第一篇：方流芳：蘇永欽教授學術報告(民法的積累、選擇與創新)之評論[定稿]

方流芳：蘇永欽教授學術報告（民法的積累、選擇與創新）之評論

方流芳教授（評論人）：

首先，作為政法大學的一個老師，我在此對蘇老師表示我的敬意和謝意！蘇老師最近幾年來一直筆耕不斷、碩果累累，我作為蘇老師的一位讀者也有很多心得，受益良多。再次感謝蘇老師來此和我們分享他的治學成果！下面我做一點簡短的評論。

首先我談一下蘇老師的報告。蘇老師的報告是一個眼界非常開闊的觀察，他從一個寬闊的視角、從全球化的背景之下思考民法的沿革和未來，同時，又是細致而微地反思民法的許多具體規則。宏大和精細的結合，這是蘇老師治學的特點，我們從中可以感受到他的學術功力。

蘇老師與許多其他民法學者不同之處在于：他能意識到民法的危機，同時，他對于克服民法的危機又保持信心。他意識到民法的危機，不是無視這一危機，而是 直面應對：他看到了全球化背景下法律的交匯和碰撞，從中思考法律的未來；他強調公法和私法的接軌、公法和私法的調和，民法的公法界限，從融通管制和自治、分配正義和矯正正義的政策思考中去體認民法；他把民事責任、民事關系、民事規范和它的合憲性放在一個大的視角之下去進行觀察民法、經濟法等等放在一個總體 的立法政策下進行觀察，這確實給我帶來了很多啟發。其實，我們中國大陸也進行過民法和經濟法的討論，這個討論當時也對中國法律的發展產生了一定的影響和推動作用。但是，那次討論有一個比較大的局限。這就是凡是教民法的人都站在一邊，凡是教經濟法的人又都站在另一邊，雙方的立場都和自己謀生的“專業”有關，在“專業”事先決定立場的情況下去討論問題，爭議點、論據、結論和論辯方法都會是非同尋常的。蘇老師剛才對物權法定規則發表了很有見地的看法。在今天的講話和已往的論文中，蘇老師都談到：如果物權法定制度被改變、被松動的話，并不會造成一些學者所說的 “反公有”情況，也就是說不會導致基于一個權利之上出現很多相互制約的權利，從而產生挫折成本，增加交易障礙，相反，如果讓政府強行管制，強行規定的話，那就可能出現“反 公有”，這是我非常認同的一個看法。另一方面，蘇老師又堅守民法的核心部分，他贊同物權行為，他認為概念精細化不僅有利于法律的解釋，而且有利于法律保持邏輯的一 致，如果更改或舍棄這些概念，代價可能是整個邏輯結構的變化。這些都是蘇老師獨到的看法。在此，蘇老師還清楚地表明了他支持中國制定民法典的立場。同時，他再三強調：民法典的讀者不是人民而是法官，民法典不是寫給人民而是寫給法官看的。這些觀點都給 我帶來耳目一新的感覺，給我很多啟發和感受。

接下來，我圍繞民法的積累、選擇和創新的問題，做一點回應。

第一，法律移植是殖民主義時代的精神遺產。如果我們縱觀歷史的話，法律移植實際上可以歸納為兩個過程，這就是殖民化和自我殖民化。實際上，除了殖民化 和自我殖民化之外，你很難找到其他的法律移植的路徑。中國的法律移植是一個從殖民化到自我殖民化的過程。法律移植運動起源于第二次鴉片戰爭之后，當時，中 國和英國簽訂了《續訂通商條約》。在這個條約中，中國被動地接納法律現代化，回應西方的的指責。西方國家對中國的指責是：“中國法律是野蠻的，訴訟當事人 受酷刑折磨，司法專斷、殘暴而腐敗，這是外國僑民不可接受的法律體制，所以，外國人在中國需要治外法權。如果中國盡快地制定法律，使中國法律文明化，那 么，西方國家就會考慮在一定時間放棄治外法權。”從此以后，大清王朝、北洋政府、南京國民政府的修法都是和廢除“治外法權”這一目標結合在一起的。簡而言 之，中國當局認為，只要法律和西方接軌了，西方國家就沒有借口繼續維持治外法權了。中國最初的法律選擇是為了廢除治外法權的一種謀略，中國選擇大陸法系，這完全不是中國人民的選擇，與人民無關，與國情無關，與合理性無關，它純粹是威權政府強加給社會的選擇，是威權政府應對外國壓力而強化自身合法性的造法運 動的產物，這是我的看法。

