第一篇：美國公司董事誠信義務研究(任自力 北京航空航天大學法學院 副教授)

美國公司董事誠信義務研究

任自力

北京航空航天大學法學院

副教授

上傳時間:2008-4-24

2006年6月9日，美國特拉華州高級法院就1997年發生的迪斯尼（Disney）公司股東訴迪斯尼董事違反信用義務一案作出終審判決：迪斯尼董事在雇傭與解雇前總裁奧維茨（Ovitz）時未違反信用義務。至此，這場迪斯尼股東與董事間的“世紀之爭”案在歷時10年后終于蓋棺定論。特拉華法院在判決認定迪斯尼董事們無需向股東承擔個人賠償責任的同時，將美國公司董事的誠信義務發展到一個新的高度。

一、美國公司董事誠信義務的源起

（一）美國公司董事信用義務的理論根源與內容

在美國，公司董事對公司及其股東負有信用義務（fiduciary duty）。關于董事信用義務的理論根源，主要有兩派觀點：一是信托財產理論，一是公司合同理論。前者認為，公司董事的信用義務來源于財產信托關系中獨一無二的倫理與道德含義，即在信托關系下，委托人將財產所有權轉移給受托人、受托人負有以財產所有人身份、本著“善良、誠實”的態度管理及處分財產并將收益轉歸受益人的義務。此義務主要是為了防止公司財產信托關系中董事受托權的濫用及保護潛在的受害人。信托財產理論是傳統上解釋董事信用義務的主導性理論，在現代判例法上仍具有重要影響。但在公司的獨立法律人格確立后，公司財產歸公司法人所有，董事不再具有名義上的財產所有人身份，董事與公司及其股東之間的關系也不再是傳統意義上的信托關系。故繼續用傳統的信托關系來解釋逐漸顯得牽強，這樣，公司合同理論就應運而生。作為一種新興理論，公司合同理論認為，公司實質上是一種合同關系的集合，公司董事的信用義務與傳統的合同義務在很大程度是難以區分開來的，公司董事與股東之間的關系實際上可視為一種由當事人根據市場要求自由設定條款內容的合同，公司章程是這種合同的體現之一。與信托財產理論將董事的信用義務視作一種強制性義務不同，公司合同理論認為，公司董事的信用義務應主要留給當事人自行解決而非一概由法律強制。公司合同理論在過去20多年中已為越來越多的學者、立法者及法官所采納。

在美國，盡管在董事信用義務的理論根源上存在不同認識，但學者、律師、法官、立法者及商人們過去卻一致認為董事信用義務包括忠實義務和注意義務兩個方面。忠實義務，主要是指在董事處理與自身利益發生沖突的公司事務時，不得將自身利益置于公司利益之上。注意義務，則是指公司董事在處理公司事務時應本著誠信和普通謹慎之人處于同樣情況下應有的注意為公司最大利益行事。忠實義務側重于考察董事實體上的利益沖突，注意義務則側重考察董事決策過程中的瑕疵。長期以來，在特拉華乃至整個美國，忠實義務和注意義務幾乎是判斷董事行為的排他性的歷史標準。并且，在1985年Smith v．Van Gorkom 案 之前，人們都知道只有忠實義務是重要的。因為，基于注意義務的訴因主要存在于理論層面，僅當董事存在重大過失時才會導致違反此義務的責任；在實踐層面，商業判斷規則使得股東基于違反注意義務對董事會決策的絕大多數挑戰歸于無效。比如，Joseph Bishop教授在1968年宣稱，如果要找到真正的董事注意義務的案件，無異于大海撈針；而且，幾乎沒有過原告成功的注意義務案例。John Jr．Coffee教授在其1984年的論文中亦稱注意義務是 1 一個“遙遠而鮮為人知的存在”。但在1985年之后，此種狀況有了明顯改觀，如在特拉華州，1999—2000年間發生的股東派生訴訟案中，原告主張董事違反注意義務的案件占到了案件總數的約20％和集團訴訟案件總數的35％。

（二）美國公司董事誠信義務的起源

美國學者的主流意見認為，美國法中的誠信（good faith）概念源于德國法上的誠實信用原則，并最早見于1952年的美國《統一商法典》，該法典除路易斯安那之外的美國所有州都已采納。1979年，誠信概念進入了美國《合同法》（第2次重述），該法第205條規定：“每個合同都施加給合同當事人一方在合同履行中誠信和公正交易的義務。” 因《合同法》（重述）適用于包括商事合同在內的所有合同類型，故該規定實際上確立了美國合同法中普遍的誠信原則。之后，誠信在美國合同履行領域得到了廣泛地運用。如在1980年前，在美國公布的判例中，有350個解釋了誠信原則；1980年后的十幾年，這方面的判例就增加到600多個。

誠信概念在美國公司法領域的出現，是20世紀80年代之后的事。1984年，在Lewis v．Aronson案 中，特拉華法院在關于商業判斷規則的定義中首次引入了誠信概念。1985年，特拉華州發生了Smith v．Van Gorkom案，該案中，特拉華法院判決違反注意義務的公司董事對公司股東承擔賠償責任。該判決引起了社會廣泛的爭論和批評。批評者認為該判決創造了一種有害決策的風險文化，阻礙了適格人選擔當董事職責。作為對相關批評的回應，特拉華普通公司法（Delaware General Corporation Law“DGCL”，下簡稱“特拉華公司法”）在1987年進行了重大修改，核心內容是賦予公司以更大的自治空間，允許公司以公司章程形式豁免董事違反注意義務的責任，并率先在公司法中使用了“誠信”術語。之后，美國律師協會起草的美國《示范商業公司法》（Model Business corporation Act，下簡稱“MBCA”）在其1998年修訂版中也規定了相關“誠信”條款。在特拉華公司法與MBCA的影響下，美國其他州的公司法中也均訂人了與“誠信”有關的條款，從而使得公司董事的誠信義務具備了廣泛直接的制定法依據。

