)定案發(fā)前的具體借款數(shù)額。其次，本案現(xiàn)有證據(jù)無法認(rèn)定朱某某在簽訂房屋買賣合同時(shí)具有非法占有借款的目的。關(guān)于二人簽訂房屋買賣合同的目的，朱某某的供述和馬某某的陳述不一致，朱某某供述是馬某某提出簽訂合同的，是應(yīng)付馬某某的債權(quán)人的權(quán)宜之計(jì)。而馬某某陳述，簽訂合同是朱某某提出，是在馬某某多次向朱某某催還借款后，朱某某提出以其公司出售的房屋以房抵債。如果依馬某某所言，二人簽訂房屋買賣合同是為了以房抵債，那么作為標(biāo)的額有500多萬元的房產(chǎn)合同，無論是誰在簽訂時(shí)都應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎，至少會(huì)去實(shí)地考察房屋是否真實(shí)存在，房屋的位置、狀態(tài)等。但是朱某某和馬某某均未提到在簽訂合同時(shí)曾現(xiàn)場看過房屋，證人李某某、周某的證言也證實(shí)，朱某某和馬某某簽訂合同時(shí)只是由李某某打電話給周某填寫了房屋門牌號(hào)和面積、價(jià)格，二人均沒見過馬某某看房。因此，馬某某陳述的真實(shí)性令人懷疑。綜上，本案現(xiàn)有證據(jù)不能證實(shí)朱某某在與馬某某簽訂房屋買賣合同時(shí)具有非法占有借款的主觀目的。

（二）在案證據(jù)無法證實(shí)被害人馬某某因與被告人朱某某簽訂合同而遭受財(cái)產(chǎn)損失合同詐騙罪與普通詐騙罪在邏輯上是特殊與一般的關(guān)系。符合詐騙罪的犯罪構(gòu)成，且利用了合同的，就成立合同詐騙罪。所以，參照普通詐騙罪的構(gòu)成模式，合同詐騙犯罪的構(gòu)成模式應(yīng)當(dāng)為：欺詐行為_被害人產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而簽訂合同→依據(jù)合同而處分財(cái)產(chǎn)→斗行為人或第三人獲得財(cái)產(chǎn)→被害人的財(cái)產(chǎn)損失。之所以有觀點(diǎn)認(rèn)為被告人朱某某構(gòu)成合同詐騙罪，是因?yàn)楸景钢兄炷衬炒_實(shí)實(shí)施了一定的欺詐行為，即隱瞞了與馬某某簽訂合同的23套房屋已經(jīng)售賣的事實(shí)，且馬某某由于朱某某隱瞞真相的行為，確實(shí)誤認(rèn)為該23套房屋并沒有賣出，從而二人簽訂了房屋買賣合同。朱某某具備了“欺詐行為”“被害人產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而簽訂合同”這兩個(gè)合同詐騙罪的階段性行為。