第一篇：中國物權法的出臺背景與規定的物權體系及重點規則(楊立新)

中國物權法的出臺背景與規定的物權體系及重點規則

楊立新

中國人民大學法學院

教授

上傳時間:2008-4-30

《中華人民共和國物權法》（以下簡稱《物權法》）于2007年3月16日通過立法，已經成為正式的法律。這部法律出臺的歷史背景是什么，規定的物權是何種體系，其規定的主要物權規則有哪些重要的變化，都是值得研究的問題。本文就此進行探討。

一、《物權法》出臺的背景和重要意義

（一）《物權法》之前的中國物權制度的發展

新中國的物權制度是在1949年革命勝利之后建立起來的。首先，全民所有制是在中國共產黨領導的人民民主革命取得勝利之后，用革命的手段剝奪國民黨政府及官僚資本家的財產，并把它收歸全民所有而建立起來的。其次，用沒收地主階級的財產，將土地和生產資料分給農民，建立了農村的土地私有權，之后又在互助組、初級社的基礎上，建立了合作社所有制，并且改制為人民公社的形式，建立了農村的農民集體所有權。再次，對于城市的工廠實行私有制，資本家享有工廠的私有財產權，后在1956年的社會主義改造中，通過贖買，實行了國家資本主義，成立了公私合營的所有權制度。因此，在那個時候，所有權的形式包括國家所有權、合作社所有權、個體勞動者所有權、資本家所有權，以及公民生活資料所有權。這個時期的物權體系基本上就是所有權，存在的典型的他物權是典權，其他的他物權幾乎不存在。

“文革”之后，經過撥亂反正，受到摧殘的物權制度得到恢復，但主要的物權仍然是所有權。那時候的教科書也僅僅在研究所有權，并不研究他物權。所有權的形式包括國家所有權、勞動群眾集體所有權、個體勞動者生產資料所有權和公民生活資料所有權。

經過改革開放，中國的物權制度活躍起來，創造了更多形式的物權種類，特別是在他物權中，出現了土地承包經營權、宅基地使用權、國有土地使用權、全民所有制企業經營權等用益物權，以及抵押權、質權和留置權等擔保物權。即使是在堅持國家所有權、集體所有權和個人所有權的基礎上，所有權體系也隨著城市居民住房制度的改革，出現了建筑物區分所有權這種新型所有權。物權制度從此活躍起來，變得極為豐富。同時，在民間，也存在典權、居住權、讓與擔保、所有權保留等物權的形式，法律規定優先權也是一種他物權。

（二）《物權法》之前的物權法基本狀況

1949年以來，中國并沒有一部完整的民法典，當然也就沒有完整的物權法。但是，這不能否認中國在事實上存在著物權法。這主要表現在兩個方面：

第一，在1949年之后至《民法通則》公布實施之前，中國大陸在憲法以及其他法規中，對物權制度有所規定，但都是原則性的規定，內容并不完整，不系統。但不能因此而否認存在調整物權法律關系的法律。

第二，1986年4月12日通過、1987年1月1日實施的《民法通則》在第五章第一節規定了“財產所有權以及與財產所有權有關的財產權”。《民法通則》的這一部分規定實際上就是物權法，不過是一個“微縮”的物權法，是一個“濃縮”的物權法，只規定了物權的“權利宣言”，沒有規定物權的具體規則。這一“微型”的物權法從第71條至第83條，共計13 1 個條文，規定了所有權的概念及其取得制度，規定了國家所有權、集體所有權和公民的個人所有權，規定了繼承權、共有權等所有權的內容，規定了國有土地使用權、土地承包經營權、采礦權等用益物權，并且規定了相鄰關系即相鄰權。《民法通則》的這一部分的條文盡管較少，但是涉及了物權法的基本內容，因此，構成了中國大陸物權法的基本架構。它的缺點是過于簡單，沒有規定詳細的物權規則。

第三，1995年6月30日通過、1995年10月1日起施行的《擔保法》，規定了抵押權、質權和留置權三個擔保物權，是對擔保物權的完整規定。在沒有制定完整的物權法的時候，中國實際上已經存在了完整的擔保物權法。

（三）《物權法》出臺前兩次大的理論爭議

1993年，立法機關啟動民法典的立法日程，決定盡快起草物權法，并且采用制定單行法的方法，分別制定民法典的各個部分，最后編纂為完整的民法典。因此，啟動了《合同法》和《物權法》的起草工作。在1999年完成了《合同法》的制定工作之后，《物權法》的起草工作進入了實質性階段。2001年，在專家起草的《物權法草案建議稿》的基礎上，立法機關提出了《物權法草案》，開始進行討論和反復修改，2002年12月進行了第一次審議，隨后進行了多次審議。

2005年，立法機關決定將《物權法草案》全文公布，向全民征求意見。人民群眾對《物權法草案》表現了極大的熱情，短短幾個月，就征集了一萬多條修改意見。隨后，立法機關對草案進行了反復修改和多次審議，直至在全國人民代表大會上獲得高票通過。

在《物權法草案》起草的過程中，發生了兩次大的理論爭議。兩次爭論的問題是：

1．制定物權法還是制定財產法

在《物權法草案》已經形成，正在進行全面修改的時候，學術界提出了一種意見，認為應當制定財產法而不是物權法，認為《法國民法典》對財產法律關系的規定是財產法，英美法系確定財產關系的法律也叫作財產法，因此，制定一部21世紀的有關財產法律關系的法律，應當叫做財產法，不能叫做物權法。2001年6月、7月、9月，中國社會科學院《要報》接連刊載中國社會科學院法學研究所鄭成思教授的三篇文章，建議不制定物權法而制定財產法，并對中國民法學界進行了尖銳的批評。

對此，民法學界進行了強烈的回應，認為這一意見事關國家民事立法走向，涉及民法學術上的重要理論，如民法調整對象、物權的本質、民法典的結構體例、對“物”、“物權”、“財產權”等基本概念的理解，以及如何看待包括網絡技術在內的高科技和知識產權等等，也關系到整個中國大陸民法學界的聲譽。學術界認為，中國的民法傳統自清末以來就承繼了德國法的傳統，在民法典中規定財產關系的法律就叫做物權法。在法國法中和英美法中確實將其叫做財產法，但是，按照德國法系的傳統，財產關系并不僅僅指物權關系，還包括債權關系和知識產權關系。因此，不能在民法典中規定一個龐大的財產權，而只能按照德國法的傳統，規定物權，因此，中國大陸規定財產關系的法律，只能叫做物權法，而不能叫做財產法。

2．物權法草案是否違憲

2005年，在物權法草案全民征求意見中，有些人提出了反對意見。其中最為尖銳的意見，就是物權法草案違憲。他認為，《物權法（草案）》是一部背離社會主義基本原則、開歷 2 史倒車的草案。草案廢除了憲法和民法通則中調整財產關系的最核心條款“社會主義的公共財產神圣不可侵犯”，實質上妄圖用“私有財產神圣不可侵犯”的精神和原則取而代之，這是違憲的行為。認為《物權法草案》違憲的依據，是《物權法草案》沒有規定“社會主義公有財產神圣不可侵犯”。即使是在《民法通則》中，也在第73條明確規定：“國家財產屬于全民所有。國家財產神圣不可侵犯，禁止任何組織或者個人侵占、哄 搶、私分、截留、破壞。”《物權法草案》對此沒有規定，而是規定所有權一體保護，也就是不論國家所有權、集體所有權還是私人所有權，都予以平等保護。這樣的規定，就背離了社會主義的方向，違反了社會主義原則。

在極為尖銳對立的討論中，民法學者指出，私有財產神圣不可侵犯，是《法國民法典》確立的私權神圣原則，是該法典對世界民法發展的一大貢獻。前蘇聯制定《蘇俄民法典》，確立了與此針鋒相對的原則，規定社會主義公有財產神圣不可侵犯。在很長時間了，我們奉行前蘇聯的這個原則，過于強調對公有財產的保護而忽視了對私人所有財產的保護，造成了對私人財產保護不利的后果，侵犯了私人財產所有權。在社會主義初級階段，應當實行的是“堅持公有制為主體，多種所有制經濟共同發展”，而不是刻意強調某一種財產所有形式是神圣的，其他的財產所有形式則是不神圣的，國家應當鞏固和發展公有制經濟，同時，也應當鼓勵、支持和保護非公有制經濟的發展，實行社會主義市場經濟，保障一切市場主體的平等法律地位和發展權利。這樣的規定并不是違反社會主義的基本原則和方向，而是堅持了社會主義初級階段的社會主義原則，并不違反憲法原則，是完全正確的。

經歷了兩次大的討論之后，《物權法草案》修改成熟，因此，順利地通過了立法審議，成為了正式法律。

（四）《物權法》的重要社會意義

我認為，《物權法》在中國現實的社會生活中，具有如下重要意義：

第一，《物權法》全面肯定和建立了我國的物權制度和物權體系，規定權利人依法享有物權。特別是《物權法》規定對所有權平等保護，不僅保護國家所有權、集體所有權，而且特別強調了保護私人所有權，這是一個重大的突破，具有極為重要的意義。應當看到的是，物權就是財產權，是人權的組成部分。人權以生存權、發展權和尊嚴權為核心，但是必須有財產權作為重要保障。尊重個人的物權，就是尊重人權的基礎，就是尊重人權。因此，沒有對物權的保護，人權是不完善的。規定物權，就是要保障人權。

第二，《物權法》是近30年改革開放勝利成果的記錄，是將改革開放取得的勝利成果轉化為法律的形式固定下來，保證其繼往開來。例如，土地承包經營權、建設用地使用權等，都是在改革開放中創造出來的他物權，業主的建筑物區分所有權是改革開放創造出來的所有權形式，《物權法》對此都加以肯定，使之成為現實的物權制度。《物權法》確認這些物權制度，就是肯定改革開放的勝利成果，使其變為法律，可以繼往開來，繼續下去，使人民得到的這些物權，能夠得到法律的保障，也使改革開放能夠繼續下去。

第三，《物權法》的通過，標志著民法典的起草工作完成了關鍵的核心部分。完成了《物權法》，就完成了民法典制定工程中的核心部分，從此民法典的起草工作就進入了順暢的時期，就像江河進入開闊的平原河道，列車駛出了崇山峻嶺一樣。因此說，《物權法》的通過實施，使民法典距離我們只有“一步之遙”。

第四，《物權法》標志著我國社會主義市場經濟法制體系完成了最為重要的部分。因為建成社會主義市場經濟法制體系的標志就是民法典制定完成。《物權法》的完成，使民法典的制定只有一步之遙，那么，《物權法》的通過，標志著社會主義市場經濟法制體系的完成也就只有“一步之遙”，勝利在望。

二、物權法的基本結構和主要內容

《物權法》嚴格遵循潘得克吞民法體系的傳統，將其分為五編，共有19章247條條文。

第一編為“總則”，規定的是物權的一般性問題，分三章分別規定了三個問題，即：基本原則，物權的設立、變更、轉讓和消滅，以及物權的保護。從條文上說，是從第1條至第38條，共38個條文。

第二編為“所有權”，對所有權的形式和規則作出全面的規定。分為六章，分別規定“一般規定”，“國家所有權、集體所有權和私人所有權”，“業主的建筑物區分所有權”，“相鄰關系”，“共有”，以及“所有權的取得的特別規定”。其中建筑物區分所有權是第一次見諸于法律。本編從第39條至第116條，共78個條文。

第三編為“用益物權”，共四章，分別規定了用益物權的“一般規定”，“土地承包經營權”，“建設用地使用權”，“宅基地使用權”，以及“地役權”。其中前三個用益物權在其他法律中有過規定，地役權是法律第一次規定。本編共五章，從第117條至第169條，共53個條文。

第四編為“擔保物權”，是在原來《擔保法》規定擔保物權的基礎上作出的規定，除了規定了擔保物權的一般規定外，規定了三種擔保物權，即抵押權、質權和留置權。本編共四章，從第170條至第240條，共71個條文。

第五編為“占有”，對占有的一般規則和保護作出了規定。這一編內容較少，只有一章，從第241條至第245條，共5個條文。

最后是附則，兩個條文。

從《物權法》規定的內容上分析，我國的物權體系分為兩部分，一部分是自物權，就是所有權，另一部分是他物權，包括用益物權和擔保物權。自物權調整的是物的歸屬法律關系問題，他物權調整的是物的利用法律關系問題，包括用益物權和擔保物權。

三、《物權法》的鮮明特色

物權法應當是固有法，因此，任何一部民法的物權法都應當有自己的特色。中國物權法也具有自己鮮明的民族的和社會的特點，是一部極具自己特色的法律。這些特色主要表現在以下方面：

（一）制定一部專門的《物權法》的本身就是中國特色

專門制定一部獨立的有關物權的法律，而且這部法律的名稱就叫做《物權法》，這本身就是我國《物權法》的特色。據我所知，在大陸法系國家，立法機關專門制定一部獨立的法律，并且把這部法律就叫做《物權法》，幾乎是沒有的。在大陸法系，各國民法典都規定物權法，法國法稱之為“財產法”，德國法稱之為“物權法”。在德國法系國家民事立法中，物權法都放在民法典中，作為其分則的一編，被冠以“物權編”或者“物權篇”的名稱。英美法系有財產法的法律部門規定財產權利，但與大陸法系不僅存在成文法與判例法的區別，而且在具體的權利類型和具體規則上也存在原則區別。在以往的立法例中，幾乎沒有看到一部 4 專門的《物權法》。

