第一篇：私自架設服務器進行盜版網絡游戲營運行為之認定

私自架設服務器進行盜版網絡游戲營運行為之認定──閆少東等人侵犯著作權

案

【案例要旨】

網絡游戲產業是近年來高速發展的新興產業，因存在旺盛的市場需求和豐厚的利益回報，故而通過“私服”、“外掛”等不法手段牟利的違法行為屢禁不止。所謂 “ 私服”是指未經版權擁有者授權，以不正當手段獲取他人網絡游戲軟件后，自行架設服務器，以牟取經濟利益的侵犯著作權的行為。本文通過對犯罪構成要件的分析，旨在揭示此類犯罪行為的特點和審理難點，探討其中相關的法律問題。本案是我院首例“私服”侵犯著作權案，對今后類似案件的審理具有一定參考價值。

【案情簡介】

韓國藝堂娛樂產業有限公司擁有《精靈復興》網絡游戲的著作權。2006年3月，該公司授予上海易當網絡科技有限公司在我國發行、銷售、運營該網絡游戲的權利以及該產品文字、圖像和多媒體資料的使用權。

2006年5月，被告人閆少東向他人購得《精靈復興》網絡游戲程序復制版，遂起意“私服”運營牟利。同年7月，閆少東與被告人王琪在武漢市就私服運營《精靈復興》網絡游戲簽訂合作協議，約定利潤對半分成。王琪提供兩臺服務器并負責托管維護，兼管聘用人員的食宿；閆少東負責網絡游戲營運和招聘工作人員。隨后，王琪租借武漢市東亭小區一私房，與閆少東籌備“私服”運營。王琪將兩臺服務器分別托管于武漢市和茂名市的某網絡公司，并通過茂名市某網絡公司在梧州市的分公司租借“私服”運營所需虛擬下載空間。閆少東聘用被告人陳科、陳少羽參與《精靈復興》網絡游戲“私服”運營，陳科負責建立該網絡游戲“私服”運營所需網站，陳少羽負責“私服”運營客戶服務。其間，閆少東將《精靈復興》網絡游戲更名為《精靈世界》。2007年初，上述《精靈世界》網絡游戲“私服”運營地點轉移至閆少東租借的重慶市渝北區一私房內，閆少東、王琪將原托管于武漢市某公司的一臺服務器轉托至重慶某公司。2007年3月下旬，被告人王友杰經聘用參與該“私服”團伙，與陳少羽一起負責客戶服務。在“私服”運營期間，陳科、陳少羽、王友杰曾分別從閆少東處領取報酬。截至2007年5月，閆少東、王琪、陳科、陳少羽違法所得數額合計人民幣14萬余元，其中包括王友杰所共同參與的違法所得數額合計人民幣7萬余元。

據上海公信揚知識產權司法鑒定所司法鑒定，正版《精靈復興》游戲和侵權嫌疑版《精靈世界》游戲之間存在復制關系。案發后被告人王琪自動至公安機關投案并如實供述案件事實。

【 審判結論 】

一審法院認為：被告人閆少東、王琪、陳科、陳少羽、王友杰的上述行為均已構成侵犯著作權罪，且違法所得數額較大，依法應當承擔刑事責任。閆少東、王琪系主犯。陳科、陳少羽、王友杰系從犯，予以從輕處罰。王琪系自首，予以從輕處罰。陳少羽犯罪時不滿十八周歲，亦予以從輕處罰。五名被告人在審理中都能認罪悔罪，均酌情從輕處罰。一審判決：以犯侵犯著作權罪，分別對被告人閆少東判處有期徒刑二年，并處罰金人民幣二萬元；對被告人王琪判處有期徒刑一年六個月，緩刑一年六個月，并處罰金人民幣一萬五千元；對被告人陳科判處有期徒刑一年，并處罰金人民幣一萬元；對被告人陳少羽判處有期徒刑七個月，并處罰金人民幣五千元；對被告人王友杰判處有期徒刑八個月，并處罰金人民幣八千元；犯罪工具予以沒收，違法所得予以追繳。

上訴理由：上訴人閆少東辯稱，原判認定的違法所得數額應為非法經營數額。閆少東的辯護人認為，一是閆少東沒有復制或發行他人游戲軟件，其對從他人處購得的《精靈復興》游戲程序進行過漢化處理，存在“二次開發”的因素，故其行為不符合侵犯著作權罪的客觀要件；二是非法所得數額應當指的是違法獲利的數額，而原判認定的 14萬余元的性質應為非法經營數額，如認定違法所得須扣除閆少東等人對相關軟件 “ 二次開發 ” 等的支出；三是建議對閆少東適用緩刑。原審被告人王琪辯解意見與閆少東相同。原審被告人陳科、陳少羽、王友杰對原判確認的事實、證據和定性均無異議。