但是，我們認(rèn)為，能否構(gòu)成合同詐騙罪還要看是否有后續(xù)的三個(gè)階段的行為，缺少任何一個(gè)階段的行為都是無法成立合同詐騙罪的。本案現(xiàn)有證據(jù)不能證實(shí)被害人馬某某依據(jù)合同而處分了財(cái)產(chǎn)，被告人朱某某也沒有因簽訂合同而獲得財(cái)產(chǎn)，馬某某亦未受到實(shí)際的財(cái)產(chǎn)損失。具體來說：(1)從二人簽訂的合同來看，房屋買賣合同在內(nèi)容、簽訂時(shí)間等主要項(xiàng)目上均不一致，有較大差異，且馬某某的簽名存在明顯的瑕疵，因此，合同本身的真實(shí)性存在疑問。(2)即使認(rèn)可朱某某和馬某某所簽訂的房屋買賣合同，但二人均承認(rèn)在簽訂合同時(shí)馬某某并未向朱某某支付購房款，銀行交易明細(xì)查詢結(jié)果單也證實(shí)，在簽訂合同期間馬某某沒有向朱某某轉(zhuǎn)賬，朱某某在沒有實(shí)際收到購房款的情況下給馬某某出具了收款收據(jù)，因此，馬某某并沒有基于房屋買賣合同而支付543萬余元的購房款，也即馬某某并未處分財(cái)產(chǎn)。(3)朱某某并未因簽訂合同而獲得財(cái)產(chǎn)。獲得財(cái)產(chǎn)包括兩種情況：一是積極財(cái)產(chǎn)的增加，如將被害人的財(cái)物轉(zhuǎn)移為行為人或第三者占有；二是消極財(cái)產(chǎn)的減少，如使對(duì)方免除或者減少行為人或第三者的債務(wù)。但本案中，如前所述，朱某某沒有實(shí)際收到543萬余元的購房款，在案證據(jù)無法證實(shí)馬某某向朱某某承諾了因簽訂購房合同而免除其債務(wù)，或者出具了借款已結(jié)清的書證等，因此朱某某也沒有因?yàn)楹炗喓贤獬齻鶆?wù)。(4)馬某某的財(cái)產(chǎn)并未受到損失。合同詐騙罪的成立要求被害人因簽訂、履行合同而遭受財(cái)產(chǎn)損失，本案表面看似乎是馬某某受到了財(cái)產(chǎn)損失，因?yàn)橹炷衬诚蚱浣杩疃催€；但仔細(xì)分析就會(huì)發(fā)現(xiàn)，朱某某向馬某某借款發(fā)生在二人簽訂合同之前，即使朱某某借錢不還使馬某某遭受損失，但這與簽訂房屋買賣合同本身并無因果關(guān)系，因此，馬某某并未因簽訂合同而遭受財(cái)產(chǎn)損失。公訴機(jī)關(guān)僅依據(jù)房屋買賣合同認(rèn)定朱某某的詐騙數(shù)額為5430023元是錯(cuò)誤的。綜上，本案現(xiàn)有證據(jù)不能證實(shí)被告人朱某某在簽訂合同時(shí)具有非法占有的目的，被害人馬某某亦未因朱某某的行為而遭受財(cái)產(chǎn)損失，原審法院宣告朱某某無罪是適當(dāng)?shù)摹?/p>

