第一篇：11年司法考試新法必看

08年司法考試新法必看

新增法律法規歷來是司法考試考查的重點，因此，政法英杰提醒考生在復習時一定要重視對新增法律法規的復習。去年下半年至今同樣也有很多比較重要的法律法規頒布，例如：《民事訴訟法》、《律師法》、《勞動合同法》、《反壟斷法》、《行政復議法實施條例》等都將會成為08年司法考試考查的重點。下面對這些新頒布的法律法規的主要內容做如下的介紹：

《中華人民共和國民事訴訟法》

（《全國人民代表大會常務委員會關于修改〈中華人民共和國民事訴訟法〉的決定》由中華人民共和國第十屆全國人民代表大會常務委員會第三十次會議于2007年10月2８日通過，自２００８年４月１日起施行。）

為了緩解“申訴難”和“執行難”，《民事訴訟法》主要修改執行和再審部分的內容，政法英杰提醒考生需要關注以下幾個較大的變化內容：

1、再審事由從五項具體為十三項；

2、當事人申請再審應向上一級法院提出；

3、再審審查期限為三個月；

4、對個人罰款最高一萬，單位最高三十萬；

5、六個月未執行可申請由其他法院執行

6、當事人申請執行期限延長為二年；

7、可由被執行財產所在地法院執行。

《中華人民共和國律師法》

（《中華人民共和國律師法》由中華人民共和國第十屆全國人民代表大會常務委員會第三十次會議于２００７年１０月２８日修訂通過，自２００８年６月１日起施行。）

《律師法》內容變動比較大，修改的主要內容有：

1、解決了律師的“調查取證難”；

2、“不被監聽”寫入法律，使律師“會見權”更有保障；

3、充分保障律師執業權利，強化律師行業管理；

4、擴大律師保密義務；

5、明令禁止律師事務所間律師間不正當競爭

6、首次明確允許個人“開辦”律師事務所；

7、規定公務員不得兼任執業律師；

8、中國律師權利保障更具體，出庭言論不受法律追究；

9、重新定義律師職業性質。

《中華人民共和國勞動合同法》

（中華人民共和國第十屆全國人民代表大會常務委員會第二十八次會議于2007年6月29日通過，自2008年1月1日起施行。）新《勞動合同法》對勞動者、用人單位、工會以及勞動行政部門都產生了很大的影響，表明了這部法律不但會解決勞動維權成本高的現狀，也提高了用人單位的違法成本。考生需重點關注以下內容：

1、新《勞動合同法》適用事業單位；

2、簽合同前用人單位須履行告知義務；

3、不簽勞動合同用人單位須按月付雙薪；

4、制定勞動規章制度不再是用人單位一方說了算；

5、行政部門不作為須承擔賠償責任；

6、明確了用人單位強迫勞動的四類情況。《中華人民共和國反壟斷法》

（中華人民共和國第十屆全國人民代表大會常務委員會第二十九次會議于2007年8月30日通過，自2008年8月1日起施行。）《反壟斷法》是市場經濟法律體系當中的一部重要法律，它的立法目的是為了保護競爭機制，充分地發揮市場在配置資源方面的作用，提高全社會經濟運行的效率，保護消費者利益。這部法律的主要內容包括禁止壟斷協議、禁止濫用市場支配地位、控制經營者集中、反壟斷主管機關、對排除、限制競爭的壟斷行為依法進行制裁等。《反壟斷法》的制定，為反壟斷執法機構的執法提供了依據，另外也為廣大消費者維護自己權益，提供了法律保障。

《中華人民共和國行政復議法實施條例》

（2007年5月23日國務院第177次常務會議通過，自2007年8月1日起施行。)該條例在改進審理方式、提高辦案質量上有如下四個新的規定：一是健全了行政復議審查方式。二是增加了和解制度。三是增加了調解結案的方式。四是明確規定了行政復議中止和終止的適用情形，完善了行政復議審理程序。另外，與行政復議法相比，條例中對行政復議決定有兩個新的規定即：一是規定了駁回行政復議申請的行政復議決定類型。二是明確了行政復議機關責令被申請人重新作出具體行政行為時，被申請人重新作出具體行政行為的時限。此外，在暢通復議渠道，切實維護公民、法人或者其他組織的合法權益方面，進一步完善了上級行政機關責令受理的程序等。

《最高人民法院關于行政案件管轄若干問題的規定》

(2007年12月17日最高人民法院審判委員會第1441次會議討論通過)法釋〔2008〕1號。）

該規定對行政案件的管轄問題作出了一些新的規定，政法英杰提醒考生要重點掌握中級人民法院管轄的第一審行政案件的范圍以及對于不屬于自己管轄范圍的案件七日內作出的各種處理。

《最高人民法院關于行政訴訟撤訴若干問題的規定》

(2007年12月17日最高人民法院審判委員會第1441次會議通過)法釋〔2008〕2號。該規定對于撤訴作出了新的全面的規定，考生需要重點掌握原告申請撤訴的條件，屬于行政訴訟法第五十一條規定的“被告改變其所作的具體行政行為”和可以視為“被告改變其所作的具體行政行為”的情形。

《中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法》

（2007年12月29日第十屆全國人民代表大會常務委員會第三十一次會議通過。）

對于《勞動爭議調解仲裁法》，法英杰提醒考生需要重點掌握對部分勞動爭議實行“一裁終局”的內容，即勞動爭議調解仲裁法規定，下列勞動爭議，除本法另有規定的外，仲裁裁決為終局裁決，裁決書自作出之日起發生法律效力：追索勞動報酬、工傷醫療費、經濟補償或者賠償金，不超過當地月最低工資標準十二個月金額的爭議；因執行國家的勞動標準在工作時間、休息休假、社會保險等方面發生的爭議。

《中華人民共和國個人所得稅法》

（1980年9月10日第五屆全國人民代表大會第三次會議通過，根據2007年12月29 日第十屆全國人民代表大會常務委員會第三十一次會議《關于修改〈中華人民共和國個人所得稅法〉的決定》第五次修正。）

該法只需把握個人所得稅的起征點改為二千元即可。

《中華人民共和國未成年人保護法（修訂）》

（1991年9月4日第七屆全國人民代表大會常務委員會第二十一次會議通過2006年12月29日第十屆全國人民代表大會常務委員會第二十五次會議修訂 2006年12月29日中華人民共和國主席令第六十號公布 自2007年6月1日起施行。）

對于該法重點掌握對于未成年人的特殊規定，尤其是與刑事訴訟訴法有不同規定的地方即：公安機關、人民檢察院訊問未成年犯罪嫌疑人，詢問未成年證人、被害人，應當通知監護人到場。最高人民法院 最高人民檢察院關于執行《中華人民共和國刑法》確定罪名的補充規定(三)

(2007年8月27日最高人民法院審判委員會第1436次會議、2007年9月7日最高人民檢察院第十屆檢察委員會第82次會議通過，法釋〔2007〕16號。)該司法解釋主要對一些罪名進行了修訂，政法英杰提醒考生需要重點掌握以下罪名：強令違章冒險作業罪；大型群眾性活動重大安全事故罪；不報、謊報安全事故罪；違規披露、不披露重要信息罪(取消提供虛假財會報告罪罪名)；虛假破產罪；非國家工作人員受賄罪(取消公司、企業人員受賄罪罪名)；對非國家工作人員行賄罪(取消對公司、企業人員行賄罪罪名)；背信損害上市公司利益罪騙取貸款、票據承兌、金融票證罪；妨害信用卡管理罪竊取、收買、非法提供信用卡信息罪；操縱證券、期貨市場罪(取消操縱證券、期貨交易價格罪罪名)；背信運用受托財產罪違法運用資金罪違法發放貸款罪(取消違法向關系人發放貸款罪罪名)；吸收客戶資金不入賬罪(取消用賬外客戶資金非法拆借、發放貸款罪罪名)；違規出具金融票證罪(取消非法出具金融票證罪罪名)；組織殘疾人、兒童乞討罪；開設賭場罪掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪(取消窩藏、轉移、收購、銷售贓物罪罪名)；過失損壞武器裝備、軍事設施、軍事通信罪枉法仲裁罪；強令違章冒險作業罪。

第二篇：2012司法考試時間必看

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2012年3月7日2012年司法考試大事記

（1）5月20日左右，司法部出臺當年的《司法考試大綱》，此為命題依據；

（2）5月25日至30日，司法部出臺當年考試相關事項的公告；

（3）6月5日至25日，是網上報名系統開通期間，進行網上預報名；

（4）7月1日至20日，是報名現場確認階段，并領取準考證主證（2011年，上海市實行報名全程網絡化管理，無需現場確認；2012年，是否全國統一實行報名全程網絡化管理，以司法部公告為準）；

（5）8月中旬，通過網絡打印司法考試準考證副證；

（6）9月第三個周末，舉行國家司法考試；

（7）考試結束的翌日上午8:00時，司法部授權普法網公布當年考題；

（8）考試結束后的第4日上午8:00時，司法部授權普法網公布當年考題的參考答案，并自此時起一周內，為司法考試參考答案異議開通期間，考生及相關人士可以提交異議；

（9）10月11日左右，評卷工作在華東政法大學、中南財經政法大學、西北政法大學正式啟動，10月25日左右，普法網公布關于當年的閱卷情況的視頻；

（10）11月20日左右（網上查分系統開通的前1至2天；公告當日即可通過聲訊臺提前查得自己成績），司法考試辦公室發布當年國家司法考試成績公布、合格分數線、申請授予法律職業資格、頒發《法律職業資格證書》等事項公告；

（11）考生最終成績以司法行政部門分數通知書為準，自成績公布之日起15日內，可向當地司法局申請核查當年考試成績，前三卷限于無考試成績情形，第四卷限于分數登記與合計，不涉及試題內容的評判，逾期申請不予辦理；

（12）12月1日至20日，通過考試者向報名地司法考試行政機關提交相關證件、資料，申請法律職業資格證書，逾期辦理且無正當理由者，視為自動放棄，不再辦理；

（13）當年畢業生考生申請資格證書者，司法考試辦公室另行公告通知，公告一般于翌年7月中旬

第三篇：2013年司法考試新手復習必看

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2013年司法考試新手復習必看

司法考試被稱為“中國第一考”，其難度可想而知，2013年初次復習的朋友們，看到這些內容，多少都有些迷茫，到底應該如何利用司法考試復習資料，進行復習呢。在此，小弟簡單的總結了司法考試的備考心得，希望能對參加2013司考的年朋友們有所幫助！

1、放長線并非唯一選擇。三個月甚至兩個月全力投入的黃金備考時間足矣，我大三時就抱著三大本在看，但越到后來才有所覺悟，司考就是一個考記憶的考試，記住了忘，忘了再記，不停反復，記到你一看就惡心，記到感覺腦子再進一點東西就要炸了，火候就到了，而這個過程往往只能也只需維持三個月。但這三個月必須是實打實坐下來，拋開一切雜念，每天至少10個小時凈學習時間的三個月！我今年4、5月份看的東西到了7月開始全力復習時已經忘的一干二凈，真沒有一點夸張，當然，早看不是一無是處，特別是對于基礎不是太好或者是非法本的考生，早看一遍打下基礎可以為以后的全力復習打下基礎。

2、司考要趁早。不知有多少和我一樣是司考和考研同時準備的，當時曾有過放棄司考一心考研的想法，但后來還是選擇了二者兼顧，不知這是不是最佳的選擇，但我想說的是，無論從哪個角度說，大三的暑假是你備考的最佳時機，22歲的你精力最旺盛，記憶力最巔峰，時間也最充裕。認識了許多在職考生，最后雖然也都過了，但歷經多

次，很是痛苦，工作之后的凡務瑣事會將你制定的最嚴謹的復習計劃沖擊的七零八落。更別說到三十、四十歲再考了，能不能撐下考試那兩天都是問題！

3、聽錄音是必須的。你可以不花大銀子報輔導班，但聽錄音是必須的，這一點上我有很深的教訓，當時自己自以為民法學的不錯，自認為司考的第一得分大戶已經被我牢牢攥在手中，但事實證明我錯了。知識是知識，做題是做題。你水平高和做對題完全是兩個概念，司考的出題和解題都有其固有的模式，而這些應試的秘密，那些輔導機構的老師們是行家，至少比你在行。我的民法要不是考前十天時心血來潮聽了聽沖刺班的MP3，我想即使考試那天仍有好多基礎知識點還存在誤區！另外，要成為名師，那么他們手中肯定會有資源，咱需要的東西就是“拿來主義”，為我所用。這一點我也是深有體會，舉個例子，聽過楊帆今年串講班的人在看看今年三國的題目，肯定會有這種感覺，這絕非是我做廣告。

4、固然得民刑者得天下，但分值十分以上的科目我們都沒理由放棄。由于考研的關系，我的有效復習時間其實只有五十天，當時想過放棄一些科目，比如憲法，法制史，法律職業道德，甚至是三國中的一部分，但最后自己還是咬咬牙大體上全過了一遍，考試時真就有意外收獲，尤其是我的憲法！建議明年的考生，科目固然有重點，有側重，但大法和小法的區別只是復習深度和時間的區別，絕非一鍋端的全盤放棄。

想到的就這么多，以后想到別的再給考友絮叨絮叨。

司考雖然難，但限于我國國情和實際，它的考察點不在水平，不在智商，而在記憶的準確，而記憶就意味著下功，下苦功，對自己狠心一點，熬過了，一切就好了。祝愿大家都能夢想成真，如愿以償！

第四篇：經濟法---中國政法大學--司法考試必看

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經濟法文本1

1第一章

競 爭 法

主講 教師：吳景明

[名師提示] 商法與經濟法的內容十分繁雜，大小涉及30多部法律。從歷年考試試題來看，試題類型以客觀題為主，但不排除在試卷中出現案例分析題。案例分析題通常出在幾部較為重要的法律上，如《公司法》、《勞動法》、《保險法》。從考題的廣度與深度看，有逐年擴大與提高的趨勢，而且越來越強調理論基本功。從2000年開始命題的方式開始向題庫方向發展，題庫試題對知識點的覆蓋面很廣，可以說是面面俱到。這對考生來講應考的難度加大了，為此考生應做到：全面理解每一部法律的基本內容，領會其背后的法理，熟練掌握重點內容并能靈活應用。

在商法與經濟法的復習中一定要做到：法不離手，商法與經濟法中的小法非常多，有些實際上只看一看法條中的較為重要的條款就可以。但不要盲目地背法條，以做到融會貫通、會應用為宜。為便于大家復習，在這里將近兩年來律師資格考試與首次司法考試的分值分布匯總如下：1999年：《票據法》4分、《保險法》2分、銀行法3分、《證券法》6分、稅法3分、《勞動法》5分；2000年：《票據法》4分、《保險法》9分、《證券法》1分、稅法3分、《勞動法》4分；2002年：《票據法》3分、《保險法》3分、銀行法1分、《證券法》2分、稅法3分、《勞動法》5分。估計今年的考試也不會有太大的變動。

商法與經濟法的考試方法與特點已基本定型，即采用小分、多題、并科、大卷面的客觀題形式，這種形式可以測試考生知識掌握的準確度與完整性，這種特點要求考生要做到：精、細、準，為此考生應有選擇地做一些測試題，以檢驗自己對知識的掌握情況，以及對難點的把握和對法理的應用。

第一章

競 爭 法

本章內容包括《反不正當競爭法》、《拍賣法》和《招標投標法》。這部分內容在司法考試大綱中是必考內容，但是分值不是很高，而且考點直擊法律條文。因此，本部分在闡述相關內容的同時，將引用相對應的法律條文全文，這樣不僅能使考生更直觀地記憶重點內容及其和相應法律條文的對應關系，而且免去了考生重復翻閱之勞。所以，希望考生在理解的基礎上熟記重點法條。

第一節 反不正當競爭法

《反不正當競爭法》掌握的重點包括：不正當競爭行為的概念、限制競爭和不正當競爭的種類及其表現形式。從歷年考試出題的規律看，《反不正當競爭法》的出題范圍都沒有超出四種限制競爭和七種不正當競爭的內容。因此，考生在掌握基本理論的同時，切希熟記該法第5條至第15條的內容，這樣，在本部分基本不會丟分。

根據《反不正當競爭法》第2條的規定，所謂不正當競爭行為，就是指經營者違反法律規定損害其他經營者的合法權益，擾亂社會經濟秩序的行為。構成不正當競爭行為，在經營者之間可能不發生任何經濟交往關系，但是只要一方的行為直接或間接的侵害了其他經營者的經營利益，那么不正當競爭行為也就構成了。如甲和乙都是經營家電的經營者，如果甲在銷售家電時總是有意地使其銷售價格低于乙的定價，他們之間雖然沒有發生任何經濟交往，①

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但如果甲的銷售價格明顯低于成本，那么即對乙構成了不正當競爭，因此要承擔相應的法律責任。

一、限制競爭行為：

所謂限制競爭行為，是指相關市場主體利用自己的各種優勢來妨礙、阻止、排除其他市場主體進行公平競爭的行為。根據《反不正當競爭法》的規定，限制競爭行為有以下四種具體表現形式：

（一）公用企業或其他依法具有獨占地位的經營者的限制競爭行為

《反不正當競爭法》第6條規定:“公用企業或者其他依法具有獨占地位的經營者，不得限定他人購買其指定的經營者的商品，以排擠其他經營者的公平競爭。”

公用企業，是指涉及公用事業的經營者，包括供水、供電、供熱、供氣、郵政、電訊、公共交通運輸等行業的經營者。依法具有獨占地位的經營者，是指在某個行業或對某種產品依法或者自然形成的具有某種壟斷性質的經營者。

這兩類經營者在某些行業或對某些產品享有其他經營者無法比擬的經濟優勢，因此他們最容易利用其優勢限制其他經營者的公平競爭。具體表現形式有以下幾種：

1．限定用戶、消費者只能購買和使用其附帶提供的相關產品而不得購買和使用其他經營者提供的符合技術標準要求的同類商品，如電信部門安裝電話要求用戶只能用他提供的電話機，否則不給安裝。

2．限定用戶、消費者只能購買和使用其指定的經營者生產或經銷的商品而不得購買和使用其他經營者提供的符合技術標準要求的同類商品。

3．強制用戶、消費者購買其提供的不必要的商品及配件。

4．強制用戶、消費者購買其指定的經營者提供的不必要的商品。

5．以檢驗商品質量、性能為借口，阻礙用戶、消費者購買使用其他經營者提供的符合技術標準要求的其他商品。

6．對不接受其不合理條件的用戶、消費者拒絕、中斷或者削減供應相關商品或者濫收費用，如電信部門對手機雙向收費。

7．其他限制競爭行為。

此類限制競爭行為，其主體具有特定性，一般的經營者不可能實施此種限制競爭行為。

（二）政府及其所屬部門的限制競爭行為

《反不正當競爭法》第7條規定:“政府及其所屬部門不得濫用行政權力，限制他人購買其指定的經營者的商品，限制其他經營者正當的經營活動。政府及其所屬部門不得濫用行政權力，限制外地商品進入本地市場，或者本地商品流向外地市場。”

政府部門的限制競爭行為主要表現為濫用行政權力，搞地方保護主義，地區封鎖，限制產品進入或者資源流出本地市場，其目的是為了謀取行業或地方的局部利益。其表現形式多種多樣，如某省某地的政府部門成立的“饅頭管理辦公室”限定饅頭經營者只能購買其指定經營者提供的面粉及其他原料。

（三）搭售或附加其他不合理條件的行為

《反不正當競爭法》第12條規定:“經營者銷售商品，不得違背購買者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的條件。”

這種限制競爭行為是指經營者銷售商品時，違背對方意愿，強行搭售其他商品或者附加對方難以接受的不合理條件。如出售暢銷商品的同時搭售滯銷商品。

（四）招標投標中的串通行為

《反不正當競爭法》第15條規定:“投標者不得串通投標，抬高標價或者壓低標價。投標者和招標者不得相互勾結，以排擠競爭對手的公平競爭。”

招標投標是市場經濟活動中一種競價締約的交易方式，它必須建立在公平、公正、公開

②

法村www.sfks.net 下載 的基礎上，如果招標者與投標者或者投標者與投標者之間相互串通即喪失了招標投標這一制度設立的本意，因此1999年8月30日我國專門通過了《招標投標法》，明確禁止串通招標和投標。

招標投標中的串通行為的表現形式主要有：招標者和投標者串通，損害其他投標者的利益；投標者之間相互串通，損害招標者的利益，從而使競爭的公平性降低或完全喪失。

二、不正當競爭行為：

不正當競爭行為是指經營者在市場經營活動中采取非法的或者違反商業道德的手段和方式與其他經營者進行競爭的行為。它有以下七種具體的表現：

（一）欺騙性交易行為

《反不正當競爭法》第5條規定:“經營者不得采用下列不正當手段從事市場交易，損害競爭對手:

（一）假冒他人的注冊商標;

（二）擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品（;三）擅自使用他人的企業名稱或者姓名，引人誤認為是他人的商品（;四）在商品上偽造或者冒用認證標志、名優標志等質量標志，偽造產地，對商品質量作引人誤解的虛假表示。”欺騙性交易行為又稱假冒或混淆行為，它是指經營者在其經營活動中以虛假不實的方式或手段來推銷自己的商品和服務，損害其他經營者及消費者利益的行為。具體表現為：

1．假冒他人的注冊商標，這種行為是指未經商標所有權人的許可而擅自使用其注冊商標的行為，既侵犯了商標所有人的商標專用權，同時構成不正當競爭行為。如某刀具廠假冒德國雙立人牌刀具，而其刀具絕對達不到“雙立人”的質量標準，這樣就會使消費者認為“雙立人”也不過如此。因此會使雙立人品牌的聲譽受到削弱。

2．與知名商品相混淆的行為，它是指擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢或者使用與知名商品相近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人知名商標相混淆，使購買者誤認的行為。商品的名稱、包裝、裝潢同商品的商標一起構成商品的品牌，知名商品的品牌是其取得市場競爭優勢的基礎，如被他人擅自使用，其競爭優勢將受到削弱，因此這種行為也是非常嚴重的不正當競爭行為。這里的知名商品是指在市場上有一定知名度，并在一定范圍為相關公眾所知悉的商品，其特有的名稱等是指與通用的名稱等具有顯著區別的商品名稱、包裝、裝潢。

3．擅自使用他人的企業名稱或者姓名，使人誤認為是他人的商品，這種行為使被冒用名稱或姓名的企業的競爭優勢因此而被削弱。

4．偽造、冒用各種質量標志和產地的行為。如非環保產品加上環保標志，非綠色食品加上綠色食品標志等，或者乙地的產品冒充甲地的產品，這種行為侵害的是被冒用的經營者和其他合法的經營者的利益。