二、美國公司法中規定的董事誠信義務

美國50個州各有自己的公司法，其中以特拉華公司法最具代表性。長期以來，“人們一直將特拉華視作美國公司治理規則的發源地”，美國有一半的上市公司和59％的財富500強企業的注冊地在該州，其他州也往往以該州的公司法為參照樣本，這使得該州公司法事實上已成為全國性的法律。另外，美國國內也一直存在著統一公司法的運動，如美國律師協會制定的MBCA對美國各州公司法的發展也發揮著重要影響。

（一）美國特拉華公司法中的誠信

如上所述，1987年的特拉華公司法以制定法形式對董事違反注意義務的個人責任進行了限制，并率先在立法中明確規定董事應誠信行為。該法中有4個涉及董事責任與補償的條文中使用了“誠信”，分別是第102（b）（7）條、第141（e）條、第144（a）條、第145條。其中，最重要的是第102（b）（7）條，該條規定：公司可以公司章程條款的特殊規定免除董事違反信用義務的個人責任，但不能排除或限制董事在以下情形中的責任：（1）董事違反其對公司及股東忠實義務的任何行為；（2）非誠信的行為或疏忽，或者涉及故意的非法行為或者明知違反法律的行為。此條確立了美國公司法中董事的責任免除與例外制度，即 2 董事單純違反注意義務時可免除個人賠償責任，但在違反誠信或忠實義務時則不能免責。其他幾條的主要內容依次為：董事有權依賴于公司經理、董事會委員會或者專家，只要該等依賴是誠信的； 在利害關系董事、經理交易情形下，絕大多數非利害關系董事可同意該交易并阻止該交易被認定無效，只要他們充分了解信息并誠信行為； 公司可以補償董事和經理的誠信行為。

上述條款確立了特拉華司法干預公司經營的界限，即在誠信前提下，公司董事無須為其違反注意義務、甚至構成重大過失的經營行為承擔個人責任。這些條款并大大擴展了特拉華公司的自治空間，體現了現代公司合同理論對立法的影響。尤其是第102（b）（7）條，雖然未包含有合同主義觀點，但卻“是一個典型、清楚的合同主義立法”，因為它明確允許自由免除董事違反注意義務的責任，而后者是美國公司法的基礎。特拉華公司法第102（b）（7）條保護公司董事和經理的規定深受公司管理層的歡迎。在該條生效后，所有在特拉華州注冊的公眾公司都在章程中采用了該條款。在特拉華公司法修改之后，美國其他各州，也緊跟著調整了各自的公司法內容。其中，佛羅里達等6個州以強制性條款限制了董事的責任，其他絕大多數州則頒布了自己的章程選擇條款，只有哥倫比亞特區一個地方未采取任何額外保護公司管理者的措施。各州的公司法中均訂人了相應的誠信條款。

但對于第102（b）（7）條及其所規定的誠信，特拉華法院卻存在不同的解讀。如，特拉華高級法院認為誠信義務是一獨立的信用義務，具有與忠實、注意義務同等的地位，并認為董事的信用義務是三位一體的，包括忠實義務、注意義務和誠信義務三部分，三部分之間彼此獨立，但有時具有重疊性，公司董事必須同時遵循這三種義務。特拉華高級法院認為，此判斷不僅是基于長期存在的先例，也是基于對102（b）（7）條的常識性闡釋，因該條制定的目的是促使特拉華公司法能更加適應數量眾多的美國公司將該法作為準據法的需要。但特拉華衡平法院卻認為，第102（b）（7）條并未規定誠信是董事的一種獨立義務，信用義務仍是由忠實義務和注意義務兩部分構成，誠信只是忠實或注意義務的一部分。

因特拉華高級法院是美國最重要的公司法裁判權法院，而特拉華衡平法院在解決公司內部糾紛方面也具有無與倫比的能力與杰出地位，故美國學者分析認為，二者間的上述分歧實際上反映了特拉華公司法新舊觀念的更迭與糾纏： 特拉華衡平法院傾向于將公司視作一個獨立于其他非公司類型商業實體與契約的信托組織的觀念，認為董事義務來自于傳統的信用義務，其存在基礎為法律的強制；而特拉華高級法院傾向于將公司視為一個“合同束”的觀念，認為董事義務是合同義務的一部分，其存在基礎是合同的約定。這兩種觀念的不同根源于公司董事信用義務的不同理論基礎，即信托財產理論與公司合同理論。

（二）美國《示范商業公司法》（MBCA）中的誠信

MBCA是由美國律師協會發布的公司法示范文本，該文本雖不具有法律上的約束力，但在客觀上卻對美國各州公司的立法產生著重要影響。美國律師協會在1950年發布第一個版本后，根據公司實踐的變化與需求，不斷推出修訂版的MBCA。其中，1998年和2002年的版本中均有關于董事誠信的規定。以2002年版的MBCA為例，其有10多個條文使用了“誠信”術語，其中，與董事義務直接相關的是該法第8．30條關于董事行為標準 和第8．31條關于董事責任標準 的規定。具體而言，MBCA第8．30條規定，董事會的每位成員在履行董事職責時都應當秉承誠信、并以其合理相信符合公司最佳利益的方式進行；當董 3 事會或其專業委員會的成員知悉與其決策有關的信息或為履行其監督職能而投入注意時，應當具有處于類似地位的普通謹慎之人在類似情形下所應具有的謹慎；董事基于董事會的授權而行使一項或多項權限時，有權誠信信賴有關適格專業人士（如公司的經理、雇員、法律顧問、審計師或其他人員、董事會的專門委員會等）提供的意見。MBCA第8．31條則明確規定，“非誠信的行為”是董事向公司或其股東承擔責任的判斷標準之一。