二審法院認為：上訴人閆少東 及原審被告人王琪、陳科、陳少羽、王友杰以營 利為目的，未經著作權人許可，以“私服”營運方式，通過信息網絡向公眾傳播并運營所購得的盜版網絡游戲，該行為依法應被視為復制發行他人網絡游戲軟件，且違法所得數額較大，其行為均已構成侵犯著作權罪。原審法院認定閆少東、王琪為主犯，并認定陳科、陳少羽、王友杰為從犯，王琪系自首，陳少羽犯罪時未成年以及上訴人、原審被告人均能自愿認罪而予以從輕處罰和酌情從輕處罰并無不當。對于否認侵犯著作權犯罪的意見，經查，《精靈世界》游戲軟件是在《精靈復興》游戲軟件基礎上進行少量改動而成，盡管兩者名稱、局部功能略有差異，但程序文件基本相同，閆少東等人所謂對《精靈復興》游戲的“二次開發”不存在獨創性，且閆購得該盜版游戲軟件后，擅作修改并運營牟利，已侵犯了著作權人的著作權。致于本案案值是否應扣除“私服”經營成本。依照《刑法》第六十四條有關“供犯罪所用的本人財物，應當予以沒收”的規定，閆少東等人為所謂的“二次開發”投入資金或財物的目的，是為了從事侵犯他人著作權的違法犯罪活動，相關資金或財物具違法性，應當視作侵犯著作權行為的一部分而予以處理，不應從違法所得中予以扣除。閆少東及其辯護人的辯解和辯護意見不予采納。陳少羽的辯護人有關陳對犯罪不知情且無牟利動機而不構成侵犯著作權罪的辯護意見，原判已作出評判意見，該評判意見正確，故上述辯護意見亦不予采納。原審根據上訴人及其他四名原審被告人的犯罪事實、性質、情節及對社會的危害程度等所作的判決并無不當，且審判程序合法。

二審裁定：駁回上訴人閆少東的上訴，維持原判。

【評析意見】

本案最大的爭議在于對“私服”的法律定性、是否構成犯罪和此罪還是彼罪的問題。

一、“私服”行為的法律定性 如前所述，“私服”是指未經網絡游戲軟件著作權人或其授權的網絡游戲軟件運營商的授權，通過非法途徑獲得網絡游戲軟件的服務器端安裝程序或其源程序之后，私自架設網絡游戲服務器的行為。從實踐情況來看，目前有善意“私服”和惡意“私服”兩種形式。善意“私服”一般是在小范圍內作教學或研究之用，而惡意“私服”一般是以營利為目的。由于善意“私服”不構成違法犯罪，本文不作討論。“私服”是相對于“官服”而言的。所謂“官服”，是由網絡游戲軟件開發商授權的網絡游戲軟件運營商架設網絡游戲服務器的行為。

“私服”行為的危害性是顯而易見的。首先，“私服 ” 出現給網絡游戲行業帶來不合法、不健康的因素。在我國市場上，運行網絡游戲首先必須獲得國家文化部和出版署的資格許可方可經營，而經營“私服 ” 則無此約束，因而“私服”運營不具備合法性。第二，“私服 ” 由于其運營成本低廉，可以以明顯低于“官服”的價格吸引游戲玩家，嚴重擾亂網絡游戲市場秩序，使許多游戲運營商直接遭受了巨大的經濟損失。第三，“私服 ” 沒有必要的經營保障手段和客戶服務手段，無法對游戲玩家的虛擬財產的保護和客戶服務進行有效的保障，游戲玩家的合法利益就沒有辦法得到保障，間接傷害了游戲運營商的社會形象。第四，“私服”經營未經軟件著作權人的授權，因而也侵犯了他人的著作權。總之，“私服”行為嚴重侵害了著作權人、出版商、合法經營者以及游戲消費者的合法權益，擾亂了互聯網游戲出版經營的正常秩序，破壞了網絡游戲產業的良性發展，給國家、企業和消費者造成經濟損失，在社會上產生惡劣影響，如違法所得數額較大或者有其他嚴重情節的，構成犯罪應當課以刑罰處罰。

《最高人民法院、最高人民檢察院 <關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋

（二）>》規定：“通過信息網絡向公眾傳播他人文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品的行為，應當視為刑法第二百一十七條的“復制發行”。”對于“私服”行為是否能夠認定為“復制發行”？一種意見認為，行為人為取得比“官服”更大的游戲樂趣和讓利空間，必須對盜版軟件進行一定程度的修改，這種對原來的軟件作了一定程度修改的行為，已經不屬于“復制”了。另一種意見認為，“私服”行為應當認定為“復制發行”行為，理由一是“復制”要求原作品與復制作品在核心內容上必須相同，并不要求復制品與原作品在形式上完全一致。“私服”者未經軟件著作權人許可，復制著作權人的軟件或通過破壞權利人設臵的技術保護措施獲得并復制軟件，向公眾發行、通過網絡傳播著作權人的軟件，實際上是一種“盜版”行為。二是《解釋》已明確規定，“通過信息網絡向公眾傳播”他人作品的行為，視為刑法第二百一十七條規定的“復制發行”。