第二篇：經(jīng)營有償討債業(yè)務(wù)不構(gòu)成非法經(jīng)營罪——評(píng)點(diǎn)《刑事審判參考》第1077號(hào)案例

經(jīng)營有償討債業(yè)務(wù)不構(gòu)成非法經(jīng)營罪——評(píng)點(diǎn)《刑事審判參

考》第1077號(hào)案例

文/鄧楚開

浙江厚啟律師事務(wù)所副主任

在欠錢者是大爺，贏了判決也拿不到錢的社會(huì)中，幫助他人討債就成為了一個(gè)有巨大市場需求的營生。為他人討債，對(duì)于討債者而言，確實(shí)是在“經(jīng)營”，還帶有一定的非法性質(zhì)。把這種行為往非法經(jīng)營罪去靠，比較符合非法經(jīng)營這一口袋罪的特性，也比較符合公安機(jī)關(guān)慣常的辦案思維。罪刑法定是刑法的基本原則，一切的定罪量刑均應(yīng)依此而為。根據(jù)第二百二十五條的規(guī)定，非法經(jīng)營罪是指違反國家規(guī)定，有下列非法經(jīng)營行為之一，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的行為：(一)未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的；(二)買賣進(jìn)出口許可證、進(jìn)出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準(zhǔn)文件的；(三)未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)非法經(jīng)營證券、期貨、保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的，或者非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的；(四)其他嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的非法經(jīng)營行為。從法條規(guī)定可以看出，非法經(jīng)營罪的本質(zhì)特征是“嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序”，也就是說，非法經(jīng)營行為是對(duì)國家所保護(hù)的合法的市場秩序進(jìn)行破壞的行為，如未經(jīng)依法批準(zhǔn)就從事某種必須經(jīng)過批準(zhǔn)方可經(jīng)營的特定業(yè)務(wù)（如證券業(yè)務(wù)），就破壞了某種特定市場（證券市場）的秩序。而我們知道，替他人討債，并不是一種法律規(guī)定的合法經(jīng)營業(yè)務(wù)，社會(huì)上并不存在這樣一個(gè)受法律保護(hù)的討債市場秩序。因此之故，這種行為沒有也不可能破壞市場秩序，顯然不屬于“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”，不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。在這樣的前提之下，其實(shí)已無必要再去探討涉案行為是否“違反國家規(guī)定”，因?yàn)樘骄渴欠瘛斑`反國家規(guī)定”是在涉案行為確實(shí)屬于“嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的非法經(jīng)營”時(shí)才需要考慮。當(dāng)然，從辯護(hù)更充分有效的角度，即使行為不屬于非法經(jīng)營行為，也應(yīng)當(dāng)在論證其行為沒有違反國家規(guī)定方面作出努力。本案中的相關(guān)規(guī)定有兩個(gè)，國家經(jīng)濟(jì)貿(mào)易委員會(huì)、公安部、國家工商行政管理局于2000年6月15日聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于取締各類討債公司嚴(yán)厲打擊非法討債活動(dòng)的通知》，明顯不符合刑法典及司法解釋關(guān)于國家規(guī)定的要求；而最高人民法院、最高人民檢察院、公安部于2013年4月23日聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于依法懲處侵害公民個(gè)人信息犯罪活動(dòng)的通知》，根本就不是針對(duì)非法討債行為本身而言的，不具有相關(guān)性。本案中的討債行為沒有違反“國家規(guī)定”，自然不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。有意思的是，本案辯護(hù)人并沒有從以上兩方面進(jìn)行辯護(hù)，而是提出：(1)李某幫人討債的行為并未造成任何不良后果；(2)李某在案發(fā)后主動(dòng)交代公安機(jī)關(guān)尚未掌握的幫助秦某討債的事實(shí)；(3)李某系初犯，案發(fā)后主動(dòng)退賠，有悔罪表現(xiàn)；(4)李某家中有患病的父母和兩個(gè)年幼的孩子需要其贍養(yǎng)與照顧。這是否就是傳說中的無效辯護(hù)。幸好本案被告人遇到了業(yè)務(wù)好、責(zé)任強(qiáng)的法官。附：《刑事審判參考》第1077號(hào)案例李彥生、胡文龍非法經(jīng)營案——如何認(rèn)定刑法中的“國家規(guī)定”，經(jīng)營有償討債業(yè)務(wù)宜否認(rèn)定為刑法第二百二十五條第四項(xiàng)規(guī)定的“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”

一、基本案情

被告人李彥生，男，1980年6月24日出生，農(nóng)民。2013年9月12日因涉嫌犯非法經(jīng)營罪被逮捕。

被告人胡文龍，男，1982年5月30日出生，無業(yè)。2013年8月8日因涉嫌犯非法經(jīng)營罪被刑事拘留，同年9月12日被取保候?qū)彙?/p>

北京市朝陽區(qū)人民檢察院以被告人李彥生、胡文龍犯非法經(jīng)營罪，向朝陽區(qū)人民法院提起公訴。

被告人李彥生、胡文龍對(duì)指控的事實(shí)均無異議，請求從輕處罰。

被告人李彥生的辯護(hù)人提出：(1)李彥生幫人討債的行為并未造成任何不良后果，且在客觀上也確實(shí)達(dá)到了幫事主討回債務(wù)的目的，犯罪情節(jié)輕微，社會(huì)危害性不大，其行為不構(gòu)成犯罪；(2)李彥生在案發(fā)后積極配合調(diào)查，主動(dòng)交代公安機(jī)關(guān)尚未掌握的幫助秦某某討債的事實(shí)，有坦白情節(jié)；(3)李彥生系初犯，在案發(fā)前一貫表現(xiàn)良好，無任何違法記錄，案發(fā)后主動(dòng)退賠被害人秦某某5 000元贓款，有悔罪表現(xiàn)；(4)李彥生家中有患病的父母和兩個(gè)年幼的孩子需要其贍養(yǎng)與照顧。綜上，建議對(duì)李彥生從輕處罰并適用緩刑。