（二）商業賄賂行為

《反不正當競爭法》第8條規定:“經營者不得采用財物或者其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品。在帳外暗中給予對方單位或者個人回扣的，以行賄論處；對方單位或者個人在賬外暗中收受回扣的，以受賄論處。經營者銷售或者購買商品，可以以明示方式給對方折扣，可以給中間人傭金。經營者給對方折扣、給中間人傭金的，必須如實入帳。接受折扣、傭金的經營者必須如實入帳。” 商業賄賂行為是指經營者為爭取交易機會給予交易對方相關人員和能夠影響交易的其他相關人員以財物或其他好處的行為。在現實生活中具體的表現形式有回扣、折扣、傭金、介紹費等。不是所有的傭金、回扣、折扣、介紹費都是商業賄賂，以賬外暗中給付的方式支付回扣就是商業賄賂，折扣和傭金不如實入賬是商業賄賂。從上述規定可以看出，回扣、折扣和傭金的給付或者接受是否合法，關鍵在于是否如實入賬，所以，“是否如實入賬”是判

③

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斷合法與非法的界限。

（三）虛假宣傳行為

《反不正當競爭法》第9條規定:“經營者不得利用廣告或者其他方法，對商品的質量、制作成分、性能、用途、生產者、有效期限、產地等作引人誤解的虛假宣傳。廣告的經營者不得在明知或者應知的情況下，代理、設計、制作、發布虛假廣告。” 虛假宣傳行為是指經營者利用廣告和其他方法對產品的質量和性能、成分、用途、場地等所作的引人誤解的宣傳。虛假宣傳既損害消費者及用戶的合法權益，同時對其他經營同類業務和相同行業經營者構成不正當競爭。這里需要注意的是引人誤解的宣傳。所謂引人誤解的宣傳就是宣傳內容容易引起他人的錯誤聯想，從而導致其作出錯誤的購買決策，它具有極大隱蔽性，容易引起消費者和用戶的誤認。如，不明確的“買一送一”，附條件的贈送而在宣傳時不明確條件等。進行虛假宣傳的主體包括經營者、廣告的制作者和廣告的發布者，這三類主體對虛假宣傳所產生的法律后果依法承擔連帶責任。

（四）侵犯商業秘密的行為

《反不正當競爭法》第10條規定:“經營者不得采用下列手段侵犯商業秘密:

（一）以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權利人的商業秘密;

（二）披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權利人的商業秘密;

（三）違反約定或者違反權利人有關保守商業秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業秘密。第三人明知或者應知前款所列違法行為，獲取、使用或者披露他人的商業秘密，視為侵犯商業秘密。本條所稱的商業秘密，是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。”

侵犯商業秘密的行為是指利用非法手段獲取、使用、披露其他經營者的商業秘密的行為。這里所說的商業秘密，是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。“不為公眾所知悉”是指沒有公之于眾，仍處于保密狀態，如同樣具有實用性的專利，就不是商業秘密，因為它已經公之于眾了;“能為權利人帶來經濟利益”是指自己利用或者允許他人利用會帶來經濟上的收益;“具有實用性”簡單說就是有用;“經權利人采取保密措施”是指權利人確實精心地采取了有效的保密措施，而不是自己泄密或者放任泄密，這是關鍵的一點，如果沒有這一點，即使前幾項都具備，也不能構成商業秘密。其具體的表現形式有：產品配方、制作工藝、產銷策略、客戶名單、供貨渠道等。商業秘密是經營者獲取競爭優勢的基礎，商業秘密一旦被竊取，經營者將喪失市場上的競爭優勢，其權益和經濟利益將受到極大的損失。

（五）低價傾銷行為

《反不正當競爭法》第11條規定:“經營者不得以排擠競爭對手為目的，以低于成本的價格銷售商品。有下列情形之一的，不屬于不正當競爭行為:

（一）銷售鮮活商品;

（二）處理有效期限即將到期的商品或者其他積壓的商品;

（三）季節性降價;

（四）因清償債務、轉產、歇業降價銷售商品。”

低價傾銷行為是指經營者以排擠競爭對手為目的，以低于成本的價格銷售商品的行為。低價傾銷不僅損害其他經營者的合法權益，而且會擾亂正常的經濟秩序。因此，經營者只要是以排擠競爭對手或獨占市場為目的、以低于成本的價格銷售商品，都是法律所禁止的行為。

但是，不是所有的低于成本銷售商品都屬低價傾銷，下列四種情況不屬于低價傾銷行為：第一，銷售鮮活商品；第二，處理有效期即將到期的商品，或者其他積壓的商品；第三，季節性降價；第四，因清償債務、轉產、歇業而低于成本價拍賣商品。除法律規定的四種情形之外，其他一切以低于成本銷售的行為均屬傾銷。

（六）不正當有獎銷售行為 《反不正當競爭法》第13條規定:“經營者不得從事下列有獎銷售:

（一）采取謊稱有獎

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或者故意讓內定人員中獎的欺騙方式進行有獎銷售;

（二）利用有獎銷售的手段推銷質次價高的商品;

（三）抽獎式的有獎銷售，最高獎的金額超過五千元。”

有獎銷售是市場經濟條件下經營者常用的一種刺激購買力的促銷手段，法律并不禁止所有的有獎銷售行為，只禁止下列不正當的有獎銷售行為：第一，謊稱有獎實則無獎，或者對獎項內容作虛假、引人誤解的表示。第二，故意讓內定人員中獎。第三，故意將設有標志的商品、獎券不與同類商品同時投放。第四，抽獎式的有獎銷售最高獎金額超過5000元。在市場上可能看到以下情況：連環獎，即幾次中獎的最高獎金額相加之和超過5000元是否算不正當有獎銷售？這里就看每一次中最高獎是偶然的還是必然的，如果第一次中獎的最高獎金額獲得者當然是以后歷次最高獎金額的獲得者，這是采取化整為零的方式規避法律，顯然是不正當有獎銷售行為。如果某一中獎者偶然中了連環獎中的各次最高獎，即使各次獎項的最高獎金額相加之和超過5000元，也不能認為是不正當有獎銷售。第五，利用有獎銷售手段推銷質次價高的商品。第六，其他欺騙性有獎銷售行為。

（七）商業詆毀行為

《反不正當競爭法》第14條規定:“經營者不得捏造、散布虛偽事實，損害競爭對手的商業信譽、商品聲譽。”

商業詆毀行為是指經營者故意捏造、散布虛假事實，損害競爭對手的商業信譽、商品聲譽，為自己取得競爭優勢的行為。這里需要注意的是，構成這樣的行為必須是出于主觀故意捏造、散布虛假的事實，如果不是故意捏造、散布虛假的事實，而是采取對比的方式，對產品或服務的客觀情況給予描述，即使是通過這種方式使競爭對手的優勢明顯低于經營者，那么也不能構成商業詆毀行為。例如，某礦泉水經營者通過實驗的方式證明純凈水澆花導致花卉的死亡，因此他得出結論人喝純凈水不如喝礦泉水，那么像這種情況，雖然也有取得競爭優勢的目的，但也不屬于不正當競爭行為。因為雖然沒有權威機構做這種試驗，但是這種客觀現實是存在的。



第二節

拍 賣 法

一、《拍賣法》的內容比較瑣碎，但是其內容并不深奧難懂。本部分在寫作時特別注意簡潔易懂，盡量做到通俗化，并突出了該法的重點，以求只看本節，勿求其他的效果。本書解決了考試所需解決的幾乎所有問題：

（一）拍賣的定義 所謂拍賣，就是指以公開競價的形式將特定物品或財產權利轉讓給最高應價者的買賣方式。

拍賣有如下法律特點：

1．以拍賣形式進行的交易活動必須通過中間人即拍賣人來實現，因此它較其他交易方式在法律關系上更為復雜；

2．競價是拍賣過程最主要的特征，買受人完全通過公開應價來取得交易資格；

3．現場成交是買賣關系得以成立的重要表現。

（二）拍賣的分類

特殊物品拍賣是指對拍賣的資格有特殊要求的拍賣活動，文物在我國屬特殊物品，對它們的拍賣就是特殊物品拍賣。《拍賣法》第8條規定的兩種標的的拍賣，即特殊物品拍賣，該條規定：“依照法律或者按照國務院規定須經審批才能轉讓的物品或者財產權利，在拍賣前，應當依法辦理審批手續。委托拍賣文物，在拍賣前，應當經拍賣人住所地的文物行政管理部門依法鑒定、許可。”

定向拍賣是指對競買人資格有特殊要求的拍賣活動。在公物拍賣中，有的公物可以以拍

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賣的方式出售，有的公物必須以拍賣的方式出售。必須拍賣的公物為：關于這一點，《拍賣法》第9條規定：“國家行政機關依法沒收的物品，充抵稅款、罰款的物品和其他物品，按照國務院規定應當委托拍賣的，由財產所在地的省、自治區、直轄市的人民政府和設區的市的人民政府指定的拍賣人進行拍賣。拍賣由人民法院依法沒收的物品，充抵罰金、罰款的物品以及無法返還的追回物品，適用前款規定。” 拍賣標的是指在拍賣活動中拍賣人展示的受委托人的委托準備出賣的并供競買人出價應買的物品或者財產權利。根據《拍賣法》的規定，拍賣標的應該是委托人自己所有或者依法有處分權的物品或者財產權利。拍賣標的的范圍是極為廣泛的。

（三）拍賣法

拍賣法是規定拍賣當事人主體資格和拍賣規則并調整因拍賣活動而產生的社會關系的法律規范的總稱。

（四）拍賣行業的監督管理部門

《拍賣法》第5條規定:“國務院負責管理拍賣業的部門對全國拍賣業實施監督管理。省、自治區、直轄市的人民政府和設區的市的人民政府負責管理拍賣業的部門對本行政區域內的拍賣業實施監督管理。

公安機關對拍賣業按照特種行業實施治安《拍賣法》第17條規定:“拍賣行業協會是依法成立的社會團體法人，是拍賣業的自律性組織。拍賣行業協會依照本法并根據章程，對拍賣企業和拍賣師進行監督。”

拍賣企業是拍賣協會的會員，拍賣師是拍賣企業的雇員。

二、拍賣當事人是指拍賣人、委托人、競買人和買受人。

（一）拍賣人

拍賣人是指委托人與買受人的中間人，是依照《拍賣法》和《公司法》設立的從事拍賣活動的企業法人。拍賣人必須具備下列條件：

1．有100萬元人民幣以上的注冊資本；

2．有自己的名稱、組織機構、住所和章程；

3．有與從事拍賣業務相適應的必要的從業人員，包括拍賣師及其他工作人員； 4．符合《拍賣法》和其他法律規定的拍賣業務規則； 5．公安機關頒發的特種行業許可證； 6．符合國務院有關拍賣業發展的規定； 7．法律、行政法規所規定的其他條件。

從事文物拍賣的拍賣人其注冊資本和從業人員還必須滿足以下要求： 1．有1000萬元人民幣以上的注冊資本；

2．有具有文物拍賣專業知識的拍賣師和其他工作人員。

（二）拍賣師

拍賣師是指有資格主持拍賣活動的自然人，拍賣師必須符合下列條件和資格： 1．具有高等院校專科以上學歷和拍賣專業知識； 2．在拍賣企業工作2年以上； 3．品行良好；

4．依法取得拍賣資格證書。

有下列情形之一的人不得擔任拍賣師： 1．被開除公職未滿5年的；

2．被吊銷拍賣師資格證書未滿5年的； 3．因故意犯罪受過刑事處罰的。 拍賣人的權利和義務：

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1．拍賣人依法享有下列權利：

(1)有權要求委托人說明拍賣標的的來源和瑕疵；

(2)認為需要時，可以對拍賣標的進行鑒定；

(3)有權要求競買人出具合法有效的證明文件以確定其競買資格；(4)有權指定拍賣師；

(5)依法主持拍賣活動，不受他人的非法干涉。2．拍賣人負有下列義務：

(1)應當向競買人說明拍賣標的的瑕疵；

(2)接受委托后，未經委托人同意，不得委托其他拍賣人拍賣；(3)對委托人交付拍賣的物品，有保管義務；

(4)委托人、買受人要求對其身份保密的，應為其保密；

(5)拍賣成交后，應按照約定向委托人交付拍賣標的的價款，并按照約定將拍賣標的移交給買受人；

(6)不得以競買人的身份參加自己組織的拍賣活動，也不得委托他人代為競買；

(7)不得在自己組織的拍賣活動中拍賣自己的物品或者財產權利；

(8)不得與委托人串通損害競買人的利益；

(9)不得與競買人串通，損害委托人的利益。

（三）委托人

委托人是指委托拍賣人拍賣物品或者財產權利的公民、法人或其他組織。公民作為委托人時，應當具有完全的民事行為能力。 1．委托人依法享有下列權利：

(1)有權確定拍賣標的的保留價，并要求拍賣人保密；

(2)在拍賣開始前可以撤回拍賣標的，但應支付必要的費用；

(3)拍賣成交后有權取得拍賣品價款。 3． 委托人負有下列義務：

(1)應當向拍賣人說明拍賣標的的來源和瑕疵；(2)不得參與競買，也不得委托他人代為競買；

(3)依照約定或《拍賣法》的規定，向拍賣人支付傭金；

(4)按約定由委托人移交拍賣標的的，拍賣成交后委托人應將拍賣標的移交給買受人。

拍賣人或委托人應按時交付拍賣標的物，否則應承擔違約責任。

（四）競買人和買受人

競買人是指參加競購拍賣標的物的公民、法人或其他組織。買受人是指以最高應價購得拍賣標的物的競買人。買受人肯定是競買人，競買人卻不一定是買受人。競買人存在于整個拍賣過程，買受人卻是拍賣結束時最終買到拍賣標的物的人。

1． 競買人享有下列權利：

(1)有權了解拍賣標的物的瑕疵，查驗拍賣標的物和有關拍賣資料；(2)可以自行參加競買，也可以委托其代理人參加競買。2．競買人負有下列義務：

(1)拍賣時一經應價不得撤回，除非有其他競買人有更高應價；

(2)競買人之間、競買人與拍賣人之間不得惡意串通，損害其他競買人的利益。3．買受人的權利義務為：

按照約定支付拍賣標的物的價款后，有權取得拍賣標的物。買受人負有按照約定支付價款的義務；買受人未按約定受領拍賣標的物的，應支付拍賣標的物的保管費用。如果該標的 ⑦

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物再行拍賣，原買受人應該支付第一次拍賣的傭金，并補足低于原拍賣價款的部分。

三、拍賣程序、拍賣方式和拍賣規則

（一）拍賣程序

拍賣程序分為拍賣委托、拍賣展示與公告、拍賣實施、再行拍賣四個階段。1． 拍賣委托階段。

拍賣委托是拍賣程序的起始階段。在這一階段，委托人選擇拍賣人，雙方簽訂委托合同，拍賣人有權利和義務對委托人提供的有關文件和資料進行核實，并可對拍賣標的物進行鑒定。鑒定結論與委托合同載明的標的物狀況不符的，有權要求變更或解除合同。委托拍賣合同必須采取書面形式，并載明法定事項。

《拍賣法》第42條規定：“拍賣人應當對委托人提供的有關文件、資料進行核實。拍賣人接受委托的，應當與委托人簽訂書面委托拍賣合同。”

《拍賣法》第43條規定：“拍賣人認為需要對拍賣標的進行鑒定的，可以進行鑒定。鑒定結論與委托拍賣合同載明的拍賣標的狀況不相符的，拍賣人有權要求變更或者解除合同。” 2．拍賣公告與展示。（1）拍賣公告：拍賣公告是拍賣人向社會公眾發布拍賣信息的一種法定形式。發布的方式應當通過報紙或其他新聞媒體進行。公告應當在拍賣日7日前發布。

（2）拍賣展示：拍賣展示是將拍賣標的物以實物或資料的形式提供給競買人了解和觀察的法定程序。展示的時間不得少于2日。

3． 拍賣實施。

拍賣實施是通過現場拍賣達成交易的過程。拍賣實施分為以下幾個步驟：

第一，現場拍賣。即由拍賣師主持，首先宣布拍賣規則和注意事項，其次正式進入競買程序，其程序為：拍賣師開叫價——競買人應價——其他競買人輪番應價——最后是擊槌成交。應價的規則為：一是必須高于叫價或前一個應價，二是應價必須高于或等于拍賣師宣布的加價幅度，三是相同應價以最先應價為準，四是應價必須在拍賣師擊槌前完成，五是應價不得反悔。擊槌是拍賣師以槌擊板表示成交的特定行為。現場拍賣依法應制作拍賣筆錄，拍賣筆錄由拍賣師、記錄人及成交后的買受人簽名。

第二，成交付費。現場拍賣成交后，拍賣人與買受人應簽署拍賣成交確認書。與此同時，買受人應交付所有費用。最后，拍賣人應交付拍賣品及有關憑證和資料。如買受人不能一次性付清所有費用，應向拍賣人支付拍賣成交價20%以下的定金，并約定付清全部費用的時間，全部費用付清后方可提貨。定金適用合同法的有關規定。

第三，履約。履約是在拍賣成交后由拍賣人按委托合同將拍賣所得價款交付委托人，并收取傭金和相關費用，同時向買受人交付拍賣標的物。如買受人未付清價款前，拍賣人交付拍賣標的物，應對委托人承擔付款的責任。

4． 再行拍賣。

再行拍賣是就同一委托人委托的同一拍賣標的物由原拍賣人進行第二次或者多次拍賣。出現下列兩種情況之一時進行再行拍賣：

第一，首次拍賣未能成功；

第二，初次拍賣成交后，買受人拒絕交付價款或者不按時交付價款，使拍賣程序無法正常終結，拍賣人與委托人可商量再行拍賣。這時，拍賣人與委托人無須簽訂新拍賣合同，其損失由原買受人承擔。

5． 拍賣費用和傭金。

拍賣費用是委托人因撤回委托或者拍賣未成交而需要向拍賣人支付的金錢；傭金是買受人在拍賣成交后向拍賣人支付的金錢。委托人撤回拍賣標的的或者拍賣未成交的，應當向拍賣人支付約定的費用；未作約定的，應當向拍賣人支付為拍賣支出的合理費用。

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賣成交后，委托人、買受人應當向拍賣人支付約定比例的傭金；對傭金比例未作約定的，拍賣人可以向委托人、買受人各收取不超過拍賣成交價5%的傭金。拍賣人收取傭金的比例按照同拍賣成交價成反比的原則確定。對此規定，見《拍賣法》第29條、第56條、第57條的規定。

（二）拍賣方式 拍賣方式是指在拍賣時競買人表達自己競買意志和愿望的方式。常見的有增價拍賣、減價拍賣、密封遞價拍賣、有聲拍賣和無聲拍賣。

1．增價拍賣，是指在拍賣中競買人的報價按照由低到高的規律依次遞增，價格走向只增不減，直至競買人的最高報價被拍賣師確認成交。這是拍賣業中采用最廣泛的拍賣方式。

2．減價拍賣，是指在拍賣中價格走向逐步降低的拍賣方式，是拍賣師從一個事先確定的價位開始按照既定的減價幅度，遵循由高到低的規律，由拍賣師依次報價，直至被確認成交。這種方式與增價拍賣相比，可以縮短拍賣時間，提高拍賣效率，大多適用于鮮活物品的拍賣。增價拍賣和減價拍賣最大的不同在于競買人的法律地位，在增價拍賣中，競買人是要約發出人，拍賣師的擊槌是承諾，在減價拍賣中，競買人的應價是承諾，拍賣師的報價是要約。

3．有聲拍賣是在拍賣現場，競買人的報價或者應價通過口頭方式予以表示，無需其他輔助手段。

4．無聲拍賣是指在拍賣現場，競買人不是發聲報價，而是通過舉牌或約定的手勢等方式進行報價或者應價。

（三）拍賣規則

拍賣必須要遵守以下四大規則： 1．瑕疵請求規則。

這一規則要求委托人應向拍賣人、拍賣人應向競買人說明拍賣標的物的瑕疵，告知后，競買人對已告知的瑕疵即喪失請求權。

如果瑕疵是顯而易見的，不經告知仍可發現，委托人、拍賣人即使未告知，對瑕疵也不負擔保責任。

委托人、拍賣人不盡瑕疵告知義務，買受人可主張拍賣無效。委托人和拍賣人對因此而給買受人造成的損失應根據過錯原則分擔責任。因買受人的疏忽或者誤解購買了帶有瑕疵的拍賣品，或者瑕疵是由買受人自己的過錯造成的，委托人、拍賣人則不承擔瑕疵擔保責任。拍賣人、委托人在拍賣前聲明不能保證拍賣標的的真偽或者品質的，不承擔瑕疵擔保責任。

因未聲明瑕疵而請求賠償的訴訟時效期間為1年，自當事人知道或者應當知道權利受到損害之日起計算。

2．底價規則。

這一規則是指委托人可以就拍賣標的物確定一個最低價格，又稱保留價，競買人的應價結束時，其最高應價仍低于此價的，拍賣師應宣布拍賣不成交。在這一規則中，拍賣師必須遵循委托人所設定的最低拍賣價格。拍賣人對抗底價的行為無效。 3．價高者得規則。

這一規則是指在拍賣中經過競價，拍賣標的物屬于出價最高的買主。在拍賣中，底價規則可以對抗價高者得規則。

4．禁止參與競買規則。這一規則即禁止委托人、拍賣人參與競買。拍賣人及其他工作人員不得以競買人的身份參與自己組織的拍賣活動，并不得委托他人代為競買。委托人也不得參與或委托他人參與競

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買自己委托拍賣的物品。

《拍賣法》規定的法律責任是指委托人、拍賣人、競買人以及國家機關違反法律規定時而實施的非法委托、瑕疵隱藏、違禁競買競賣、惡意串通、不正當收取傭金等行為所產生的法律后果。

第三節

招 標 投 標 法

《招標投標法》內容較多，本節從考生的需要出發，進行了詳細、重點歸納，刪除了幾乎全部為考試所不必需的內容，希望考生詳細掌握在本節邏輯結構下的重點內容。

所謂招標就是指招標人對貨物、工程和服務事先公布采購的條件和要求，邀請投標人參加投標，招標人按照規定的程序確定中標人的行為。

所謂投標是指投標人按照招標人提出的要求和條件參加投標競爭的行為。

從《合同法》角度看，招標是要約邀請，投標是發出要約，這兩種行為都屬于訂立合同的預備階段，是交易活動中的兩個主要步，它們具有公開性、公正性和投標一次性等顯著特點。

依照《招標投標法》第3條的規定，必須進行招標投標的項目主要包括以下三類：

第一類：是大型基礎設施、公共事業等關系社會公共利益、公共安全的項目； 第二類：全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目； 第三類：使用境外貸款、援助資金的項目。

在這三類項目中，實行招標的內容包括勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料的采購，都必須按照《招標投標法》規定進行招標。

《招標投標法》第4條規定：“任何單位和個人不得將依法必須進行招標的項目化整為零或者以其他任何方式規避招標。”

涉及國家安全、國家秘密、搶險救災或者屬于利用扶貧資金實行以工代賑需要使用農民工等特殊情況，不適宜進行招標的項目，按照國家有關規定可以不進行招標。

一、招標

（一）招標的方式

招標的方式包括兩種：公開招標和邀請招標。《招標投標法》第10條規定：“招標分為公開招標和邀請招標。公開招標，是指招標人以招標公告的方式邀請不特定的法人或者其他組織投標。邀請招標，是指招標人以投標邀請書的方式邀請特定的法人或者其他組織投標。”