第二，首先進口的法律總是產生先入為主的效應。當這種先入為主的效應和法學教育結合在一起之后，就會產生一種強大的排斥力，就會變得越來越封閉。法律 移植造成了法律進口國的路徑依賴。中國法學家經常討論這樣的問題：“我們應該采用哪個國家的法律？”在討論問題的時候，一方對另一方說：“咱們中國是大陸 法系，你主張的是英美法系，兩個不能合到一塊。”——這幾乎成為掩蓋無知，阻斷討論和不戰而勝的招術。如今，外國人、國際機構在這個問題上也形成了同樣的 路徑依賴，例如：世界銀行、亞洲開發銀行也常常做這樣的研究課題：“中國該選擇什么法律？大陸法系好還是英美法系好？”美國的法學家龐德在國民政府擔任法 律顧問而四出演講時，也是這樣提出和回答一個問題：“中國該選擇什么好法律？大陸法系，還是普通法系？” 龐德的回答是：大陸法系更適合中國，因為，中國已經選擇了大陸法系。我覺得，這些說法既不合邏輯，也不合常理。首先，中國是自己創制法律還是借鑒外國法 典？借鑒哪個法典？這是一個政治問題。如果在民主政治之下，這個問題的答案來自多數人的共同意見；如果不在民主政治之下，那么這個問題是否存在、是否需要 回答、如何回答，答案都是來自政治權力的運作。無論哪一種情況，法學家都不處于對這一問題作出最終判斷的地位，更不是一個只有法學家的意見才顯得有分量的問題。其次，中國的選項是不是只有大陸法系和普 通法系？是不是天生注定了只能在這里進行非此即彼的選擇？我看不出有任何理由就此作出肯定回答，在二十一世紀進行這樣的選擇，實在是一種落后觀念。追隨大 陸法系理論的立法實踐在一定程度上造成了中國的法律理路的混亂和停滯不前，例如，《民法通則》把法人理論的教條主義推向了極端，把政府機關、事業單位、國 有企業通 通看成民法上的法人，這是既沒有先例，也不會有追隨者的非常出格的做法。一個國家沒有理由把它的全部機關統統作為民法法人，沒有理由把公立機構、官辦事業 統統作為民法法人，因為，這背離主權統一和科層等級的組織結構。按照臺灣的法律，政治大學、臺灣大學不是法人，而是公營造物，而按照中國大陸的法律，中國政法大學和其他任何大學都是一個法人。泛法人化的實際意義頗有疑問：法典把一個單位說成法人，那個單位的自主性就增加？這是一 個法律神話，一個歷史的誤會，在一定的程度上，中國法學家是應當對這一錯誤負責的，因為，中國法學家把鼓吹立法當作自己的事業，常常誤導當局。