另外，在董事個人責任豁免方面，相對于特拉華公司法的規定，MBCA的判斷標準更為具體，它將董事因以下行為引起的責任排除在豁免范圍之外：（1）收取其無權獲取財務利益的行為；（2）故意損害公司或其股東的行為；（3）違反第8．33條的行為；或者（4）故意違反刑法的行為。由于MBCA的規定允許更多的責任限制并在一定程度上避免了誠信與忠實實際判斷上的模糊性，故在，MBCA出臺后，美國部分克隆特拉華第102（b）（7）條款的州逐漸用類似于MBCA的內容取代了原來的條款。但迄今為止，特拉華模式仍是主導模式，在美國51個州（特區）中，繼續采取特拉華模式的仍有24個州，采取MBCA模式的只有12個州。另外，有7個州采取的是特殊的章程選擇條款；剩余的8個州采取的是強制性豁免條款或修訂后的顯著限制責任的注意義務規定，其中2個州規定可通過章程進行選擇。

三、美國公司董事誠信義務發展中的幾個關鍵判例

美國的公司法規則均來自于判例，關于公司董事誠信義務的規定也不例外。與特拉華在美國公司法領域的領軍地位相一致，特拉華法院的公司判例也通常具有更大的影響力。迄今，關于董事誠信義務的幾個關鍵判例均是由特拉華法院作出的。雖然法院在相關判例中的認識不盡一致，但法院的相關闡釋卻推動著誠信義務的含義逐步趨于明晰化。

（一）Lewis v．Aronson案： 誠信成為商業判斷規則適用的情形之一

本案的原告Lewis是一家特拉華公眾公司（Meyers Parking System，Inc．）的股東。原告在1983年代表公司股東，以公司和Aronson等10名公司董事為共同被告提起派生訴訟，稱公司董事會批準的一份有利于公司董事會主席Fink先生（持有公司股份的47％）的補償合同違反注意義務并浪費了公司財產。該補償合同簽署于1981年1月，為期5年并自動更新。根據合同，Fink承諾向公司提供顧問服務，作為對價，公司則向其支付每年15萬元的基礎年薪、外加公司稅前利潤超過240萬元部分5％的紅利；Fink可隨時終止該合同，并有權在合同終止后繼續以公司顧問身份在6年內享受每年約14萬元的薪水等；Fink作為顧問得到補償的資格不受其能否向公司提供服務能力的影響。合同簽署時Fink已75歲。特拉華衡平法院作出了對原告有利的判決。被告上訴后，特拉華高級法院認定被告董事的行為受商業判斷規則的保護，遂推翻了衡平法院的判決。

本案判決中，特拉華高級法院關于商業判斷規則的經典定義為后人所廣泛援引，即商業判斷規則是“公司董事在知悉基礎上、本著誠信、并誠實相信所采取的行為符合公司最佳利益的一種假定。原告若想讓被告董事承擔責任，必須舉證推翻前述假定。”

作為美國法院衡量董事是否違反注意義務的一個核心準則，商業判斷規則是美國司法極端順從董事商業決定的例證。法院認為，為董事提供足夠的保護，使其免于承擔普通過失責任，是股東經濟利益的要求，承認公司董事在判斷公司風險方面的專家地位也符合法律價值的社會效用。只要董事誠信行為并滿足最低限度的注意要求，即應允許董事推定他們有 4 權不承擔風險，因為公司進行任何一項正常的商業決策都可能遭受失敗的風險。由于實踐中，當商業判斷規則運用時，股東對董事決策的挑戰很少能進人法院的實質審理階段，并極少成功，故法院鮮有機會對該規則下的誠信含義進行深入分析，誠信概念本身也因此長期處于模糊不清狀態。

（二）Smith v．Van Gorkom案： 推動誠信概念寫入公司法

本案的被告Van Gorkom是一家公眾公司（Trans Union Corp．）的董事會主席兼CEO，案件發生時，他作為公司CEO已超過17年，作為公司董事會主席也已有2年，他持有公司部分股份，并即將退休。為解決公司遇到的資金問題，Van Gorkom計劃出售公司股份。在事先未與董事會商量的情況下，他私自約見了一個他熟悉的著名公司收購專家，并在與之確定好收購的具體條件后臨時召開董事會進行討論。1980年9月20日，公司10名董事（含5名外部董事）全部與會。Van Gorkom就并購事宜進行了口頭陳述，董事會進行了簡單討論后一致同意該并購協議。并購雙方于當日簽署了協議。后來，公司股東起訴主張Van Gorkom等公司董事違反了注意義務，應承擔賠償責任。

本案審理中，特拉華高級法院認為，公司董事會的決策程序存在諸多問題，如未預先通知董事會議議題、討論時間過短、未獲得外部財務專家的建議等。法院于1985年判決認定Van Gorkom等公司董事的行為構成重大過失，應向股東承擔賠償責任。后來，原被告雙方達成和解，被告向原告支付了2350萬元的賠償金。

本案中，法院通過擴張解釋重大過失的方式，判決董事違反了注意義務，并應承擔個人賠償責任。這一判決引發了公司外部董事選任的危機和人們對司法過度干預公司自治空間的擔心。作為對社會憂慮的反應，特拉華立法者在1987年修訂了州公司法，確立了董事的責任限制與補償等制度，并率先在公司法中引入了誠信概念。