相比之下，我國專門制定一部完整的《物權法》，這是一個極為突出的特色。這既區別于英美法系的財產法，也區別于大陸法系的民法典物權編。當然，按照民法典的起草計劃，將來在編纂民法典的時候，會把《物權法》收在民法典中，作為民法典的一編來規定，例如已經過全國人大常委會審議的《中華人民共和國民法（草案）》，就是把物權法規定為第二編“物權法編”。不過，那都是以后的事情，現實的狀況是，在中國的歷史上曾經出現過一個專門的法律，這部法律就叫做《物權法》，這已經成為客觀的事實，是沒有辦法更改的。

（二）《物權法》規定具有獨創性的物權體現了強烈的中國特色

我國《物權法》的鮮明中國特色，更主要的體現在它所規定的那些獨具特色的物權類型上。

在《物權法》規定的物權體系中，規定了所有權、業主的建筑物區分所有權、共有權、相鄰權（相鄰關系）、土地承包經營權、建設用地使用權、宅基地使用權、地役權、特許物權、抵押權、質權、留置權等共12種基本物權，其中的土地承包經營權、建設用地使用權、宅基地使用權和特許物權，都是我國獨具特色的物權，是在任何國家的物權法中都沒有出現過的物權。盡管所有權是任何民事立法都要規定的物權，但是我國《物權法》規定的所有權也有自己的特點。

1．土地承包經營權

土地承包經營權是我國農民自己創造的物權，是獨具特色的中國式的用益物權。

出現這個用益物權的基礎是，中國農村的土地歸屬于集體所有，農民自己不享有土地所有權。由于以前沒有找到一個有關土地所有和土地利用的適當方法，農村在對土地匆匆忙忙地進行公有制改造中，草率地實行了“一大二公”的人民公社制度，土地集體所有，農民集體耕作、集體分配，混淆了物權之間的應有界限，無法調動農民的耕作積極性，阻礙了農村經濟的發展。在改革開放中，農民創造了聯產承包責任制，創立了土地承包經營的雛形，得到了國家的支持，經過不斷完善，終于形成了這個具有特色的用益物權，適應了我國農村和城郊土地歸屬于農村集體經濟組織所有的現狀，在不破壞這個集體所有權的基礎上，創造性地解決了農民耕種土地，以土地謀生的土地利用問題，創造了中國解決農村土地所有和利用關系問題的一個獨特之作。這是我國改革開放的勝利成果。這個物權保護了農民對土地的熱情和種田的積極性，保護了農民的根本利益，是適應我國社會發展需要的物權制度。

這個用益物權的基本特點，是在農民集體所有的土地上設立耕作、收獲的權利。這樣一個用益物權，與傳統民法的永佃權相似，我也曾經提出過要用永佃權的形式改造土地承包經營權的意見。但是，永佃權與我國的土地承包經營權是不同的權利。土地承包經營權和永佃權的區別是：第一，建立的基礎不同。永佃權是建立在土地私有制基礎上的，是耕作者與地主之間的土地利用關系。而土地承包經營權是建立在土地公有基礎之上的，是承包人與發包人之間的土地利用關系，承包人一般是土地所屬集體經濟組織的成員，而且他本身就是這個所有權主體中的一員。第二，性質不同。永佃權是地主利用土地獲取收益的一種法律形式，具有一定的剝削性質。而土地承包經營權并非土地所有者利用土地獲取收益，而是通過承包更好地發揮土地的效用，使承包的農民獲益，也使集體經濟組織的全體農民獲益。第三，存續的期限不同。永佃權是一種無限期物權，永佃權人可以永久地使用他人土地。土地承包經 5 營權則是一種有期物權，只能在一定期限內存在。如此看來，土地承包經營權不僅與永佃權不同，而且也與任何國家的耕地私人所有制度都不同，是一個獨具特色的用益物權。

2．建設用地使用權

建設用地使用權也是我國在改革開放中產生的用益物權，是我國獨創的一項物權。

在我國，城市土地歸屬于國家所有。在這樣的土地所有權制度中，如何解決城市建設和居民住宅的用地，是一個極大的問題。例如，城市所有的土地都屬于國家所有，而每一個城市居民都需要有一塊土地建設自己的住宅，使自己能夠安身。怎樣解決這個問題，考驗著中國人的智慧。在改革開放中，創造了國有土地使用權這種物權，解決了這個問題。《物權法》將這個物權明確規定為建設用地使用權，確認建設用地使用權出讓和劃撥這兩種權利取得的基本形式，使城市居民的住宅用地，通過開發商依據國有土地出讓合同的形式，取得建設用地使用權進行住宅建設，然后出售給城市居民，使城市居民也就是業主在取得住宅的建筑物區分所有權的同時，取得了與自己住宅相應的那份建設用地使用權。這樣，就解決了中國城市居民住房用地的需求與土地公有的矛盾問題。同時，《物權法》又明確規定住宅建設用地使用權到期后的自動續期制度，消除了建筑物區分所有權的所有人即業主對于建設用地使用權70年使用期的顧慮，使人民真正能夠安居樂業。

在工商業以及其他建設用地需要的問題上，《物權法》也明確規定了具體的規則，使這個用益物權能夠解決工業、商業、國防以及其他方面建設的用地需求。

建設用地使用權的性質是地上權，但是，這個用益物權與其他國家民事立法中規定的地上權并不相同。它僅僅是地上權的一種，而不是全部；它是建立在土地公有的基礎上的地上權，而不是在私有土地上設立的地上權。因此，這個物權是一個具有獨創性的用益物權。

3．宅基地使用權

在農村，在解決農民的住宅用地問題上，《物權法》采用了宅基地使用權的方法，使每一戶農民都能夠從集體所有的農村土地中，獲得一塊地設立宅基地使用權，沒有期限限制，供自己建設住宅，永久享有建筑物的所有權，使農民能夠安居樂業。

從性質上說，宅基地使用權也是地上權，但它是建立在農村土地公有制度之上的地上權，獨具特色，與眾不同。

4．特許物權

在特許物權的規定中，《物權法》將其規定在用益物權的“一般規定”之中，規定了海域使用權、采礦權、探礦權、取水權、漁業權等權利，賦予其用益物權的屬性，也是《物權法》的特色。

特許物權制度是基于當代社會對土地和自然資源利用的多元化而出現，并且隨著這種多元化的趨勢不斷發展而日益強大起來的。在傳統民法中，對于土地的歸屬及利用關系的調整是通過所有權和用益物權的理論和立法模式來實現的。而自然資源附屬于土地，依附于土地，因而成為土地的附屬物。對于自然資源的開發利用，以對土地的歸屬和利用關系的理論和立法模式作為基礎，把對自然資源的利用和轉讓參照不動產的規則來處理，也是順理成章的。因而，大陸法系的物權法并沒有專門的特許物權概念，而是對自然資源作為土地的開發利用關系，用用益物權的規則處理。

這種狀況在當代遭到了挑戰。諸如水資源、漁業、動物、林業等附屬于土地的資源的利 6 用和開發具備了獨特的價值，并逐漸脫離于土地所有人的支配范圍，因而，自然資源的使用和開發權不能再作為一般的不動產用益物權，逐步地形成了獨具特色的權利體系，并且與傳統不動產用益物權存在較大的差異。特別是在世界各國已經將環境和資源作為人類最重要的寶貴財富予以保護的今天，對自然資源的使用和開發具有更為重要的意義。

《物權法》把特許物權規定在用益物權的“一般規定”之中，適用用益物權的一般規則，同時也明確規定適用規定這些特許物權的特別法，使環境和自然資源得到有效的開發和保護。這不能不說是我國《物權法》的一個鮮明特色。

5．三個不同的所有權形式

除了上述三個用益物權和特許物權之外，還應當看到《物權法》規定所有權制度的特色。即使在各國物權法都要規定的所有權制度中，《物權法》也突出了自己的特色，把所有權分為國家所有權、集體所有權和私人所有權。對此，盡管在立法過程中，我們曾經強烈建議不要規定所有權形式的這種區別，以防止在不同的所有權形式之間設立藩籬，阻礙物權流轉，侵害私人所有權，造成對不同的所有權保護的不平等狀況。但《物權法》在規定了三種不同的所有權形式的基礎上，明確規定不同所有權的平等保護原則，能夠防止這些問題的發生，因此，三個所有權形式的規定就成為了《物權法》的一個鮮明特色。

（三）《物權法》規定與眾不同的物權規則也具有中國特色

《物權法》還創造了很多具有中國特色的一般規則和具體規則，這也體現了我國《物權法》的鮮明中國特色。這樣的規則比比皆是，我僅舉幾例作為說明。

1．關于所有權的平等保護

資產階級民法都明確規定私有財產神圣不可侵犯，前蘇聯民法則公然宣稱公有財產神圣不可侵犯。中國制定《物權法》，對于不同的所有權究竟應當采取什么立場，是起草《物權法》一開始就遇到的問題。鑒于“文革”期間發生的嚴重侵害甚至剝奪私人所有權的歷史教訓，《物權法》確立了所有權平等保護原則，不論何種所有權形式，決不實行差別對待。《物權法》確立了所有權平等保護的一般規則，就能夠在保護國家所有權和集體所有權的同時，對私人所有權予以同等的保護。事實上，在國家、集體和私人之間，私人更處于弱勢地位，其所有權更容易受到侵害，更應當予以保護。這個所有權平等保護的規則是我國《物權法》的鮮明特色。

2．關于善意取得

各國物權法一般都規定善意取得適用于動產交易，不適用于不動產交易，但我國《物權法》在“所有權取得的特別規定”一章中，不僅規定善意取得適用于動產，而且也適用于不動產。這樣的規則來源于我國的司法實踐。最高人民法院總結司法實踐經驗，在《關于貫徹執行<民法通則>若干問題的意見（試行）》第89條規定：“共同共有人對于共有財產享有共同的權利，承擔共同的義務。在共同共有關系存續期間，部分共有人擅自處分共有財產的，一般認定無效。但第三人善意、有償取得該財產的，應當維護第三人的合法權益，對其他共有人的損失，由擅自處分共有財產的人賠償。”這樣的司法解釋是成功的，我曾經寫過文章說明這一司法解釋的法理依據和現實價值。把這樣的規則寫進《物權法》，盡管缺少他國立法例的支持，但卻是完全有把握的，這也體現了我國《物權法》的中國特色。

不動產交易適用善意取得制度，主要有兩種形式：一是共同共有人之一處分共有不動產，7 未經其他共有人的同意，受讓人善意、無過失取得該不動產的；二是錯誤登記的不動產，登記權利人予以轉讓，受讓人善意、無過失取得該不動產的。隨著不動產物權登記制度的進一步完善，不動產的善意取得會不斷減少。

3．關于建筑物區分所有權

關于建筑物區分所有權的規定，《物權法》的規定也有自己的特點。第一，關于權利的名稱，將其叫做“業主的建筑物區分所有權”，體現了立法者盡力貼近人民群眾，讓這一物權更便于人民群眾理解和掌握的立法心理，是值得稱道的。第二，將建筑物區分所有權中的成員權內容改變為共同管理權，將其主要內容規定為對區分所有的建筑物的管理，設立業主大會、業主委員會的管理組織機構，規定了業主在管理區分所有建筑物中的權利和義務。這與各國規定的建筑物區分所有權是有區別的，具有自己的特點。

4．關于拾得遺失物

對于拾得物的規定，《物權法》用了5個條文進行規定，突出了這個問題的重要性。在具體規則上，規定了應當返還權利人或者送交公安等有關部門等規則，宣揚了拾金不昧的精神，也有我們自己的特點。同時，在這一規定中，第一次規定了懸賞廣告的效力。

5．其他方面

至于在土地承包經營權、建設用地使用權和宅基地使用權等獨具我國特色的物權中，所有的規則都具有我國的特色，都展現了我國《物權法》的獨創性。

（四）中國物權法應當保持自己的特色并且要不斷進行完善

任何一部物權法都必須具備自己的特色。中國《物權法》要適合自己的國情，在實踐中發揮卓有成效的作用，也必須具有鮮明的中國特色。

在各國民法典中，物權制度從來都是具有民族性和固有性特征的民事權利制度，它說的就是一個民族的物權法應當具有自己的特點，是一個民族確認財產歸屬和利用關系的權利制度體系。物權法的基本內容是規定物權制度，體現一個國家的基本所有制，以及在所有制的基礎上建立的各項物權制度。由于一個特定的國家具有自己不同的發展歷史和觀念，物權法的發展具有更為濃厚的自己國家和民族的特色，體現與自己國家和民族發展相一致的物權制度，因而使物權法所規定的制度千差萬別，各有自己的特點，而與他國不同。在現代世界上，各國的物權制度由于相互借鑒，在很多制度上采用了相同的或者相似的內容，但是與債權法和知識產權法等普遍法相比較，物權法的民族性和固有性還是具有其鮮明特點。

在民法典中最需要有共同性而不是民族性和固有性的法律，是合同法，因為合同法是規范交易規則的法律，凡是進行國際間的交易，都必須采取相同的規則，才能保證交易的順利進行，維護交易各方的權益。正如清末修訂法律大臣俞廉