北京市朝陽區(qū)人民法院經(jīng)公開審理查明：

被告人李彥生于2012。年8月至2013年8月間，以北京恒通萬嘉市場調(diào)查中心的名義經(jīng)營有償討債業(yè)務(wù)。2012年8月，李彥生接受遼寧省大連市人秦某某的委托向山西省太原市人陳某追討230萬元欠款，雙方簽訂了《商賬授權(quán)代理咨詢勞務(wù)合同》，約定以收回欠款的20%作為報(bào)酬。隨后，李彥生伙同被告人胡文龍駕車隨秦某某前往太原市，抵達(dá)太原市后，秦某某將陳某約出來商量還錢事宜。秦某某在與陳某商談時(shí)，李彥生等人在旁向陳某索要欠款，陳某后歸還給秦某某50萬元，秦某某按合同約定支付給李彥生10萬元報(bào)酬，李彥生將其中的3 000元給了胡文龍。

2013年7月30日，李彥生接受山東省青島市人王某某的委托向其前男友姜某某索要10萬元欠款，雙方簽訂了《商賬授權(quán)代理咨詢勞務(wù)合同》，約定以收回欠款的40%作為報(bào)酬。當(dāng)日上午12時(shí)30分許，王某某將姜某某約至朝陽區(qū)霄云路慶安大廈內(nèi)的火鍋店包間見面，李彥生與胡文龍等人在場幫忙索要欠款，姜某某表示一次拿不出那么多錢。經(jīng)討價(jià)還價(jià)，最后確定先還給王某某5 000元，一個(gè)星期后再還5萬元，剩下的當(dāng)年國慶節(jié)前還清。李彥生讓姜某某重新打了張9.5萬元的欠條，并讓王某某將之前那張10萬元的欠條撕掉。當(dāng)日17時(shí)許，姜某某將5 000元送到慶安大廈內(nèi)的肯德基餐廳，李彥生收了錢，告訴王某某這筆錢他先拿走，等下一筆錢到賬后再按照40%拿提成，王某某表示同意。姜某某事后認(rèn)為自己被敲詐勒索，于2013年8月1日向公安機(jī)關(guān)報(bào)案。8月8日，李彥生打電話給姜某某索要約定的5萬元欠款，偵查人員遂在慶安大廈附近蹲點(diǎn)守候，于當(dāng)日15時(shí)許將前來取錢的李彥生、胡文龍當(dāng)場抓獲。

一審期間，朝陽區(qū)人民檢察院以法律發(fā)生變化為由，于2015年1月29日向朝陽區(qū)人民法院申請撤回起訴。朝陽區(qū)人民法院經(jīng)審查，認(rèn)為朝陽區(qū)人民檢察院撤訴申請符合法規(guī)定，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用（中華人民共和國刑事訴訟法）的解釋》第二百四十二條之規(guī)定，裁定準(zhǔn)許朝陽區(qū)人民檢察院撤訴。

二、主要問題

1．如何認(rèn)定刑法中的“國家規(guī)定”。

2．經(jīng)營有償討債業(yè)務(wù)是否屬于刑法第二百二十五條第四項(xiàng)規(guī)定的“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”。