公開招標的投標人具有不特定性，而邀請招標的投標人具有特定性。

（二）招標人和招標代理機構 招標人是依《招標投標法》的規定提出招標項目并進行招標的法人或其他組織。依照《招標投標法》的規定，這里的招標人不包括自然人。招標人必須具備法定的條件：

（1）招標人應當有進行招標項目的相應資金或資金來源已經落實，并應當在招標文件中如實載明；

（2）招標人提出的招標項目按照國家有關規定需要履行項目審批手續的，應當先履行審批手續，取得批準。

招標代理機構是指依法設立從事招標代理業務并提供相關服務的社會中介組織。從事工程建設項目招標代理業務的招標代理機構，其資格由國務院或者省一級人民政府的建設行政主管部門認定，從事其他招標代理業務的招標代理機構其資格認定的主要部門由國務院規定。

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招標代理機構應當具備下列條件：

（1）有與其業務相應的營業場所和相應的資金；

（2）有能夠編制招標文件和組織評標的相應專業力量；

（3）有在招投標領域工作滿8年并具有高級技術職稱或者具有同等專業水平的、可作為評標委員會人選的技術、經濟等方面的專家庫。

招標人有權決定自行辦理招標事宜或者委托招標代理機構代為辦理，委托辦理的招標人有權選擇招標代理機構。

（三）招標程序

1．招標公告及投標邀請書。

公開招標的應發布招標公告，發布招標公告應通過國家指定的報刊、信息網絡或者其他媒介進行，招標公告應載明法定的內容。邀請招標的應發出投標邀請書，投標邀請書應當向3個以上具備承辦招標項目能力、資信良好的特定的法人或者其他組織發出。

2．對投標人的資格審查

招標人有權要求潛在的投標人提供有關資質證明文件和業績情況，并對其進行資格審查。

3．對招標人的禁止性規定。

（1）招標人不得向他人透露已獲得招標文件的潛在投標人的名稱、數量以及可能影響公平競爭的有關招標投標的其他情況；

（2）招標人對其標底進行嚴格保密；（3）招標人不得以不合理的條件限制或者排斥潛在投標人，不得對潛在投標人實行歧視性待遇；

（4）招標人發布的招標文件不得要求或者標明特定的生產供應者；（5）招標人在確定中標前，不得與投標人就實質性內容進行談判。4． 招標法定時間。

（1）澄清或者修改時間的規定：《招標投標法》第23條規定：“招標人對已發出的招標文件進行必要的澄清或者修改的，應當在招標文件要求提交投標文件截止時間至少十五日前，以書面形式通知所有招標文件收受人。該澄清或者修改的內容為招標文件的組成部分。（2）投標人編制投標文件時間的確定：《招標投標法》第24條規定:“招標人應當確定投標人編制投標文件所需要的合理時間；但是，依法必須進行招標的項目，自招標文件開始發出之日起至投標人提交投標文件截止之日止，最短不得少于二十日。” 5．重新招標。

招標人收到投標文件后，如果發現投標人少于3個的，招標人應當依照《招標投標法》的規定重新招標。必須招標的項目在廢標后，招標人必須依法重新招標。

二、投標

（一）投標人與投標資格 投標人是指響應招標、參加投標競爭的法人或者其他組織。自然人只能成為允許個人參加項目的投標人，自然人作為投標人適用招標投標法關于投標人的規定。投標人應當具備承擔招標項目的能力。

（二）聯合體投標

聯合體投標是指兩個以上的法人或者其他組織共同組成一個非法人的聯合體，以該聯合體的名義作為一個投標人，參加投標競爭。聯合體各方均應當具備承擔招標項目的相應能力，聯合體各方應當具備相應的資格條件。

根據《招標投標法》第31條的規定，由同一專業的單位組成的聯合體按照資質等級較低的單位確定資質等級。例如，對一項建設工程項目，有三個建筑公司組成一個聯合體投標，?

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這三個建筑公司的資質等級分別是一、二、三級，而這個聯合體的資質等級只能確定為最低的一個等級——三級。

在聯合體內部，聯合體各方應當簽訂共同投標協議，明確各方在投標項目中的權利義務關系，并將共同投標協議連同投標文件一并提交招標人。聯合體中標后，應當由各方共同與招標人簽訂合同，就中標項目向招標人承擔連帶責任。招標人不得強制投標人聯合共同投標，不得限制投標人之間的競爭。

（三）投標人不得從事下列行為

1．投標人不得相互串通投標，或者與招標人串通投標；

2．投標人不得以行賄的手段謀取中標；

3．投標人不得以低于成本的報價競標；

4．投標人不得以他人名義投標，或者弄虛作假騙取中標； 5．投標人不得排擠其他投標人的公平競爭。

三、程序

（一）開標

開標是指招標人將所有的招標文件啟封。開標應當在招標文件確定的提交投標文件截止時間的同一時間公開進行，開標地點應當為招標文件預先確定的地點。開標由招標人主持，邀請所有投標人參加。

開標程序為：

1．投標人或者其推選的代表、招標人委托的公證機關檢查投標文件的密封情況；

2．拆封所有密封文件并宣讀投標文件的主要內容； 3．進入開標過程并存檔備查

。

（二）評標



評標是指對投標文件按照規定的標準和方法進行評審，選出最佳投標。評標由招標人依法組建的評標委員會負責。招標人應當采取必要的措施，保證評標在嚴格保密的情況下進行。任何單位不得非法干預、影響評標的過程和結果。

評標委員會是由招標人依法組建的，由招標人的代表和有關技術、經濟等方面的專家組成的，對投標文件進行審查、評選并最終確定中標人的臨時性組織。

依照《招標投標法》第37條的規定，評標委員會成員為5人以上的單數，技術、經濟等方面的專家不得少于專家總數的2/3。其專家由招標人從國務院有關部門或者省級人民政府有關部門提供的專家名冊或者招標代理機構的專家庫內的相關專業的專家名單中以抽簽的方式確定，特殊招標項目可以由招標人直接確定。

評標委員會應當按照招標文件已經確定了的評標標準和方法進行評審，最終確定中標人。評標委員會必須遵守下列準則：

1．客觀、公正地履行職務；

2．禁止非法接觸投標人；

3．不得透露對投標文件的評審和比較，中標候選人的推薦情況，以及與評標有關的其他情況。

（三）詢標

詢標，顧名思義有詢問探究的意思，是指評標委員會對評標文件中含義不明確的內容，要求投標人作出必要的澄清或者說明。投標人作出澄清或者說明不是隨意的，澄清和說明的內容不得超出投標文件的范圍，也不得改變投標文件的實質性內容。否則即等于投標人發出新邀約。例如，投標人在其澄清或者說明時增加了原投標文件沒有的內容，改變了原投標文件的設計方案及價款等，都不符合詢標的要求。

《招標投標法》第39條規定：“評標委員會可以要求投標人對投標文件中含義不明確的 ?

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內容作必要的澄清或者說明，但是澄清或者說明不得超出投標文件的范圍或者改變投標文件的實質性內容。”

（四）廢標

廢標是指在招標投標過程中，評標委員會對所有的投標文件進行評價、審查后，認為所有的投標都不符合招標文件要求，對其全部予以否決的法律行為。可見，廢標并不是對某個投標或者某幾個投標予以否決，而是對全部投標全盤否決，否則即不稱其為廢標。

廢標之后，招標人應按照招標投標法的規定重新招標。《招標投標法》第42條規定：“評標委員會經評審，認為所有投標都不符合招標文件要求的，可以否決所有投標。依法必須進行招標的項目的所有投標被否決的，招標人應當依照本法重新招標。”

（五）中標

中標即招標人或評標委員會最終選中投標人并使其中標的法律行為。中標以招標人向中標人發出中標通知書為標志。中標人確定后招標人應當向中標人發出中標通知書，并同時將中標結果通知所有未中標的投標人。

中標通知書對招標人和中標人都具有法律效力，其發出后，招標人改變中標結果或中標人放棄中標項目的，應依法承擔法律責任。

自中標通知書發出之日起30日內，招標人和中標人應當就相互的權利義務關系簽訂書面合同。招標文件要求中標人提交履約保證金的，中標人應當提交。中標人應當按照合同的約定自己履行義務，完成中標項目，不得轉讓或變相轉讓中標項目。

中標人可以采取分包的形式將中標項目的部分工作再分包給其他人完成。分包必須符合下列條件：

（1）合同中約定允許分包或者分包已經招標人同意；

（2）分包給他人完成的是中標項目的部分非主體、非關鍵性工作；（3）接受分包的人應當具備相應的資格條件并不得再次分包。中標人對分包的項目向招標人負責，接受分包的人對分包的項目同中標人對招標人承擔連帶責任。

第二章

消費者權益保護法和產品質量法

本章的兩節內容聯系比較多，但是其側重點各有不同。希望考生復習時注意掌握其各自的重點。

第一節

消費者權益保護法

復習《消費者權益保護法》時注意重點法律條文和重點內容。本節進行了高度的抽象和概括。希望考生抓住本節所列的幾個側重點。《消費者權益保護法》在司法考試當中是個小法，在我國的整個法律體系當中其所占的地位似乎微不足道，但是它和每個人的切身利益都有關，由于消費者權益引起的幾個大案件都非常轟動，特別是發生在北京的一個是賈國宇傷害案，再一個就是王海的打假行為，然后就是東芝事件、三菱越野車事件和奔馳車事件等都與《消費者權益保護法》有關，所以轟動性很大的，下面先了解一下什么是《消費者權益保護法》。

一、消費者權益法概述

（一）消費者權益保護法（以下簡稱《消法》）概念

《消費者權益保護法》是調整消費者為生活消費需要而產生的消費權益的過程中所產生的社會關系的法律規范的總稱。

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（二）《消法》的特征

1．《消法》以保護消費者利益為己任，向消費者傾斜。《消法》在咱們國家整個立法體系當中，首先確定了懲罰性賠償制度。懲罰性賠償制度是其他任何法律都沒有的，只有《消法》有，就是《消法》第49條的加倍賠償。《消費者權益保護法》在咱們國家首次確定了精神損害賠償制度。這個精神損害賠償制度在表述上并沒有直接規定精神損害賠償，但是它規定了一個傷殘賠償金和死亡賠償金，這在《產品質量法》里也有，這個被法學者和立法者稱為精神損害賠償。在司法實踐當中，很多法院也是根據這個規定給消費者做出了精神賠償的判決，比如海淀法院在賈國雨傷害案的判決中判給消費者的27萬人民幣，其中一大部分是精神賠償，所以《消法》第一個特征，是典型的向消費者傾斜。

2．《消法》在強調經營者與消費者處于平等地位的同時，又在實際規定中側重于對消費者的保護；

3．鼓勵全社會對損害消費者利益的不法行為進行監督。

（三）《消法》的適用范圍

就是《消法》第2條、第3條和第54條所規定的三個適用范圍：

第一個適用范圍是《消法》第3條規定，就是消費者在購買、使用商品和接受服務的過程中，受本法保護。這是第一個適用范圍，是從消費法律關系中的一方主體——消費者消費角度來講的；

第二適應范圍是《消法》第3條，即經營者為消費者提供其生產銷售的商品或提供服務，必須遵守本法，這是第二個范圍，這是從消費法律關系當中的另一方主體——經營者角度來講的；

第三個適用范圍是《消法》第54條規定，農民購買、使用直接用于農業生產的生產資料參照本法執行。這是《消法》的特殊的適用范圍，因為《消法》開宗名義地規定，這里所指的消費只是生活消費，不包括生產消費，但是第54條規定，說農民的生產消費參照本法執行，就是說《消法》也調整一部分因生產消費而產生的社會關系，但它限定的范圍，極其有限，首先主體必須是農民，但不是所有農民的行為都受消法的調整，只是購買、使用直接用于農業生產的生產資料而產生的社會關系，那就是說一個農民他如果所實施的消費不是直接用于農業生產的消費，不受《消法》調整。這里強調農民的生產消費只限于直接的農業生產，這里一定要強調，比如說農民購買使用種籽、農機、化肥、農膜，這些都是直接用于農業生產，這樣的才適用于消法，這個范圍很特殊，也很有限。

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二、消費者、消費者和生產者銷售者的權利義務

（一）消費者

在講消費者權利之前，咱們首先明確什么是消費者。這里先要了解消費者肯定是自然人，任何機關和企事業單位、團體都不會成為《消法》中的消費者，因為只有自然人，才能進行生活消費。

那么在咱們國家比如說機關團體能不能成為消費者？首先肯定他不能成為消費者，但是他能不能依照《消費者權益保護法》的規定來主張權利，比如說某機關為它的干部職工買了食用油，買回以后發現有嚴重質量問題，那么這個機關依什么法來主張權利呢?作為機關購買這個商品，不能自己消費，但是也不是拿去賣，那么就排除了它是經營者這個范疇，所以它是為生活消費需要而購買。這就是說，它可以依照《消法》來主張權利，但是這時候它不是消費者，它只相當于代理訴訟或者一個集團訴訟。所以，消費者是為生活消費需要而購買、使用商品或者接受服務的自然人。就是說消費者只限于公民個人，那么是不是所有為生活消費需要而購買使用商品和接受服務的人都是消費者呢?也不盡然，他必須具備四個構成要件：

第一個要件，是消費者的消費性質必須是生活消費。包括商品的消費，服務的消費。第二個要件，是消費者的消費對象、消費客體是商品和服務，商品既包括工業產品也包

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括農產品，它必須具備兩個條件：第一，必須進入流通領域；第二，就是與生活消費有關。那么不進入流通的商品即使給使用者造成損害了，也不能依照《消費者權益保護法》來對它給予保護，最多也只能按照《民法通則》的公平原則來給予補償。例如商場里有現場免費化妝，用它的化妝品替你化妝，無償為你提供服務，但是因化妝品質量問題或其他問題給消費者造成損害了，比如說面部燒傷或者嚴重皮膚過敏，他應不應當承擔責任?如果不是以營利為目的的就可以免除責任，但是這里不能排除有營利目的。所以這里的服務必須具備有償性，另外，這里的服務必須是可供潛在消費者接受的服務，可供潛在的消費者接受，也就是說，經營者提供這個服務不是針對特定人提供的。

第三個要件，就是消費者的消費方式，包括購買、使用和接受。《消法》制定的時候，明確把購買和使用分開了，就是說購買商品人和使用商品的人都是消費者，也就是說我購買商品不使用，或者說我使用的商品不是自己購買的，這些都不能免除消費者的身份。這購買使用針對的對象是商品。那么接受，單指服務，這里的接受服務應作廣義理解。即出了錢的任何親自接受服務的人都可以理解為接受服務。但是一般情況下，接受服務的人才是真正的消費者。比如說買了一張電影票送給別人了。在看電影的時候發生權益損害了，那么這個時候，買電影票的人因自己沒有實際的權利損害，所以不可以主張自己的權利，看電影的人即接受服務的人才能主張自己的權利，這個限定范圍是比較突出的。

第四個要件，就是消費者主體只限于公民個人。

（二）消費者的權利

消費者的權利就是消費者在消費過程中依法享有的權能，消費者的權利同傳統的民事權利相比較，它是一個新事物，是進入20世紀60年才誕生的。1962年3月15日美國總統肯尼迪首次向美國國會提出的總統特別咨文中，提出了四項消費者權益法案，從這個時候開始，才有消費權益的問題或是消費者權利問題，世界各國為了紀念這一天，把每年3月15日作為國際消費者權益日，就是為了紀念肯尼迪，在這一天提出了四項消費者權益法案，這時候才誕生了消費者權益問題。

我研究了很多國家的消費者權益保護法，規定都是大同小異，咱們國家因為《消費者權益保護法》制定得比較晚，所以對消費者權利的規定也最充分。我國《消法》規定了消費者九項權利：

第一項：安全保障權。就是消費者在購買使用商品或接受服務過程中依法享有其人身財產安全不受侵犯的權利。這是《消法》第7條規定的，安全保障權是消費者各項權利的基礎，它是消費者應該享有的首要權利。根據第7條的規定，消費者安全保障權主要包括兩個方面：第一，消費者的人身安全權；第二，消費者的財產安全權。消費者人身安全權只限于消費者的生命健康權，也就是說消費者在購買使用商品或接受服務過程中享有保證身體各器官及其機能的完整，及其生命不受危害的權利。財產安全權包括兩個方面：消費者購買使用商品本身的財產安全，消費者購買使用商品之外的財產安全。

第二項：知悉真情權。就是消費者依法享有知悉其所購買和使用商品或接受服務的真實情況的權利。比如說東芝筆記本電腦有瑕疵，后來在中國消費者強烈要求下，他才出了一個英文補丁，那么就嚴重侵害了中國消費者的知情權。因為英語不是中國的通用語言。消費者對產品的價格、產地、生產者、用途、性能、規格、等級、主要成分、有效期、使用說明等這些情況中任何一種的了解，都是在行使知情權，消費者如果不主動行使這些權利，作為經營者應該主動向消費者提供這些方面的信息，提供了就是保證了消費者的知情權；沒提供，如果消費者發現了，可以以侵害知情權來主張自己的權利。

第三項：自主選擇權。自主選擇就是消費者有權選擇自己的要購買的商品或接受服務。自主選擇包括四個方面的內容。①消費者有權選擇經營者。②消費者有權自由選擇滿意的商品和服務，這是對強制交易而言的。③消費者有權決定購買或不購買某種商品，接受或不接

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受某種服務。④在購買使用商品和接受某種服務時有權選擇和挑選比較。是不是自主選擇權在什么情況下都受法律保護呢？也不盡然，自主選擇權必須具備三個條件，第一，自主選擇的行為必須是自愿的，非自愿就無所謂自主選擇了。第二，自主選擇行為必須是合法行為。第三，自主選擇行為必須限定在購買商品中不能擴大到使用商品這個領域。具備這三個條件的自主選擇權才是受《消法》保護的自主選擇權。

第四項：公平交易權。根據《消法》的規定有兩部分內容。第一，消費者有權享有公平交易條件。第二，有權拒絕強制交易行為。公平交易條件明確規定，質量保障、價格合理、計量準確。這些公平交易條件必須保障。此外消費者有權拒絕強制交易行為，強制交易行為現在大部分商品和服務買方市場情況下比較少了，但是具有一些獨占行業的一些部門，比如自來水、供電、電信這些還進行強制交易，對消費者來說有權拒絕。

第五項：獲得賠償權。就是在消費過程中人身和財產受到損害，消費者有依法要求賠償的權利。這里主體有3個主體，一是商品的購買者、使用者，二是服務的接受者，三是第三人。這里第三人的概念是指消費者之外的因某種原因在事故發生現場而受到損害的人，這時候他不是消費者但他可以依照《消法》規定來主張權利，比如說一個人買了一個煤氣罐，因為煤氣罐瑕疵，他充完氣以后上班走了，結果煤氣罐爆炸，把鄰居給炸了。那么這個鄰居與購買和使用煤氣罐有關系嗎？毫無關系，但是他因煤氣罐造成的損害，可以依照《消法》來主張權利。

第六項：結社權。就是依法組成維護消費者自身合法權益的組織，這里的結社權不包括任何政治色彩，它只限于消費者組織。

第七項：獲得相關知識權。這項權利的行使對象不限于經營者，也包括咱們國家的立法機關、行政機關以及社會團體，主要包含兩方面的知識。第一，有關消費方面的知識，首先是有關消費的知識，這就比較抽象，比如樹立良好正確的消費觀。第二有關商品服務的基本知識。第三有關市場基本知識，如市場占有率。第二，有關消費者權益保護方面的知識，就是消費者保護的法律法規和政策制定情況，有關消費者權益的爭議解決途徑有哪些?有關消費者的組織和機構有哪些?任何一種的了解都是在行使這項權力。

第八項：受尊重權。即消費者購買、使用商品和接受服務時享有其人格尊嚴、民族風俗習慣得到尊重的權利。

第九項：監督批評權。有三個表現：①有權對經營者進行監督，在權利受到侵害時有權提出檢舉和控告；②有權對國家機關及工作人員進行監督，對其在保護消費者權益工作中的違法失職行為進行檢舉、控告；③是表現為對消費者權益工作的批評、建議權。

（三）經營者的義務

經營者就是向消費者提供其生產、銷售的商品或者提供服務的公民、法人或其他經濟組織。經營者的義務有十種：

第一項：履行法定義務和約定義務。履行法定義務就是首先必須履行《產品質量法》為經營者所設定的義務，其次要履行我國所有現行有效的法律法規為經營者所設定的義務。第二是履行約定義務，約定形式多種多樣，約定一般是消費者和經營者之間發生合同關系才有約定，不管是書面合同還是口頭合同，還是既不是書面合同也不是口頭合同，即時交貨付款的。

第二項：接受監督的義務。消費者有監督權，那么作為監督的對象，經營者就有接受監督的義務。

第三項：保證商品和服務安全的義務。保證商品和服務安全有三個內容:第一，經營者提供的商品和服務必須符合安全要求，那么怎么判定經營者提供的商品和服務是否符合安全要求呢？就是符合兩個標準之一就可以了，國家標準、行業標準和社會普遍公認的安全標準。第二，可能危及人身財產安全的商品和服務應明確說明和警示，并說明或標明正確使用和接

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受以及防止危害發生的方法。可能危及就是存在潛在危險的商品和服務，是不是不合格的？不一定，合格的也存在這種情況，比如地鐵，我們乘坐地鐵，地鐵里有明確的警示:“精神病患者或者兒童坐地鐵必須有成人陪伴”，為什么規定這個要求？就是因為地鐵雖然運營效率很高，但它存在潛在危險，地鐵的鐵軌如果你不小心掉下去了或者蹦下去了，鐵軌是高壓輸電線路，電壓達825伏，貼邊就死，所以必須有成人陪伴。地鐵的經營者已做出明確警示，出現問題經營者不承擔責任或者減輕責任；如果不說明，經營者完全承擔責任。第三，經營者發現其提供的商品和服務存在嚴重缺陷，即使正確使用也可以發生損害，那么經營者要做到三點：報告、告知和積極采取措施，防止危害的發生。

第四項：提供真實信息的義務。有三個內容，一是不得做引人誤解的虛假宣傳。二是對于商品和服務質量提出的詢問應該作真實明確的答復，不能欺騙。三是商店銷售商品應明碼標價，明碼標價有基本的要件要求，這標價可以使用標簽，也可以使價目表，標價的內容必須真實準確，這才是明碼標價的實質，再一個就是內容要齊全要完整，一貨一簽，要字跡清楚，位置醒目，所以說不真實的標價就不是明碼標價。

第五項：表明真實名稱和標記的義務。商品和服務的名稱是消費者判斷商品生產者和質量的最基本的依據，同樣商品經營者名稱不同，價格、質量也都不一樣，標記也是如此。租賃柜臺或場地的經營者，也應當表明其真實名稱和標記。

第六項：出具購貨憑證和服務單據的義務。購貨憑證和單據證明是消費者經營者合同履行完畢的一種證明文件。購貨憑證和單據表現形式是多種多樣的，比如商品銷售證明單、行業專用發票、購貨證、服務卡、價格單、收費收據、報銷憑證、各種車船月票、影視劇院的門票，等等。關于這些購貨憑證和單據，我國《消法》有兩個規定：第一，是按照法律規定和商業慣例應當提供的，經營者在和消費者進行交易時必須提供；第二，按照商業慣例和國家規定都不提供購貨憑證和服務單據的，只要消費者索要，經營人也應當提供。