三、劉若曾在《民律前三編草案告成奏折》中所稱：斟酌灜海交通，于今為盛。凡都邑巨阜，無一非商戰之場。華僑在國外發生爭端，要適用本國法。一旦構成訟爭，彼執大同之成規，我守拘墟之舊習，利害相去，不可以道里計。因而凡能力之差異、買賣之規定，以及利率、時效等項，悉采用普通之制，以均彼我而保公平。如果債法規定與別國不同，就難以取得交易上的優勢。

而物權的流轉則是本國自己的事情，只要本國人民認可，適合于本國人民的需要和本國國情，就應當確認這樣的制度，保持物權法的民族性和固有性。如果《物權法》抄襲的是他國的物權和物權規則，并不適合我國國情，那不僅不能他山之石攻玉，不能發揮其應有的作 8 用，反而會適得其反，甚至會阻礙經濟的發展，損害人民的福利。

四、物權法主要創新制度及基本內容

《物權法》規定了諸多的創新制度。限于篇幅，下面主要介紹八種具有創新意義的物權制度及基本內容。

（一）鼓勵創造財富原則

貫穿《物權法》始終的一個基本精神，也是《物權法》的根本宗旨，是鼓勵人民創造財富。《物權法》確立這樣的根本宗旨，是觀念上的一個重大變革。

在1949年之后的30年間，社會實行的是低標準的“均貧富”生活，政府相信，實行這樣的政策能夠保證人民的“共同富裕”而不會走資本主義道路。實行這樣的政策的實際后果是限制或者禁止人民擁有更多的財富，只能保持基本的生活資料，結果不是人民共同富裕，而是集體貧窮。

改革開放之后，鄧小平首先倡導允許一部分人先富裕起來，并且帶動人民共同富裕，因為貧窮不是社會主義。在起草《物權法》草案之初，立法者就確立了鼓勵人民創造財富的根本宗旨，在《物權法》的保護下，人民能夠越來越富裕，能夠擁有越來越多的財富，“小河有水大河滿”，國家就會更加富裕。

《物權法》鼓勵人民創造財富根本宗旨實現的方法是：第一，明確民事主體享有物權，合法創造的財產得到物權法的平等保護；第二，明確物權之間的界限，保證物權和物權之間界限清晰，防止物權界限混淆，影響民事主體創造財富的積極性；第三，民事主體利用自己的財富創造出來的新的財富仍然歸屬于自己所有，受到法律的嚴格保護。這樣，《物權法》就能夠尊重每一個人的財富進取心，保護每一個人的物權，人民就會有創造財富的積極性，創造出越來越多的財富，使民事主體的各項權利特別是人權具有實實在在的物權作為基礎，發展人格，享受寶貴人生。

（二）不動產物權的統一登記制度

《物權法》第六條確立物權變動的公示方式，不動產以登記為必要，動產以交付為必要，同時建立統一的不動產登記制度。《物權法》專設第二章第一節，規定了不動產登記的基本規則。

建立統一的不動產登記制度的現實基礎是，中國大陸現行的不動產登記制度過于分散。例如房產和地產登記，有的城市由一個機構即房地產局登記；有的分別登記，房產局登記房產，國土局登記地產。而特許物權和海域使用權等分別由不同的主管部門進行登記。這樣，不僅是給權利人進行權利登記造成了很大的麻煩，而且各個登記機構各自為政，互不通氣，造成信息的閉塞或短路，無法起到法律所要求的物權公示公信后果。為了改變這種混亂的狀況，便于不動產物權變動中的公示和公信，《物權法》規定：第一，建立統一的登記機構，實行不動產登記的屬地原則，由不動產所在地的登記機構登記； 第二，統一登記范圍，包括統一不動產物權的登記范圍和不動產登記內容的范圍；第三，統一登記辦法，建立統一的登記程序；第四，統一登記效力，以登記生效主義為原則，以登記對抗主義為特例。為此，《物權法》在第9條至第22條規定了較為完整的不動產登記制度。

（三）建立完善的動產交付形式

動產權利變動的公示方式是交付。動產交付著眼于動態的動產物權變動，交付作為公示 9 方法，公示著物權的運動過程，其結果是轉移占有和受讓占有，最終的占有作為事實狀態表示了交付的結果。《物權法》第二章第二節對動產交付作了專門規定，其中第23條規定：“動產物權的設立和轉讓，自交付時發生效力，但法律另有規定的除外。”

當代物權法對于動產交付制度的完善，放在完善其交付的形態上，形成了多種多樣的動產交付形態，出現了多種簡便、快捷的交付方式，使動產交易大大地節省了時間和費用，促進了動產物權變動的快捷和便利，促進了動產物權交易的繁榮。新出現的動產物權變動的交付形態，主要的是占有現實轉移之外的簡易交付、占有改定和指示交付，因此形成了現實交付、簡易交付、占有改定和指示交付四種基本的交付形態。

《物權法》根據承認根據交付的不同形態的性質，將交付形態分為現實交付和觀念交付的兩種不同類型的民法理論，分別規定了現實交付和觀念交付，由此構成中國大陸動產物權變動的交付形態體系。

《物權法》第23條規定的既是對交付的一般效力的規定，也是對現實交付的規定。現實交付是傳統的動產物權交易的占有轉移，動產物權變動，必須由物權讓與人將其對于動產的直接管領力現實地轉移給受讓人，使受讓人實際接受動產并因此取得動產物權，在民法上習慣地稱之為“手至手”的交付形式。

觀念交付概括的是簡易交付、占有改定和指示交付三種交付形態，《物權法》第25條至第27條分別進行了規定，并且根據不同的交付形式，規定了物權變動效力發生的時間，簡易交付自法律行為生效時發生物權變動效力，指示交付在轉移返還原物請求權時發生物權變動效力，而占有改定自占有改定的約定生效時發生物權變動效力。確認這種存在于觀念上而不是現實的動產物權變動的規則，能夠實現交易的便捷，在特殊情形下采用變通的方法，以觀念上的占有轉移代替現實的占有轉移，實現動產物權的變動，具有現實的可操作性，便于適用；同時，也能夠與世界各國的交易規則相一致，保證交易的暢通。

（四）確立物權保護請求權

物權的保護，是指通過法律規定的方法和程序，保障所有人在法律許可的范圍內，對其所有的財產行使占有、使用、收益、處分權利的制度。這是物權法律制度必不可少的組成部分。

在《物權法》之前，對于物權的保護是依據《民法通則》第117條規定實現的，即通過侵權行為法的規則保護物權。在《民法通則》關于“財產所有權以及與財產所有權有關的財產權”的規定中，并沒有關于物權保護請求權的規定。因此，對物權的保護就只有侵權請求權的保護，而無物權保護請求權的保護方法進行保護。

在制定《物權法》的過程中，立法者充分認識到，民法對物權的保護具有其他法律所不可替代的地位和作用，侵權行為法對物權的保護并不能代替物權保護請求權的保護，為此，《物權法》第三章專門規定了“物權的保護”，規定了物權的保護方法和程序。這是中國大陸民法第一次規定物權保護請求權。這樣的規定，完善了對物權保護的體系，改變了物權僅僅能夠依照侵權法的規定進行保護的狀況，是一個很大的進步。

在傳統民法上，物權保護請求權與侵權請求權不同。物權保護請求權主要包括侵害停止請求權與妨害除去請求權以及恢復原狀請求權，以保障物權的圓滿狀態。而侵權請求權著重解決的是對物權受到侵害的救濟，即用損害賠償的方法，救濟物權的損害。在《物權法》 10 的規定中，規定了保護物權的五種請求權：一是確權請求權，二是返還原物請求權，三是排除妨害、消除影響請求權，四是修理、重作、更換或者恢復原狀請求權，五是損害賠償請求權。這樣的規定，是對物權保護的一個全面規定，不僅包括了傳統民法中關于物權請求權的內容，而且也包括了確權請求權保護物權的方法。其中返還原物請求權、恢復原狀請求權以及損害賠償請求權都與《民法通則》第117條規定相重合。這樣，就產生了一個非常重要的問題，即侵權請求權與物權請求權之間的關系到底是什么。

我認為，在《物權法》規定的情況下，物權請求權與侵權請求權存在五個基本的區別：第一，權利性質不同。物權請求權是既有權利，侵權請求權是一個新生權利。第二，請求權的確定方法不同。物權請求權由于是既有權利，因此其行使只須具備行使要件，即權利受到侵害或者受到妨害，以及權屬發生爭議；而侵權請求權需要具備違法行為、損害事實、因果關系和主觀過錯的要件，才能夠行使。第三，舉證責任不同。物權請求權的行使要件要求較低，因此，原告的舉證責任要求不高。而構成侵權責任需要原告證明四個構成要件成立，尤其是過錯的證明，舉證責任較為繁重。第四，請求權的內容有所不同。例如同樣都是損害賠償請求權，物權請求權種的損害賠償請求權只能夠請求財產損失的賠償，不能請求精神損害賠償。但是，如果受到損害的是一個具有人格象征意義的特定紀念物品，那么按照侵權請求權起訴，就可以依照最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第4條規定請求精神損害撫慰金的賠償。第五，兩種請求權的訴訟時效不同。侵權請求權要受到訴訟時效的約束，而一般認為物權請求權不受訴訟時效的約束，僅僅受到取得時效的約束。

基于物權請求權與侵權請求權之間的這些不同，雖然都是保護物權人的權利，但存在利益上的不同。對此，應當參照《合同法》第一百二十二條規定的基本精神，按照請求權競合的基本規則，采用請求權法律基礎的基本方法，準許物權人在物權發生妨害或者受到侵害的時候，根據自己的利益進行選擇一個請求權行使，以保護自己的物權。

對此，僅僅學者進行解釋還不能夠解決問題，還需要最高人民法院進行司法解釋，以保證《物權法》的統一適用。

（五）不動產征收補償制度

為了城市建設和公共事業的發展，國家有可能征收集體土地或者私人不動產。這在任何一個國家都是客觀存在、必須面對的問題。在中國大陸，這個問題更為突出。改革開放以來，城市建設發展很快，取得的成就世人矚目，但也存在一個重要的問題，就是犧牲了很多私人的財產權利。在經常出現的拆遷糾紛中，其核心的問題就在于此。為了規范國家征收拆遷行為，保障私人不動產物權，《物權法》專門規定第42條，明確只有為了公共利益的需要，才可以依照法律規定的權限和程序征收集體所有的土地和單位、個人的房屋及其他不動產。征收集體所有的土地，應當依法足額支付土地補償費、安置補助費、地上附著物和青苗的補償費用等，并且要安排被征地農民的社會保障費用，保障被征地農民的生活，維護被征地農民的合法權益。征收單位和個人的房屋及其他不動產，應當依法給予拆遷補償，維護被征收人的合法權益，征收個人住宅的，還應當保障被征收人的居住條件。

因此，征收拆遷不動產，關鍵在于是否以“公共利益的需要”為目的。對此，立法者認為，在不同情形下，公共利益是不同的，情況相當復雜，《物權法》難以對公共利益作出統 11 一的具體界定，還是由其他相關法律規定比較切合實際。我認為，這個問題不僅如此，還需要在民事訴訟法上明確規定，能夠使是否屬于“公共利益的需要”的征收、拆遷爭議能夠進入到民事訴訟程序之中，由法官和法院裁判其是否屬于“公共利益的需要”，并且對征收和拆遷的補償是否合理作出裁判，才能夠保證《物權法》第42條的正確實施，保護好人民的物權。

（六）相鄰關系

相鄰關系在《民法通則》中就有規定，不過規定得較為原則和概括，僅僅有一條。《物權法》第84條至第92條對相鄰關系作出了較為詳細的規定，除了規定處理相鄰關系的一般規則（第84條）和行使相鄰權造成對方損害的損害賠償責任（第92條）外，對相鄰用水、排水關系（第86條）、相鄰土地通行關系（第87條）、相鄰土地利用關系（第88條）、相鄰通風采光日照關系（第89條）、相鄰環境污染關系（第90條）和相鄰防險關系（第91條），都規定了具體的規則。這些規定與《民法通則》的規定相比，有了更多的可操作性，便于適用。

特別值得注意的是，《物權法》第85條第一次規定了可以依照民事習慣作出裁判的規定。這一條文說：“法律、法規對處理相鄰關系有規定的，依照其規定；法律、法規沒有規定的，可以按照當地習慣。”這是自1949年以來中國大陸民事法律第一次規定可以適用民事習慣作出裁判。例如，《物權法》沒有規定越界枝椏、根系、果實的相鄰關系規則，但是，我們可以根據習慣確定這種糾紛的處理：遼寧省本溪市某地農民院中種有百年大樹，根系延伸至鄰居家房屋下，不僅將其屋墻拱裂，且將其火炕拱裂，燒火冒煙，妨害生活。法官根據習慣，判決將越界根系切斷，并予以適當賠償，妥善處理了這一相鄰糾紛。這就是一個適用民事習慣處理相鄰糾紛的典型案例，也是對《物權法》第85條的一個詮釋。

當然，這一條文確定的僅僅是處理相鄰關系的法律適用規則，并不是一個普遍的法律適用規則，但這是一個好的開頭。既然有了這樣的民法適用規則，接下來，在制定民法典的時候就可以把它寫進去；在民事司法實踐中，也可以參照這一規則，在法律沒有明文規定的時候，法官可以依照民事習慣進行裁判。