三、裁判理由

（一）認(rèn)定被告人李彥生、胡文龍經(jīng)營有償討債業(yè)務(wù)違反“國家規(guī)定”的依據(jù)不足

對(duì)于本案中二被告人的行為是否違反“國家規(guī)定”存在兩種意見：

第一種意見認(rèn)為，被告人李彥生、胡文龍經(jīng)營有償討債業(yè)務(wù)違反了“國家規(guī)定”。理由是：(1)國家經(jīng)濟(jì)貿(mào)易委員會(huì)、公安部、國家工商行政管理局于2000年6月15日聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于取締各類討債公司嚴(yán)厲打擊非法討債活動(dòng)的通知》(國經(jīng)貿(mào)綜合[ 2000)568號(hào)，以下簡稱《打擊非法討債的通知》）規(guī)定：“取締各類討債公司，禁止任何單位和個(gè)人開辦任何形式的討債公司。對(duì)繼續(xù)從事非法討債活動(dòng)，侵犯公民、法人和其他組織合法權(quán)益的，要堅(jiān)決依法懲處……對(duì)采取恐嚇、威脅或者其他方法干擾他人正常生活的討債行為，公安機(jī)關(guān)要依據(jù)《中華人民共和國治安管理處罰條例》予以處罰；構(gòu)成犯罪的，依法追究其刑事責(zé)任。”該通知明確指出系“經(jīng)報(bào)請國務(wù)院同意”后發(fā)布，因此，屬于刑法第九十六條規(guī)定的國務(wù)院“發(fā)布的決定和命令”。(2)最高人民法院、最高人民檢察院、公安部于2013年4月23日聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于依法懲處侵害公民個(gè)人信息犯罪活動(dòng)的通知》（公通字[ 2013] 12號(hào)，以下簡稱《懲處信息犯罪的通知》）也指出：“近年來，隨著我國經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展和信息網(wǎng)絡(luò)的廣泛普及，侵害公民個(gè)人信息的違法犯罪日益突出，互聯(lián)網(wǎng)上非法買賣公民個(gè)人信息泛濫，由此滋生的電信詐騙、網(wǎng)絡(luò)詐騙、敲詐勒索、綁架和非法討債等犯罪屢打不絕……非法調(diào)查公司根據(jù)這些信息從事非法討債、詐騙和敲詐勒索等違法犯罪活動(dòng)。”《懲處信息犯罪的通知》以最高司法機(jī)關(guān)聯(lián)合發(fā)布規(guī)范性文件的方式將非法討債明確規(guī)定為違法犯罪行為。綜上，非法經(jīng)營有償討債業(yè)務(wù)的行為違反“國家規(guī)定”有明確依據(jù)。

第二種意見認(rèn)為，認(rèn)定被告人李彥生、胡文龍經(jīng)營有償討債業(yè)務(wù)違反“國家規(guī)定”的依據(jù)不足。理由是：(1)根據(jù)最高人民法院2011年4月8日發(fā)布的《關(guān)于準(zhǔn)確理解和適用刑法中“國家規(guī)定”的有關(guān)問題的通知》（法發(fā)[ 2011]155號(hào)，以下簡稱《關(guān)于“國家規(guī)定”的通知》）的規(guī)定，認(rèn)定刑法中的“國家規(guī)定”有著嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)，《打擊非法討債的通知》并不符合《關(guān)于“國家規(guī)定”的通知》中關(guān)于“國家規(guī)定”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。(2)《懲處信息犯罪的通知》雖系最高人民法院、最高人民檢察院與公安部聯(lián)合制發(fā)的規(guī)范性文件，但是并未明確非法討債行為違反了哪個(gè)層面的法，且該通知主要是關(guān)于打擊非法獲取公民個(gè)人信息違法犯罪活動(dòng)的規(guī)定，非法討債只是非法獲取公民個(gè)人信息后的用途之一，并非針對(duì)有償討債的專門性規(guī)定，因此，《懲處信息犯罪的通知》也不足以作為認(rèn)定經(jīng)營有償討債業(yè)務(wù)違反“國家規(guī)定”的依據(jù)。