（三）Cede ＆Co．v．Technicolor，Inc．案： 法院首次明確誠信為一獨立的信用義務

本案解決的是公司董事會同意一項并購的決定是否受商業判斷規則保護的問題。訴訟源于一個1982—1983年的現金式并購，該并購中，Technicolor被一家特拉華公司MAF 收購。根據收購要約和之后的現金式收購條款，被告Technicolor的每一位股東（MAF及其附屬公司例外）均有權以23元股的價格出售股份。本案原告Cede & co．，Technicolor 的股東，因不同意MAF的報價及1983年1月完成的收購，于1983年3月請求特拉華衡平法院對其所持股份進行評估。原告認為被告董事的錯誤行為導致了公司的出售，原告并于1986年向衡平法院提出第二個訴訟，主張被告的7名董事（共9名）、MAF及其控股股東等從事了欺詐和不公正交易，違反了信用義務，要求撤銷合同并承擔賠償責任。

衡平法院審理后作出了對被告有利的判決。原告上訴。特拉華高級法院部分維持、并部分推翻了衡平法院的判決，法院在終審判決意見中將董事的信用義務定義為是誠信、忠實和注意三位一體的義務，首次將誠信由一個模糊不清的法律概念解釋為是一種與忠實、注意義務地位平等的獨立義務。

（四）re Caremark Intrnational Inc．案： 董事負有建立公司內部監控機制的誠信義務

本案中，re Caremark Intrnational Inc．于1992年成為一家公眾公司。公司員工訴稱被告——公司的董事違反了對公司的注意義務，未能有效監督公司的經營管理，致使公司因部 5 分雇員與分支機構的違法行為（如非法向醫生支付費用來誘導后者分發公司的藥品等）而被指控，公司被迫按照與有關當事方的協議支付了2．5億美元的賠償。原告在1994年提起訴訟，要求公司董事對公司的損失承擔個人責任。

法院審理認為，盡管公司董事未能有效監控及阻止相關違法行為，但董事們通過依賴專家意見的方式盡到了其注意義務，如公司每年都會發布一個經律師審查并更新的用于指導雇員與病人及醫院簽署合同的合同關系指南，其中有禁止相關非法行為的明確規定等。該等行為表明公司董事履行了所需的誠信，故其無須對原告承擔賠償責任。

在現代公司中，董事會的職責主要有二：一是經營，一是監督。在本案之前的30多年中，美國法院在審查公司董事的監督職責時，一直遵循的是1963年Graham v．Allis—Chalmers Mfg．Co．案 所確立的規則，即在欠缺合理懷疑理由的情形下，董事并不負有去調查“搜出”錯誤行為的義務。該案向董事提供了一種管理公司的鴕鳥式激勵，即僅當董事知曉存在懷疑情形時，董事才負有采取行動的義務。而在本案中，特拉華衡平法院認為，董事負有一種確保公司存在足夠內部監控系統以保證董事會能及時獲取相應信息的確定性義務，若董事未能確保公司中存在此一內部監控機制，或被證明董事會的監控存在持續或系統性的失靈，則將足以證明董事欠缺誠信，并違反了注意義務。本案將董事注意義務的范圍由傳統的經營決策事宜擴展到監督事宜，明顯提高了董事的注意義務標準。

（五）Disney案：誠信成為董事行為的一個普遍要求

1995年10月，Disney與Ovitz，好萊塢的一位成功經理人，簽署雇傭協議，聘任Ovitz 為Disney董事長。雙方約定：協議為期5年；Ovitz享有每年100萬美元的基礎年薪，外加可觀的股票期權；如果Ovitz擅自解約，他將喪失協議下的所有利益，已獲得的薪水除外；如果Disney擅自解約，Ovitz有權獲得由其剩余協議期內的薪水、股票期權等構成的無過失解約費。1996年底，因發現Ovitz難以勝任公司管理要求，Disney終止了與Ovitz的雇傭協議，并按約定向Ovitz支付了總計約1．3億美元的解約費。Disney股東隨即起訴主張公司董事在雇傭與解雇Ovitz過程中違反了信用義務、浪費了公司財產，并要求董事們承擔賠償責任。1998年，特拉華衡平法院以證據不足為由駁回了原告的起訴。原告上訴至特拉華高級法院，后者在2000年維持了衡平法院的判決。原告在修改訴訟請求后、以被告行為違反了誠信等為由再次起訴。

2005年8月，衡平法院判決認定Disney董事決策過程雖然存在缺陷，但并未違反誠信。法院在判決意見中將誠信定義為董事行為的一個普遍要求，并利用案件被媒體廣泛報道的機會批評了Disney董事的行為遠未達到理想的公司治理水平。原告再次上訴后，特拉華高級法院于2006年6月9日作出維持原判的終審判決。高級法院在判決中將董事的瑕疵信用行為分為三類：一是主觀惡信行為，即行為人存在損害公司或其股東的主觀故意；二是故意放棄義務、有意漠視自己責任的行為；三是重大過失行為。其中，前二類均為非誠信行為，不能被豁免責任或進行補償；而董事單純的重大過失并不等于不誠信，依法應予豁免責任。法院最后雖然未讓被告董事承擔個人責任，但在如何滿足董事法定的誠信行為義務及如何使其行為符合更高的公司行為標準（預設的渴望達到的理想）方面，Disney案為所有公司的董事提供了一個指引，案件本身并已引起了數量眾多的律師事務所及其公司客戶的充分關注。