（七）地役權

在以往的物權法規范中，包括《民法通則》第五章第一節關于物權的規定中，都沒有規定地役權，很多人將其混同于相鄰關系。立法者認為，相鄰關系不能代替地役權，兩種權利屬于不同領域的制度，不能相互替代。理由是，相鄰關系雖具有調節土地利用的社會機能，但其是就土地利用作最低限度的調節，其適用范圍以相鄰土地為限。而地役權則可經由當事人的設定，擴大土地利用的調節，提高自己土地的價值，其設定范圍并不以鄰地為限。所以，地役權的社會機能為相鄰關系所不及。《物權法》明確規定了地役權，在第156條至第169條規定了較為詳細的具體規則。《物權法》第156條第1款規定：“地役權人有權按照合同約定，利用他人的不動產，以提高自己的不動產的效益。”確定地役權是在他人的土地之上設立的以供自己的土地便利使用的他物權。

傳統物權法設定地役權的目的，并不在于調節土地的所有關系，而在于調節土地的利用關系。所謂“他人的土地”，既包括他人所有的土地，也包括他人享有用益物權的土地。在中國大陸，由于土地公有，因此在他人所有的土地上設立地役權，主要是在國家所有的或者 12 集體所有的土地上設立；而更多的，是在建設用地使用權、土地承包經營權、宅基地使用權等用益物權之上設立的地役權。如果不是利用他人的土地而只是利用他人的空間，則不必設立地役權，而是設立分層建設用地使用權來解決。

《物權法》規定地役權的特點是：第一，依據合同約定取得。《物權法》第158條規定，地役權自地役權合同生效時設立，地役權人取得地役權。第二，登記效力為登記對抗主義。物權法第158條后段規定，當事人要求登記的，可以向登記機構申請地役權登記；未經登記，不得對抗善意第三人。因此，地役權登記并非強制性登記，而是基于當事人的約定進行。

（八）浮動抵押

關于擔保物權，《物權法》沒有對《擔保法》的相關規定作出太大的改變，但值得注意的是第181條、第189條和第196條規定了新的浮動抵押權。

浮動抵押權，是指抵押人以其所有的全部財產包括現有的以及將有的財產為標的而設立的抵押權。《物權法》第181條規定：“經當事人書面協議，企業、個體工商戶、農業生產經營者可以將現有的以及將有的生產設備、原材料、半成品和產品抵押，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，債權人有權就約定的實現抵押權時的動產優先受償。”

這種新型的浮動抵押權的特點是：第一，浮動抵押權的標的物是抵押人的全部財產。這些財產既包括抵押人現有的財產，也包括抵押人將來取得的財產。這種財產應當是動產。第二，浮動抵押權在實現前，標的物處于變動之中，抵押財產的數額是不能固定和具體明確的。第三，浮動抵押權設定后，在抵押權實現前，抵押人仍得利用抵押財產繼續進行生產經營活動，其財產的進出并不受限制。

浮動抵押權對于抵押權人來說有所不利，因為在抵押權實現之前，抵押人的財產是不斷變化的，如果抵押人的財產狀況惡化，抵押權人就不能從抵押財產的價值中完全受償。因此，對于浮動抵押權的適用范圍進行適當限制，只有企業、個體工商戶和農業生產經營者在向銀行借款或者發行公司債券時，才可以設定浮動抵押權。

當事人設定浮動抵押權，應當簽訂書面抵押合同，同時，按照《物權法》第189條規定，應當向動產所在地的工商行政管理部門辦理登記。抵押權自抵押合同生效時發生效力；未經登記，不得對抗第三人。但即使是辦理登記的，也不得對抗正常經營活動中已支付合理價款并取得抵押財產的買受人。

浮動抵押權在實現時，應當按照《物權法》第196條規定，將其確定，才能夠保障抵押權的實現。確定浮動抵押權的情形是：（1）債務履行期屆期，債權未受清償；（2）抵押人被宣告破產或者被撤銷；（3）發生當事人約定的實現抵押權的情形；（4）嚴重影響債權實現的其他情形。

浮動抵押權效力是：第一，抵押人可以就其財產進行經營活動，為收益和處分。只有在浮動抵押權確定時，抵押人的全部財產才成為確定的抵押財產。因此，浮動抵押權的效力及于浮動抵押確定時，抵押人所有的或者有權處分的全部財產。為了防止抵押人惡意實施損害抵押權人利益的行為，浮動抵押權成立后，抵押人在經營過程中處分的財產，不屬于抵押財產，但抵押人為逃避債務而處分公司財產的，抵押權人享有撤銷權，可以請求撤銷該處分行為。第二，在抵押人的財產上同時存在法定擔保物權的，浮動抵押權的效力不能對抗法定擔 13 保物權。因此，法定擔保物權人優先于浮動抵押權人受償。第三，在同一公司財產上存在數個浮動抵押權的，各抵押權的順位依成立先后順位確定，前一順位抵押權人優先于后一順位抵押權人受償。同一日登記成立的浮動抵押權順位相同，按照各個抵押權人的債權額比例受償。第四，為了保障浮動抵押權人的權利，抵押權人可以對抵押人的經營活動進行監督，具體的監督方式、辦法和內容，由當事人約定。

浮動抵押權的實現，自抵押權人向人民法院提出實現抵押權的申請，經人民法院作出浮動抵押權實現的決定時開始。抵押人的全部財產由財產管理人管理，財產管理人應當在抵押人住所地辦理浮動抵押權登記的機關進行浮動抵押權實現開始的登記。未辦理上述登記的，人民法院對抵押人財產的查封不得對抗第三人。其他方面，浮動抵押權的實現與其他抵押權的實現沒有特別之處，應當按照一般抵押權實現的方式實現。

五、《物權法》規定的若干物權制度急需配套法律、法規完善

《物權法》對于鞏固社會主義經濟制度，保護人民的物權，都具有十分重要的意義。但是，《物權法》對于各類物權的規定并不十分完備，換言之，《物權法》對各種物權規則的規定沒有做到一步到位，留下了很多空間，需要立法予以補充和完善。因此，需要制定一系列的下位法即相關配套的法律、法規支持和豐富，將其較原則性的法律條文具體落實。在制定配套的法律、法規方面，應當盡快補充和完善下列法律、法規：

（一）盡快制訂國有資產管理和保護的法律

國有資產是國家所有的財產，是全民所有制的基礎。《物權法》特別重視保護國有資產，保護國家所有權，確認了國家所有權的范圍，確認了國家所有權的專有原則，確認了國家所有權的保護方法，確認了國有財產、民有財產發生糾紛后確權的規則。針對《物權法》草案討論中有人批評草案沒有表明保護國有資產的鮮明立場的問題，《物權法》對于國有資產的保護確立了原則性規定，但沒有作出具體規定。為了將國有資產保護的《物權法》原則貫徹落實，立法機關應當制定《國有資產管理保護法》，確定對國有資產保值增值的具體規則和辦法，保護好全民所有的財產。對于侵害國有資產的違法行為，應當依據不同情形，規定具體追究企業相關主管人員的民事責任、行政責任和刑事責任。

（二）盡快制定不動產物權統一登記法

《物權法》已經規定國家實行不動產物權的統一登記制度，以解決目前不動產登記體系的混亂狀態。不動產物權登記制度的不統一、不及時、不全面、不公開的問題，具有極大的危害性，不僅不能使國家掌握不動產物權的基本狀況，更重要的危害是不能使交易的當事人通過不動產登記簿而全面了解不動產物權的真實情況，不能夠掌握不動產物權上是否存在負擔等信息，也給當事人辦理登記造成嚴重的不便，增加了交易成本。《物權法》第10條已經規定了“國家對不動產實行統一登記制度”，必須盡快制定《中華人民共和國不動產登記法》，確定統一的登記機構，規定統一的不動產登記程序、登記辦法、登記種類，以及不動產登記錯誤的賠償方法。只有用法律統一不動產物權登記制度，才能夠保障不動產物權的流轉秩序，確實保護好人民的物權。

（三）盡快修改或者制定不動產征收拆遷法律法規

《物權法》公布后，應盡快修改或者重新制定有關土地房屋等不動產征收拆遷的法律、法規。《土地管理法》和國務院《城市房屋拆遷條例》的一些規定與《物權法》第42條規定 14 不完全一致，甚至沖突，對于保護民事主體的物權是不利的，也無法把《物權法》第42條規定落到實處。在征收和拆遷中，必須保護好民事主體的私有財產的物權，不能使其在國家建設和開發中遭受到不應有的損失。《物權法》第42條確立了解決這個利益沖突的基本原則，就是只有涉及到公共利益需要的時候，才能夠依據法律規定的權限和程序，征收和拆遷單位和私人的不動產。因此，制定一部新的不動產征收拆遷法，盡快修改國務院《城市房屋拆遷條例》，準確界定公共利益的界限，確立不動產征收、征用以及拆遷的權限、程序、辦法，特別是規定能夠保障人民財產得到足夠填補的補償辦法，并且對于征收土地承包經營權的農民，不僅要給予合理補償，并且確實保障被征地農民的社會保障，保障被拆遷住宅的人的安居問題。

（四）修改《物業管理條例》及補充建筑物區分所有權的具體規則

《物權法》規定了關乎到幾億城市居民安居的業主的建設用地使用權，規定業主享有住宅的專有權、共有權和共同管理權，對于車位、車庫、物業管理用房的權屬等也都做了明確規定。在現實中，業主與物業服務機構之間的矛盾和沖突從來沒有中斷過，即使是國務院制定了《物業管理條例》對此進行規范，也沒有從根本上解決這個問題。《物權法》第82條對此作出了原則性的規定，是完全正確的，但是，《物業管理條例》與此并不完全一致，并且需要補充具體的規則。因此，在《物權法》實施之前，應當盡快依據《物權法》第82條規定的基本精神修訂《物業管理條例》，以適應城市房屋管理和保護業主的建筑物區分所有權。同時，國務院還應當根據《物權法》第74條規定，制定《區分所有建筑物車庫、車位管理條例》，規定如何滿足業主需要、如何取得車庫車位的所有權，如何進行物權登記、如何進行租賃，屬于業主共有的地表車位如何進行使用和管理等，制定具體的辦法。

（五）盡快制定建設用地使用權續期的行政法規

《物權法》第149條規定了住宅的建設用地使用權期限屆滿自動續期，使城市居民對于自己所有的房屋所有權的永久性與建設用地使用權的有限性矛盾的擔憂，吃下了一顆定心丸，但是，建設用地使用權自動續期規定中，還必須明確規定以下三個問題：第一，住宅建設用地使用權自動續期究竟要續多少年，是70年嗎？第二，自動續期是不是要交納使用費？第三，自動續期之后，待房屋危舊時是否準許拆建？對于這些問題，《物權法》都沒有作出規定。對此，應當制定建設用地使用權的行政法規，明確解決這些問題規則，既保護人民的住宅權利，也能夠保障國家土地的應得收益，確保城市居民安居樂業。

六、《物權法》具體規則的不足急需司法解釋完善

除此之外，《物權法》在規定物權種類和物權規則中，也還存在較多不夠完善的問題。這些問題集中表現在以下四個方面：一是一些應當規定的物權沒有規定，例如典權、居住權、讓與擔保和所有權保留等，并且沒有規定物權法定緩和規則，形成較大的漏洞；二是立法仍然采取“宜粗不宜細”的原則，對物權的具體規則規定較少，物權規則的內容比較簡陋，具體規則比較缺乏；第三，對物權的權利義務內容缺少明確的規定，規定的物權規則更多的關注設立物權的合同規則；第四，對于一些爭議較大的問題，如物權請求權究竟是不是受訴訟時效的限制，與侵權請求權是何種關系等，沒有作出規定，給司法留下了難題。這些問題急需司法解釋進行補充，保證現實生活中的物權糾紛能夠及時得到解決。

（一）補充物權類型規定的不足

《物權法》第5條明確規定了物權法定原則，確認“物權的種類和內容，由法律規定”，法律沒有規定的物權不認為是物權，沒有規定物權法定緩和的規則。這樣一來，存在的問題是，在現實生活中存在的那些物權，例如典權、居住權、所有權保留、優先權、讓與擔保等，是不是還應當認定為物權，就存在問題。按照《物權法》第8條關于“其他相關法律對物權另有特別規定的，依照其規定”的規定，諸如優先權等，可以作為物權保護，但其他類似于典權等權利，如果否認它是物權，那么民事主體的權利就得不到《物權法》的保護；如果確認它是物權，又與物權法定原則相沖突。即使是目前，在福建省的一些地區都有典權存在，法院也都受理典權糾紛案件。對此，應當采取實事求是的態度，對于《物權法》沒有規定的物權，應當在司法實踐中確認它是物權，并且規定參照習慣法和司法實踐經驗，在司法解釋中確立解決糾紛的具體規則，保證民間存在的這類物權糾紛都有辦法得到解決。

（二）補充具體的物權規則

其次，《物權法》在規定具體物權的規則上，留下了很多的空間，沒有作出具體的規則，使《物權法》的可操作性變得較弱。列舉幾例：

1．關于添附制度的補充

《物權法》關于所有權取得的規定中，沒有規定添附制度的具體規則。是不是中國大陸的所有權取得就不適用添附制度，回答當然是肯定的。這種立法的欠缺，是立法中的一個過失，必須進行補充。補充的辦法，就是最高人民法院在適用《物權法》的司法解釋中作出規定，確定添附制度的具體規則，以備司法實踐中解決具體糾紛中適用。