第七項：保證質量的義務。具體有兩個方面的要求：第一，經營者應當保證在正常使用商品或者服務應當具有的質量、性能、用途和有效期限；但消費者在購買該商品或者接受服務前已經知道其存在瑕疵的除外。第二，以廣告、產品說明、實物樣品等方式表明商品、服務的質量的，應當保證實際質量與表明的質量狀況相符。

第八項：履行“三包”或其他責任的義務。主要是要按照國家規定或約定履行，“三包”即包修、包換、包退。不得故意拖延或無理拒絕。“其他責任”指“三包”以外的民事責任。

第九項：不得以格式合同、通知、聲明、店堂告示等方式單方作出對消費者不利規定的義務。經營者在使用上述方式時，不得作出對消費者不公平、不合理的規定；也不得減輕或者免除其損害消費者合法權益應當承擔的民事責任，有這種規定的，其內容無效。第十項：不得侵犯消費者人格權的義務。這是經營者的不作為義務。這一義務包括三項內容：不得侮辱誹謗消費者，不得搜查消費者的身體及攜帶的物品，不得侵犯消費者的人身自由。

三、爭議的解決

（一）爭議的解決途徑

主要有五種解決途徑：

1．與經營者協商和解。一般爭議均可由雙方在平等自愿的基礎上進行，重大糾紛或雙方無法協商解決的，可尋求其他解決方式。

2．請求消費者協會調解。其調解結果由雙方自愿接受和執行。

3．向有關行政部門申訴。主要是根據具體情況，向工商部門、物價部門、質量監督等部門提出申訴，尋求救濟。

4．提請仲裁。但需有雙方事先訂立的書面仲裁協議或條款。

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5．提起訴訟。

（二）解決爭議的特定規則主要有八項規則，以利于消費者主張權利

1．消費者在購買、使用商品時，其合法權益受到損害的，可以向消費者要求賠償。這一求償規則所確定的是銷售者的先行賠償義務。

2．消費者或者其他受害人因商品缺陷造成人身、財產損害的，可以向銷售者要求賠償，也可以向生產者要求賠償。這一規則賦予消費者行使求償權的更多選擇機會，便于消費者更充分地行使權利。

3．消費者在接受服務時，其合法權益受到損害的，可以向服務者要求賠償。

4．消費者在購買、使用商品或者接受服務時，其合法權益受到損害，經營者發生變更的可以向變更后承受其權利義務的企業要求賠償。

5．使用他人營業執照的違法經營者提供商品或者服務，損害消費者合法權益的，消費者可以向使用他人營業執照的經營者要求賠償，也可以向營業執照的持有人要求賠償。營業執照依法是不得出讓的，如果出讓了，出讓人和受讓人對消費者造成的損害承擔連帶責任。

6．消費者在展銷會、租賃柜臺購買商品或者接受服務，其合法權益受到損害的，可以向商品或者服務的經營者要求賠償。展銷會結束或者柜臺租期屆滿，也可以向展銷會的舉辦者和柜臺的出租者要求賠償。這就是傳統的“跑了和尚跑不了廟”原則的具體適用。7．消費者因經營者利用虛假廣告提供商品或者服務，其合法權益受到損害的，可以向經營者要求賠償，如果廣告的經營者不能提供經營者的真實名稱、地址的，其應當承擔賠償責任。這里的廣告經營者包括廣告的制作者、廣告的發布者，他們同經營者承擔連帶責任。

四、經營者的民事責任

這里主要應掌握經營者的民事責任。包括以下幾方面的內容：

（一）人身傷害的民事責任

根據《消費者權益保護法》第41條、第42條的規定，人身傷害的民事責任包括4種： 1．一般傷害的民事責任，包括：支付醫療費、治療期間的護理費、因誤工減少的收入等。

2．致殘的民事責任，包括：除了支付一般傷害的費用外，還應支付殘疾者生活自助具費、生活補助費、殘疾賠償金、殘疾者撫養的人所必需的生活費用。

3．致死亡的民事責任，包括：支付喪葬費、死亡賠償金、死者生前撫養的人所必需的生活費。

4．侵害人格權的民事責任，包括停止侵害、恢復名譽、消除影響、賠禮道歉、賠償損失。

（二）財產損害的民事責任

《消費者權益保護法》第44條至第49條的規定，財產損害的民事責任包括六種： 1．財產損害的一般民事責任。

經營者提供商品或者服務造成消費者一般性財產損害的，應按照消費者的要求負責修理、重做、更換、退貨、補足商品數量、退還貨款和服務費用、賠償損失。

2．“三包”的民事責任。

國家規定“三包”或者經營者與消費者約定“三包”的，經營者應當負責修理、更換、退貨。在“三包”期限內兩次修理仍不能正常使用的，經營者必須負責更換或者退貨。《消費者權益保護法》第48條規定：“依法經有關行政部門認定為不合格的商品，消費者要求退貨的，經營者應當負責退貨。”同時經營者應負擔換貨和退貨由消費者支付的合理費用。3．以郵購方式和預收款方式提供商品或者服務的民事責任。

以郵購方式或者以收預付款方式提供商品或者服務而沒有按照約定提供的，經營者應當按照消費者的要求履行約定或者退還貨款，并應當承擔預付款的利息和消費者必須支付的合 ?

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理費用。

4．懲罰性賠償的民事責任。

《消費者權益保護法》第49條規定：“經營者提供商品或者服務有欺詐行為的，應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償的金額為消費者購買商品的價款或者接受服務的費用的一倍。” 這一規定即著名的懲罰性賠償制度或者稱加倍賠償制度。這是新中國立法史上第一個懲罰性賠償的立法例，它的確定打破了傳統民事賠償損一賠一的理論，是符合消費法律關系的雙方主體客觀上處于不平等地位這一要求的。這里需要注意的三點內容是：

（1）使用這一賠償制度的前提為欺詐（即一方故意告知對方虛假情況或者故意隱瞞真實情況，誘使對方作出錯誤的意思表示），非欺詐不加倍。（2）加倍的幅度為1倍，而不是無限的。

（3）加倍的依據或稱參照系是商品的價款或者服務費用，而不是其他。例如，一服裝經營者以一款國產普通服裝冒充進口名牌服裝，該服裝的實際價格為每件200元，其標價為600元，一消費者與經營者經討價還價以400元成交。后消費者發現上當，那么該消費者應如何主張權利呢？

對此，有這么四種主張：

第一種主張認為，該經營者的行為太可恨，消費者買的服裝退還給經營者，然后讓經營者退還消費者600元，借以懲罰該經營者。

第二種主張認為，應當作出對消費者更有利的處罰，即消費者退還服裝，經營者先退還消費者400元，然后再賠償消費者600元，真正實現懲罰性賠償。

第三種主張認為，在適用這一制度時，應考慮實質公平。因此，應當是消費者退還服裝，經營者先退還消費者400元，然后再賠償消費者200元，因為該服裝的實際價值就是200元。

第四種主張認為，《消法》第49條規定的精神為在成交價上加倍，即應當是消費者退還服裝，經營者先退還消費者400元，然后再賠償消費者400元。

顯然，第四種主張是正確的，這也是要求大家掌握的，即經營者從消費者那里得到多少錢，就在該錢款上加倍。

第二節

產品質量法

《產品質量法》雖然內容比較多，但是考試的內容并不多，希望盡量多掌握本節所列的內容，應付考試可基本滿足需要。

一、基本概念

所謂產品是指經過加工、制作，用于銷售的產品。未經過加工制作的天然物品，不屬于這里的產品，如農民生產的糧食、蔬菜、瓜果，建筑工地用的沙子等。建筑工程和軍工產品不屬于《產品質量法》所稱的產品范圍之內，但是建筑材料、建筑構配件和設備、軍工企業生產的民用產品適用《產品質量法》的規定，即是這里所稱的產品。如樓房不是產品，但是建筑樓房所用的預制件、鋼筋、混凝土、各種管線等，就是產品。

《產品質量法》第2條規定：“在中華人民共和國境內從事產品生產、銷售活動，必須遵守本法。本法所稱產品是指經過加工、制作，用于銷售的產品。建設工程不適用本法規定；但是，建設工程使用的建設材料、建筑構配件和設備，屬于前款規定的產品范圍的，適用本法規定。”

產品標準是對產品所作的技術規定，是判斷產品合格與否的依據。產品標準分為國家標準（GB）、行業標準(HB)、地方標準(DB)、企業標準(QB)、國際標

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準(ISO、CB)等。

產品質量是指產品能滿足規定的或者潛在需要的特性和特性的總和。它具體是指產品的安全性、適用性、可靠性、維修性、有效性、經濟性等質量指標，它反映、代表了產品的質量狀況。

產品質量責任是指產品的生產者、銷售者違反《產品質量法》規定的義務應承擔的法律后果。

二、產品質量法律責任的構成要件為：

(1)違反默示擔保義務，即法律、法規對產品質量有強制性要求的，違反了該項要求；簡單點說，就是法律有規定，而違反法律的規定。

(2)違反明示擔保義務，即違反生產者、銷售者與產品的 用戶、消費者約定的義務；簡言之，就是有約定卻違反約定。

(3)產品有缺陷，所謂缺陷是指產品存在危及人身、財產安全的不合理的危險，產品有保障人身、財產安全的國家標準和行業標準的，是指不符合該標準。

三、產品質量監督

產品質量監督包括政府產品質量監督管理部門、產品質量的監督管理、產品質量的社會監督和對產品質量檢驗、認證機構的管理四個方面。

（一）監督管理部門

依照《產品質量法》第8條的規定，我國產品質量監督的行政部門的職權劃分分為縱向和橫向兩種形式。

縱向為：國務院產品質量監督管理部門主管全國產品質量監督工作；縣級以上地方產品質量監督部門主管本行政區域內的產品質

量監督工作。

橫向為：國務院有關部門在各自的職責范圍內負責產品質量監督工作；縣級以上地方人民政府有關部門在各自的職責范圍內負責產品質量監督工作。法律對產品質量監督部門另有規定的從其規定。

（二）產品質量的監督管理

產品質量監督管理的主要內容包括：

1．企業質量體系認證和產品質量認證制度。

企業質量體系認證是由國家認證認可監督管理委員會認可的或者其授權的認證機構對企業的質量保證和質量管理所作的綜合評價。經認證機構認證合格的，頒發企業質量體系認證證書。對企業質量體系認證根據國際通用的質量管理標準進行。國際通用的質量標準為ISO即國際標準化組織推行的ISO9000（質量標準）系列標準和ISO14000（環保標準）系列標準。

產品質量認證是由國家認證認可監督管理委員會批準的認證機構按照產品標準和相關的技術要求，確認某一產品符合相應標準并頒發認證標志的活動。如方圓標志、長城標志、真皮標志、CCIB標志等等。經認證合格，有認證機構頒發認證證書和認證標志。企業可以在自己的產品或者其包裝上使用認證標志。

需要注意的是，不論是企業質量體系認證還是產品質量認證，都以自愿申請為原則，國家對任何企業都不采取強制認證。2．監督檢查制度。

（1）監督檢查的方式：抽查。

（2）監督檢查的產品范圍分為三類：

第一，可能危及人體健康和人身、財產安全的產品； 第二，影響國計民生的重要工業產品；

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第三，消費者、有關組織反映有重要質量問題的產品。

（3）抽查取樣的方式：隨機抽查市場上待銷的產品和企業成品倉庫中待銷的產品。抽查取樣的數量不得超過檢驗的合理需要。

（4）監督抽查的費用：按照國務院規定列支，不得向被抽查人收取。（5）抽查的原則：“國家監督抽查的產品，地方不得另行重復抽查；上級監督抽查的產品，下級不得另行重復抽查。”（《產品質量法》第15條第2款）

（6）公告：必須由省級以上（國務院、省、自治區、直轄市）人民政府產品質量監督管理部門公告抽查結果。

（三）產品質量的社會監督

1．消費者查詢、申訴；

2．社會組織提出處理建議，支持消費者起訴。

（四）對產品質量檢驗、認證機構的管理

產品質量檢驗、認證機構是從事產品質量檢驗、認證工作的社會中介機構。1．資格條件：

（1）必須具備相應檢測條件和能力；

（2）經省級以上人民政府產品質量監督部門或者其授權的部門考核合格；（3）必須依法設立；

（4）不得與行政機關和其他國家機關存在隸屬關系或者其他利益關系。2．工作要求：

（1）客觀、公正地出具檢驗結果或者認證證明；（2）對認證后的產品進行跟蹤檢查；

（3）對不符合認證標準而使用認證標志的，要求其改正；

（4）取消因其產品不符合認證標準且情節嚴重的企業使用認證標志的資格。

四、生產者、銷售者的產品質量義務

（一）生產者的產品質量義務

生產者的產品質量義務包括作為的義務和不作為的義務兩個方面。1．作為的義務：

生產者作為的義務分為兩個方面：產品質量的要求和產品標志的要求。關于產品質量，《產品質量法》第26條規定了三項內容，詳見法律條文。關于產品標識，見《產品質量法》第27條、第28條的規定。

2．不作為的義務：

生產者的不作為義務見《產品質量法》第12條、第13條、第29條、第30條、第31條和第32條。

（二）銷售者的產品質量義務

銷售者的義務包括：進貨驗收檢查義務，保持銷售產品質量的義務，不得銷售明令淘汰的、失效的、變質的產品的義務，正確標識的義務，不假冒的義務等不得違反禁止性規定的義務。

《產品質量法》規定的產品質量責任的歸責原則為：

對生產者實行嚴格責任制度，即無過錯責任制度，也就是只要產品有缺陷，不論生產者主觀上是否有故意或過失，都要承擔法律責任，但是，有下列情形之一的除外：

1．未將產品投入流通的； 2．產品投入流通時引起損害的缺陷尚不存在的；

3．將產品投入流通時的科學技術水平尚不能發現缺陷存在的。對銷售者實行過錯責任制度，即只有因銷售者主觀故意或過失而導致產品缺陷引起損害的，銷售者才承擔法律責任。

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此外，銷售者不能指明缺陷產品的生產者和供貨者的，推定為銷售者有過錯，對此應當承擔法律責任。生產者和銷售者對產品質量缺陷造成的損害依法承擔連帶賠償責任，但是，不論最終責任應由誰承擔，銷售者對損害都負有先行賠償的義務，在賠償后，如屬生產者的責任，銷售者有追償權。

這里還需要考生明確一個概念，即缺陷。《產品質量法》第46條規定：“本法所稱缺陷，是指產品存在危及人身、他人財產安全的不合理的危險；產品有保障人體健康和人身、財產安全的國家標準、行業標準的，是指不符合該標準。”根據本條規定，只要產品具備有不合理危險或者不符合標準這兩者之一，即是缺陷產品。

因產品缺陷造成損害要求賠償的訴訟時效期間為2年，自當事人知道或應當知道其權益受到損害之日起計算。因產品缺陷造成損害要求賠償的請求權在造成損害的缺陷產品交付最初用戶、消費者滿10年喪失，但是尚未超過明示的安全使用期的除外。例如：消費者甲、乙、丙在同一時間買了同一廠家的同一品牌的微波爐，甲購買后的2年內因質量問題在使用時造成損害，損害發生之日，甲即向經營者主張權利，雙方協商不成，甲即向法院提起訴訟。乙同樣在購買后2年內因質量問題在使用時造成損害，立即向經營者主張權利，雙方未達成協議，過了3年，乙向法院起訴。丙在購買后第11年使用微波爐，因質量問題造成損害，損害發生時立即向法院起訴。在上述三種情況中，甲、乙、丙誰享用勝訴權？請考生自己思考。

經濟法文本3

第三章

商業銀行法

主講 教師：吳景明

[考試大綱要求] [內容指導] 《商業銀行法》是調整商業銀行在融通資金的過程中發生的社會關系的法律規范的總稱。這一章涉及到的法條是《商業銀行法》，由于這部法律基本是原則性的立法，操作性不強，整體來講并不是很重要。在司法考試中所占的分值大約是2~3分，因此復習主要應以法條為主。

現就本章的重點與難點介紹如下： 《商業銀行法》的內容主要是兩部分，一是商業銀行業法律制度；二是商業銀行業務法律制度。商業銀行的職能、經營原則不是什么重要的東西，不進行介紹。

第一節 商業銀行業法律制度

我國的銀行分為三大類，分別是中央銀行、商業銀行、政策性銀行。中央銀行只有一家，是中國人民銀行；政策性銀行有三家，為國家開發銀行、中國進出口銀行、中國農業發展銀行。除了上述四家銀行外，其余的銀行均為商業銀行。就性質而言，中國人民銀行是機關，是銀行業的監管當局；政策性銀行只辦理政策性的銀行業務，不追求盈利只求保本經營；商業銀行是依法設立的吸收公眾存款、發放貸款、辦理結算等業務的企業法人，以盈利為首要目標。

商業銀行作為企業，其組織形式為公司。既可以是股份有限公司，也可以是有限責任公司，包括國有獨資公司。商業銀行實行分支行制度，分支行按照業務需要設立，不按行政區域設立；分支行均沒有法人資格，其民事責任由總行承擔。總行撥付分支行的營運資金的總

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和，不得超過總行資本金總額的60%。在組織機構中，應注意《商業銀行法》第18條國有獨資銀行監事會的人員組成，這種組成不同于普通的國有獨資公司，由四方面人士組成，分別是中國人民銀行的代表、政府有關部門的代表、有關專家和本行工作人員的代表。

商業銀行的設立、變更采用審批制度。在這個問題中應注意《商業銀行法》的第13條、第24條和第28條。應當知道商業銀行的大股東(持股10%以上的人)以及大股東的變動須經中國人民銀行批準(《商業銀行法》第28條：任何單位購買商業銀行的股份總額10%以上的，應當事先經中國人民銀行批準)。

（一）商業銀行的接管

接管是中國人民銀行為保護存款人的利益，恢復商業銀行的正常經營能力，對已經發生信用危機或可能發生信用危機的商業銀行所采取的一系列措施的總稱。接管期間債權債務不發生變化，接管的最長期限為2年。

（二）商業銀行的終止與清算

商業銀行會因解散、被撤銷和被宣告破產而終止。這里應特別注意因破產而終止的情況。商業銀行作為公司，其破產一般情況下應適用民事訴訟法，而不能適用《全民企業破產法》(試行)。但在破產原因、破產宣告程序及破產財產的分配上，《商業銀行法》作了特別規定：

1.商業銀行破產的原因 商業銀行實行單一破產原因，為不能支付到期債務。不能支付到期債務與嚴重虧損、資不抵債是不同的概念。不能支付到期債務不一定是虧損，更談不上是資不抵債。

2.商業銀行破產宣告的程序 商業銀行不能支付到期債務進入破產程序后，法院不能直接宣告破產，必須要經中國人民銀行同意才能進行破產的宣告，否則程序違法。

3.商業銀行破產財產的分配 商業銀行被宣告破產后，人民法院在組織成立清算組時中國人民銀行是法定的成員。在破產清算時，出于維護社會秩序的考慮，儲蓄存款的本金和利息要優先于國家稅款而受償(《商業銀行法》第71條：商業銀行不能支付到期債務，經中國人民銀行同意，由人民法院依法宣告其破產。商業銀行被宣告破產的，由人民法院組織中國人民銀行等有關部門和有關人員成立清算組，進行清算。商業銀行破產清算時，在支付清算費用、所欠職工工資和勞動保險費用后，應當優先支付個人儲蓄存款的本金和利息)。

第二節 商業銀行業務法律制度

這是命題相對集中的一節，本節中較為重要的問題有如下幾個：

這個問題曾經考過，但依然可以變換角度從負債業務、資產業務、中間業務的角度去考。負債業務是指構成商業銀行資金來源的業務，主要有：存款、發行金融債券、同業拆借中的拆入款項等；資產業務是指商業銀行運用資金的業務，主要有：貸款、辦理票據貼現、買賣政府債券、買賣外匯、同業拆借中的拆出款項等；中間業務是不運用自己的資金，為社會提供服務收取手續費用的業務，主要有：結算、代理發行政府債券、代理買賣外匯、信用證服務及擔保、代理保險業務、提供保管箱服務等。

我國銀行業與證券業、保險業是分業經營的，但商業銀行在政府債券領域里是可以涉足的，即可以承銷政府債券、買賣政府債券。

至于股票、公司債券、企業債券則不得涉足。銀行代辦保險并未破壞銀行業與保險業的分業經營。

這個問題應注意：對個人儲蓄存款，要查詢、凍結、扣劃，必須法律有規定方可辦理；對單位存款的查詢，法律、行政法規有規定即可辦理，但要凍結、扣劃單位存款，必須法律有規定才能辦理(《商業銀行法》第29條第2款與第30條：對個人儲蓄存款，商業銀行有權拒絕任何單位或者個人查詢、凍結、扣劃，但法律另有規定的除外。對單位存款，商業銀

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行有權拒絕任何單位或者個人查詢，但法律、行政法規另有規定的除外；有權拒絕任何單位或者個人凍結、扣劃，但法律另有規定的除外)。

1.商業銀行貸款以擔保為主，對于資信良好、確能償還貸款的借款人才發放信用貸款。就是說商業銀行也可以發放信用貸款。

2.商業銀行貸款，應當實行審貸分離、分級審批的制度。審貸分離、分級審批究竟是一種什么樣的制度，沒有必要去管。

3.商業銀行不得向關系人發放信用貸款。這里應特別注意關系人的范圍是：商業銀行的董事、監事、管理人員、信貸業務人員及其近親屬；前述所列人員投資或者擔任高級管理職務的公司、企業和其他經濟組織。第二項僅指擔任高級管理職務，若擔任的是一般職務或僅為一般職員則不受此限(《商業銀行法》第40條：商業銀行不得向關系人發放信用貸款；向關系人發放擔保貸款的條件不得優于其他借款人同類貸款的條件。前款所稱關系人是指：(1)商業銀行的董事、監事、管理人員、信貸業務人員及其近親屬；(2)前項所列人員投資或者擔任高級管理職務的公司、企業和其他經濟組織)。《商業銀行法》的第40條與第52條關于“商業銀行的工作人員不得在其他經濟組織兼職”的規定不矛盾，商業銀行的工作人員不得在其他經濟組織兼職，但卻可以投資于任何經濟組織，由于“關系人”范圍第2項使用的是“或者”這個概念，因此第40條與第52條不存在任何沖突與矛盾。

4.商業銀行貸款應遵守資產負債比例管理的規定。這些比例有：資本充足率、存貸比例、流動性比例和單一貸款比例。其中應特別加以注意的是單一貸款比例，即對同一借款人的貸款余額與商業銀行資本余額的比例不得超過10%。《商業銀行法》中資產負債的這些具體比例有些已經考過，但仍須加以注意。復習時沒有必要理解這些具體比例的含義，一旦考試中出現，能夠知道這是法律規定的，是正確的就足以了(《商業銀行法》第39條：商業銀行貸款，應當遵守資產負債比例管理的的規定：(1)資本充足率不得低于8%；(2)貸款余額與存款余額的比例不得超過75％；(3)流動性資產與流動性負債余額的比例不得低于25%；(4)對同一借款人的貸款余額與商業銀行資本余額的比例不得超過10％；(5)中國人民銀行對資產負債比例管理的其他規定)。