合議庭采納第二種意見。這是因為復制、發行盜版游戲軟件是“私服”運營過程中的一項重要環節。未復制、發行盜版程序只存在侵權可能性，只有通過復制、發行行為，這種可能性才向現實性轉化。軟件著作權的實現是通過提供復制品的方式，包括發行和出租。但對于網絡游戲的運作來說，還增加了一項通過信息網絡向公眾提供軟件（包括客戶端程序）。因此，網絡游戲運營商獲得網絡游戲的許可使用權不僅是發行、出租或者通過信息網絡提供軟件復制品的權利，也是一種傳播者權利。這種傳播是一個投入勞動和資金的過程，網絡游戲運營商需要架設服務器端，并在公共網絡環境下對用戶參與的網絡游戲運行過程進行組織、管理、維護，這是網絡游戲功能性和商業性運行的要求，也是網絡游戲著作權人權利實現的基礎。而“私服”運營也一樣，只是“私服”者取代了網絡游戲合法經營者的角色，運營中也必須對盜版游戲軟件進行復制、發行以實現其牟利目的。

二、構成非法經營罪還是侵犯著作權罪 對于本案的定性問題，存在兩種意見。

一種意見認為，本案應定為非法經營罪。理由是“私服”屬于其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為，違反國家規定，擾亂計算機軟件研發市場秩序，情節嚴重，應按刑法第二百二十五條第四項的規定處罰。依據我國現行有關法律、法規規定，從事經營性互聯網信息服務需要經過行政許可，從事互聯網出版業務必須經過省級新聞出版行政部門審核同意后，報新聞出版總署審批。擅自運營的“私服”軟件一般都沒經過國家有關部門的審批，涉及程序違法；同時“私服”軟件的運行會侵犯到著作權人、出版機構以及網絡游戲消費者的合法權益，嚴重危害社會秩序和擾亂市場秩序（當然也涉及內容違法）。故在目前的法律框架下，宜將擅自運營的“私服”軟件認定為《最高人民法院關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第十一條規定的“其他嚴重危害社會秩序和擾亂市場秩序的非法出版物”，并依照該解釋第十一條、第十二條的規定，違反國家規定，出版、印刷、復制、發行其他嚴重危害社會秩序和擾亂市場秩序的非法出版物，情節嚴重的，以非法經營罪定罪處罰。

另一種意見認為，本案應定性為侵犯著作權罪。理由是，一是從“私服”所用游戲軟件的來源來看，一般來源于源程序的泄漏或盜取（對一些大型網絡游戲軟件往往很難進行反向工程編譯）。行為人未經網絡游戲著作權人的授權或是許可，通過非法的手段獲取該軟件程序，并為牟利而將其在提供服務的過程中加以使用，“私服”者的行為符合我國著作權法所規定的關于侵犯著作權的基本要件。二是從“私服”運營目的來看，“私服”經營的目的就是牟取非法利益，即利用盜版軟件，在一定范圍內經營網絡游戲并獲利。“私服”者用不正當的手段取得盜版游戲軟件，使網絡游戲軟件開發商著作權中的經濟利益受損，同時也對經授權的“官服”者對該網絡游戲軟件在約定時間和約定地域內的獨占使用權構成侵權。三是從對盜版軟件使用方面看，“私服”者通過復制盜版游戲軟件，用低廉的價格或免費發行客戶端程序，同時又無視著作權人所設計的游戲規則，以破壞性的“另類規則”迎合和激活玩家潛在的投機心理，達到其大量吸引玩家的目的，占領市場份額，故其同時也侵犯了著作權人對作品的修改權。四是《最高人民法院、最高人民檢察院 <關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋

（二）>》第二條第三款規定：非法出版、復制、發行他人作品，侵犯著作權構成犯罪的，按照侵犯著作權罪定罪處罰。合議庭認為，非法經營罪主要是維護特定的許可證制度和市場準入制度，懲治嚴重破壞市場經濟秩序的行為，而“私服”者通過對他人軟件作品的復制發行進行牟取非法利益，其危害首先表現在對游戲軟件著作權人的侵害上，無論從內容還是形式上更符合侵犯著作權罪的各方面要件，因此，本案不構成非法經營罪。

當然，《計算機軟件保護條例》第十七條規定：“為了學習和研究軟件內含的設計思想和原理，通過安裝、顯示、傳輸或者存儲軟件等方式使用軟件的，可以不經軟件著權人許可，不向其支付報酬。”因此，這種情況下的私設服務器架設者是法律規定的“合理使用”者，不構成違法犯罪。

【附錄】