綜上所述，在過去20多年中，以特拉華法院為代表的美國法院一直在小心地進行著將誠信義務作為公司董事責任標準之一的摸索。從最初的將誠信作為商業判斷規則的適用基礎之一，到將之明確為董事的一種獨立義務，從決策誠信到監督誠信，再到將誠信上升為董事行為的一個普遍性要求，使得誠信標準遠遠超越了傳統的忠實義務和注意義務，并使誠信義務成為決定董事個人責任的一個實體性規則，從而大大豐富了董事信用義務的內涵。

四、美國公司董事誠信義務的發展對中國的啟示

（一）誠信義務的興起是公司治理中董事權利與責任平衡的結果

公司治理的核心問題是權利與責任之間的協調或平衡問題，其困難性在于權利與責任的最終對立性以及兩權分離下股東和董事間利益沖突的難以避免性：二者之間是一種此消彼長的必然關系。隨著現代公司“董事會中心主義”趨勢的增強，握有公司巨大權利的董事們違背自身義務、濫用手中權利的現象也越來越多，安然、世通等案件就是其中的典型代表。基于對董事濫權的憂慮，人們經常希望法院能適時施加給董事更高的義務，以增強其責任意識。但過度的責任要求卻會潛在地削減公司董事冒險的動力，該動力是社會對公司董事的需求和期望，也是社會受益的源泉。同時，在商業判斷領域，法官并不比公司董事更聰明，如果法院擁有對那些由無利害關系董事本著誠信與注意作出的商業決策的實質公正或合理性進行最后審查的權利，法院就會成為“超級董事”（super—directors）。這一結果，既不符合法院的職能定位，也不利于公司的正常經營。因此，在對董事權利與責任的平衡中，法院經常處于一個兩難境地：如果審判的天平向董事責任方面傾斜過多，就會打擊董事進行風險決策的積極性，使公司經營失于保守，危及經濟活力；如果審判的天平向尊重董事權利方面傾斜過多，又可能為董事違反信用義務，甚至損害公司及股東的利益提供可乘之機。對于立法者而言，也通常面臨著類似的兩難境地。

在平衡董事權利與責任的實踐中，董事義務逐漸為立法者和法院所倚重。為激勵董事的盡職管理活動并準確衡量董事履行注意義務的情況，美國法院在漫長的司法實踐中創造出了商業判斷規則，引入了對董事的誠信要求。根據該規則，只要董事未違反忠實義務與誠信要求，就無須為其一般性的過失行為負責。之后，立法上又確立了公司董事的重大過失責任自治豁免制度：即使是董事的行為構成了重大過失，也可以公司章程事先規定等方式得以免除責任。當這些規則或制度有放縱董事濫權傾向之虞時，法院又啟用了源于社會一般價值評判的誠信——這一制定法與商業判斷規則中的固有概念，并通過對其含義的不斷闡釋和深化，使得誠信義務成為董事的一個基本行為準則，從而在一個新的高度實現了董事權利與責任的平衡。這種在公司實踐中不斷完善的董事義務的判斷標準，充分體現了美國立法與司法界因應公司發展需求，對有效平衡公司董事權利與責任的更具體、更精確的法律規則的孜孜追求，這種做法和精神對于中國公司治理中相關法律規則的完善具有重要的借鑒意義。

（二）誠信義務存在的獨立價值在于其具有補充忠實義務與注意義務不足的功能

雖然從一個廣泛的哲學觀點來看，誠信與忠實、注意義務在一定程度上是不可分離并必然糾纏在一起的，但在一個注重實效的、規范行為的法律領域，需要有更精確的概念界限，這些義務必須并應該是截然不同的。將董事誠信義務單列的重要意義在于，它能適用于董事不遵守基本商業規則或規范的情形，它能規范董事不存在利益沖突但有意漠視自己職責的行為與交易，并能為董事自覺履行義務提供一種積極激勵。

按照我國民法學界的通說，過錯分為故意和過失兩種基本形態。董事應受譴責的行為在傳統上主要包括兩類：一類是違反忠實的故意行為，一類是欠缺注意的過失行為。前者以董事存在牟取不當利益的故意（即將個人利益置于公司利益之上）為衡量標準，后者以董事存在過失或重大過失為衡量標準。但在現代公司實踐中，還存在大量介于上述兩類行為之間、不能簡單地歸為故意或過失的情形，如，董事在一項與公司的交易中，不存在利益沖突，并非故意、但屬于公然的不計后果的行為，該等行為表明董事在主觀上的過錯已超越了過失或重大過失的界限，但又未進入故意損害公司或股東利益的范疇。該等行為，雖然不涉及傳統意義上的不忠實，但在性質上比單純的過失或重大過失更應受譴責。為保護公司與股東的利益，理應禁止董事的此類行為。誠信義務在約束董事此類行為方面有其獨特的作用。

另外，盡管也可以將誠信解釋為注意或忠實義務的一部分，但將之局限于該范圍內會明顯限縮誠信的應有功能。畢竟，注意是一個過程問題，而非內容，將誠信解釋為注意的組成部分會將之限定為程序性含義。同理，忠實限于涉及利益沖突和缺乏獨立的場合，將誠信解釋為忠實義務的一部分則會明顯降低它在其他場合的作用。換言之，誠信義務獨立存在的價值在于其具有補充忠實義務和注意義務不足的功能，它能有效規制董事那些明顯放棄或漠視義務的不當行為，該等行為并非簡單的壞的程序或利益沖突的結果。