5.商業銀行因行使抵押權或質權而取得的不動產或者股票，應當自取得指日期1年內予以處分。同業拆借是金融機構之間的短期相互借貸，拆借的主體僅限于金融機構。拆借的期限最長不得超過4個月，同業拆借具有救急不救窮的性質，這就決定了拆入資金不得用于發放固定資產貸款或者用于投資。在同業拆借中還應知道哪些資金可以拆出，拆入的資金如何使用(《商業銀行法》第46條：同業拆借應當遵守中國人民銀行規定的期限，拆借的期限最長不得超過4個月。禁止利用拆入資金發放固定資產貸款或者用于投資。拆出資金限于交足存款準備金、留足備付金和歸還中國人民銀行到期貸款之后的閑置資金。拆入資金用于彌補票據結算、聯行匯差頭寸的不足和解決臨時性周轉資金的需要)。

投資是商業銀行除貸款外的運用資金的又一條渠道，對商業銀行的投資，法律進行了種種的限制。具體是：商業銀行在中國境內不得從事信托投資和股票業務，不得投資于非自用不動產；商業銀行在中國境內不得向非銀行金融機構和企業投資。這里有兩點需加以注意：一是這些限制都是境內，境外則不受限制；而境內銀行相互之間投資不受限制(《商業銀行法》第43條：商業銀行在中國境內不得從事信托投資和股票業務，不得投資于非自用不動產。商業銀行在中國境內不得向非銀行金融機構和企業投資)。

單位在銀行的賬戶有多種，其中最為重要的是基本存款賬戶。依據法律，一個單位只能有一個基本存款賬戶，基本存款帳戶由單位自主選擇一家銀行的一個營業場所開立，不得開立兩個以上基本賬戶。

此外，還應知道法律規定，對于強令銀行貸款或者提供擔保的單位或個人追究法律責任的形式是民事賠償責任和直接責任人員的紀律處分。至于《貸款通則》的內容，通常考試不

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會涉及，因為作為規章，層次較低，在法院審理與解決糾紛中，僅具有參照的效力，可以不去看。

[考點提示] 《商業銀行法》的復習應以法條為主，對重點的法條如第17條關于商業銀行的組織形式，第18條國有獨資商業銀行的監事會，第19條與22條商業銀行的分支機構，第29條、30條有關存款的查詢凍結、扣劃，第39條資產負債比例管理，第40條資產風險管理，第43條投資業務的限制，第46條同業拆借的規則，第48條基本賬戶制度的確立，第64條商業銀行的接管，第71條商業銀行的破產等應細致的看一看，其他法條一般了解即可。總之在商業銀行法上不應花費太多的時間與精力，這部法律通常不會出案例題。

[《商業銀行法》部分復習題] 1.根據《商業銀行法》的規定，下列哪些行為應當報經中國人民銀行批準：（）。A.變更商業銀行的名稱 B.更換行長

C.變更持有股份總額5%的股東 D.章程的修改 答案：AD 2.根據《商業銀行法》，企業事業單位可以自主選擇一家商業銀行的一個營業場所開立一個辦理日常轉賬結算和現金收付的賬戶，這種賬戶是（）。

A.一般賬戶

B.基本賬戶 C.臨時賬戶

D.專用賬戶 答案：B 3.下列表述中，正確的選項是（）。

A.商業銀行破產清算時，在支付清算費用、所欠職工工資和勞動保險費用后，應當優先支付稅金，然后支付個人存款的本金

B.商業銀行破產清算時，在支付清算費用、所欠職工工資和勞動保險費用后應當優先支付儲蓄存款的本金，然后是稅金

C.商業銀行破產清算時，在支付清算費用、所欠職工工資和勞動保險費用后，應當優先支付存款的本金，然后是稅金

D.商業銀行破產清算時，在支付清算費用、所欠職工和勞動保險費用后，應當優先支付儲蓄存款的本金和利息，然后是稅金

答案：D 4.根據《商業銀行法》的規定，經批準設立的商業銀行及其分支機構，由中國人民銀行予以公告。請問，商業銀行及其分支機構在下列哪些情況下，可由中國人民銀行吊銷其經營金融業務許可證，并予以公告：（）。

A.自取得營業執照之日起無正當理由超過6個月未開業的，或者開業后自行停業連續6個月以上的

B.自取得營業執照之日起無正當理由超過3個月未開業的，或者開業后自行停業連續3個月以上的

C.自取得營業執照之日起無正當理由超過1個月未開業的，或者開業后自行停業連續1年以上的

D.自取得營業執照之日起無正當理由超過3個月未開業的，或者開業后自行停業連續1年以上的

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答案：A 5.下列商業銀行實施的行為中，哪些行為是違反商業銀行法的（）A.用拆借的資金彌補聯行匯差頭寸的不足 B.向行長配偶任職的公司發放信用貸款

C.與關系密切的客戶達成代銷公司債的協議 D.規定借款人不提供擔保的，一律不發放貸款 答案：CD 6.對個人儲蓄存款，商業銀行在什么情況下方可辦理查詢、凍結和扣劃的手續（）A.法律有規定 B.法律、法規有規定 C.法律、行政法規有規定

D.法律、行政法規和中國人民銀行頒發的行政規章有規定 答案：A 7.下列說法中不符合商業銀行法規定的是：（）。

A.在中國境內商業銀行不得從事信托投資業務和股票業務 B.在中國境內商業銀行不得向企業投資

C.在中國境內商業銀行不得向金融機構投資

D.在中國境內商業銀行不得投資于非自用不動產 答案：C 8.下列哪些人可以成為國有獨資銀行監事會的組成人員(A.專家

B.中國人民銀行的代表

C.國有獨資商業銀行工作人員的代表 D.政府有關部門的代表 答案：ABCD 9.下列哪些業務是商業銀行不能經辦的（）A.買賣證券 B.提供保管箱服務 C.代理保險業務 D.辦理票據貼現

答案：A 10.商業銀行的經營原則是（）A.效益性 B.靈活性 C.安全性 D.流動性 答案：ABC

經濟法文本4

第四章

證券法 主講 教師：吳景明

[考試大綱要求])26

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[內容指導] 《證券法》是調整在證券發行、交易及相關活動中發生的社會關系的法律規范的總稱。《證券法》在經濟法中是比較重要的一章，其分值大約為5~7分。這個法只考了3年，可命題的余地還很大，應靈活掌握法條的內容。

第一節 證券法概述

這一節中，應掌握如下問題： “證券”這個概念很大，是指在特別的用紙上，借助文字或者圖形表示一定權利的書據。包括金券、資格證券、有價證券。通常所講證券是指有價證券。有價證券是一種表示具有財產價值的民事權利的證券，權利的發生、轉移和行使均以持有證券為必要。有價證券包括貨幣證券、商品證券與資本證券。通常所講有價證券為資本證券。

證券法中的證券是狹義當中再狹義的部分，主要指股票和債券。

股票是股份公司發行的，證明股東投資入股的一種憑證。按照投資主體的不同，股票可以分為國家股、法人股、個人股和外資股；按照交易場所和認購與交易人的不同，可以分為A種股票、B種股票和H種股票等。

債券是發行人為籌集資金而發行的，保證按規定的期限還本付息的一種有價證券。債券按發行人的不同可以分為政府債券、金融債券和企業債券(包括公司債券)。

我國《證券法》只調整股票、公司債券和國務院依法認定的其他證券的發行和交易。政府債券的發行和交易由法律、行政法規另行規定。另外，依據《證券法》第213條，境內公司股票供境外人士、機構以外幣認購和交易的，具體辦法由國務院另行規定。這一條的意思是，B股、H股、S股等不適用《證券法》，也就是說《證券法》是針對A股的立法。《證券法》的基本原則是公開、公平和公正，這是《證券法》的精髓所在，貫穿于《證券法》的始終。其中公開是最核心的原則，有三層含義：一是發行公開；二是交易要公開，《證券法》堅決打擊黑市交易；三是與發行與交易有關的信息要公開。

這里應注意的是，黑市交易與場外交易是兩個完全不同的概念，黑市交易是私下里進行的，交易證券的類別不公開，交易的數量不公開，交易的行情不公開，黑市交易為各國的證券法所堅決打擊；場外交易是相對證券交易所的場內交易而言的，包括證券交易中心的交易、證券交易的自動報價系統進行的交易、柜臺交易，場外交易是公開的，為各國的《證券法》所認可。這個問題是為下面問題的講解鋪墊的，不求掌握，只要求對證券市場的參與主體及證券市場的運作有一個整體性的認識。

證券市場按其功能劃分，可以分為發行市場和交易市場。發行市場又稱一級市場，市場上最主要的主體是發行人和投資者。在我國不允許發行人直接發售證券，因此在發行人與投資者之間須有中介人，該中介人依據《證券法》只能是證券公司(又稱券商)。在發行市場上為發行人發售證券的證券公司只能是綜合類證券公司，經紀類證券公司不得進入發行市場。證券公司在發行市場上為發行人發售證券的行為叫做證券的承銷，有時也把從事承銷業務的證券公司稱為承銷商。談到承銷商，應當知道就是指的證券公司。

交易市場又稱二級市場，這個市場最主要的主體是投資者。證券交易分場內交易和場外交易。場內交易是指交易所內的交易。在場內交易市場上，投資者無法進入交易所為自己交易，需要委托證券公司，因此這個市場上還有證券公司和證券交易所這樣兩個主體。場內交易完成后，要辦理交割過戶手續，需要借助于證券登記結算機構；投資者若沒有能力自己進行投資判斷，可以找證券投資咨詢機構，因此又有兩個主體。場外交易相對簡單一些，市場主體少一些，不再對此進行介紹。

無論發行市場還是交易市場都要有監管者進行監管，以維護市場秩序；同時也需要市場

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主體借助于行會進行自律。這樣在證券市場上還有證監會和證券業協會這樣兩個機構。此外，證券發行與交易的過程中十分注重信息的公開，而公開的信息中有些文件需要社會中介服務機構簽署，如注冊會計師事務所、資產評估所、律師事務所。有些發行人為使證券順利發行，需要證券資信評估機構對證券的級別進行評定。注冊會計師事務所、資產評估所、律師事務所、咨信評估機構都是證券市場上的交易服務機構。

第二節 證 券 機 構

一、證券交易所是較為重要的一個機構，應注意以下幾個問題：

（一）證券交易所的性質

證券交易所僅僅是為證券交易提供場所、設施、履行相關服務，本身不參與證券交易，是不以營利為目的的法人，其設立與解散要由國務院決定。在我國的證券機構中，交易所是惟一一個其設立要由國務院決定的機構。交易所不設立分支機構(《證券法》第95條：證券交易所是提供證券集中競價交易場所的不以盈利為目的的法人。證券交易所的設立和解散，由國務院決定)。

（二）證券交易所的章程

證券交易所雖然不是公司，不追求盈利，但必須制定章程，其章程的制定與修改必須經國務院證券監督管理機構批準。這是非常特殊的(《證券法》第96條：證券交易所必須制定章程。證券交易所章程的制定和修改，必須經國務院證券監督管理機構批準)。

（三）證券交易所的理事會、總經理

證券交易所設理事會、總經理，總經理由國務院證券監督管理機構任免。這也是很特殊的(《證券法》第100條：證券交易所設總經理一人，由國務院證券監督管理機構任免。)

（四）證券交易所的交易規則

證券交易所交易的特點是競價交易，證券公司根據委托，按照時間優先的原則參與競價，交易所的集中競價實行價格優先、時間優先的原則。為防止證券交易的投機行為，證券交易所內不允許進行T0的交易。即證券公司接受委托或者自營，當日買入的證券，不得在當日再行賣出。按照依法制定的交易規則進行的交易，不得改變交易結果。對交易中違規交易者應付的民事責任不得免除，在違規交易中所獲得利益，依照有關規定處理。

（五）證券交易所的負責人、從業人員 哪些人不得擔任交易所的負責人，哪些人不得招聘為交易所的從業人員，這是較易命題的地方。證券交易所雖然在性質上不是公司，但《證券法》第101條規定：有《公司法》第57條規定的情形或者有下列情形之一的人，不得擔任證券交易所的負責人：①因違法行為或者違紀行為被開除職務的證券交易所、證券登記結算機構的負責人或者證券公司的董事、監事、經理，自被解除職務之日起未逾5年；②因違法行為或者違紀行為被撤銷資格的律師、注冊會計師或者法定資產評估機構、驗證機構的專業人員，自被撤銷資格之日起未逾5年。《證券法》第102條規定：因違法行為或者違紀行為被開除的證券交易所、證券登記結算機構、證券公司的從業人員和被開除的國家機關工作人員，不得招聘為證券交易所的從業人員。

（六）證券交易所的會員

交易所采用會員制，其會員為證券公司，只有作為交易所會員的證券公司才能進入交易所參與競價交易。

（七）證券交易所的風險基金

證券交易所應從收取得交易費用和會員費、席位費中提取一定的比例的金額設立風險基金。風險基金由理事會管理。風險基金的提取比例和使用辦法，由證監會會同財政部規定。在這里有三點應予以注意：一是風險基金從哪提取；二是由理事會而非總經理管理；三是風

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險基金的提取比例與使用辦法，交易所無權確定，要由證監會會同財政部規定。

（八）證券交易所的職能

證券交易所的職能，主要體現在《證券法》的第109條和第110條。《證券法》第109條規定：因突發性事件而影響證券交易的正常進行時，證券交易所可以采取技術性停牌的措施；因不可抗力的突發性事件或者為維護證券交易的正常秩序，證券交易所可以決定臨時停市。證券交易所采取技術性停牌或者決定臨時停市，必須及時報告國務院證券監督管理機構。這里應區分什么情況下技術性停牌，什么情況下臨時停市。“一般的突發性事件”如因道路施工造成的通訊線路中斷，“不可抗力的突發性事件”如臺風的襲擊。

《證券法》第110條規定：證券交易所對在交易所內進行的證券交易實行實時監控，并按照國務證券監督管理機構的要求，對異常的交易情況提出報告。證券交易所應當對上市公司披露信息進行監督，督促上市公司依法及時、準確的披露信息。就是說，證券交易所承擔著一線監管的職能。在我國，對上市公司披露信息進行監管的除證券監督管理機構外，還有證券交易所。

二、證券公司

這是《證券法》中另一個較為重要的機構，復習時應注意以下問題：

（一）證券公司的分類及其業務范圍

證券公司實行分類管理，具體有綜合類證券公司和經紀類證券公司。綜合類證券公司可以經營證券經紀業務、證券自營業務、證券承銷業務和監管機構核定的其他業務。換句話說，就是綜合類證券公司能夠進入證券發行市場與證券交易市場。經紀類證券公司只能從事證券的經紀業務，即只能進入證券的交易市場(《證券法》第129條、130條：綜合類證券公司可以經營下列證券業務：①證券經紀業務；②證券自營業務；③證券承銷業務；④經證券監督管理機構核定的其他證券業務。經紀類證券公司只允許專門從事證券經紀業務)。

（二）證券公司的組織形式

在法理上，公司的種類奉行法定原則，法律未規定的就不能采用。證券公司的組織形式法律規定為股份有限公司與有限責任公司。就是說，國有獨資公司這種形式以及其他組織形式，證券公司不得采用。

（三）證券公司的高級管理人員、從業人員

哪些人不得擔任證券公司的董事、監事或經理，哪些人不得招聘為證券公司的從業人員，《證券法》第125條、第126條作了規定，應適當加以注意。

（四）綜合類證券公司的行為特別規范 1.綜合類證券公司必須將其自營業務與經紀業務分開辦理，業務人員、財務賬戶均應分開，不得混合操作。

2.綜合類證券公司的自營業務必須使用自有資金和依法籌集的資金，禁止銀行資金違規入市。在這里并不是講銀行的資金絕對不許入市，而是不許違規入市。比如說證券公司可以從銀行拆借資金，其拆入的資金在拆借期間就可以入市。但如果違反規定，超越期限拆借資金并入市就是銀行的資金違規入市。

3.綜合類證券公司的自營業務必須以自己的名義進行，不得假借他人的名義進行或者以個人名義進行。

4.綜合類證券公司也不得將自營賬戶借給他人使用。

（五）對證券公司經紀行為的規范

綜合類證券公司與經紀類證券公司都可以在證券二級市場上接受投資者的委托代為買賣證券，實際上證券公司是證券市場的守門員，證券公司的行為對投資者的利益以及市場交易秩序有直接的影響，因此證券法將經紀行為的規范作為對證券公司行為規范的重點。

1.證券公司從事經紀業務，不得為客戶融資或融券。其中“不得融資”是指客戶資金賬

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戶上有錢，證券公司可以接受委托為其買入，沒有錢則不允許向其出借資金為其買入證券；“不得融券”是指客戶證券賬戶上有證券，證券公司可以接受委托為其賣出，沒有證券則不允許向其出借證券為其賣出。總結為一句話就是：中國不允許信用交易。

2.證券公司不得接受客戶的全權委托。所謂“全權委托”是指買賣什么證券、何時買賣、買賣多少、以什么價格買賣等全部由受托人決定。在證券市場上，如果允許全權委托，受托人忠實于委托的投資者，由于作為受托人的證券公司對市場總體的把握較之一般投資者要準確，對一般投資者是不公平的，違反《證券法》的“三公”原則；而如果受托人不忠實于委托的投資者，《證券法》認定為了欺詐，同樣是不允許的。因此兩方面的原因，決定了證券交易中證券公司不得接受全權委托。

3.證券公司不得以任何方式對客戶證券買賣的收益或者賠償證券買賣的損失作出承諾。

（六）證券公司工作人員兼職的限制

證券公司的董事、監事、經理和業務人員不得在其他證券公司中兼任職務。這里應予注意的是：所有的業務人員都不得在其他證券公司中兼任職務，這與一般公司的業務人員兼職不受限制有所不同，其目的是為了防止操縱市場。

三、證券登記結算機構

這是證券市場上又一個不以營利為目的的法人，在證券登記結算機構中應注意以下問題：

（一）證券登記結算機構的職能

證券登記結算機構的職能在《證券法》第148條作了規定，主要是提供證券的登記、托管與結算服務。應注意看一看，此處容易出多項選擇題。

（二）證券登記結算機構要制定章程和業務規則

證券登記結算機構雖采取全國集中統一的運營方式。其章程與業務規則均因依法制定，并須報證券監督管理機構批準。

（三）證券登記結算機構及其從業人員的行為規范 1.證券登記結算機構本身不得買賣證券。

2.證券登記結算機構不得將客戶的證券用于質押或者出借他人。

3.證券登記結算機構的從業人員不得持有、買賣股票，但持有、買賣債券不受限制。這是應特別注意的地方。

此外，還應知道，某些人持有的證券在特定的期限內不許轉讓的，都要集中托管，負責托管的機構為證券登記結算機構。如《公司法》規定董事、監事持有的本公司的股票在任職期限內不得轉讓，在任職期間就應托管在證券登記結算機構。

證券交易的服務機構中較為重要的是證券投資咨詢機構，證券投資咨詢機構本身及其從業人員可以投資于股票和債券，但證券投資咨詢機構的從業人員不得有下列行為：①代理委托人從事證券投資；②與委托人約定分享證券投資收益或者分擔證券投資的損失；③買賣本咨詢機構提供服務的上市公司的股票。這里應特別注意第3項，證券投資咨詢機構的從業人員法律所限制的僅僅是買賣本機構提供服務的上市公司的股票，買賣其他股票和本咨詢機構提供服務的上市公司的債券不受限制。

四、其他機構

（一）證券監督管理機構

我國對證券的發行與交易實行政府管理為主，證券業的自律為輔的監督管理體制。國務院證券監督管理機構依法對全國的證券市場實行集中統一管理，證券監督管理機構可以根據需要設立派出機構。證券監督管理機構的職責應注意兩點：一是證券監督管理機構對社會中介機構的證券業務活動可以進行監督管理，至于其他方面則無權管理；二是對證券業協會的活動可以進行指導和監督，但無權管理。

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證券監督管理機構依法履行職責，可以采取《證券法》第168條規定的措施，這些措施中應注意該條第4項，法律給予證券監督管理機構的僅僅是查詢資金賬戶、證券賬戶的權利，如果需要凍結資金賬戶中一定數額的資金、證券賬戶中一定數量的證券，則必須申請法院予以凍結。

（二）證券業協會 關于證券業協會應注意三點：一是我國對證券公司實行強制入會的辦法，其他市場主體則自愿入會；二是證券業協會對會員之間、會員與客戶之間發生的糾紛可以進行調解，但無權仲裁；三是對違反法律、行政法規或者協會章程的，證券業協會有權進行紀律處分。

第三節 證券發行

《證券法》是階段性的立法，立法的重心不在發行上，關于證券的發行應重點復習以下問題：

我國股票的發行采用核準制度，債券的發行采用審批制度。應注意到核準與審批的機關不同，股票發行的核準機關是證券監督管理機構；債券發行的審批機關是國務院授權的部門。證券監督管理機構設發行審核委員會，依法審核股票的發行申請。發行審核委員會由證監會的專業人員和所聘請的機構外的專家組成，參與核準股票發行申請的人員不得持有所核準的發行申請的股票。股票發行的核準程序應當公開，依法接受監督(《證券法》第11條：公開發行股票，必須依照公司法規定的條件，報經國務院證券監督管理機構核準。發行公司債券，必須依照公司法規定的條件，報經國務院授權的部門審批)。對于第11條在表述上的措詞應加以注意。

股票由股份有限公司發行，公司債券的發行主體是股份有限公司、國有獨資公司和兩個以上國有企業或國有投資主體投資組建的有限責任公司。就是說，一般的有限責任公司沒有發行公司債券的資格。至于股票、公司債券的發行條件是《公司法》規定的，在歷年考試中都是重點，應當靈活掌握。因為命題通常是應用性的，數字一般不直接考。如公司債券的發行條件之一是債券的累計發行額不得超過凈資產額的40%，命題時一般把公司的總資產額、總負債額、已發行的債券規模給出，讓選擇現在公司可以申請發行的額度，這種題實際上考的就是發行條件。

《證券法》十分注重信息的公開，證券發行時應通過招股說明書、公司債券募集辦法進行信息公開，增資發行股票還應通過財務會計報告進行信息公開。上市公司對發行股票所募集的資金，必須按招股說明書所列資金的用途使用，改變招股說明書所列資金用途，必須經股東大會批準。擅自改變用途的，不得發行新股。對于這個問題應稍加注意，起碼應當知道改變招股說明書的用途要經股東大會批準。

這在證券發行中是較為重要的，應掌握以下幾點：

1.股票、公司債券不允許直接發行，要由證券公司承銷。承銷有兩種方式，一種是代銷，一種是包銷。代銷的風險由發行人承擔，證券公司只賺取傭金；包銷的風險由證券公司承擔。承銷的證券公司都是綜合類證券公司。