我們同意第二種意見，理由是：

1．刑法第九十六條規(guī)定：“本法所稱違反國家規(guī)定，是指違反全國人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定的法律和決定，國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令。”具體來說，刑法中的“國家規(guī)定”主要包括以下三個(gè)方面：(1)全國人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)通過的法律、帶有單行法性質(zhì)的決定，以及以修正案、立法解釋等形式對(duì)現(xiàn)行法律作出的修改、補(bǔ)充的規(guī)定。全國人大常委會(huì)的內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)如法制工作委員會(huì)等發(fā)布的文件不屬于“國家規(guī)定”。(2)國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令。所謂“行政法規(guī)”，根據(jù)《中華人民共和國立法法》第五十六條、第六十一條以及《行政法規(guī)制定程序條例》第四條的規(guī)定，是指由國務(wù)院總理簽署并以國務(wù)院令的形式公布的規(guī)范性文件，具體名稱有“條例”“規(guī)定”“辦法”等，行政法規(guī)的發(fā)文主體只能是國務(wù)院。所謂“行政措施”“決定”“命令”，目前并沒有統(tǒng)一的法定解釋，根據(jù)一般理解，應(yīng)將其限定為除行政法規(guī)以外的由國務(wù)院制定、規(guī)定和發(fā)布的規(guī)范性文件，既包括以國務(wù)院名義制定或者發(fā)布的有關(guān)法規(guī)性質(zhì)的文件，也包括由國務(wù)院有關(guān)部委制定，經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)并以國務(wù)院名義發(fā)布的文件，如果是國務(wù)院有關(guān)部委制定并以該部委的名義發(fā)布，沒有經(jīng)過國務(wù)院批準(zhǔn)并以國務(wù)院名義發(fā)布的，則不屬于“國家規(guī)定”。(3)國務(wù)院辦公廳制發(fā)（即“國辦發(fā)”）的部分文件。國務(wù)院辦公廳作為協(xié)助國務(wù)院領(lǐng)導(dǎo)同志處理國務(wù)院日常工作的機(jī)構(gòu)，有權(quán)以“國辦發(fā)”的名義制發(fā)文件，部分“國辦發(fā)”文件會(huì)就行政措施做出規(guī)定，這部分文件雖然法律位階低于以國務(wù)院的名義發(fā)布的規(guī)范性文件，但只要有明確的法律依據(jù)或者不與行政法規(guī)的規(guī)定相抵觸，經(jīng)國務(wù)院同意并公開向社會(huì)發(fā)布，其效力和適用范圍通常情況下應(yīng)當(dāng)高于地方性法規(guī)和部門規(guī)章，可視為國務(wù)院“規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令”。最高人民法院于2011年發(fā)布的《關(guān)于“國家規(guī)定”的通知》第一條規(guī)定：“以國務(wù)院辦公廳名義制發(fā)的文件，符合以下條件的，亦應(yīng)視為刑法中的‘國家規(guī)定’：(1)有明確的法律依據(jù)或者同相關(guān)行政法規(guī)不相抵觸。(2)經(jīng)國務(wù)院常務(wù)會(huì)議討論通過或者經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)。(3)在國務(wù)院公報(bào)上公開發(fā)布。”