（三）將誠信義務明確為中國公司董事的一項基本義務具有現實必要性與可行性

中國現行《公司法》中關于董事義務的直接規定只有兩條，即第148條對董事義務的一般性規定和第149條對董事違反忠實義務8種具體情形的規定。其中，第148條第1款規定，“董事、監事、高級管理人員應當遵守法律、行政法規和公司章程，對公司負有忠實義務和勤勉義務。”其中的勤勉義務即為注意義務。但相關規定存在過于簡略的明顯缺陷，如其未對董事注意義務的含義及判斷標準等作任何界定。這種缺陷決定了其很難滿足中國公司實踐需求的快速增長。因為，隨著中國經濟的迅猛發展和中國公司的高速成長，和在美國發生過的一樣，公司董事義務相關糾紛在中國也必將日益增多，內容過于簡略的公司法規則必然導致許多糾紛解決時的“無法可依”。因此，中國需要的不僅是關于公司董事義務的籠統性規定，更需要一些具體的、可操作的規則，比如類似于美國的商業判斷規則、重大過失規則等。而在相關更具體的法律規則出臺之前，將誠信義務明確為公司董事的一項基本義務，不僅具有現實的可行性，也具有理論上的必要性：

首先，誠信義務在中國公司實踐的相關政策與規范性文件中已得到了確認。如國家經貿委、中國證監會頒布的《關于進一步促進境外上市公司規范運作和深化改革的意見》（1999年3月26日）中明確提出，“公司董事負有誠信義務，應當勤勉盡責”。《到境外上市公司章程必備條款》（1994年）第118條也規定，“公司董事、監事、經理和其他高級管理人員所負的誠信義務不一定因其任期結束而終止”。

其次，中國現行公司法中雖然未規定董事的誠信義務，但誠信作為公司法上位法的基本原則，從邏輯上講當然也應適用于包括董事義務在內的公司法的全部領域，誠信義務客觀上已是董事注意義務和忠實義務的上位概念。

最后，從公司審理實踐來看，及時以法律或司法解釋的形式將誠信義務明確為公司董事的一項基礎性義務，對于彌補現行立法的缺陷及為各級法院提供有效的審判規則而言，也．不失為一條捷徑。

注釋:

[1] 案件概況：1995年8月，奧維茨和迪斯尼公司簽署了一份雇傭合同，合同約定，奧維茨將擔任迪斯尼董事長5年。1996年的12月，上任僅14月后，迪斯尼解除了與奧維茨的合同，并向其支付了約1．3億美元的違約賠償。迪斯尼的幾名股東隨即代表公司向特拉華衡平法院提起股東派生訴訟，主張公司董事會在雇用和解雇奧維茨事件上行事過于草率，違反了信用義務，并要求他們為此支付高達2．62億美元的賠償金。原告第一次起訴被特拉華衡平法院駁回．原告上訴后，特拉華高級法院將案件發回重審。2005年8月，特拉華衡平法院判決原告敗訴。原告再次上訴。2006年6月9日，特拉華高級法院終審維持原判。參見迪斯尼公司派生訴訟案（In re Walt Disney Company Derivative Litigation．WL 1562466．Del．Supr．2006）。

[2] 大衛·羅森伯格：“特拉華公司信用法下誠信的理解：一條合同主義路徑”，載《特拉華公司法雜志》（David Rosenberg，Matking Sense，of Good Faith in Delaware Corporate Fiduciary Law：a Contractarian Approach，29 Del．J．Corp．L．2004，pp．492—494．）。

[3]

孫光焰：“也論公司、股東與董事之法律關系”，載《法學評論》，1999年第6期，第30頁以下。

[4] 同注

引文，第492—493頁。

[5] 佛蘭克H·易斯特布魯克，丹尼爾R．費舍爾：“合同與信用義務”，載《法律與經濟雜志》（Frank H．Easterbrook ＆ Daniel R．Fischel，Contract and Fiduciary Duty，36 J．L．& Econ．1999，p．426．）。

[6] 塔若·拉·頓：“發展中的董事行為信用理論：迪斯尼Ⅳ案件之后特拉華法院是否做好了強制公司董事掏腰包的準備？”載《丹佛大學法律評論》（Tara L Dunn，The Developing Theory of Good Faith in Director Conduct：Are Delaware Courts Ready to Force Corporate Directors to Go Out—of—Pocket after Disney Ⅳ？83 Denv．U．L．Rev．2005，pp．542—543．）。

[7] 同注

引文，第542—545頁。

[8] 488 A．2d 858—899（Del．1985）．

[9] 勞倫斯A－庫寧翰姆，查理·M·雅布倫：“QVC和Technicolor案之后的特拉華信用義務：統一標準的出現及Revlon案義務規則的終結？”載《商業法律》（Lawrence A．Cunningham，Charles M．Yablon，Delaware Fiduciary Duty after QVC and Technicolor：a Unified Standard（and the End of Revlon Duties？），49 Bus．Law．1994，p．1597．）。

[10] 同注

引文，第544頁．

[11] 約舍普·W·布肖普：“公司董事經理補償的新趨勢”，載《耶魯法律雜志》（Josep W．Bishop，Sitting Ducks ＆ Decoy Ducks：New trends in the indemnification of corporate directors ＆ officers，77 Yale L．J．1968，1078，1099．）。

[12] 約翰·C·考菲：“訴訟與公司治理：一篇指導公司在暗礁叢中航行的短文”，載《喬治·華盛頓法律評論》（JohnC．Coffee，Jr．Litigation and Corporate Governance：an Essay on Steering between scylla and Charybdis，52 Geo．Wash．L．Rev．1984，p．796．）。