2.證券的承銷有期限的限制，最長不得超過90天。具體的期限是由承銷協議確定的。承銷期限屆滿證券的發售必須停止，再發售屬于違法行為。復習時起碼應當知道承銷有期限的限制，這種問題往往是給出證券公司實施的一些行為，讓選擇哪些行為是違法的。

3.向社會公開發行的證券票面總值超過人民幣5000萬元的，應由承銷團承銷，一家證券公司進行承銷就是違法的。這里有兩點應注意到：一是法律采用“超過”這個概念，這意味著5000萬元本數不包括在內，若發行的證券票面總值恰好為5000萬元，由一家證券公司承銷，仍然是合法的；二是這里的5000萬元是指的票面總值，而不是發行價格的總值，股

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票溢價發行的較多，當考到這個問題時應特別注意一下是票面總值還是發行價格的總值，若是發行價格的總值超過5000萬元，票面總值未超過5000萬元，由一家證券公司進行承銷，其行為并不違法。

4.證券公司承銷證券負有對招股說明書、公司債券募集辦法等信息披露文件的真實性、準確性、完整性進行核查的義務(《證券法》第24條：證券公司承銷證券，應當對公開發行募集文件的真實性、準確性、完整性進行核查；發現含有虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏的，不得進行銷售；已經銷售的，必須立即停止銷售活動，并采取糾正措施)。

債券的發行可以按面額平價發行，可以低于面額折價發行，也可以超面額溢價發行。股票發行，籌集的是公司的資本金，我國實行法定資本制度，這就決定了股票不得折價發行。股票采用溢價發行的，其發行價格由發行人與承銷的證券公司協商確定，報證監會核準。這里應加以注意的是：股票溢價發行的價格不是發行人確定的，也不是承銷的證券公司確定的，二是發行人與承銷的證券公司

協商確定后報證監會核準(《證券法》第28條：股票發行采取溢價發行的，其發行價格由發行人與承銷的證券公司協商確定，報國務院證券監督管理機構核準)。

第四節 證券交易

證券交易是《證券法》的重點內容之一，在證券交易一節中應重點復習以下內容：

一、關于證券交易的規定

一般性規定中有六點需稍加注意： 1.法律對股票、公司債券的轉讓期限有限制性規定的，在限定的期限內不得買賣。如《公司法》規定，發起人持有的本公司的股票自公司成立之日起3年內不得轉讓；公司董事、監事、經理持有的本公司的股票在任職期限內不得轉讓。

2.經核準上市交易的股票、公司債券，不得到交易所以外進行交易。

3.證券交易所內的競價交易實行價格優先、時間優先的原則。這里應注意的是價格優先在前面，如果表述成時間優先、價格優先就錯了。

4.證券交易限于現貨交易。期貨交易、期權交易等都是違法的交易形式。

5.禁止信用交易。

6.證券交易所、證券公司、證券登記結算機構必須依法為客戶開立的賬戶保密。這是容易命題的一個地方，必須要靈活掌握。

（一）禁止性的交易規定

《證券法》37條規定：證券交易所、證券公司、證券登記結算機構從業人員、證券監督管理機構工作人員和法律、行政法規禁止參與股票交易的其他人員，在任期或法定期限內，不得直接或者以化名、或借他人名義持有、買賣股票，也不得收受他人贈送的股票。任何人在成為上述人員時，其原已持有的股票，必須依法轉讓。這一條中有三點應清楚：一是哪些人在禁止持股的范圍內，應特別注意的是證券交易的服務機構的從業人員不在禁止范圍之內，此處容易考多項選擇題。二是證券法的禁止性規定是針對股票的，上述人員持有公司債券則不受限制，如果考到這個問題應看清楚是股票還是公司債券，然后再做選擇。三是上述人員既不允許持有股票，也不允許買賣股票。

（二）限制交易時間的交易規定

《證券法》第39條規定：為股票發行出具審計報告、資產評估報告或者法律意見書等文件的專業機構和人員，在該股票承銷期內和期滿后6個月內，不得買賣該種股票。為上市公司出具審計報告、資產評估報告或者法律意見書等文件的專業機構和人員。自接受上市公司委托之日起至上述文件公開后5日內，不得買賣該種股票。這一條中有四點應注意：一是限

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制交易時間的交易規定是針對股票的，買賣公司債券不受限制。二是法律限制上述人員買賣該種股票，但不限制持有該種股票。這與《證券法》第37條既限制買賣又限制持有不同。這一點應特別加以注意，考到這個問題時一定要看清楚再做選擇。三是限制買賣的不是所有股票，僅僅是某一種股票。四是限制買賣有時間的限制，超越限定的期間買賣是合法的。關于限定的期間應盡可能地記住，這種期間不會直接去考，而是給出具體情況，讓選擇持股行為是否違法。

（三）短線交易的限制

《證券法》第41條、第42條規定：持有一個股份公司已發行的股份5%的股東，應當在其持股數額達到該比例之日期3日內向該公司報告，公司必須在接到報告之日起3日內向國務院證券監督管理機構報告；屬于上市公司的，應當同時向證券交易所報告。前條規定的股東，將其持有的該公司的股票在買入后6個月賣出，或者在賣出后6個月內又買入，由此所得的收益歸公司所有，公司董事會應當收回該股東所得收益。但是證券公司因包銷購入售后剩余股票而持有5%以上股份的，賣出該股票時不受6個月時間限制。

這兩條應注意以下幾點：一是短線交易的限制對象是大股東，大股東是指持股5%的股東。這里的5%應當記住，這個數字在《證券法》中非常重要。但這個數字也不會直接去考，通常會給出一些條件，通過簡單的換算來斷定某人是否大股東，應否受短線交易的限制。二是成為了大股東后即應履行報告的義務，《證券法》規定持股達到5%時就應報告，這就需要持股人在未達到該比例時，要控制好自身的交易行為，否則有可能違法。比如說王某現已持股達4.8%，再購入2000股就會達到持股5%，則王某下一次的買入數量最多是2000股，若王某下一次超過2000股買入就是違法行為。三是成為了大股東后，依然可以繼續買入或賣出，比如說李某持股已達1萬股，占股份總額的5%，又買入2000股，這是法律允許的。但如果進行短線交易的話，法律是限制的。這種限制體現在，將持有的本公司的股票買入后6個月賣出，或者賣出后6個月又買入，由此所得的收益歸公司所有。若短線交易的結果是虧損，這種虧損由投資者自己承擔。無論短線交易的結果是虧損還是有收益，因行為違法，都要受到證券監督管理機構的處罰。四是證券公司因包銷購入售后剩余股份而持有5%股份的，賣出該股票時不受6個月時間的限制。但如果不是包銷而是從事自營業務持股達5%時，則同樣受6個月期限的限制。五是短線期間是6個月，這個數字也應該記住。

最后需要注意的是：上述涉及人員違法進行了股票的買賣，其交易結果不能改變，但應承擔法律責任。如對禁止性的人員則要責令處理非法持有的股票，沒收違法所得，處以所買賣股票等值以下的罰款，對國家工作人員還要給予行政處分。

二、證券上市

證券上市中有如下幾個問題應注意到：

（一）上市的申請與核準

證券上市是指已公開發行的證券獲準在交易所掛牌交易。證券上市需要發行人申請，在申請上市時需提交的文件中有些是不同的，復習時應稍加注意。比如說股票申請上市時需提交股東大會決議，公司債券申請上市時需提交董事會決議。證券上市交易的申請經過核準，由證券交易所安排具體的上市時間。盡管股票、債券發行時核準與審批的機關不同，但上市交易時核準的機關是相同的，都是證券監督管理機構。證券監督管理機構可以授權交易所核準上市申請。

（二）上市的條件

證券監督管理機構要根據法律規定的證券上市的條件，核準上市的申請。股票上市的條件是《公司法》規定的，主要是五個：①股票經核準是公開向社會發行的；②公司須達到一定規模，即公司股本總額不少于5000萬元。③經營業績較好，即開業時間在3年以上，最近3年連續盈利。④股東須達到一定規模，即持股面值在1000元以上的股東人數不少于1000

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人(又稱為“千人千股”)，向社會公開發行的股份達到公司股份總額的25％以上；公司股本總額超過人民幣4億元的，其向社會公開發行股份的比例為15％以上。⑤公司在最近3年內無重大違法行為，財務會計報告無虛假記載。股票上市的條件曾經考過，但依然較為重要。公司債券上市的條件在《證券法》第51條作了規定的，主要條件有三個：①公司債券的期限在1年以上。②公司債券的發行達到一定規模，即不少于5000萬元。③公司申請其債券上市時仍符合法定的公司債券發行條件。這些條件很重要，應注意與股票上市的條件相區分。

（三）證券上市時的信息公開 證券獲準上市后，應在上市交易的5日前通過上市報告進行信息公開。這里的5日不是指的工作日。

（四）暫停上市與終止上市

暫停上市與終止上市的決定權屬于證券監督管理機構，證券監督管理機構可以授權證券交易所依法暫停或者終止股票或者公司債券的上市。

1.股票的暫停上市與終止上市。

股票暫停上市和終止上市的情形是公司法規定的。股票上市后，公司有下列情形之一的，應暫停上市：①公司股本總額、股權分布等發生變化不再具備上市條件；②公司不按規定公開其財務狀況，或者對財務會計報告作虛假記載；③公司有重大違法行為；④公司最近3年連續虧損。

公司有上述第②項、第③項所列情形之一，經查實后果嚴重的，或者有前述第①項、第④項所列情形之一，在限期內未能消除，不具備上市條件的，股票應終止上市。

2.公司債券的暫停上市與終止上市。

公司債券暫停上市、終止上市的條件在《證券法》第55條、第56條作了規定。公司債券上市后，有下列情形之一的，應暫停上市：①公司有重大違法行為；②公司情況發生重大變化不符合公司債券上市條件；③公司債券所募集資金不按照審批機關批準的用途使用；④未按照公司債券募集辦法履行義務；⑤公司最近2年連續虧損。

公司有前述第①項、第④項所列情形之一經查實后果嚴重的，或者有前述第②項、第③項、第⑤項所列情形之一，在限期內未能消除的，公司債券應終止上市。

在這個問題的復習中，應注意將股票暫停上市與終止上市的情形與公司債券進行比較，通常命題是混雜在一起，進行多項選擇。

三、其他規定

（一）信息公開的文件

公司設立發行股票，應通過招股說明書披露信息；發行公司債券，應通過公司債券募集辦法披露信息；依法發行新股，還應通過財務會計報告披露信息；證券獲準上市應通過上市報告披露信息。

證券上市期間，公司各方面的情況還在不斷地發生變化，公司負有持續信息公開的義務。信息持續公開應通過定期報告(包括中期報告、報告)、重大事件的臨時報告。無論股票還是公司債券上市的公司，都要通過定期報告披露信息，但只有股票上市的公司在發生可能對股票交易價格產生較大影響、而投資者尚未得知的重大事件時，才有義務通過臨時報告披露信息。如果公司只有債券上市，則不需要制作臨時報告披露信息。信息的披露無論在什么時候、披露什么文件，都必須做到真實、準確、完整，不得有虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏，這是信息公開的基本要求。至于信息公開文件中要載明的具體內容不是什么太重要的東西，可以不去管。

（二）重大事件的范圍

哪些事件是重大事件應予注意，當給出一些情況后，應知道是否應制作臨時報告。重大事件的范圍《證券法》第62條通過列舉作了規定，這其中需要注意的是第2項、第5項、34

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第7項、第8項(《證券法》第62條第2款：下列情況屬于重大事件：①公司的經營方針和經營范圍的重大變化；②公司的重大投資行為和重大的購置財產的決定；③公司訂立重要的合同，而該合同可能對公司的資產、負債、權益和經營成果產生重要影響；④公司發生重大債務和未能清償到期重大債務的違約情況；⑤公司發生重大虧損或者遭受超過凈資產10％以上的重大損失；⑥公司的生產經營的外部條件發生重大的變化；⑦公司的董事長、1/3以上的董事，或者經理發生變動；⑧持有公司5％以上股份的股東，其持股情況發生重大變化；⑨公司減資、合并、分立、解散及申請破產的決定；⑩涉及公司的重大訴訟事項。)

（三）違反信息公開基本要求的民事責任

發行人、承銷的證券公司披露信息違反要求，存在虛假記載、誤導性陳述或者有重大遺漏，致使投資者在交易中遭受損失的，應承擔賠償責任，發行人、承銷的證券公司負有責任的董事、監事、經理應承擔連帶賠償責任。這里關于民事責任的規定應特別加以注意，證券法中規定有民事責任的地方很少，這便是其中之一。

《證券法》重點禁止四種行為：

1.禁止內幕交易。內幕信息的知情人員利用內幕信息進行的交易為內幕交易。這里關鍵的是哪些人是內幕人員、哪些信息是內幕信息。內幕人員的范圍請注意一下第68條，內幕信息在法條第69條作了規定，其中應注意第5項僅僅指的是營業用主要資產的抵押、出售或者報廢一次超過該資產的30%，若非營業用資產或者是營業用的但不是主要資產的，則不屬于內幕信息的范圍。此外應注意，在哪些情況下屬于內幕信息，但不屬于重大事件的范圍。

2.禁止操縱市場。操縱市場是投資者利用信息優勢或者持股優勢，所進行的以獲取收益或者減少損失為目的的，擾亂了正常的交易秩序的行為。操縱市場既可以自己實施，也可以與他人串通、合謀；其主體既可以是單位投資者，也可以是個人投資者。

3.禁止欺詐客戶。應注意欺詐的主體僅限于證券公司及其從業人員，欺詐的具體表現形式可以看一看法條第73條，這是較易出多項選擇的一個地方，有些行為從形式上似乎并未損害客戶的利益，但《證券法》也將其劃入欺詐的范圍，如不在規定的時間內向客戶提供交易的書面確認文件，私自買賣客戶賬戶上的證券或是假借客戶的名義買賣證券。

4.禁止信息誤導與虛假陳述。關于信息誤導與虛假陳述看一看《證券法》第72條就行了。

另外，國有企業和國有資產控股的企業，法律規定不得炒作上市交易的股票。這里“不得炒作”并不是講不得買賣，而是講不得頻繁地買賣。

第五節 上市公司的收購

這在《證券法》中也是較為重要的問題，是復習的重點。

上市公司的收購是投資者公開收購股份公司已經發行上市的股份，以達到對該股份公司控股或兼并目的的行為。收購也是一種證券的買賣，但這種買賣與一般買賣的目的不同，投資者進行這種買賣的目的是為了控股或兼并，而不是賺取價差。

依據《證券法》，上市公司的收購可以采取要約收購或者協議收購的方式。要約收購是收購人公開向目標公司股東發出要約，以收購目標公司的股份達到對該公司控股或兼并目的的行為；協議收購是收購人以協議的方式購買目標公司的股份，以控制或兼并目標公司的行為。

上市公司的收購可以形成規模經濟效益，優化資源的配置；可以對上市公司的治理從公司的外部發揮一定作用，對上市公司的管理層施加壓力，迫使他們竭盡全力治理于公司的發展，這對全體股東都是有利的；可以為國家股的轉讓流通開辟一條新的途徑。基于此，《證

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券法》立法的精神是鼓勵收購。但收購也有弊端，在形成規模經濟效益的同時，又可能出現壟斷；收購的過程中會引起股市的振蕩。《證券法》對上市公司收購規制的目的就是興利除弊，將收購的有利之處弘揚至及至，將對股市產生的振蕩降到最低程度。而面對可能會形成的壟斷問題，《證券法》是無能為力的，只能靠反壟斷立法解決。

要約收購是《證券法》規范的重點，《證券法》對要約收購的規范存在有眾多的缺憾，這是因為中國上市公司的股權結構，使得要約收購在一段時間內很難成為氣候。但我們仍應將要約收購作為復習的重點。關于要約收購應掌握以下幾個方面的問題：

1.要約收購的主體既可以是法人投資者，也可以是個人投資者。2.投資者的持股披露義務。持股披露是要約收購的一個基本規則，《證券法》第79條規定：通過交易所的交易，投資者持有一個上市公司已發行的股份的5%時，應當在該事實發生之日起3日內，向證監會、交易所作出書面報告，通知上市公司，并予以公告；在上述規定的期限內，不得再行買賣該上市公司的股票。投資者持有一個上市公司已發行的股份的5%后，通過交易所的證券交易，其所持有該上市公司已發行的股份比例每增加或者減少5%，應當依照前款規定進行報告和公告。在報告期限內和作出報告、公告后2日內，不得再行買賣該上市公司的股票。

這一條中有四點要注意：一是持股達到5%時要報告、公告。這里使用的概念是“時”而不是“后”，這就要求投資者在持股即將達到5%時，交易要謹慎，要計算好下一次可以買入的股票數量，比如說公司共發行有10萬股，現在某人已經持4000股，持股達4%，下一次就只能再買入相當于1%的股份數量，即1000股，若超越1%的股份數量購入就是違法行為。5%計算的基數是已發行的股份數，而不是已上市的股份數。二是持股達到5%時，要停止交易3天，進行報告與公告，在這3天的時間里進行的交易是違法的。三是持股達到5%后，持股每增減變化5%，要報告、公告。這里使用的概念就是“后”了，持股達到5%時停止交易3天后，投資者又可以買入了，此后每變化5%又要履行報告、公告的義務。法律規定的5%的持股變化的間距，也應該記住。四是持股每增減變化5%，要停止交易5天，在這5天的時間里進行的交易是違法的。第79條曾經考過，復習時還應予以注意，這一條是可以變換角度繼續命題的。

另外，第79條要注意和第41條、第42條相區分。第79條是針對收購的投資者的，第41條是針對一般交易的投資者的。作為收購的投資者，其在持股達到5%時是自己書面報告證券監督管理機構和證券交易所，通知上市公司并予以公告；而作為一般交易的投資者則是向公司報告自身的持股情況，由公司報告證券監督管理機構和證券交易所。這樣，投資者在持股達到5%時，走的報告程序不一樣，證券監督管理機構與證券交易所就明了投資者持股的意圖是什么了。若走前一個程序，這就是一個潛在的收購者，因要約收購持股比例必須觸及30%，因此接下來依然可以繼續買進賣出，只是買進賣出的量受到限制，最大為5%的股份，以防止引起股市的劇烈震蕩。若走后一個程序，就是一個一般投資者，現在持股已具有優勢，容易操縱市場，為維護投資者的利益，法律對短線交易要加以限制，即《證券法》第42條規定任何買入的證券在6個月時間內不得賣出，任何賣出的證券在6個月時間內不得買回。

3.要約收購的觸發點是持股30%。這里的30%也應該記住，投資者持股未達到30%的，不具備發要約的條件。投資者應按照《證券法》第79條的規定使自己的持股觸及30%。但《證券法》并不實行強制要約制度，持股達30%時繼續進行收購的，應當發出要約。經證券監督管理機構批準，可以免除發出要約的義務。

4.要約收購中的股東待遇平等。股東待遇平等是要約收購的又一個規則，該規則要求：①要約收購中要約的條件適用于被收購公司的所有股東：②采取要約收購方式的，收購人在要約期限內，不得采取要約規定以外的形式買賣被收購公司的股票。這句話的意思是，收購

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人在要約收購的同時，不得進行協議收購。③在收購要約的有限期限內，收購人不得撤回其收購要約，收購人需要變更其收購要約中的事項的，必須向證監會和交易所提出報告，經獲準后予以公告。這與合同中的要約不同，收購人沒有隨意變更要約中事項的權利，也不允許隨意發出新的要約，使新的要約先于舊要約到達受要約人。證券法這樣規定的目的是為了維護證券市場的秩序，因為實施收購的過程中，經常會出現為了爭奪對上市公司的控制權，在一個投資者發出要約后不久，又有一個投資者發出了要約，后一個投資者要約的條件優于先發出要約的投資者，如果法律對要約的撤回不加限制，必然是輪番撤回要約，帶來股市的震蕩，損害投資者的利益。

5.要約收購的期限。要約收購有期限的限制，該期限不得少于30天，并不得超過60天。要約收購的期限屆滿，收購必須立即停止，再進行收購就是違法行為。

6.收購要約期限屆滿的后果收購要約的期限屆滿，可能有兩種結果：一種是收購成功，其標志是持股達到了50%；另一種是收購失敗，即持股未能達到50%。無論是哪一種結果，收購人已是持股占了絕對優勢，對股市穩定構成了威脅，因此法律規定收購人在6個月內不得轉讓所持有的被收購的上市公司的股票。

若收購期限屆滿，收購人持股達到了該上市公司已發行股份總數的75%以上的，在這種情況下，已不再符合《公司法》規定的股票上市條件，并且在短期內難以消除，因此還將產生該上市公司的股票在交易所終止上市(即摘牌)的結果。若收購期限屆滿，收購人持股達到了該上市公司已發行股份總數的90%以上的，該上市公司的股票自然要被摘牌，除此以外，法律還賦予了不足10%的股東一項權利。這項權利是這些股東有權向收購人以收購要約的同等條件出售其股票，收購人應當收購。這個地方應予注意，是比較容易出多項選擇題的。

協議收購是合同行為，合同崇尚契約自由，法律對其規制不應太多。但出于對投資者利益的維護，《證券法》對其也進行了必要的規制。主要有兩點內容應予注意：一是協議達成后，收購人必須在3日內將協議向證監會和交易所作出書面報告，并予公告。未作出公告前，不得履行收購協議。就是說，要讓投資者了解協議收購正在實施的情況。由投資者根據該情況作出投資的判斷。這一點必須知道，至于報告的期限不是重要的。二是協議收購中涉及國家股的，必須經有關主管部門批準才能履行收購協議。

最后。關于上市公司的收購，應注意，不管是要約收購還是協議收購，在收購行為完成后的6個月內不得轉讓所收購的股票。

至于法律責任，整體上應當知道：《證券法》中的責任主要是行政責任與刑事責任，民事責任的規定很少，如內幕交易、操縱市場等違法行為均未規定民事責任。但信息披露違反法律要求是規定了民事責任的。在法律責任的規定中，應稍微注意一下第198條和第207條。第198條是講證券公司成立后，無正當理由超過3個月未開始營業的，或者開業后自行停業連續3個月的，由公司登記機關吊銷其營業執照，這與一般公司要經6個月才能吊銷營業執照是不同的。第207條是講民事賠償責任優先，即在違反證券法，應承擔民事賠償責任和繳納罰款、罰金，其財產不足以同時支付時，先承擔民事賠償責任。

[考點提示] 《證券法》部分重點的章節是：證券交易、上市公司的收購、證券交易所、證券公司，對于證券發行、證券登記結算機構、證券投資咨詢機構中的有關問題也必須予以注意。在《證券法》復習時要特別注意措辭，《證券法》的考試通常針對法條，但一般又不是直接考法條，所以要做到能夠靈活應用。

[《證券法》部分復習題] 1.在一次法律咨詢活動中，一位同學對我國《證券法》的內容作了如下回答，其回答正確的是：（）。

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A.國庫券的發行和交易不適用證券法

B.有限責任公司不能發行公司債券

C.股票與公司債券的發行，必須由證券公司承銷，我國不允許發行人直接發行 D.股票發行后，不一定都能進入證券交易所交易 答案：ACD 2.股票溢價發行的，其發行價格（）。