2．關于建筑物區分所有權的具體問題

在建筑物區分所有權的規定中，盡管規定較為詳細，但是缺少較多的具體規則。例如，建筑物區分所有權的專有部分如何界定，并沒有作出具體的界定，需要司法解釋作出具體規定。第77條關于業主不得違反法律、法規以及管理規約，將住宅改變為經營性用房，是對的，但是沒有規定經營性用房更不能改變為住宅，對此，司法解釋也應當予以明確。此外，業主大會是否具有實體的和程序的團體性和主體地位，法律都沒有明確，司法解釋也應當作出明確規定。

3．關于懸賞廣告的問題

懸賞廣告，在學理上存在合同說和單方法律行為說的區別，本不應當是物權法規定的問題。《物權法》第112條對拾得遺失物的懸賞廣告的適用，作出了規定，是有價值的規定，它補充了立法的不足。但是，這樣的規定是否可以應用于債權領域的懸賞廣告問題，還需要進行司法解釋。

4．相鄰關系

相鄰關系中的越界枝椏根系果實等相鄰關系規則，《物權法》都沒有作出具體規定，但在現實生活中普遍存在，沒有具體規則，法官處理這些糾紛，就沒有確定的規則，盡管可以適用《物權法》第85條規定適用民事習慣解決，但是由于理解不同，可能會造成適用法律的不統一，使物權保護無法得到確實的保障。對此，也應當作出司法解釋，統一司法實踐的做法。

（三）規定物權的具體內容和具體的權利義務

對此，作為明顯的問題是以下幾個問題：

1．司法解釋應當補充物權的具體內容

《物權法》對有的物權僅僅規定了一個名稱沒有規定具體內容，這是面對新型的物權一時還無法作出具體的規定。例如，《物權法》第136條僅僅規定了分層建設用地使用權（也叫作空間權）的物權名稱，但沒有規定這個權利的具體內容。當然，這也給這個物權的發展預留了空間，是好的。盡管如此，司法解釋也應當對其進行適當的補充，以免無法具體適用或者具體適用法律時出現不應有的混亂。

2．補充物權的權利義務內容

應當看到的一個問題是，《物權法》重視物權的產生，而忽視了物權的具體內容。在規定所有權、共有權、建筑物區分所有權、土地承包經營權、建設用地使用權等物權的時候，都對物權的設立合同作出了詳細的規定，但都對這些物權法律關系的具體權利義務內容沒有或者很少作出規定。物權法律關系的權利義務內容，屬于物權法定的內容強制范疇，對此沒有規定，就沒有辦法確定統一的物權人的權利和義務。例如，在建筑物區分所有權的規定中，就沒有規定業主作為區分所有的建筑物的專有權人和共有權人，都享有哪些權利和義務。對此，司法解釋應當予以適當的規定。

（四）明確規定因爭議較大而沒做規定的重要規則的立場

1．明確規定物權保護請求權與侵權請求權的關系

《物權法》第三章規定的物權保護請求權與《民法通則》第117條規定的侵權請求權之間的關系沒有作出規定，應當明確規定應當如何處理。對于《物權法》第三章規定的物權請求權是否適用《民法通則》規定的訴訟時效的約束，也是不明確的問題，也應當通過司法解釋予以明確，否則司法實踐無法操作。

2．關于取得時效

所有權的取得是否適用取得時效，是應當在《物權法》第九章中規定的，但是沒有作出規定。對此，也應當明確，取得時效是取得物權的方式之一，不僅所有權可以因時效而取得，他物權也可以取得時效而取得。

對于上面所說的這些問題，在立法上無法制定繁復、具體的法律，也不能在短期內修改《物權法》進行補充。因此，解決問題的最實際辦法，就是由最高人民法院根據司法實踐經驗，作出司法解釋，規定具體的適用物權法的規則，統一司法實踐做法，保護民事主體的物權。最高人民法院應當盡快組織專業人員進行研究，提出司法解釋草案，經過適當程序予以公布實施。

出處:楊立新民商法網

第二篇：淺談物權法與擔保法對擔保物權的不同規定

淺談物權法與擔保法對擔保物權的不同規定

廬江縣人民法院 計小龍

2007年10月1日，我國民事法律體系中的一部重要法律——《中華人民共和國物權法》（以下簡稱物權法）正式施行了。物權法對規范財產關系、調整物的歸屬和利用，具有十分重大的現實意義。縱觀物權法的總體結構，物權法共有五編，分為總則、所有權、用益物權、擔保物權、占有，計二百四十七條規定。這些條文中，有對我國既有相關法律規定的重復規定，有對相關法律規定的修正規定，有對此前法律沒有規定的空白進行了全新規定。其中，物權法中擔保物權的規定與《中華人民共和國擔保法》（以下簡稱擔保法）規定有不少不同規定1。本文僅就物權法與擔保法對擔保物權的不同規定略作闡述。

關于抵押權

(一)物權法區分了債權合同與物權行為。雖然目前民法學者中對于物權行為理論尚有一定爭論，但我國現行的民事立法和司法實踐，顯已承認債權合同與物權行為。如買賣、贈與、互易等債權合同無效或被撤銷時，以物權交付或登記構成的物權行為并不當然無效，仍能產生物權變動的法律效果，只是收受財產的一方當事人應承擔不當得利責任。21999年最高法院《合同法司法解釋

（一）》第九條規定：“法律、行政法規規定合同應當辦理登記手續，但未規定登記后生效的，當事人未辦理登記手續不影響合同的效力，合同標的物所有權及其它物權不能轉移”。由此可見，到目前為止，司法實踐中已明確地將債權合同與物權行為作了區分3。

擔保法第四十一條規定：“當事人以本法第四十二條規定的財產抵押的，應當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效”。依該規定，當事人之間除簽訂抵押合同外，還須進行抵押合同登記，否則抵押合同不生效。按照民法理論，抵押合同與其它合同并無本質區別，抵押合同自其成立時生效，但法律另有規定或當事人之間另有約定的除外。4抵押合同當事人之間簽訂抵押合同的行為，屬于當事人之間訂立債權合同的行為。當事人就抵押物合意設立抵押權，這是一種物權行為。抵押合同的訂立和抵押權的設定是不同的法律事實。顯然，12李建偉、馬特物權法講座www.tmdps.cn.江蘇律師顧問網2008-9-22訪。江平：《民法學》，中國政法大學出版社，2000年版第334頁。

2黃松有：《 <中國物權法>條文理解與適用》,人民法院出版社,2007年版第71頁。3中國物權法研究課題組：《中國物權法草案：條文、說明、理由與參考立法例》，社會科學文獻出版社2000年版第612-613頁。擔保法第四十一條混淆了債權合同與物權行為。

物權法充分認識到擔保法的理論錯誤，對債權合同與物權行為已經進行了區分。在物權法中，擔保合同的生效與擔保物的登記無關，擔保合同一般自合同成立時生效，物權行為依法設定即生效。5根據抵押財產的不同，物權法規定了兩種不同的抵押權生效時間。物權法第一百八十七條規定：“以本法第一百八十條第一款第一項至第三項規定的財產或者第五項規定的正在建造的建筑物抵押的，應當辦理抵押登記。抵押權自登記時設立（登記成立主義）。”第一百八十八條規定：“以本法第一百八十條第一款第四項、第六項規定的財產或者第五項規定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押權自抵押合同生效時設立；未經登記，不得對抗善意第三人（登記對抗主義）”。同時，物權法對質押合同與質權設立亦同樣做了區分，即質押合同自依法成立之日生效，質權自出質人交付質押財產時設立，修改了擔保法“質押合同自質物移交于質權人占有時生效”的錯誤。

綜上，物權法從立法上對債權合同與物權行為進行了明確區分，一舉廢除了擔保法中的錯誤規定。

（二）物權法擴大了抵押財產的范圍。物權法第一百八十條規定：“ 債務人或者第三人有權處分的下列財產可以抵押：

（1）建筑物和其他土地附著物；

（2）建設用地使用權；

（3）以招標、拍賣、公開協商等方式取得的荒地等土地承包經營權；

（4）生產設備、原材料、半成品、產品；

（5）正在建造的建筑物、船舶、航空器；

（6）交通運輸工具；

（7）法律、行政法規未禁止抵押的其他財產。

抵押人可以將前款所列財產一并抵押。”

擔保法 第三十四條規定 ：“下列財產可以抵押：

（1）抵押人所有的房屋和其他地上定著物；

（2）抵押人所有的機器、交通運輸工具和其他財產；

（3）抵押人依法有權處分的國有的土地使用權、房屋和其他地上定著物；

（4）抵押人依法有權處分的國有的機器、交通運輸工具和其他財 5黃松有：《<中國物權法>條文理解與適用》，2007年版第555頁。產；

（5）抵押人依法承包并經發包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權；

（6）依法可以抵押的其他財產。

抵押人可以將前款所列財產一并抵押。”

兩個法條初看起來大同小異，區別在于細節：

（1）比較上述兩條規定，物權法最顯著的變化是，物權法所允許抵押的財產包括所有法律、行政法規未禁止抵押的財產；而擔保法所允許抵押的財產，是依法可以抵押的財產。細究起來，兩個法條的價值取向存在本質差異。

（2）物權法在擔保法規定的擔保財產的基礎上，擴大了可用于擔保的財產范圍，增加規定：正在建造的建筑物、船舶、航空器可以抵押。實踐中，建設工程往往周期長、資金缺口大，以正在建造的建筑物、船舶、航空器作為擔保，充分發揮了物的效用，對于解決建設者融資難，保證在建工程順利完工具有重要作用。

（三）規定浮動擔保。物權法第一百八十一條規定：“經當事人書面協議，企業、個體工商戶、農業生產經營者可以將現有的以及將有的生產設備、原材料、半成品、產品抵押，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，債權人有權就實現抵押權時的動產優先受償。”

擔保法未規定浮動擔保，且擔保法規定的可用于擔保的財產范圍還不夠廣，擔保方式略顯單一，不能滿足生產者的融資需要。為了疏通經濟發展過程中資金短缺的瓶頸，促進銀行資本流動，物權法增設了浮動擔保制度；并且，未將浮動擔保適用范圍僅僅限定于公司法人，合伙、個體工商戶等非公有制企業和農業生產經營者也可以平等享受，體現了和諧社會的立法思想。

以這種方式抵押，抵押權設定后，抵押人可以將抵押的原材料投入成品生產，也可以不經抵押權人同意轉讓抵押的財產，抵押權人對于抵押期間轉讓的財產沒有追及的權利。當發生債務履行期屆滿債務未受清償、當事人約定的實現抵押權的情形成就，或者嚴重影響債權實現的情形時，抵押財產確定，抵押權人就確定后的抵押財產優先受償。這是一種靈活的融資擔保方式，為中小企業和農業生產經營者的發展提供了便利。

（四）物權法規定了房產地產統一抵押制度。物權法第一百八十二條規定：“以建筑物抵押的，該建筑物占用范圍內的建設用地使用權一并抵押。以建設用地使用權抵押的，該土地上的建筑物一并抵押。

抵押人未依照前款規定一并抵押的，未抵押的財產視為一并抵押。”

擔保法第三十六條規定 ：“ 以依法取得的國有土地上的房屋抵押的，該房屋占用范圍內的國有土地使用權同時抵押。

以出讓方式取得的國有土地使用權抵押的，應當將抵押時該國有土地上的房屋同時抵押。”

在一般的房地產抵押上，物權法的規定比較全面。物權法的改進體現在以下兩點：

（1）規定了房地產統一登記制度。第十條規定：“不動產登記，由不動產所在地的登記機構辦理。國家對不動產實行統一登記制度。”

（2）第一百八十二條第二款規定：“抵押人未依照前款規定一并抵押的，未抵押的財產視為一并抵押。”

兩個法條相結合，可以杜絕此前房產、土地分開登記造成的混亂。從而避免了擔保法實踐中惡意抵押人將房產、土地分別抵押給不同的抵押權人、損害抵押權人實現抵押權的弊端。

（五）允許超出抵押物價值進行抵押。物權法第十三條規定：“登記機構不得有下列行為：（1）要求對不動產進行評估；（2）以年檢名義進行重復登記；（3）超出登記職責范圍的其它行為。”擔保法第三十五條規定：“抵押人所擔保的債權不得超出抵押物的價值。”

比較以上兩法條，物權法的進步有：

（1）允許超額抵押。設定抵押權，屬于當事人自由約定的范圍，在雙方均自愿的情況下，一概禁止超額抵押，是對于當事人意思自治的漠視；再者，禁止超額抵押，也不利于充分發揮物的效用，限制了抵押物的擔保融資功能。

（2）在登記制度上，物權法限制登記機構利用職權之便，設置令當事人十分厭惡卻又無可奈何的障礙，比如不動產評估。在擔保法下，登記機構常引用第三十五條的規定，要求當事人提供評估報告，并限制登記的債權不得超過不動產的評估價值。

物權法廢除了“禁止超額抵押”的規定，體現了物權法“物盡其用”的立法原則。

(六)規定了抵押權順位的放棄和變更制度。物權法第一百九十四條規定：“抵押權人可以放棄抵押權或者抵押權的順位。抵押權人與抵押人可以協議變更抵押權順位以及被擔保的債權數額等內容，但抵押權的變更，未經其它抵押權人書面同意，不得對其它抵押權人產生不利影響。”抵押權順位蘊含著利益。物權法一方面保護抵押權人對抵押權順位放棄、變更的權利，另一方面，對該權利的行使予以規范和限制，要求在實現自己權利的同時不得損害他人利益，反映了“權利不得濫用”的民法原則。