2．《打擊非法討債的通知》雖然系“經(jīng)報(bào)請國務(wù)院同意”，但從制發(fā)主體以及發(fā)布形式來看，均與《關(guān)于“國家規(guī)定”的通知》中關(guān)于“國家規(guī)定”范圍的規(guī)定不符，不屬于刑法第九十六條中的“國家規(guī)定”：首先，《打擊非法討債的通知》中雖然規(guī)定禁止開辦討債公司、從事討債業(yè)務(wù)，但至今也沒有法律、行政法規(guī)就未經(jīng)許可從事討債業(yè)務(wù)的行為性質(zhì)做出明確規(guī)定。其次，《打擊非法討債的通知》系原國家經(jīng)貿(mào)委、公安部、國家工商行政管理局聯(lián)合發(fā)布的規(guī)范性文件，未經(jīng)國務(wù)院常務(wù)會(huì)議討論通過，也未以國務(wù)院的名義發(fā)布。最后，《打擊非法討債的通知》發(fā)布的對(duì)象是“各省、自治區(qū)、直轄市、計(jì)劃單列市及新疆生產(chǎn)建設(shè)兵團(tuán)經(jīng)貿(mào)委（經(jīng)委、計(jì)經(jīng)委）、公安廳（局）、工商局、國務(wù)院有關(guān)部門”，并未以“國辦發(fā)”文件的形式通過國務(wù)院公報(bào)面向全社會(huì)公開發(fā)布，不符合《關(guān)于“國家規(guī)定”的通知》中關(guān)于“國辦發(fā)”文件的規(guī)定。因此，《打擊非法討債的通知》非國務(wù)院“規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令”，不屬于刑法第九十六條中的“國家規(guī)定”。

3．《懲處信息犯罪的通知》雖然系最高人民法院、最高人民檢察院與公安部聯(lián)合發(fā)布的規(guī)范性文件，其中也提到了經(jīng)營有償討債業(yè)務(wù)是違法犯罪行為，但并未明示具體違反的是哪個(gè)層面的法律或者行政法規(guī)，且該通知主要是就打擊侵害公民個(gè)人信息犯罪做出的規(guī)定，只是附帶提到實(shí)踐中存在利用非法獲取的公民個(gè)人信息從事非法討債、詐騙和敲詐勒索等違法犯罪活動(dòng)。因此，《懲處信息犯罪的通知》亦不足以作為認(rèn)定經(jīng)營有償討債業(yè)務(wù)的行為“違反國家規(guī)定”的法律依據(jù)。

（二）被告人李彥生、胡文龍經(jīng)營有償討債業(yè)務(wù)的行為尚未達(dá)到“嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序”的程度

對(duì)于二被告人的行為是否屬于刑法第二百二十五條第四項(xiàng)規(guī)定的“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”也存在兩種意見：

第一種意見認(rèn)為，被告人李彥生、胡文龍經(jīng)營有償討債業(yè)務(wù)的行為屬于刑法第二百二十五條第四項(xiàng)規(guī)定的“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”。理由是：(1)一類行為是否屬于犯罪，不能僅從個(gè)案是否造成實(shí)際損害來認(rèn)定，個(gè)案沒有發(fā)生損害后果并不等于該類行為沒有社會(huì)危害性。(2)對(duì)于社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活中形成的債務(wù)糾紛，應(yīng)當(dāng)鼓勵(lì)當(dāng)事人通過訴訟、仲裁、調(diào)解等合法途徑解決，但討債公司的存在使很多人寄希望于非法討債行為。這些討債公司往往采取威脅、恐嚇、非法獲取公民個(gè)人信息等手段，有些甚至通過暴力手段進(jìn)行討債，不僅侵犯了公民個(gè)人隱私，容易引發(fā)人身傷害等后果，更對(duì)正常的社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活秩序造成了嚴(yán)重?fù)p害。本案中李彥生、胡文龍經(jīng)營有償討債業(yè)務(wù)的過程中通過言語威脅的方式對(duì)債務(wù)人形成了心理上的強(qiáng)制，迫使債務(wù)人還錢，嚴(yán)重?cái)_亂了正常的市場經(jīng)濟(jì)秩序，應(yīng)將其納入刑法調(diào)整的范圍。