A.由發行人確定后報經國務院證券監督管理機構核準 B.由國務院證券監督管理機構確定

C.由承銷的證券公司確定后報經國務院證券監督管理機構核準

D.由發行人與承銷的證券公司協商確定，報經國務院證券監督管理機構核準 答案：D 3.在下列人員中，（）沒有資格擔任證券交易所的負責人。A.陳某，原甲公司監事，甲公司兩年前已破產，現在讀工商管理碩士 B.王某，現為某律師事務所的法律工作者

C.李某，5年前因出具虛假的資產評估報告被吊銷資格證書

D.趙某，經濟學博士，有豐富的知識和管理經驗，但近因家庭問題欠債10萬元，短期內無力償還

答案：D 4.證券公司的下列行為中，（）是違反我國證券法的。

A.證券公司為自身的利益在證券交易所買賣股票

B.證券公司接受投資者的委托后，由于事務過于繁忙，決定按照價格優先的原則提出交易申報，參與證券交易所內的集中競價交易

C.投資者委托證券公司賣出XM股票時，證券公司以客戶證券賬戶上沒有該證券予以拒絕

D.證券公司根據業務發展的需要，決定設立分支機構

答案：B 5.下列人員中，（）是我國《證券法》規定的禁止持有、買賣股票的人員。A.王某，原為某證券公司派駐交易所的出市代表，現已退休 B.郭某，是某投資咨詢機構的一般工作人員

C.馬某，剛剛考上公務員，將于9月10日到證監會報到，現在原單位教書 D.高某，是證券登記結算機構的從業人員 答案：D 6.證券投資咨詢機構的業務人員所從事的下列行為中，（）是違反我國法律規定的。A.向委托人提供咨詢服務，收取咨詢費

B.與委托人約定根據咨詢意見進行投資交易，所受的損失不承擔賠償責任 C.隨時提供對指定股票的分析預測，并按委托人的指示買進賣出 D.委托證券公司買賣公司債券

答案：C 7.某有限責任公司申請其公司債券上市，在下列情況下，（）構成拒絕核準的正當理由。

A.公司凈資產額為人民幣5000萬元

B.公司債券的期限為2年

C.持有公司債券1000元以上的人數為1200人 D.公司債券實際發行額為人民幣1000萬元

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答案：AD 8.下面關于上市公司收購的表述中，（）是正確的。

A.通過證券交易所的證券交易，投資者只有在持有一個上市公司已上市證券的30%時，才能發出收購要約

B.收購要約有期限的限制，在有效期限內，收購人不得撤回其收購要約

C.收購人采取要約收購方式的，不得再采用協議收購方式買賣被收購公司的股票 D.收購人對所持有的被收購的上市公司的股票，在收購行為完成后的6個月內不得轉讓 答案：AB 9.下列（）是國務院證券監督管理機構在履行職責時享有并可行使的。A.調查取證權 B.查閱、復制、封存權 C.詢問權

D.查詢、凍結賬戶權 答案：ABC 10.設包銷期限屆滿時余下10萬股，占已發行股份的5%，9月30日MM股票上市時，甲證券公司于9月30日10時和11時分兩次將10萬股全部賣出，對甲證券公司的行為應認定：（）。

A.甲證券公司的行為是違法的，證券監督管理機構可以對其進行處罰 B.甲證券公司的行為是證券法允許的，但應向證券監督管理機構和證券交易所書面報告 C.甲證券公司的行為雖然是法律允許的，但其超過包銷價格的收益部分歸MM公司哨所有

D.甲證券公司的行為是法律允許的，超過包銷價格的收益歸甲證券公司所有 答案：D 11.設某股份公司發行股份5000萬股，其中有2000萬股是社會公眾股在交易所掛牌交易。甲投資者現已持有該股份80萬股，9月30日9時甲投資者又委托證券公司按市價購進了20萬股，至此甲投資者持股已占上市股份的5%，在這種情況下，甲投資者（）。

A.可以在證券交易所繼續購買股票

B.應停止交易，并在3天時間內向國務院證券監督管理機構和證券交易所作出書面報告 C.應停止交易，在3天時間內將持股情況通知股份有限公司 D.在3天的時間內不得再買賣該股票

答案：BD 12.設丙投資者經過要約收購，現已持有NM公司已發行股份的80%，在這種情況下產生的法律后果是（）。

A.NM公司的股票應暫停交易

B.NM公司的股票應終止交易

C.其余仍持有NM公司股票的股東，有權向丙投資者以收購要約的同等條件出售其股票，丙投資者必須收購

D.丙投資者所持有的NM公司的股票在收購行為完成后的6個月內不得轉讓。答案：BD 13.設丁投資者以其法人代表劉某的名義在某證券公司開立賬戶，9月30日至10月9日期間在證券交易所買賣ZX公司的股票，賺取

了100萬元的收益。在其后不久的市場調查中，違法行為被發現。100萬元的違法所得被沒收，并被處以500萬元的罰款。丁投資者認為處罰過重，與證券監督管理機構發生爭議，該爭議應（）。

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A.先繳納罰款，再申請復議

B.直接申請復議

C.直接向人民法院提起訴訟

D.先申請復議，對復議決定不服的，向人民法庭提起訴訟 答案：BC 14.下列有關期限的表述中，（）不符合我國法律的規定。A.證券的承銷有期限的限制，最長不得超過90天

B.要約收購時，收購要約有期限的限制，不得少于30天，不得超過90天 C.上市公司通過定期報告披露信息有期限的限制，如報告應在每一會計結束之日起4個月內予以公告

D.核準或審批證券的發行申請有期限的限制，自受理證券發行申請之日起3個月內應作出決定

答案：B 15.依據《證券法》，證券公司可以采用的組織形式是（）。A.股份有限公司 B.有限責任公司 C.合伙企業

D.國有獨資公司 答案：AB 16.某經紀類證券公司在成立過程中出現下列情況，其中（）違反了我國證券法的規定。

A.在公司進行登記時，采用有限責任公司的形式 B.在證券公司的設立過程中，聘請了大部分具有證券行業資格的人為主要管理人員和業務人員

C.在公司登記機關的登記的注冊資本額為4000萬元人民幣 D.該公司擁 有固定的經營場所

答案：C 17.甲證券公司接受某客戶的委托買賣股票，甲證券公司下列（）的行為違反法律規定。

A.客戶要求買入某種股票1萬股，下單時每股18元，但該客戶的資金賬戶上只有10萬元，為了保證客戶能及時買到股票，甲證券公司決定暫時借給客戶8.5萬元

B.客戶要求甲證券公司為其資金與證券賬戶保密，證券公司認為要求過分，其有權公開賬戶的號碼

C.某交易日，客戶持有的XX股票價格猛漲，雖然該客戶只有1000股，但證券公司為了吸引更多的客戶，決定再借給客戶該種股票1000股

D.甲證券公司在接受客戶市價委托成交后，由于過于繁忙通知客戶不再制作書面確認文件

答案：ABCD 18.在證券交易中，某證券公司的從業人員王某從事的下列行為（）屬于損害客戶利益的行為。

A.認為現在SX股票的價位最好，在客戶張某未下達指令的情況下，決定將張某證券賬戶上的該種股票全部賣出，結果為張某賺取了3萬元

B.客戶張某與王某私下約定，在張某出差期間由王某全權決定證券的買賣，王某予以接

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受

C.投資者委托證券公司限價買入，王某在執行指令時，因電腦操作失誤，結果限價賣出了

D.王某為證券公司的發展著想勸說投資者買賣證券 答案：ABD 19.發生可能對上市公司股票交易價格產生較大影響，而投資者尚未得知的重大事件時，上市公司應當立即將有關該重大事件的情況向國務院證券監督管理機構和交易所提交報告，說明事件的實質。下列所述事件，（）屬于上述所稱的重大事件。

A.公司經營范圍的重大變化

B.公司的監事發生變動

C.公司遭受的損失已達到凈資產額的8% D.董事會的決議被法院依法撤銷

答案：AD 20.某股份有限公司經國務院證券監督管理機構核準依法發行新股，該公司應通過（）向投資者披露信息。A.招股說明書

B.公司債券募集辦法 C.財務會計報告

D.上市公司度報告 答案：AC

第六節

法律責任（內容略）

經濟法文本5

第五章 財稅法

[考試大綱要求] [稅法] [內容指導] 財稅法是由三部分內容構成的，分別是稅法、會計法、審計法，除稅法外，其他兩部分都不重要，在復習的過程中看一看較為重要的法條就可以，沒有必要進行系統的全面復習。

第一節 稅法

稅法是調整稅收關系的法律規范的總稱。稅收關系分為稅收體制關系與稅收征納關系。調整稅收體制關系的法律規范不在考試范圍之內。稅收征納關系分為稅收征納實體關系和稅收征納程序關系，因此稅法主要由兩部分內容組成，一部分是征納實體法，一部分是征納程序法。該部分的復習，應注意以下一些問題：

一、稅法

（一）稅法的分類

這里的“稅法”是指的實體稅法，實體稅法最常見的分類是按照征稅對象的不同分為流轉稅法、收益稅法、財產稅法、資源稅法和行為稅法。流轉稅法包括增值稅法、消費稅法、營業稅法、城市維護建設稅法和關稅法；收益稅法包括企業所得稅法、外商投資企業和外國

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企業所得稅法、個人所得稅法和農牧業稅法；財產稅法包括房產稅法和契稅法；資源稅法包括資源稅法本身、土地增值稅法、城鎮土地使用稅法和耕地占用稅法；行為稅法包括印花稅法、固定資產投資方向調節稅法、車船使用稅法、屠宰稅法和筵席稅法。對于上述分類應有所了解。起碼談到流轉稅法、收益稅法應知道涉及哪些稅種。

（二）稅法的構成要素 稅收法定，有稅必有稅法，稅種很多，復習時往往感覺到很亂，而實際上稅法的內容是很簡單的，任何實體稅法都是由下列這些要素所構成的：稅法主體、征稅對象、稅目、稅率、納稅環節、納稅義務發生時間與納稅期限、納稅地點、稅收優惠、違章處理。實體稅法就是這些要素的羅列，當然，具體到一部實體稅法不見得這些要素全部具備，如《增值稅暫行條例》就沒有稅目要素。

稅法的構成因素中較為重要的有：征稅主體與納稅主體、征稅對象、稅率。這三個要素是任何一個實體稅法都要有的，欠缺其中的任何一個，稅法是無法執行了。

1.征稅主體與納稅主體。關于征稅主體，應當知道我國行使征稅權力的機關有三個，分別是稅務機關、財政機關和海關。財政機關負責征收農牧業稅、耕地占用稅和契稅，海關負責征收關稅，并代征進口環節的增值稅、消費稅，代交通管理部門征收船舶噸稅。其余的稅種由稅務機關負責征收。一談到納稅主體，大家首先想到的是企業與個人，這里必須要知道政府機關、事業單位、社會團體在很多情況下都會成為納稅的主體。

2.征稅對象。征稅對象是區分稅種的標志，如流轉稅以流轉額為征稅對象、收益稅以所得額為征稅對象。一個納稅人可能要涉及到多種納稅的納稅義務，這是因為針對的征稅對象不同。在復習每一個具體稅種時都應予以注意，當給出一些具體情況讓選擇繳納哪一種稅時就會運用到。

3.稅率。稅率是稅法的核心要素，代表著征稅的深度。我國稅率的基本形式有：定額稅率、比例稅率和累進稅率。采用定額稅率的稅種有資源稅、城鎮土地使用稅、耕地占用稅等；采用比例稅率的稅種最典型的是增值稅和企業所得稅；累進稅率分為全額累進稅率、超額累進稅率和超率累進稅率，現行稅法只采用超額累進稅率和超率累進稅率，采用超額累進稅率的稅種是個人所得稅的某些稅目；采用超率累進稅率的稅種是土地增值稅。

此外，稅收優惠也是稅法的構成要素，提起稅收優惠，大家首先想到的是減稅與免稅，學完稅法應知道稅收優惠形式是很多的，主要包括：減稅、免稅、退稅、再投資抵免、加速折舊、虧損彌補和延期納稅等。

為便于大家復習流轉稅法，我們先總括性的介紹一下流轉稅的法律設計。一般情況下，對貨物的銷售，征收增值稅；對勞務的提供，征收營業稅。由于流轉稅采用比例稅率，稅負保持中性，這樣使得流轉稅的征收，無法發揮對經濟的調節作用，為兼顧稅收調控作用的發揮，在對貨物普遍征收增值稅的基礎上，又選擇了特定消費品加征一道消費稅。因此，增值稅與消費稅的關系就是一種遞進的關系，凡征收消費稅的商品，肯定是要征收增值稅的，但反之則不盡然；增值稅與營業稅的關系就是一種互補的關系，增值稅側重于對貨物征稅，營業稅側重于對勞務征稅，兩種稅的征收不相重復。

二、分類

（一）增值稅法

增值稅是以商品流通和勞務服務在各個環節的增值額為征稅對象的一種稅，增值稅主要針對貨物征稅，當給出的條件是銷售貨物時，首先應考慮增值稅。但增值稅的征稅范圍不僅限于貨物，還包括兩項勞務，這兩項勞務是加工勞務和修理修配勞務。對于這兩項勞務應特別注意，是征收增值稅不征收營業稅的。增值稅的納稅人是在我國境內銷售貨物、提供加工和修理修配勞務、進口貨物的單位和個人。增值稅納稅人分為一般納稅人和小規模納稅人，小規模納稅人不得使用增值稅專用發票。增

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值稅的征收不考慮納稅人的盈虧狀況，只要搞經營活動有增值額出現，就要征稅。當考試給出的是銷售收入額的時候，一般涉及增值稅的繳納問題。

增值稅是針對貨物的，但應當知道并不是所有的貨物的銷售都要繳納增值稅，有兩項貨物的銷售是征收營業稅而不征收增值稅的，這兩項貨物是：銷售不動產和轉讓無形資產。這是需要特別加以注意的地方，在進行選擇時應考慮到。

增值稅是多環節征稅，商品每流轉一道，有增值額存在，就要征收增值稅，增值稅是價外稅，在增值稅專用發票上稅款是單獨列明的。

增值稅設計有零稅率，適用于出口貨物。增值稅的減免稅由國務院規定，任何單位或個人無權決定減免稅。

（二）消費稅法

消費稅是以特定消費品的流轉額為征稅對象的一種稅。消費稅是對貨物的銷售普遍征收增值稅的基礎上，選擇特定的消費品加征的一道稅。消費稅純粹是針對貨物的，在我國境內生產、委托加工和進口這些消費品的單位和個人為納稅人。在消費稅的復習中有兩點需要加以特別注意：一是特定消費品的范圍，二是征稅環節的單一性。依據消費稅法，特定消費品是指如下五類消費品：①過度消費對人類健康、社會秩序、生態環境等方面造成危害的消費品，如煙、酒及酒精、鞭炮和煙火；②奢侈品和非生活必需品，如貴重首飾及珠寶玉石、化妝品等；③高能耗及高檔消費品，如小汽車、摩托車等；④不可再生和不可替代的石油類消費品，如汽油、柴油；⑤具有財政意義的消費品，如護膚護發用品、汽車輪胎。消費稅與增值稅的道道征稅不同，只征收一道，這一道是出廠環節，進口則是在進口報關環節。在考試中，當給出貨物的銷售額，而又不是針對扣除成本、費用、損失后的余額時，應首先考慮增值稅。接下來看銷售的貨物是否在特定消費品的范圍內，若不在范圍內，則不存在消費稅的繳納問題；若在范圍內，還涉及消費稅的繳納問題。消費稅基本不存在免稅的問題，只對出口消費品免征消費稅。

（三）營業稅法

營業稅是針對在我國境內提供應稅勞務、轉讓無形資產或銷售不動產的營業收入額征收的一種稅。營業稅與增值稅主要針對貨物征稅相反，主要針對勞務征稅，外加兩項貨物的銷售，這兩項貨物是：轉讓無形資產與銷售不動產。當考試給出的條件是提供勞務時，首先應考慮營業稅的繳納。但是也并不是所有的勞務提供都要繳納營業稅，有兩項勞務應特別予以注意：這兩項勞務是加工勞務和修理修配勞務，這兩項勞務屬于增值稅的應稅勞務，不屬于征收營業稅的范圍。營業稅的納稅人兼營多項勞務，應分別予以核算。未分別核算的，按稅率最高的勞務計算征稅。營業稅的減免稅是非常嚴肅的，減免稅項目由國務院規定。

三、企業所得稅法及個人所得稅法

（一）企業所得稅法

企業所得稅是針對內資企業的生產經營所得和其他所得征收的一種稅。企業所得稅與上述三種流轉稅種不考慮盈虧狀況不同，以企業經營有成果為征稅的前提條件。在企業所得稅的復習中，應注意三點：

1.這里的企業包括所有的內資企業，內資企業來自于中國境內、外的全部所得都要按照中國企業所得稅法納稅。這里的全部所得包括生產經營所得和其他所得，其他所得如利息所得、財產租賃所得等。

2.企業所得稅采用比例稅率。

3.企業所得稅以納稅人每一納稅的收入總額減去準予扣除項目后的余額為計稅依據。準予扣除項目是指成本、費用、損失。

因為必讀法規中沒有《企業所得稅暫行條例》，關于企業所得稅掌握上述內容就可以了。

（二）外商投資企業和外國企業所得稅法

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外商投資企業和外國企業所得稅是針對外商投資企業和外國企業的經營所得和其他所得征收的一種稅。在這個問題中，應注意到以下幾點：

1.納稅人的范圍。外商投資企業和外國企業所得稅的納稅人包括：①中外合資經營企業；②中外合作經營企業；③外資企業：④在中國境內設立機構、場所從事生產經營的外國企業和其他經濟組織；⑤沒有在中國境內設立機構、場所而有來源于中國境內的外國企業和其他經濟組織。這里應特別注意的是⑤。

2.征稅范圍上的差異。外商投資企業就來源于中國境內、外的全部所得負有向中國政府納稅的義務，而外國企業僅就來自于中國境內的所得負有向中國政府納稅的義務。

3.適用稅率與計稅依據上的差異。外商投資企業和在中國境內設立機構、場所從事生產、經營的外國企業取得應納稅的所得額，適用30%的稅率計算納稅，另外附征3%的地方所得稅。外國企業在中國境內未設機構、場所，但有來源于中國境內的所得，或者雖然設有機構、場所，但所得與該機構、場所沒有實際聯系的，收入全額按20%的稅率征稅。就是說，要注意外國企業所使用的稅率不是一個，而且應注意適用30%的稅率時是以應納稅的所得額為計稅依據的，適用20%的稅率時是以收入的全額為計稅依據的。

（三）個人所得稅法

《個人所得稅法》在考試中是個重點，每年必考，在復習時應注意以下問題：

1.納稅人。個人所得稅的納稅人分為居民和非居民。居民是指在中國境內有住所，或者無住所而在境內居住滿1年的個人，居民納稅人應就其來源于境內、境外的全部所得納稅；非居民是指居民以外的人，非居民僅就來源于中國境內的所得納稅。在這里應注意居民與非居民的劃分標準，不是是否擁有中國國籍，外國人、無國籍人如果在中國境內居住滿365天，屬于居民的范圍，就其來自境外的所得負有向中國政府納稅的義務。

2.征稅范圍與免稅、減稅項目。依據稅法，個人的下述所得應當納稅：工資、薪金所得；個體工商戶的生產、經營所得；企事業單位的承包經營、承租經營所得；勞務報酬所得；稿酬所得；特許權使用費所得；利息、股息、紅利所得；財產租賃所得；財產轉讓所得；偶然所得；經國務院財政部門確定征稅的其他所得。這里應注意：個體戶在稅法上按照個人對待，生產經營所得需要納個人所得稅，而不是企業所得稅。

下述所得屬于免稅項目：省級政府、國務院部委和中國人民解放軍軍級以上單位，以及外國組織、國際組織頒發的各項獎金；國債、金融債券的利息；按照國家規定統一發給的補貼、津貼；福利費、撫恤金、救濟金；保險賠款；軍人的轉業費、復員費；按照國家規定發給干部、職工的安家費、退職費、退休工資、離休工資、離休生活補助費等。在上述免稅的所得中，應注意獎金必須是省、部級以上單位頒發的，否則不能享受免稅待遇；利息免稅僅限于國債和金融債券，股票、公司債券的利息、儲蓄存款的利息都是要納稅的；離、退休人員的工資，不管是多少均不納稅。

當給出一些具體項目時，應做到能從中選擇出來哪些征稅哪些不征稅。

下列情形下的所得，經批準可以減稅：殘疾、孤老人員和烈屬的所得；因嚴重自然災害造成重大損失的。

3.利率。個人所得稅采用超額累進稅率和比例稅率，其中工資、薪金所得，個體戶的生產經營所得和企事業單位的承包經營、承租經營所得采用超額累進稅率，其余所得采用20%的比例稅率。在采用比例稅率的所得中，有兩個地方較為特殊，應適當予以注意：一是稿酬所得按應納稅額減征30%；二是勞務報酬所得一次性收入畸高的，實行加成征稅。

4.應納稅所得額的計算。在所得稅制度中應搞清楚所得額、應納稅的所得額和應納稅額三個概念。應納稅額是依據稅法規定的方法計算出來的應當向稅務機關繳納的稅款；應納稅的所得額是計算應納稅額的依據，是把所得額按照稅法規定的方法進行調整后的數額。我國個人所得稅實行分類所得稅制，不同性質的所得在計算納稅額時不允許相加，如張某某月取

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得了勞務報酬1萬元，該月還取得了稿酬5000元，在計算張某應納的稅款時是不能把這兩項不同性質的所得加總在一起的，必須分別計算納稅。

依據稅法，工資、薪金所得按月納稅，以所得額減去800元作為應納稅的所得額。個體工商戶的生產經營所得和企事業單位的承包經營、承租經營所得按年納稅，個體工商戶的生產經營所得以每一納稅的收入總額減成本、費用、損失后的余額為應納稅的所得額；企事業單位的承包經營、承租經營的所得，以每一納稅的收入總額減去必要扣除費用后的余額為應納稅的所得額。勞務報酬所得、稿酬所得、特許權使用費所得、財產租賃所得按次納稅，每次收入不超過4000元的，減除800元作為應納稅的所得額；每次收入超過4000元的，減除20%的費用，余額為應納稅的所得額。財產轉讓所得以轉讓財產的收入額減除財產原值和合理費用后的余額，為應納稅的所得額。利息、股息、紅利所得，偶然所得和其他所得按次納稅，以每次收入額為應納稅的所得額。

四、稅收管理法

稅收征收管理法包括稅務管理、征收管理、稅務檢查、法律責任與稅務爭議的解決四個方面內容，復習的重點在征收管理上，其中有關稅收征收管理的措施每年必考。在復習時應以法條為主，注意以下幾個方面：