[13] 羅伯特·B·湯姆森，蘭戴爾·s·湯姆森：“股東訴訟的新透視：并購引發的集團訴訟”，載《凡德法律評論》（Robert B．Thompson ＆ Randall S．Thomas，The New Look of 9 Shareholder Litigation：Acquisition—Oriented Class Actions，57 Vand．L．Rev．2004，p．169．）。

[14] 由德國法學家卡爾·盧埃林（Kall Llewellyn）主持制定的1952年美國《統一商法典》的400個條文中有50多處提到誠信。該法典調整的對象限于商事合同，如貨物買賣合同、信用證和票據協議，不包括建筑、土地買賣、不動產抵押、保險等合同。該法典將誠信定義為“有關行為或交易中的事實上的誠實”或“事實上的誠實并遵守行業中的關于公平交易的合理的商業標準”。參見徐國棟：“英語世界中的誠信原則”，載《環球法律評論》2004年秋季號。

[15] 大衛訴薩依德案——法律的私人創設，載《俄亥俄法律雜志》。

[16] 《合同法重述（第2版）》（Restatement（Second）of Contracts§205（1981））。

[17] 誠信在美國雖然有制定法的依據，但對于如何理解誠信的含義，卻一直存在不同的意見，主要存在默示條款說、惡信排除說和自由裁量權限制說三種學說，三者互相批評并相互補充，在美國對法院判決產生著單獨或共同的影響。因美國無民法體系，不存在民法的基本原則問題，故在多數場合，誠信被限縮為僅適用于合同履行和爭議解決過程中的一個原則。參見徐國棟：注

引文。

[18] 羅伯特·薩莫爾：“綜述：美國合同法中誠信的概念化”（Robert Summers，The Conceptualization of Good Faith in American Contract Law：a General Account，In Reihard Zimmermannand Simon Whittaker（Edited by），op．cit．，p．120．轉引自徐國棟：注

引文。

[19] A．2d 805（Del．1984．）

[20] 丹尼爾·R·費舍爾：“商業判斷規則與聯合運輸公司案”，載《商業法律》（Daniel R．Fischel，The Business Judgment Rule and The Trans Case，40 bus．Law．1985，pp．1437），1454．）

[21] 如果董事責任過于嚴格，不僅會加重董事選任的難度，且可能導致部分公司遷往他州，因公司設立及相關的稅費是特拉華州的主要財政來源，故公司的大量遷出勢必會對州政府預算及選舉產生的政府官員及立法者產生重大影響。同時，公司的遷出也必然危及特拉華州作為美國公司法規則發源地的地位。其中，法院雖然也受有影響，但因法官來自于任命而非選舉，與立法機關相比，其受影響的直接性要弱得多。這些因素決定了特拉華州立法機關在1987年推翻州法院在Smith v．Van Gorkom案中所確立的規則具有一定的必然性。參見馬塞·凱翰，艾烏德·卡瑪：“州公司法競爭的神話”，載《斯坦福法律評論》（Marcel Kahan & Ehud Kamar，The Myth of State Competition in Corporate Jaw，55 Stan．L Rev．2002，s．679）；蘭迪·J·霍蘭德，大衛·A·斯凱爾：“無爭議解決案件”，載《特拉華法律評論》（Randy J．Holland ＆ David A．Skeel，Jr，Deciding Cases Without Controversy，5 Del_L－ReV．2002，S．115）。

[22] 希拉里·A·賽：“特拉華的誠信”，載《康奈爾法律評論》（Hillary A．Sale，Delaware’s Good Faith，89 Cornell L．Re．2004，457．）。

[23] 盧西恩·布查克，愛爾瑪·科恩：“公司在何處成立的決定”，載《法律與經濟雜志》（Lucian Bebchuk ＆Alma Cohen，Firms’Decisions Where to Incorporate，46 J．L．＆Econ．2003，pp．383，389．）。

[24] 羅納德·J·吉森：“全球化的公司治理：形式或功能的集中”，載《美國比較法雜志》（Ronald J．Gilson，Globalizing Corporate Governance：Convergence of Form or Function，10 49 Am．J．Comp）．L．2001，S．329．）。

[25] 《特拉華普通公司法》。

[26] 《特拉華普通公司法》。

[27] 《特拉華普通公司法》。

[28] 《特拉華普通公司法》（Del．Code Ann．Tit．8§145）。

[29] 如特拉華《修正統一有限合伙法》（DRULPA）第17—1101條（“it is the policy of this chapter to give maximum effect to the principle of freedom of contract and to me enforceability of partnership agreements”Del．Code Ann．Tit．6§17—1101（c）（1999）．The state has identical provisions regarding partnerships and limited liabilty companies）

[30] 馬哥里特‘M·布萊爾，雷·A·斯托特：“信賴、可信賴，與公司法的行為基礎”，載《賓西法尼亞大學法律評論》（Margaret M．Blair ＆Lynn A．Stout，Trust，Trustworthiness，and the Behavioral Foundations of Corporate Law． 149 u．Pa．L．Rev．2001，pp．1781－1782．）。

[31] 同注

引文，第507頁。

[32] 丹尼斯．R．宏巴赫：“斯密斯訴范·高科姆案：管理責任和免責條款——一個完善經理層保護規則缺失的建議”，載《屋西本法律雜志》（Dennis R．Honabach，Swith v．van Gorkom：Managerial Liability and Exculpatory clauses—A Proposal to Fill the Gap of the Missing Officer Protection，45 Washburn．L．J．2006，pp．312—313）。