第二種意見認(rèn)為，被告人李彥生、胡文龍經(jīng)營有償討債業(yè)務(wù)的行為雖然有一定的社會(huì)危害性，但其侵害的對(duì)象主要是財(cái)產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)、自由權(quán)等法益，對(duì)市場秩序雖有一定的損害，但并未達(dá)到“嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序“的程度：理由是：刑法第二百二十五條第四項(xiàng)規(guī)定的“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”，其所侵害的對(duì)象應(yīng)與該條前三項(xiàng)規(guī)定的非法經(jīng)營行為相當(dāng)，對(duì)市場經(jīng)濟(jì)秩序的侵害也應(yīng)達(dá)到“嚴(yán)重?cái)_亂”的程度。現(xiàn)有證據(jù)能夠證明本案中的委托人與討債對(duì)象均存在債務(wù)關(guān)系，李彥生、胡文龍?jiān)谟憘^程中雖然對(duì)債務(wù)人有一定程度的言語威脅，但并沒有非法獲取公民個(gè)人信息或是實(shí)施毆打、限制人身自由等行為，對(duì)其給予相應(yīng)的治安處罰即可，無須動(dòng)用刑罰手段處理。

我們同意第二種意見，理由是：

有償討債行為的社會(huì)危害性主要體現(xiàn)在對(duì)公民個(gè)人隱私和正常工作、生活秩序的破壞和干擾，對(duì)于正常的市場經(jīng)濟(jì)秩序雖有一定的危害，但并非主要方面。就非法經(jīng)營罪來說，根據(jù)刑法第二百二十五條關(guān)于該罪構(gòu)成要件的規(guī)定，其法益保護(hù)的側(cè)重點(diǎn)在于市場經(jīng)濟(jì)秩序，因此，有償討債行為并不符合非法經(jīng)營罪的危害實(shí)質(zhì)。如果行為人在討債過程中采取了非法獲取公民個(gè)人信息、尋釁滋事、限制人身自由、暴力、威脅等手段且情節(jié)嚴(yán)重的，可按照其所觸犯的具體罪名如侵犯公民個(gè)人信息罪、尋釁滋事罪、非法拘禁罪、非法侵入住宅罪、故意殺人罪、故意傷害罪等罪名予以處理。

在市場經(jīng)濟(jì)條件下，債權(quán)人既可以通過訴訟、仲裁、調(diào)解等途徑實(shí)現(xiàn)債權(quán)，也可以在不違法或不損害公序良俗的前提下自行向債務(wù)人追討，這些手段為國家、社會(huì)所鼓勵(lì)和認(rèn)可。但是，社會(huì)生活的復(fù)雜性決定了一些債權(quán)人或是由于債務(wù)人的躲避，或是出于節(jié)約時(shí)間，或是不方便通過訴訟等途徑實(shí)現(xiàn)債權(quán)等原因，往往通過支付一定報(bào)酬的方式請他人幫助向債務(wù)人追討。只要行為人在追討時(shí)未采取違法犯罪手段，或是雖有違法行為但程度較輕，其社會(huì)危害性是有限的，被侵害的對(duì)象可以通過追究行為人的民事侵權(quán)責(zé)任來維護(hù)自身的合法權(quán)益，國家相關(guān)部門也可以對(duì)行為人適用治安管理處罰措施予以制裁。這樣的處理方式符合刑法的謙抑性原則，即刑法的適用對(duì)象只能是具備嚴(yán)重社會(huì)危害性的違法行為，作為破壞社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪的非法經(jīng)營罪，在適用時(shí)更應(yīng)注意堅(jiān)持這一原則。

本案中的委托人與討債對(duì)象均存在真實(shí)債權(quán)債務(wù)關(guān)系，被告人李彥生、胡文龍?jiān)谧酚懬穫鶗r(shí)雖然對(duì)債務(wù)人有一定程度的言語威脅，但這種言語威脅是建立在債權(quán)人和債務(wù)人均在場且債務(wù)人承認(rèn)欠債屬實(shí)的基礎(chǔ)上的，其目的是促使債務(wù)人盡快還債，除此之外李彥生等人并未采取其他過激的方式方法，其行為對(duì)于他人的人身、財(cái)產(chǎn)危害有限，無須動(dòng)用刑罰手段予以制裁。