（一）稅收征收管理法的適用范圍

《稅收征收管理法》(以下簡稱征管法)是為稅務機關組織征收稅款而制定的一部法律，財政機關(負責耕地占用稅、契稅、農業稅、牧業稅)組織征稅的具體辦法，由國務院另行規定。海關征稅時不適用征管法。當給出一些具體稅種時應選擇出來哪些稅種的征收管理適用《征管法》，哪些不適用《征管法》。

（二）稅務管理

稅務管理是征收管理的基礎性工作，主要內容是稅務登記、賬簿與憑證管理、納稅申報。稅務管理的有關內容曾經考過，如稅務管理的三項內容、納稅的延期申報等，在這里主要應注意稅務登記。

1.稅務登記。稅務登記是稅務機關與納稅人建立稅務聯系的開始，關于稅務登記，首先應注意稅務登記的主體是企業、企業在外地設立的分支機構，個體工商戶和從事生產經營的事業單位(以下簡稱為“從事生產、經營的納稅人”)。企業在本地設立的分支機構無須稅務登記。其次應知道稅務登記分為設立稅務登記、變更登記和注銷登記，設立稅務登記和變更登記均在工商登記之后辦理，注銷登記則必須在工商注銷登記之前辦理。2001年修訂《征管法》時，加強了稅務登記的管理，強調工商行政管理部門應定期向稅務機關通報工商登記的有關情況；從事生產經營的納稅人應持稅務登記證在金融機構開立基本存款賬戶和其他存款賬戶，并將其全部賬號報告稅務機關。

2.賬簿與憑證的管理。賬簿、憑證管理是直接影響到稅收征納的一種基礎性管理。關于賬簿、憑證管理，應注意賬簿的設置時間、稅務會計的決定權與發票的印制管理。依據法律，從事生產經營的納稅人，應當在領取營業執照之日起15日內設置賬簿；企業的會計與稅務會計發生沖突時，稅務會計具有最終決定權；發票由省、自治區、直轄市稅務主管部門指定的企業印制，增值稅專用發票由國務院稅務主管部門指定的企業印制。

3.納稅申報。至于納稅申報，應當知道納稅人和扣繳義務人均有納稅申報的義務，即使是依照規定享受減稅、免稅待遇的納稅人，在減稅、免稅期間也應當按照規定辦理納稅申報。

（三）征收管理

在征收管理中，應注意以下幾點：

1．稅收法定原則

任何機關、單位和個人不得違反法律、行政法規的規定，擅自作出稅收的開征、停征以及減稅、免稅、退稅、補稅的決定。稅務機關征稅不得多征、少征、提前征收、延緩征收或

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者攤派稅款。違反稅收法定原則的行為都是無效的。

2．稅款繳納管理（1）按期納稅。納稅人和扣繳義務人應當按照法律法規規定的期限或稅務機關依照法律法規確定的期限繳納或解繳稅款，未按照規定的期限繳納或解繳稅款的，從滯納之日起，每天加收滯納稅款萬分之五的滯納金。此處應注意與《海關法》規定的每天加收千分之一的滯納金不同。

（2）延期納稅。納稅人因有特殊困難不能按期納稅的，經省級國家稅務局、地方稅務局批準，可以延期納稅，延期的期限最長不得超過3個月。這里應注意三點：一是延期的期限為最長3個月，二是扣繳義務人不存在延期解繳稅款的問題，三是延期納稅的審批權在省級稅務局。

（3）嚴格減稅、免稅管理。稅收法定，法律規定有減稅、免稅的，納稅人經申請，有審批權的稅務機關批準，可以享受減稅、免稅的優惠待遇。地方各級政府、各級政府主管部門、單位、個人違反法律、行政法規規定，擅自作出的減稅、免稅決定無效，稅務機關不得執行，并向上級稅務機關報告。

3．稅務機關征收稅款時可以采取的措施

稅務機關在稅收征管中可以視情況采取核定稅款、調整應納稅額、稅收保全、稅收強制執行等措施。（1）核定稅款。稅務機關在什么情況下可以采取核定應納稅款的權利，應注意看一看《征管法》第35條，稅收法定，法律沒有規定的情況，稅務機關便不能采用核定應納稅款的權利。

（2）調整應納稅額。這是針對關聯企業采取的一項措施，目的是為了防止避稅。（3）稅收保全措施。稅收保全措施是在納稅期之前采用的，防止納稅人逃避納稅義務，保障國家稅款的措施。關于這項措施應注意以下幾點：

①稅收保全措施只能對從事生產、經營的納稅人采用，對其他納稅人、扣繳義務人不能采用。②采取稅收保全失措施的條件有兩個：一是稅務機關有根據認為從事生產經營的納稅人有逃避納稅義務的行為，在規定的納稅期之前責令納稅人限期繳納稅款；二是在限期內稅務機關發現納稅人有明顯的轉移、隱匿其應納稅的商品、貨物以及其他財產或者應納稅的收入的跡象，遂責成納稅人提供擔保，納稅人又不能提供納稅擔保。③采取稅收保全措施的程序是經縣以上稅務局局長批準。稅收保全措施不得由法定的稅務機關以外的單位和個人行使。④稅收保全措施的內容有二：一是書面通知納稅人的開戶銀行或者其他金融機構凍結納稅人的金額相當于應納稅款的存款；二是扣押、查封納稅人的價值相當于應納稅款的商品、貨物或者其他財產。這里需要注意：稅務機關采取保全措施時不能拍賣或者變賣扣押、查封的商品、貨物或者其他財產，只有在納稅人在限期屆滿仍不繳納稅款時，才能依法拍賣或者變賣，以拍賣或者變賣所得抵繳稅款；采取的具體保全措施應與應納稅款大體相當；個人及其所撫養家屬維持生活必須的住房和用品，不在稅收保全措施的范圍內；采取稅收保全措施時不需要借助司法機關。在稅收保全措施中應注意區分采取稅收保全措施的條件與具體的稅收保全措施。

（4）稅收強制措施。稅收強制措施是在納稅人未履行納稅義務，經采取一般的征管措施無效的情況下，所采取的一項強制納稅人盡納稅義務的措施。

①稅收強制執行措施既可以對從事生產經營的納稅人采用，也可以對扣繳義務人和納稅擔保人采用，這一點與稅收保全措施不同。但稅收強制措施與稅收保全措施一樣，對非從事生產經營的納稅人，如個人納稅人不得采用。②采取稅收強制措施的條件是：納稅人、扣繳義務人未按照規定繳納、解繳稅款，納稅擔保人未按照規定繳納所擔保的稅款；經稅務機關責令限期繳納，逾期仍未繳納。就是說，在納稅人、扣繳義務人繳納、解繳稅款，納稅擔保

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人未繳納所擔保的稅款時，并不能直接采取強制措施，必須要責令限期繳納，逾期屆滿時才能采用。③采取稅收強制措施必須經縣以上稅務局局長批準，強制措施不得由法定的稅務機關以外的單位和個人行使。④稅收強制措施的內容有二：一是書面通知銀行或者其他金融機構從其存款中扣繳稅款，包括滯納金。二是扣押、查封、依法拍賣或者變賣其價值相當于應稅款的商品、貨物或者其他財產，以拍賣或者變賣所得抵繳稅款，包括滯納金，同樣，個人及其所撫養家屬維持生活必須的住房和用品，不在強制措施的范圍內。這里需要注意：稅務機關采取強制執行措施不需要借助于司法機關；稅收強制措施與稅收保全措施的具體措施不同的，應區分開來。（5）對于沒有按照規定辦理稅務登記以及臨時經營的納稅人的征管措施。稅務機關可以核定其應納稅額，責令繳納；不繳納的，可以扣押其價值相當于應納稅的商品、貨物；扣押后仍不繳納的，經縣以上稅務局局長批準，可以依法拍賣或者變賣所扣押的商品、貨物，以拍賣所得抵繳稅款。這里應注意的是：稅務機關無權直接采取扣押措施，但扣押時不需經縣級以上稅務局局長批準；扣押后稅務人員未經縣級以上稅務局局長批準無權拍賣或者變賣所扣押的商品或貨物。也就是說，從核定應納稅額，到扣押，再到拍賣或者變賣，這些措施的采用是依次遞進的。

4．保護稅收的措施

保護稅收的措施基本上都是2001年修訂《征管法》時新增加的內容。

（1）離境清稅措施。即離開中國應結清稅款、滯納金或者提供擔保，否則稅務機關可以通知海關阻止其出境。這是防止納說人逃避納稅義務的一項措施，這項措施針對的主體是納稅人或者他的法定代表人。

（2）稅收優先原則。這里的“優先”是指三個方面：第一稅收優先于無擔保債權；第二拖欠國家稅款在先，設定擔保在后，稅收應當優先于這種有擔保的債權；第三稅收優先于罰款、沒收違法所得。

（3）納稅人合并、分立時納稅義務的承擔。納稅人有合并、分立情形的，應報告稅務機關并繳清稅款，否則由合并后的納稅人繼續履行未履行的納稅義務，或者由分立后的納稅人對未履行的納稅義務承擔連帶責任。

（4）限制處分財產。欠繳稅款數額較大的納稅人處分不動產或者大額資產之前，應報告稅務機關。

（5）行使代位權、撤銷權。這是從合同法上借鑒過來的，不再加以介紹。5．稅款的退還、補繳和追征

（1）稅款的退還。對于納稅人多繳納的稅款，稅務機關發現后應予退還，納稅人自繳納稅款之日起3年內發現的，可以要求退還；稅款繳納3年后發現的，便不得再請求退還。這里的3年在性質上屬于除斥期間。

（2）稅款的補繳。對于因稅務機關原因導致的稅款少繳納或少解繳，稅務機關在3年內發現的，可以要求補繳稅款，但不得請求滯納金；3年后發現的，稅務機關便喪失了請求的權利。

（3）稅款的追征。對于因納稅人、扣繳義務人計算錯誤等失誤，造成稅款少繳納或少解繳的，稅務機關可以在3年內追征；有特殊情況的，追征期可以延長到5年。這里應注意，追征期3年或5年是針對納稅人主觀上沒有故意這種情況的，若主觀上有故意則屬于偷稅、欠稅或是騙稅，追征期是無限的。

（四）稅務檢查

稅務檢查，注意稅務機關檢查的范圍不包括納稅人或扣繳義務人的會計核算地，稅務檢查時對從事生產、經營的納稅人可以采取稅收保全措施與強制執行措施。其他一般了解就行了。

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（五）違反稅收征收管理法的法律責任

在這個問題中主要應注意一下什么是偷稅、欠稅、騙稅和抗稅，以及扣繳義務人應扣未扣、應收未收稅款的，其具體的責任是由稅務機關對扣繳義務人罰款，并向納稅人追繳稅款。這也是修訂《征管法》時變動了的一個地方。

（六）稅務爭議的解決 稅務爭議有兩類：一類是納稅上的爭議，一類是處罰上的爭議。這兩類爭議在解決的方法上不盡相同，考試中出現了，應先看清楚是哪一類爭議再進行選擇。

1.納稅上爭議的解決。納稅人、扣繳義務人、納稅擔保人同稅務機關在納稅上發生爭議時，必須先按照法律、行政法規的規定繳納或解繳稅款及滯納金或者提供擔保，然后才能向上一級稅務機關申請復議；上一級稅務機關應在法定期限內作出復議決定；對復議決定不服的，可以向法院起訴。未經復議法院不予受理訴訟；未經納稅或解繳稅款，又不提供擔保的，稅務機關不受理復議申請。就是說，納稅上爭議的解決程序是：先納稅，再復議，對復議不服的再進行訴訟。若不納稅又不提供擔保，納稅上的爭議不予解決。之所以這樣規定，是因為稅是憑借國家的政治權力征收的，稅的征收帶有強制性。

2.處罰上爭議的解決。當事人對稅務機關的處罰決定或強制執行措施、保全措施不服的，可以在法定期限內向上一級稅務機關申請復議，對復議決定不服的向法院起訴；也可以直接向法院起訴。這里復議不是必經程序。另外應注意，當事人對處罰決定逾期不申請復議也不起訴、又不履行的，稅務機關自身可以采取上述強制執行措施，也可以申請法院強制執行。

[考點提示] 個人所得稅與《征管法》中的征收管理是每年必考的內容，是本節的重點。對其他內容也應整體有所了解，做到對稅法有一個較為清晰的輪廓，以應付其他部分的靈活的命題。[稅法部分復習題] 1.著名演員郭某將自己所寫的一部自傳體小說書稿拍賣，取得價款50萬元，對郭某的該項所得應按（）征收所得稅。

A.工資、薪金所得

B.稿酬所得

C.勞務報酬所得

D.特許權使用費所得 答案：D 2.選項所列勞務中，不繳納營業稅的勞務是（）。A.加工勞務 B.運輸勞務 C.建筑勞務 D修繕勞務

答案：AD 3.某合伙企業銷售商品實現銷售收入9000元，針對合伙企業的銷售應當征收（）。A.分別對各合伙人征收個人所得稅 B.對合伙企業征收企業所得稅 C.對合伙企業征收增值稅 D.分別對合伙人征收增值稅 答案：C 4.以下是關于免稅的表述，其中不正確的是：（）。A.增值稅的免稅項目由國務院規定

B.依法享受免稅待遇的納稅人無須向稅務機關辦理納稅申報

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C.離退休人員的工資薪金所得是免稅的

D.在中國境內居住的外國人其來源于境外的所得都是免稅的 答案：BD 5.稅務機關可以對（）采取稅收強制執行措施。A.從事生產經營的納稅人 B.納稅擔保人 C.稅務代理人 D.扣繳義務人 答案：ABD 6.李某1998年下崗，為謀生計，開始從事服裝銷售生意，為不與原單位脫離關系，李某一直未辦理工商登記，在李某經營期間發生了如下情況，請根據設定的條件回答問題：

(1)李某所在地稅務機關在稅務稽查中發現李某無照經營，且一直未繳納過任何稅款，對此稅務機關可以采取的措施是：（）。

A.建議工商行政管理機關依法處理

B.核定應納稅額，責令繳納稅款

C.扣押其價值相當于應納稅款的商品

D.拍賣其價值相當于應納稅款的商品 答案：AB(2)稅務機關針對李某銷售服裝，可以追繳（）。A.個人所得稅 B.增值稅

C.營業稅

D.企業所得稅 答案：AB(3)稅務機關核定稅額后，李某認為核定過高，自己系下崗人員，生活困難，請求稅務機關降低稅額，稅務機關不允。為此雙方發生爭議，該爭議應這樣解決：（）。

A.稅務機關采取強制執行措施，扣押李某相當于應納稅額的商品，然后拍賣抵繳稅款

B.李某向上一級稅務機關申請復議 C.李某直接向法院提起訴訟

D.李某必須先按核定的稅額納稅，然后才能向上一級稅務機關申請復議，若 對復議決定不服，可以提起訴訟

答案：D

第二節 會計法

[內容指導] 《會計法》是調整會計核算關系與會計監督關系的法律規范的總稱。會計機構與會計人員的基本職能是會計核算與會計監督，因此《會計法》的重點內容是法條第2章會計核算和第4章會計監督。在《會計法》的復習中，應注意下面的問題。國家機關、社會團體、公司、企業、事業單位和其他組織必須依照《會計法》辦理會計事務。個體工商戶的會計管理不適用本法。

依據法律，財政部主管全國的會計工作，統一的會計制度由財政部制定；縣級以上地方各級政府財政部門管理本行政區域內的會計工作；單位負責人負責本單位的會計工作，并對本單位會計資料的真實性、完整性負責。

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一、基本內容

1.會計核算的基本要求。各單位不管其性質如何，都必須根據實際發生的經濟業務事項進行會計核算，不得以虛假的經濟業務事項或者資料進行會計核算。

2.會計核算的事項。《會計法》第10條對會計核算的事項列舉作了規定，這是較易出多項選擇題的地方。

3.計賬的本位幣。記賬本位幣為人民幣，業務收支以人民幣以外的貨幣為主的單位，可以選定一種外幣作為記賬本位幣，但財務會計報告應當折算成人民幣。就是說所有的財務會計報告必須用人民幣編制。

4.會計核算的程序。會計核算的第一步是根據原始憑證及有關資料編制記賬憑證；第二步是根據記賬憑證或原始憑證登記會計賬簿；第三步是定期的賬賬核對、帳實核對、賬款核對；第四步是根據核對無誤的賬簿，編制財務會計報告。這里應注意賬簿并不都是根據記賬憑證登記的，有些賬簿也是以原始憑證為根據登記的。

5.原始憑證。原始憑證的記載內容不得涂改，原始憑證有錯誤的應由出具單位重開或者更正，但原始憑證金額有錯誤的，只能重開，不得在原始憑證上更正。

6.各單位必須依法設置賬簿，賬簿的登記必須以經過審核的會計憑證為依據。賬簿有總賬、明細賬、日記賬和其他輔助性賬簿。

7.財務會計報告。財務會計報告由會計報表、會計報表附注和財務情況說明書組成，財務會計報告應由單位負責人、主管會計工作的負責人、會計機構負責人簽名并蓋章；設置總會計師的，還須由總會計師簽名并蓋章。

8.計賬的文字。會計記錄的文字為中文，在民族自治地方會計記錄可以同時使用當地通用的一種民族文字，中國境內的外商投資企業、外國企業和其他外國組織的會計記錄可以同時使用一種外國文字。這里講的是同時使用中文以外的某一種文字，而不允許只使用某一種外國文字。

9.公司、企業必須根據實際發生的經濟業務事項，按照國家統一的會計制度的規定確認、計量和記錄資產、負債、所有者權益、收入、費用、成本和利潤。

會計監督分為單位內部的會計監督、上級主管部門進行的監督和其他有關部門進行的監督。其中上級主管部門主要是對是否依法設置賬簿，會計憑證、會計賬簿、財務會計報告和其他會計資料是否真實、完整，會計核算是否符合法律和國家統一的會計制度的規定，從事會計工作的人員是否具備從業資格進行監督。單位負責人領導本單位的會計工作，應當保證會計機構、會計人員依法履行職責，不得授意、指使、強令會計機構、會計人員違法辦理會計事項。但會計機構和會計人員對違反《會計法》和國家統一的會計制度規定的會計事項，有權拒絕辦理或者按照職權予以糾正。

二、法律規定

1.會計機構。各單位應設置會計機構或在有關機構中設置會計人員并指定會計主管人員。國有的和國有資產占控股地位或主導地位的大、中型企業必須設置總會計師。

2.出納人員不得兼任稽核、會計檔案保管和收入、支出、費用、債權債務賬目的登記工作。

3.從事會計工作的人員必須取得會計從業資格證書。因有與會計職務有關的違法行為而被追究刑事責任的人員，不得取得或重新取得會計從業資格證書。因有與會計職務有關的違法違紀行為而被吊銷會計從業資格證書的人員，自被吊銷會計從業資格證書之日起5年內，不得重新取得會計從業資格證書。這里有兩點要注意：一是因有與會計職務有關的違法行為被追究刑事責任的，永久不得再從事會計工作。但如果是其他犯罪則不再限制范圍之內。二是實施了與會計職務有關的違法違紀行為未構成犯罪的，5年之內不得再從事會計工作。

[考點提示]

第五篇：全國司法考試必看備戰心得

司考的重點就是所謂的五大戶：刑法`，刑訴，民法，民訴，合同法。每課在45至50分，第二梯隊是行政法，經濟法，國際法。每課在20至30分。第三梯隊是憲法，法理，法律職業法。每門10分至15分，其他小法就是一兩分，這些首先要搞清，不要做無用功。在新起點學校學習，這些問題都解決了。

五大戶是司考的基礎，也是拿分的戰場，雖然內容稍多，但其原則性強，模糊性小，97年來變化也最小，內容是死的，得五大戶者得天下，這個地方失分的話基本就難過了。刑法看起來龐大，實際是死老虎，刑法考了十幾年了，該考的都考了，把刑法理論特別是牽連犯，想像競合犯，結果加重犯，連續犯，繼續犯等法定的一罪和實質的一罪區分開，把刑法分則中容易混肴的罪名區分開。把歷屆刑法題拿來做一下就行了，這個地方不能失分。但一定要細致，象搶劫罪年年考，搶奪等四種罪可以轉化成搶劫罪，考的就是這些。象2000年考的販毒罪，把刑法中關于販毒的條文全考了。民法和合同法也是死老虎，民法通則及其解釋，合同法,是其三大支柱，其中每一條都是重點，每一條都考過了，每年不過花樣翻新而已，這部分光第三卷就是整100分，再加上第四卷有三四十分，可以想像其重要性。第三卷是司考的糧倉，通過的一般在70以上，我今年是72分，其他有些地方再準備也拿不到分，這個地方只要耕耘就有收獲，甚至可以考到80分以上。必須引起足夠的重視，要拿全部時間的四分之一來學習合同法，用二分之一的時間來學習民法（包括合同法），這是通過的經驗的精華。象海商法比民法還復雜，但往往一分不考，一比較就知道了。我買了華夏考資的資料，跟著錄音復習，效果很好。他們有個負責人437分過司考，經驗很豐富。推薦給大家。

首屆司考因為法檢兩家的參加對刑訴和民訴兩門程序法有了前所未有的重視，今年不過的人大部分在這里栽了跟頭。明年這個勢頭還會延續，所以對兩個程序法及其相關司法解釋也要下功夫。因為我們一般人對這些程序比較頭痛，所以法檢的人在這里占了大便宜。我的經驗是把這些程序畫成流程圖，不要泛泛看，程序搞清后再做題來強化，這樣就能把法檢們拼下去，因為這些東西實際上是非常簡單的。

第二梯隊的行政法呈上升趨勢，有望躋身第一集團，經濟法呈下降趨勢，這兩個部門都是由若干小法組成的，難度不大，是送分的菩薩，一定要笑納。國際法是難點，容我稍后再講。

第三梯隊的憲法就幾個重點，一是各國家機構的職能區分，特別是人大，人大常委會，國務院，國家主席之間。一是三次修憲的區別。一是選舉制度。也是送分的。法理看一下書就行了，多做點題，這里是法本的陣地，虎口撥牙的難度有點大，這里更多的是考積累和思維方式，不要在這里過多戀戰。法律職業制度（律法檢）也是送分的，沒有難度，今年送的還有點多，明年估計不可能了，大概就是十多分。

司考的難點是國際法，這里有三十多分，現實情況是要不一分不得，要不全拿，在其他法差不多的情況下就決定你過不過，國際法明年有上漲的趨勢，絕大部分考生在這里是傷痕累累，是一個失敗者的墳墓。實際上這里也很簡單，要掌握竅門。國際公法簡單，國際私法就是一個人身關系，轉致，反致，間接，直接。這些東西通過例題反過來理解，也不難。難的是國際經濟法，我的經驗，三大文件（公約，通則，慣例）看也看不懂，不如不看，術語通則就是列個表，強行記一下就行了，把每一組的術語區別開，每年考的這些內容都是很簡單的，集中在報稅，保險方面的內容。公約就是買賣雙方義務的區別和風險轉移。慣例就是信用證的流程。說穿了就這些東西，千萬不要未學先怯，把這些內容神秘化。另外一個訣竅就是考的東西都不在這里，在民法通則末尾的相關涉外規定，這些條文不多，條條必考。