（七）較之擔保法，物權法在抵押權實現緣由上更加尊重當事人的意思自治。根據擔保法第三十三條的規定，抵押權實現的唯一原因即為“債務人不履行債務”；而物權法第一百七十九條將“發生當事人約定的實現抵押權的情形”作為抵押權實現的緣由之一。

關于質權 物權法第二百二十三條規定：“債務人或者第三人有權處分的下列權利可以出質：

（1）匯票、支票、本票；（2）債券、存款單；（3）倉單、提單；

（4）可以轉讓的基金份額、股權；

（5）可以轉讓的注冊商標專用權、專利權、著作權等知識產權中的財產權；

（6）應收賬款；

（7）法律、行政法規規定可以出質的其它財產權利。” 較之擔保法，物權法擴大了質押財產的范圍：

（1）基金份額可以質押。規范和發展各類投資基金是我國投資體制改革的重要內容，我國2003年通過的《證券投資基金法》對基金份額交易作了專門規定。物權法將基金份額作為權利質權的標的，符合證券市場的發展的需要，順應了新的形勢。

（2）應收賬款可以質押。應收賬款指權利人因提供一定的貨物、服務或者設施而獲得的要求義務人付款的權利，不包括因票據或者其他有價證券而產生的付款請求權。公路、橋梁等收費權屬于應收賬款。由于企業的資金往來一般都通過銀行等金融機構進行，在債務人不履行債務時，銀行等金融機構通過直接劃轉用于擔保的應收賬款的方式實現債權，程序簡便。因此，以應收賬款質押，銀行等金融機構亦樂于接受。

物權法的上述補充規定，為融資需求提供了多種選擇，有利于增強企業的活力和競爭力，為促進經濟社會的可持續發展創設了更廣闊的空間。

關于留置權

依照擔保法規定，行使留置權一般限于因運輸、保管和加工承攬發生的債權；因此，一些沒有約定擔保物權又不能依法行使留置權的債權就缺少了信用保障。這與紛繁復雜的經濟活動顯然并不相稱，不利于保護債權人的利益。

為了制止市場主體隨意違反合同約定，拒不履行義務，破壞市場秩序的行為，物權法第二百三十條、第二百三十一條從兩個方面完善了擔保法的規定：一是不再限定留置權的適用范圍，只要債務人不履行到期債務，除法律另有規定或者合同另有約定外，債權人就可以留置其合法占有的債務人的動產。二是企業之間留置財產可以不受該動產必須與債權屬于同一法律關系的限制。這些規定增強了交易保障制度，免除了交易活動的后顧之憂，簡化了企業間相互清欠的復雜程序，為優化安全有序的市場環境搭建了一個良好的平臺。

一般規定

（一）作為一個亮點，物權法規定了行使擔保物權的時效期間。物權法第二百零二條規定：“抵押權人應當在主債權訴訟時效期間行使抵押權；未行使的，人民法院不予保護。”

擔保法第十二條第二款規定：“ 擔保物權所擔保的債權的訴訟時效結束后，擔保權人在訴訟時效結束后的二年內行使擔保物權的，人民法院應當予以支持。”

物權法所規定的行使擔保物權的期限，為主債權的訴訟時效期間，亦即債權人應該在對主債權提起訴訟時同時要求實現抵押權。該項規定短于擔保法所規定的主債權訴訟時效結束后兩年內。

（二）關于物保與人保。物權法第一百七十六條規定：“ 被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保的，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現擔保物權的情形，債權人應當按照約定實現債權；沒有約定或者約定不明確，債務人自己提供物的擔保的，債權人應當先就該物的擔保實現債權；第三人提供物的擔保的，債權人可以就物的擔保實現債權，也可以要求保證人承擔保證責任。提供擔保的第三人承擔擔保責任后，有權向債務人追償。”

擔保法第二十八條規定：“ 同一債權既有保證又有物的擔保的，保證人對物的擔保以外的債權承擔保證責任。

債權人放棄物的擔保的，保證人在債權人放棄權利的范圍內免除保證責任。”

擔保法司法解釋第三十八條規定：“同一債權既有保證又有第三人提供物的擔保的，債權人可以請求保證人或者物的擔保人承擔擔保責任。當事人對保證擔保的范圍或者物的擔保的范圍沒有約定或者約定不明的，承擔了擔保責任的擔保人，可以向債務人追償，也可以要求其他擔保人清償其應當分擔的份額。”

擔保法刻板地遵循了物權優先的原則，引入了并無說服力的“物保優于人保”的觀念，限制了債權人的選擇權，將債權人置于不利地位。擔保法司法解釋試圖彌補這一錯誤，然而這一規定并未能在實踐中得到法院良好的執行。物權法將當事人的約定置于最優先的地位，賦予了債權人選擇的權利，符合民法意思自治的理念。

綜上，物權法既承繼了擔保法成熟、合理的相關規定，又對擔保法進行了發展和完善。物權法施行后，如何對待物權法與擔保法的效力？物權法第一百七十八條明確規定：“擔保法與本法的規定不一致的，適用本法”。考慮到物權法關于擔保物權的相關內容還是比較原則、簡單，擔保法(含擔保法司法解釋)的一些規定,在不違反物權法制度框架的前提下,當然仍繼續有效。

第三篇：物權法與中國社會主義和諧社會建設理論研討會閉幕詞(楊立新)

物權法與中國社會主義和諧社會建設理論研討會閉幕詞

楊立新中國人民大學法學院教授

上傳時間:2006-2-28

同志們：

由中國法學會民法學研究會主辦，中國人民大學法學院和中國人民大學民商事法律科學研究中心承辦的“物權法與中國社會主義和諧社會建設理論研討會”就要閉幕了。作為會議的舉辦者和承辦者的代表，對這次會議做一個簡要的總結。

這次會議的與會者不僅僅是民商法學理論界和實務界的學者專家，還有憲法學界、行政法學界、訴訟法學界以及法理學界的學者專家。不同法學學科的法學學者專家齊聚一堂，對物權法草案進行深入的研討，這還是第一次。與會專家學者立足于我國物權法草案制定的現實，著眼于社會主義和諧社會建設中的市場經濟與民主法治的未來，充分肯定了物權法草案的社會主義方向，堅持維護公有制為主體多種所有制經濟共同發展的基本經濟制度的基本立場，以及規定的各項物權制度的準確性和先進性，統一了對物權法在社會主義和諧社會建設中的地位和作用的認識，取得了空前的共識和一致的見解。這就是，在社會主義初級階段中，建設社會主義和諧社會，完善社會主義市場經濟法制體系，不能沒有物權法。

通過今天的理論研討會，我們可以無愧地向祖國人民和世界宣稱，經過專家學者和全國人民十余年辛勤汗水澆灌的物權法草案，是經得起歷史檢驗的，它的社會主義方向是堅定不移的，是將改革開放勝利成果法律化、制度化的一部成功的法律草案。相信物權法草案經過審議通過成為正式的法律以后，它會在我國的政治、經濟生活中發揮巨大的作用。與會學者專家經過深入研討，在以下六個問題上的認識是高度一致的：

第一，物權法是維護社會主義基本經濟制度的重要法律，在社會的政治、經濟生活中具有重要作用。《中華人民共和國憲法》確認了我國以公有制為主體、多種經濟形式并存的基本經濟制度。這是我國經歷了50多年不斷探索甚至是痛苦的實踐才得到的正確結論。但是，僅僅有這樣的經濟制度還不行，它還必須上升為法律制度，通過物權法加以固定和落實，成為國家的法律制度，才能夠具有法律的權威性并保障其執行。正因為如此，我國物權法草案

第1條就明確規定：“為了明確物的歸屬，保護權利人的物權，充分發揮物的效用，維護社會主義市場經濟秩序，維護國家基本經濟制度，制定本法。”在第50條明確規定：“國家維護公有制為主體、多種所有制經濟共同發展的基本經濟制度。”物權法草案通過這些條文，確立了平等保護國家所有權、集體所有權和私人所有權的基本原則，并完善了對所有權等物權進行保護的法律制度。這些都是維護社會基本經濟制度所必須。“文革”時期的慘痛教訓告訴我們，如果沒有物權法對財產所有權的平等保護，就會發生肆意侵害人民的財產，踐踏人民合法權益的嚴重后果。物權法的制定，正是為了避免這樣的后果，保障人民在公有制為主導、多種所有制經濟共同發展的基本經濟制度下共享和諧和幸福的福祉。

第二，物權法是確認和鞏固改革開放勝利成果，推動改革開放深入發展的重要法律。我們認為，物權法是確認和鞏固改革開放勝利成果的法律。首先，經過改革開放以來的社會主義偉大實踐，探索出了以公有制為主導，多種經濟形式并存的基本經濟制度，這一制度在物權法草案中已經得到了充分的落實。其次，改革開放以來，我國經濟實力和綜合國力不斷增

1強、公有制財產持續增值、廣大人民群眾生活水平得到了很大提高、人民的財富也有較大的增長，尤其是隨著我國改革開放的深入進行以及加入世界貿易組織，對各類外資企業以及我國境內外國人的財產也應當予以平等保護。這些都迫切需要盡早頒行一部科學、完善、符合我國國情的物權法，從而確認和鞏固我國改革開放的勝利成果，進一步推動我國改革開放事業深入進行。再次，物權法也是社會主義市場經濟的基礎性法律。社會主義市場經濟體制的構建首先要求產權清晰、權責明確，而物權法就是“調整平等主體之間因物的歸屬和利用而產生的財產關系”（《物權法草案》第2條）。只有確認了財產的歸屬，才能夠明晰產權，交易才能夠順利進行、優勝劣汰競爭機制才能得以建立、價值規律的作用才能得到發揮。這些改革開放的勝利成果，必須在物權法中固定下來，成為法律制度，才能夠繼續推動改革開放的深入發展，保障我國的社會主義建設道路越來越寬，市場經濟越來越發達。

第三，物權法是協調社會主義社會中的財產關系，保障人民基本權利的基本法，是構建社會主義和諧社會的重要保障。社會主義和諧社會的核心是以人為本、保障人民的基本權利。物權作為維持人們基本生存和生活的財產權，是人民基本權利的重要內容，是基本人權之一。物權法確認物權的歸屬、拓展財產的利用方式、明確物權的保護規則，為人們行使自己的財產權利提供了行為準則，從而能夠使廣大人民群眾安居樂業，實現社會的和諧。同時，構建社會主義和諧社會還需要正確處理人民內部矛盾、公正及時地解決人民群眾之間的財產權屬糾紛。物權法就是為正確處理物權糾紛提供法律依據。因此，物權法是保障人民權利的重要法律，是構建和諧社會的重要法律保障。在這些方面，我們確認物權法草案通過規定所有權、用益物權和擔保物權及其基本規則，緊密結合了我國的具體國情和司法實踐，能夠保障人民的財產權利，保護人民安居樂業的財產基礎，是切實可行的，是完全必要的。

第四，物權法是鼓勵廣大人民群眾創造財富，增強我國綜合國力的重要法律。有恒產者有恒心。物權法是基本的財產法，沒有物權法，就無法建構一整套對財產予以確認和保護的完整規則，從而也就不會形成所謂的恒產，也很難使人們產生投資的信心、置產的愿望和創業的動力。物權法通過確認民事主體的所有權和其他物權，就是通過這些舉措，鼓勵人民積極創造財富，增強我國綜合國力，實現國富民強的愿望。物權法的這種重要作用主要體現在：一方面，物權法要對各類財產實行平等保護，不僅要強調對公有財產的保護，而且也對個人財產所有權的進行平等的保護；另一方面，物權法通過確認物權的方法有效地保護財產。例如，改革開放中產生出來的農村土地承包經營權等，如果不能使其成為物權，而僅僅是合同債權，就很難使其成為長期穩定的財產權利，承包經營權人也難以抵御來自他人的不正當干涉和侵害。物權法通過確認和保護各類物權，穩定各種財產關系，調動億萬人民創造、積累、愛護財產的積極性，就能夠促進我國社會經濟的發展，實現富國強民的理想。

第五，物權法是我國民法典中的重要組成部分，對于完善社會主義市場經濟法律體系具有決定性的意義。我國要到2010年要形成有中國特色的社會主義市場經濟法律體系，其根本的標志就是制定完善的民法典。因此民法典就是我國社會主義市場經濟法律體系的主干。在各國民法典中，尤其是在世界范圍內有重大影響的民法典如德國、瑞士、日本民法典中，都將物權法作為其民法典的最重要的內容之一。在我國，物權法同樣具有這樣的地位，是民法典的最核心部分。可以說，物權法的制定是民法典制定中的關鍵環節，在立法上完成了物權法的制定，就基本上完成了民法典的立法工作。從現實的情況看，由于物權法基本規則缺

乏，使已經頒布實施的《合同法》、《擔保法》等法律也難以發揮應有的作用。這也表明了物權法的制定是建立和完善有中國特色社會主義法律體系的重要內容，沒有物權法的完成，有中國特色的社會主義市場經濟法律體系就缺少最重要的部分，就難以完成。而物權法是維護社會主義市場經濟基本秩序的法律，是發展社會主義市場經濟的最基本的法律制度。可以毫不夸張地說，一部完善的物權法是衡量我國社會主義市場經濟建立的重要標志，而目前的物權法草案能夠擔得起這個重任，實現這樣的職能。經過這次會議的深入研討，我們更加堅信這一點。