[33] 大衛·羅森伯格：“特拉華公司信用法下誠信的理解：一條合同主義路徑”，載《特拉華公司法雜志》（David Rosenberg，Making Sense of Good Faith in Delaware Corporate Fiduciary Law：a Contractarian Approach，29 DeL J． Corp．L．2004－，pp．495，498，505．）；希拉里A賽：“特拉華的誠信”，載《康奈爾法律評論》（Hillary A．sale，Delaware's Good Faith，89 Cornell L Re．2004，pp．463－464）；肖恩J格里非斯：“誠信商業判斷：一種公司法中的修辭理論”，載《杜克法律雜志》（Sean J．Griffith，Good Faith Business Judgment：a Theory of Rhetoric in Corporate Law Jurisprudence，Duke L．J．2005，p．3．）。

[34] 同注

引文，第546頁。

[35] 同注

引文，第506頁。

[36] 如有第2．07（c）、3．03（c）、7．24（a）—（d）、7．44（a）、8．30（a）、8．31（a）、8．42（a）、8．51（a）、13．31（a）—（b）、14．34（e）、16．02（c）、16．04（c）等條款明確使用了“誠信”術語。參見《示范商業公司法》（第三版）官方文本，2002年修訂。

[37] 《示范商業公司法》（MBCA§8．30）。

[38] 《示范商業公司法》。

[39] 《示范商業公司法》。

[40] 同注

引文，第314—315頁。

[41] 在本案之前，美國公司法中有關商業判斷規則的案例可以追溯到1829年路易斯安那州的Percy v．Millaudon 案，該案中，公司董事因未能發現銀行經理和秘書利用職務便利挪用銀行款項而被訴違反注意義務，但法院判決董事盡到了普通人所應具有的注意，故不應 11 承擔責任。參見D·高登·．斯密斯：“股東主權主義”，載《公司法雜志》（D．Gordon Smith，the Shareholder Primacy Norm，23 J．Corp．L．1998，p．309）。

[42] 473 A．2d 805，812（Del．1984）．

[43] 同注

引文，第544頁。

[44] 488 A．2d 858—899（Dd．1985）．

[45] See 634 A．2d 345（Dd，1993）．

[46] 也有學者認為，本案是美國法院探索董事誠信義務的第一起案件。見注

引文，第563頁。

[47] 698 A．2d 959（Del．Ch．1996）．

[48] 188 A．2d 125（Del．1963）

[49] 188 A．2d 130（Del．1963）

[50] 698 A．2d at969—71（Dd．Ch．1996）．

[51] See Brehm v．Eisner，746 A．2d 244，253（Del．2000）；In re Walt Disney Co．Derivative Litigation，825 A．2d 275，279（Del．Ch．2003）．

[52] In re Walt Disney Company Derivative Litigation，731 A．2d 342（Del．Ch．1998）．

[53] Brehm v．Eisner，746 A．2d 244（Del．2000）．

[54] In re walt Disney Co．Derivative Litigation，825 A．2d 275（Del．Ch．2003）．

[55] In re walt Disney Company Derivative Litigation，Consol．C．A．No．15452（Del．Ch．August 9，2005）．

[56] In re Walt Disney Company Derivative Litigation，WL 1562466（Del．Supr．2006）

[57] 同注

引文，第575—577頁。

[58] 羅伯特·貝克：“迪斯尼案：如何理解誠信與免責條款的含義、執行補償的性質”（Robert Baker，In re walt Disney：What it Means to the Definition of Good Faith，Exculpatory Clauses，and the Nature of Executive Compensation，4Fla．St．u．Bus．Rev．2004—2005，275）；而早在2003年Disney股東再次起訴后，許多律師事務所就在向他們的公司客戶發放的業務通訊中建議客戶們應采取多種措施以避免遭遇Disney案中的類似尷尬。

[59] 斯蒂芬·M·本布瑞吉：“作為一個克制學說的商業判斷規則”，載《凡德法律評論》（Stephen M．Bainbridge，The Business Judgment Rule as Abstention Doctrine，57 Vand．L．Rev．2004，pp．83，103．）。

[60] see e．g．，Brehm v．Eisner，746 A．2d 244，266（Dd．2000）；In re RJR Natbisco，Inc．Sholder，s Litig．，civ．A．No．10389，WL 7036，at* 14 n．13（Del．Ch．Jan．31，1989）．

[61] 同注

引文，第25頁。

[62] 同注

引文，第488頁。

[63] 魏振瀛：《民法》，北京大學出版社、高等教育出版社2000年版，第691頁。

[64] 這種簡略式規定其實也是中國公司法整體內容的一個反映。在商事活動領域，國家制定法的功能之一是可以節約當事人進行逐一談判的交易成本。中國公司法發展的主導方向之一是擴大公司自治、放松管制。但本文認為，拋開具體的立法指引性規定來談擴大公司 12 自治是一種明顯的立法誤區。因為，擴大公司自治并不意味著要公司自行創設相關的交易規則，公司自治的實現必須依賴于具體法律制度的支撐，在缺乏國家法律具體指引或選擇性規定的條件下，靠公司自身去創設相關自治規則的成本是高昂的。中國公司法要想真正成為國人所期望的“21世紀最先進的公司法”，就必須更加注重規范實效、在包括董事義務在內的眾多法律規則方面設計得更細致、具體一些。

[65] 盡管中國證監會頒布的《上市公司章程指引》中均有關于董事注意義務的更具體的規定（1997年版《指引》第81條，2006年版《指引》第98條），但因該《指引》的適用范圍僅限于上市公司，而上市公司只是公司中很小的一部分，故當大量非上市的股份公司與有限公司在遭遇董事注意義務糾紛時，必然導致公司法有關股東對董事訴訟權利的規定成為虛設。

出處:經濟法網