第三，民法的普適化過程存在著一個悖論。這個悖論在哪里呢？它存在于法律表面上脫離政經體制的價值中立和它的內在價值之間的沖突。只要簡要地回顧歷史 而不必作地道的追溯性研究，我們可以看到：民法術語和連接術語的那一套邏輯結構，其基礎是注釋法學派對羅馬法的經院式解釋，這個經院式解釋在十二世紀之后 的歐洲法學教育中成為主流，從中形成的知識在十九世紀被運用到民族國家的立法過程，從而出現了民法法典化。如果某種價值和表達這一價值的理念能夠超越時空 而在不同國家、不同時代的某一類法律中永遠有效的話，那么，或者是普適價值、普適語言能夠抹去語言、經濟、歷史、文化、風俗的差異，不同國家、不同時代的 法律從而變成了同一門派的宗教；或者是法律僅僅存在于紙面上，遠未進入生活，從而無論怎么寫都沒有關系。民法包含的另一個緊張關系就是它的過度歸納。如果 說，民法有一個基因的話，法律行為就是這個基因，萬事都可歸納為法律行為； 又如，在債的關系里邊，合意之債和非合意形成的侵權之債是作為一個大類出現的，然而，正如蘇老師著作里指出的那樣：一個是由契約所引發的履行問題，另一個 是人身和財產受到傷害而引起的損害賠償問題，兩者的差別遠多于共同。與過度歸納相伴隨的是，過度切割和區格，物權、法律行為、債等等，每個概念都存在著無窮擴展的區隔。還有一個問題，按照形式邏輯對 概念進行歸納、區分、排列和組合，這似乎是把法律變成一種純粹的形式邏輯的藝術，形式邏輯代替了經驗，形式邏輯代替了政經體制。所以，民法超越時空的普適性，在一定程度上，說明它和現實生活是脫節的。

第四，經濟全球化過程實際上是一個反法典化的過程。全球化和法典化是不可兼容的。比如說，像歐盟要實施法律統一，它現在面臨的最大問題就是法系之爭。法系變成了一個歷史遺留下來的、妨礙人們創新的堡壘。但是，在某些情境下我們還是有妥協和達成共識的先例，比如說，聯合國的《國際貨物銷售公約》——它既 不是大陸法系又不是普通法系，但是，是非常成功的一個范例。我覺得在市場全球化的情形之下，法律的發展應當是走向《聯合國國際貨物銷售公約》這樣一種模 式。當然，這也只是走向之一，我并不是說所有的東西都應是國際通用的，而是強調：形成國際交往中的通用規則必須打破法系分割。

第五，法律的進步需要創新，對于中國以及所有的法律引進國家來講，語言阻礙創新，這是一個無法回避的問題。首先，這些法律術語都是外來語，這些外來語 是人民、法官和立法者本身都難以理解的。外來語在本地化過程中又產生許多歧義、許多混亂，一遇見問題，大家就去尋根，看法律出口國是如何解釋法律的。在法 律引進國家，法學呈現出一種比法律輸出國更嚴重的法律原教旨主義，這種原教旨主義的表征就是那種尋根的迷亂，動輒羅馬法、德國法、法國法、瑞士法，這種尋 根式的法律解釋大大超出了法律引進國的法律家的知識和語言的承載能力，因此，必定制造更多混亂、誤導和不實陳述。今天，許多論文都是按照這樣的套路來寫 的：“這個說法原先來自德國，德國現在已經改口了，我們怎么還不改？”“ 這個觀點來自德國法學，德國已經把這個觀點寫進法律了，可見，觀點之成熟、可靠，我們怎么還不寫進去呢？”這是一種自我殖民的法學知識，始作俑者是外來法 律的虛妄權威對人的精神的奴役，是外來語對人的思維的限制。

法典化自稱的一個合法基礎是，法律成文、公開、系統能夠減少人民對于法律專業人士的依賴——使人民可以更多地依靠他們自己，而不是依靠律師的專業服 務。但是，如果一個法律完全是由外來語構成的，如果一個法律的解釋必須要到外國去追溯它的本源，法律和一個國家的人民是沒辦法親和的，法律也沒有可能應對 它本需應對的事。中國民法是不是需要法典化？在二十一世紀，中國是否還要走歐洲國家19世紀的老路？如果德國人在今天有選擇的話，他們會不會法典化？試圖 把這么多東西都放到一個法典里去，按照注釋法學派在1，000多年前創制的體例去草擬法律，這實在是法制不能承受之重。謝謝各位！