第六，物權法草案是全國人民和法學家充分交流意見的結晶，凝結了幾代中國法學家的研究成果。我國物權法的起草工作，是在我國改革開放取得初步成果的1993年開始啟動的，全國人大常委會于2002年進行了第一次審議，至今已經審議四次。十幾年來，中國法學會民法學研究會等學術研究機構、實務部門組織了無數次物權法研討會，在歷次研討會上，法學理論界和實務界都對物權法的起草意義給予高度評價。尤其是2005年7月物權法草案向全民公開征求意見之后，全國各界對物權法的制定歡欣鼓舞，積極獻計獻策，通過各種形式提出了兩萬多條意見，這都是為了把我國改革開放的勝利成果寫進物權法，用法律的形式將其固定下來，成為我國的法律制度。可以說，十三億人民的智慧以及期盼物權法早日問世的熱情，已經在今年的七月份全民征求物權法意見過程中得到了集中體現。在物權法的起草過程中，如何使我國物權法能夠最大程度的適應具有中國特色的國情，是法學家們起草物權法的過程中始終關注的問題。而這些具有中國特色的問題是其他國家和地區的法學家所不曾遇到的。應當欣慰的是，經過全國人民和法學家的齊心協力，已經解決了這些立法難題。例如，物權法草案在構建我國的建筑物不動產權利中，做了獨具匠心的規定，充分地體現了我國物權法的中國特色。草案借鑒了各國建筑物區分所有權制度，并且進行適當改造，規定了“業主的建筑物區分所有權”，特別強調我國建筑物區分所有權對業主權利的保護，突出通俗易懂的“業主”概念；在建筑物區分所有權的權利構成方面，將專有權、共有權和成員權的“三元論”改造成為專有權、共有權和管理權的“三元論”，突出了對區分所有的建筑物的管理權利。又如，在不動產登記制度中，借鑒預告登記制度，特別規定了商品房期房買賣合同的預告登記制度，保護商品房交易中弱勢群體的合法權益不受房地產開發商的侵害。從物權法草案的上述起草過程可以鮮明地看到，制定物權法是黨中央領導集體的英明決策，物權法草案凝聚的是全國人民和法學專家學者的經驗和智慧，是集體智慧的結晶。

通過以上六個方面的分析，我們已經得出以下共識，這就是，物權法草案的全部內容告訴我們，將要頒行的《物權法》是一部維護我國社會主義基本經濟制度、保障社會主義市場經濟建設順利進行、推動社會主義和諧社會建設的重要法律；它是在憲法的基本原則指導下制定的，與《民法通則》的基本原則一脈相承，是我國建立和完善和社會主義市場經濟，建設社會主義和諧社會的法律保障，是對二十年改革開放、社會主義市場經濟和民主法制建設以及黨的“十六大”勝利成果的記錄和總結。我們與會的全體民法學者、法理學者、憲法學者一致呼吁，經過立法機關、學界同仁和社會各界的共同努力，目前的物權法草案已經成熟完善，在改革開放已經取得重大勝利和加快社會主義市場經濟建設的今天，必須盡快頒行《中華人民共和國物權法》，從而確認和鞏固改革開放的勝利成果，推動我國社會主義和諧社會建設，早日實現中華民族的偉大復興！

謝謝與會各位！

第四篇：從解釋論看物權行為與中國民法(崔建遠)

從解釋論看物權行為與中國民法

崔建遠

清華大學法學院教授

上傳時間:2004-6-13

物權行為的獨立性和物權行為的無因性是德國民法的特有理論,中國的許多學者認為,我國現行法確立了物權行為制度,筆者對此持有異議,并想從解釋論的角度予以辨明。

一、如何解釋我國《民法通則》第72條第2款的規定,我國《合同法》第133條的規定 有些贊同中國民法采取了物權行為理論的學者(以下簡稱為肯定論者),認為《民法通則》第72條第2款關于“按照合同或者其他方式合法取得財產”的規定、《合同法》第133條關于“標的物的所有權自標的物交付時起轉移”的規定等條文,是否承認了獨立的物權意思,未予明確。在這種情況下,應當按照《民法通則》第72條第2款所處的位置來確定所謂“合同”的性質。“按照合同”取得所有權,顯然要求有關于取得所有權的合意,該合意屬于物權合意。〔1〕由于《合同法》第2條關于合同的界定未排除物權合同,所以,《合同法》第51條所謂合同的效力待定是指物權合同的效力待定。〔2〕

對此觀點,筆者從以下幾個方面予以分析和評論。

首先,如果立法者制定《民法通則》時并未考慮承認還是否定物權行為,其第72條第2款并未否定物權意思表示之語,只是在陳述客觀現象,那么,筆者沒有異議。如果論者把當事人雙方關于移轉標的物所有權的合意,作為構成買賣等合同的意思表示的組成部分,換言之,形成買賣等合同的效果意思由兩部分構成,即由發生債權債務的效果意思和引發物權變動的效果意思組成,那么,筆者表示贊同。但如果論者是在遵循《民法通則》未否認物權行為,其第72條第2款就是規定了物權合意,承認了物權行為的邏輯,那么,筆者則持有不同見解。

該觀點及其邏輯的不妥,表現在它極不周延。其例證之一是,中國民法未明確表態否認約因制度(ｃｏｎｓｉｄｅｒａｔｉｏｎ),《民法通則》第4條關于民事活動應當遵循有償原則的規定,《合同法》第186條第1款關于任意撤銷贈與的規定,以及其他有關條款的規定,與約因制度的精神及功能相像,是否就解釋為承認了約因制度?恐怕多作否定的回答。其例證之二是,中國民法未明確表態否認親權制度,《民法通則》第16條至第19條以及第133條關于監護的規定,與親權制度的許多內容重合,是否就解釋為對親權制度的承認?通說同樣持否定意見。其例證之三是,中國民法未明確表態否定“口頭證據規則”(ｐａｒｏｌｅｖｉｄｅｎｃｅｒｕｌｅ),《合同法》第61條和第125條關于合同解釋的規定,有些方面與“口頭證據規則”的內容或功能相符,是否就解釋為承認了“口頭證據規則”?至今未見有人如此表達。

其次,如果此處所謂“物權合意”屬于物權行為范疇,那么,筆者認為這是曲解了《民法通則》第72條第2款規定的本意,忽視了相關制度未體現出物權行為理論這一事實。

由于法律制度并不是由各個具體的法律規范相加而成的總和,而是一個內容連貫的規則體系,其中的每一項規范都有其特別的意義。因此,我們不僅要正確理解各個用語或句子的意義,同時還必須正確理解某些規則的意義以及各項規則之間的關系。我們“適用”的不僅僅是某一個別的法律文句,而是整個法律規則,有時甚至同時適用若干項法律規則。所以,解釋法律不僅要揭示某個具體的用語的意義,而且往往要說明整個規則組合的意義以及各個規范之間的關系。〔3〕這個思想及方法具體運用到解釋《民法通則》第72條第2款的規定、《合同 1 法》第133條的規定上,就形成這樣的結論:如果這些法律規定承認了物權行為的獨立性與無因性,那么,在相當的民法領域必然有相應的體現,相關的民法制度必須予以銜接和配合,否則,就不宜得出法律承認了物權行為制度的結論。事實是,我國現行法在相關制度上無此銜接和配合,茲分析如下:(一)法律行為無效的原因

《民法通則》第58條第1款第5項規定,違反法律或者社會公共利益的民事行為無效。《合同法》第52條第4項規定,損害社會公共利益的合同無效。它們適用于包括各類合同在內的一切民事行為。假如按照上述物權行為肯定論者的解釋,我國法確立了物權行為制度的話,它們也適用于物權行為。這樣一來,問題便發生了:物權行為在于履行債務,僅具技術性,倫理上為中立,不發生其內容是否背于公序良俗之問題,物權行為本身仍屬有效,基于無因性之理論,并不受原因行為(私娼館買賣)無效之影響。〔4〕物權行為是否獨立實在是一個高度技術性的選擇,完全不涉及任何價值理念的選擇。〔5〕就是說,買賣合同等“債權行為”不得違反社會公共利益,違反者無效,但在“債權行為”被確認為無效之前,因履行它而形成的物權行為不受其影響,即依然有效。〔6〕事實是,《民法通則》第58條和《合同法》第52條未作這樣的區分,民事行為因侵害社會公共利益無效場合,沒有例外承認什么物權行為依然有效。這表明,物權行為肯定論者對《民法通則》第72條第2款和《合同法》第133條規定的解釋,得不到相應制度的支持。

(二)民事行為無效、被撤銷、不被追認時的法律效果

《民法通則》第61條第1款規定的民事行為無效、被撤銷后的返還財產,須是以不當得利為其法律基礎,對《合同法》第58條規定的返還財產也應如此理解。但是,若把返還財產的法律基礎定為不當得利,那么,《合同法》第58條關于“合同無效或者被撤銷后,因該合同取得的財產,應當予以返還;不能返還或者沒有必要返還的,應當折價補償”的規定,就顯得不可思議。因為,不當得利中的所謂“利益”,既可以表現為有體物(所有權)的類型(侵權行為引起的不當得利類型,常有其表現),也可以表現為“差額”的利益形態(給付不當得利中時有發生),還可以表現為定量化的價值(添附造成的不當得利類型的利益形態)。無論何者,都“能夠返還”,且“有必要返還”,除非債權人免除此項債務。如此,《合同法》第58條規定“因該合同取得的財產,應當予以返還;不能返還或者沒有必要返還的,應當折價補償”,不是莫名其妙嗎?!其實,只要我們不按《合同法》承認了物權行為及其無因性來解釋,其第58條規定的各個層次就各有妙用,意味深長:如果財產為有體物并且繼續存在,合同無效或被撤銷時該有體物所有權復歸于給付人,從權利的角度看,所謂“返還財產”為所有物返還請求權。如果該有體物被受領人消費或者變賣,或者給付本來就是勞務,那么,形成“不能返還”,就“應當折價補償”。雖然僅就文義,可以將“應當折價補償”解釋為損害賠償的性質,也可以尋找不當得利的法律基礎,但從體系解釋的方面考慮,因第58條后段規定有“有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失”,所以,只有把“應當折價補償”的法律基礎解釋為不當得利,才符合邏輯。如果雙方均有所給付,合同無效或者被撤銷時,當事人愿意采用“差額”法返還不當得利,即“應當折價補償”的法律基礎為不當得利,那么,也就“沒有必要返還”給付的原物了。

(三)合同解除制度

有溯及力的合同解除,可以發生的法律后果,《合同法》第97條并列規定了“恢復原狀”、2 “采取其他補救措施”、“賠償損失”三種。從《中華人民共和國合同法(建議草案)》〔7〕到現行合同法條文的演變觀察,“恢復原狀”僅僅指原物返還;“采取其他補救措施”是從“幾種類型的不當得利返還”改過來的。具體些說,所謂“恢復原狀”,其含義較《中華人民共和國合同法(建議草案)》第103條規定的恢復原狀為窄,僅僅指“有體物的返還”,不再包括“所提供勞務的恢復原狀”、“受領的標的物為金錢時的恢復原狀”、“受領的有體物消失時的恢復原狀”等。“所提供勞務的恢復原狀”、“受領的標的物為金錢時的恢復原狀”、“受領的有體物消失時的恢復原狀”等類型屬于“采取其他補救措施”。如果合同法采納了物權行為理論,“恢復原狀”、“采取其他補救措施”就不應并列,只規定一種就足夠了。其道理在于,返還原物固然是使雙方當事人的關系恢復到未訂立合同時的狀態,返還受領的金錢同樣是使雙方當事人的關系恢復到未訂立合同時的狀態;在受領的標的為勞務或物品利用的場合,其返還依舊是使雙方當事人的關系恢復到未訂立合同時的狀態;應返還的物因毀損、滅失或其他事由不能返還的,應按該物的價款予以返還,還是使雙方當事人的關系恢復到未訂立合同時的狀態。〔8〕在實行物權行為獨立性與無因性的法制下,這些恢復原狀的法律基礎是不當得利返還,而非物的返還請求權。既然如此,對于這些返還類型完全可以用一個上位概念,如“不當得利返還”,或“恢復原狀”,或“返還財產”,或其他什么表述加以概括,不應采用“恢復原狀”和“采取其他補救措施”兩個范疇并列的模式。《合同法》第97條把“恢復原狀”、“采取其他補救措施”、“賠償損失”并列,只要立法者未犯邏輯錯誤,就表明它們各自具有自己的法律基礎,如果以直接效果說作為分析合同解除的法律效果的基礎,那么,“恢復原狀”適用于原物返還場合,從權利的角度講,屬于物的返還請求權;“其他補救措施”適用于給付勞務、物品利用、交付金錢、受領的原物毀損滅失等場合,從權利的角度看,屬于不當得利返還請求權;“賠償損失”適用于上述救濟方式運用之后,當事人還有損失的情形,為民事責任的范疇。這些解釋,只有在《合同法》未確立物權行為制度的情況下才能成立。

(四)錯誤制度

如果合同法采取了物權行為理論,那么因錯誤而撤銷合同就得區分何種情況下撤銷債權行為或物權行為。依據區分債權行為和物權行為的法制,債權行為上的意思表示有錯誤,如甲出賣某畫給乙,誤書價金,而甲撤銷其意思表示時,若設畫尚未交付,甲免除給付義務,已為給付的,可以按照不當得利的規定請求返還。物權行為上的意思表示有錯誤,如甲出賣Ａ畫給乙,誤交Ｂ畫,而甲未撤銷其意思表示時,可以不當得利規定請求返還Ｂ畫的所有權。在撤銷的情形,則得主張所有物(Ｂ畫)返還請求權。〔9〕

不過,在中國大陸的民法上,上述誤交Ｂ畫之例屬于不適當履行買賣合同,除非成立代物清償,就要一方面由乙返還Ｂ畫,另一方面請求甲承擔違約責任。對于乙返還Ｂ畫的處理模式,不認為交付Ｂ畫是個物權行為,也不需要先撤銷存在著重大誤解的該“物權行為”,甲只要徑直基于所有物返還請求權,〔10〕請求乙返還Ｂ畫,就能達到目的。此外,有的案例是合同無效,返還錯誤交付的物品。就是說,《合同法》第52條第1款第1項不會適用于誤交Ｂ畫之例。筆者尚未發現以物權行為錯誤的理論來處理誤交標的物的判決。

德國及中國臺灣民法及其理論認為,在內容錯誤的情況下,因物權行為與債權行為的內容不盡相同,〔11〕物權行為僅僅以物權變動為其法定內容,其所涉及的物權變動,即使不符合債權行為的內容,原則上仍然是當事人所欲為的物權行為,而無錯誤可言,以買賣為例,在物權行 3 為,其內容僅為“我給予買賣契約而將此標的物的所有權移轉于你”,而非“我基于買賣契約而將此標的物的所有權移轉于你”〔12〕因而當事人即使對債權行為的內容發生錯誤,物權行為仍然不受其錯誤的影響。〔13〕與此不同,在中國大陸民法,買賣合同被撤銷時,標的物所有權復歸于出賣人。這表明,中國民法在此類情況下未采取物權行為制度。〔14〕

在表示錯誤,且同時實施了債權行為與物權行為的情況下,依據德國民法理論,有時債權行為與物權行為具有瑕疵共同,例如出賣人由于說錯,而將一特定的大衣說成特價的商品,顧客隨即付清價金,并取走該大衣;〔15〕有時債權行為與物權行為則分別具有不同的瑕疵原因,例如甲欲出賣Ａ車與乙,卻誤說成Ｂ車,買賣契約成立后,甲在交車時,告知乙,“車停在車庫內,汝可自行取之”,結果乙依照甲的話而駕Ｂ車離去。此時甲固然可主張買賣契約因表示錯誤而撤銷之。但對于物權行為,甲并未有表示錯誤,蓋甲系誤以為其所表示者為移轉Ａ車所有權,而實際上其系表示移轉Ｂ車所有權,此為意思表示的內容錯誤。〔16〕但此時甲就錯誤的意思表示所為的撤銷,則仍及于債權行為與物權行為。〔17〕在中國民法上顯然沒有區分上述情形,從而未反映出采取了物權行為理論。

在物的性質錯誤場合,按照中國臺灣民法規定,其錯誤必須在交易上具有重要性,始得撤銷債權行為(第88條第2項)。物的性質如何?錯誤是否在交易上具有重要性?原則上系依債權行為的種類及內容而決定,與僅以物權移轉為內容的物權行為無關,因而當事人縱然對物的性質發生錯誤,而為債權行為,但對于因此而為之物權移轉通常不生錯誤,此點亦適用于當事人資格錯誤的情形。〔18〕但在中國民法上同樣未作上述區分,從而未反映出采取了物權行為理論。需要予以銜接和配合的領域,還有善意取得、債權讓與等制度,從我國現行法的規定看,均無確立了物權行為制度的痕跡。

第三,物權變動與物權行為不得混淆。肯定論者把《民法通則》第72條第2款、《合同法》第133條的規定解釋為確立了物權行為制度,實際上是混淆了物權變動與物權行為,是不論何種法制都一律采用德國民法關于負擔行為與處分行為二分的框架解釋法律的表現,其思維模式不可取。眾所周知,物權變動在任何國家或地區的民法上都會存在,但它是不是由物權行為引發的,從意思表示的角度觀察,它是不是同時表現為一類法律行為,并且是物權行為,則取決于它所處于的民法所選擇的立法目的、立法計劃及物權變動模式。在法國民法、前蘇俄民法上,因它們未確認物權行為制度,故因買賣等合同引起的物權變動系合同履行的結果,是個事實行為,不會是物權行為。在日本民法上,其通說也作如此解釋。德國、中國臺灣的民法理論則認為,從意思表示的角度、物權運動的層面看,物權變動包含著物權合意加上交付或登記,或者單方的物權意思表示,它們都是物權行為。也正因如此,物權行為論者在沒有證明成功中國法在立法計劃中設計有物權行為制度的情況下,就把中國法有關物權變動的規定作為中國法承認了物權行為的證據,是不符合民法思維規律的,難以服人。

第四,依據法律規范在法典中所處的編章位置來判斷其性質,往往誤入歧途。肯定論者之所以把《民法通則》第72條第2款的規定解釋為確立了物權行為制度,理由之一是該條款處于物權的編章。〔19〕對此,筆者持有異議。雖然法典化要求物權法律規范匯集于物權法編,債法規范應置于債法編名下,但基于方便、強調、具體制度集中一處、公平正義等要求,在立法技術上,允許物權法編里存在某些債法規范,債法編中伴有若干物權法律規則,甚至物權規范和債權規范發生更加密切的聯系。在中國臺灣民法上,債之關系,有附隨其他制度在物權法 4 編規定者,例如基于相鄰關系所發生之損害賠償責任(第779條、第786條等),遺失物拾得人之報酬請求權(第805條)。物權關系亦有附帶在債編規定者,例如不動產出租人之留置權(第445條)及承攬人之法定抵押權(第513條)。在物權關系上訂立債權契約常有之,例如共有物分管契約、不得分割的約定等,而實務上認為分管契約對于應有部分受讓人仍繼續存在,賦予物權之效力。〔20〕物權與債權亦具有互換關系,例如永佃權之設定,定有期限者,視為租賃,適用關于租賃之規定。〔21〕在中國大陸,在國有土地使用權設定部分,會出現國有土地使用權出讓合同甚至轉讓合同;在地役權設定中,會有地役權合同;在土地承包經營權設定問題上,會存在農業承包合同;在抵押權設定、質權設定領域,會規定抵押合同、質押合同。即使按照德國民法理論思維,也應當是國有土地使用權設定、地役權設定、土地承包經營權設定、抵押權設定、質權設定是物權行為,而國有土地使用權出讓合同、地役權合同、農業承包合同、抵押合同、質押合同都是或主要是關于債權債務的規定,屬于債權合同。〔22〕既然物權規范和債權規范之間的情形如此復雜,簡單地以“按照合同或者其他合法方式取得財產的,財產所有權從財產交付時起轉移”在法典中所處的位置確定其中“合同”的性質,顯得草率,此其一。《合同法》第133條的規定延續了《民法通則》第72條第2款的規定,置于其第9章“買賣合同”之下,而即使在德國學者看來,買賣合同也屬于債權行為,債權行為中含有的標的物所有權移轉的意思表示應當歸屬于債權行為的意思表示之內,而不應得出它是物權行為的結論。可是肯定論者仍傾向于把它解釋為物權行為,這在邏輯上存在問題,此其二。進而,在中國民法未明確表態確立還是否定物權行為的大背景下,關于物的所有權移轉的規范,有的法將它放置于物權的章節,有的法把它安排在債法的領域,在解釋上應當如何選擇呢?鑒于標的物所有權的移轉可以因債權行為引起(按照法國民法、前蘇聯民法的有關規定),可以因債權行為加上交付或登記這類法律事實構成來引發(依據《合同法》第133條等規定),鑒于物權法中可以存在相當多的債的規范,于是選擇法律未確立物權行為的理由更為充分,邏輯上更為順暢,此其三。立法目的、立法計劃中沒有物權行為制度,而該項制度又事關重大,在法律解釋上卻說法律的某條某款規定了物權行為,理由顯然不夠堅強有力。對此,下文將進行比較詳細的分析,此其四。其實,有些肯定論者的態度更實事求是一些,承認因當時的立法條件所限,《民法通則》并未考慮承認還是否定物權行為。問題在于,僅僅完成這種消極的工作遠遠不夠,只有證明《民法通則》具有設立物權行為的立法目的、立法計劃,才能說服眾人。這種證明的效力取決于尋覓到的“證據”的性質,最有說服力的“證據”是立法說明和有權解釋。

依據我國現行法的規定,有權解釋包括全國人民代表大會常務委員會、最高人民法院、最高人民檢察院、國務院及主管部門等所作的解釋。解決此處所論《民法通則》第72條第2款和《合同法》第133條的規定是否確立了物權行為制度的問題,宜看全國人民代表大會常務委員會以及最高人民法院的解釋。無論是王漢斌同志在第六屆全國人民代表大會第四次會議上對《中華人民共和國民法通則(草案)》所作的說明,還是顧昂然同志在第九屆全國人民代表大會第二次會議上對《中華人民共和國合同法(草案)》所作的說明,均未宣布這些法律承認了物權行為制度。最高人民法院的司法解釋也沒有作出承認了物權行為理論的解釋。

第五,把《民法通則》第72條第2款、《合同法》第133條的規定,解釋為我國現行法承認了物權合意乃至物權行為,從比較法的角度看,確實牽強。1922年10月31日通過的前《蘇俄民法典》第66條規定:“物的所有權,依讓與人與受讓人間所締訂之契約而移轉。對于特定 5 物,自締訂契約之時起,受讓人取得所有權,關于依種類規定之物(以數量、重量、長度計算之物),自其交付之時起,受讓人取得所有權。”〔23〕此處所謂契約是物權契約還是債權契約?答曰:“買賣合同的法律后果,是出賣的財產的所有權由賣主轉移給買主”〔24〕“把出賣的財產底所有權由出賣人移轉給買受人,或是在國家機關之間的契約上把占有、使用及處分權移轉,這就是買賣契約的決定性的特征。”〔25〕1964年10月1日起實施的前《蘇俄民法典》承繼了1922年前《蘇俄民法典》第66條的基本思想,只是在需要登記的場合做了些修正。它于第135條規定,按合同取得財產的所有權,如果法律或者合同沒有其他規定,自財物交付之時起產生。如果關于轉讓物的合同須要登記,則所有權自登記之時產生。此處“作為所有權產生根據之一的這類合同,例如有買賣合同、供應及其他中介商品交換行為的合同。”〔26〕這表明是“債權合同”而非物權合同。此處“如果關于轉讓物的合同須要登記,則所有權自登記之時產生。”不是對“債權合同”引起物權變動的拋棄,而是出于公示和保護交易安全的需要,將此類物權變動的法律事實完善為“債權合同”加上登記。前蘇聯的民法著述在法律行為理論中不提物權行為的概念,也無物權行為的類型,〔27〕也佐證著其法律所謂合同引起標的物所有權移轉,是指“債權合同”引起所有權的變動。上述結論得到了下述事實的印證:一是否定私有制民法的思潮盛行,列寧曾經指出,將羅馬法典運用到蘇維埃民事法律關系上是不可容忍的。〔28〕二是前“蘇聯法背離羅馬法系的傳統,不接受物權概念。”〔29〕其民法學說認為,將民事權利區分為絕對權和相對權,物權和債權,是以羅馬法為根據的資產階級民法所通用的。??資產階級法律中典型的物權———質權,在蘇維埃法律的大多數場合下沒有物權的性質。〔30〕連物權概念都拋棄的民法,很難想象還能承認物權行為。三是前蘇聯的民法把公證、登記作為某些買賣、租賃等合同的生效要件。〔31〕在這里,應該進行登記的恰恰是合同本身,而不是合同的標的物。〔32〕住宅買賣合同只有在登記之后才認為已經訂立。〔33〕這顯然是把公證、登記作為了買賣合同等債權行為的生效要件,有的稱之為成立要件,而不是物權變動的生效要件。如果承認了物權行為的話,顯然應當是登記為標的物所有權移轉的生效要件,登記與否不影響買賣等合同的效力。四是前蘇聯的民法著述在法律行為部分不提物權行為,如果前蘇聯民法承認了物權行為,其教科書的法律行為部分不作出反映是不正常的。五是有的前蘇聯的學者主張,構建蘇聯民法典時,法律行為一章的規定,應當包括在債編里面。〔34〕

這種模式首先影響到前東歐的一些國家的立法,前捷克斯洛伐克、前保加利亞、前波蘭在民事立法方面都運用了蘇聯的豐富經驗。〔35〕如1950年的前捷克民法典第111條關于“特定物所有權之移轉,如契約未作其他規定或未有其他特別命令之規定,根據契約本身。如系非特定物,則所有權之移轉必須實行交付該物”的規定,與1922年的前《蘇俄民法典》第66條的規定如出一轍。1964年的前捷克斯洛伐克民法典第134條,1975年的前德意志民主共和國民法典第26條,1977年重新頒布的前匈牙利民法典第117條,都仿效前《蘇俄民法典》的規定。〔36〕1951年的前保加利亞財產法第77條關于“所有權因法定契約、時效或其他法律所定之方法而取得之”的規定,在精神上也與前《蘇俄民法典》第66條的規定大同小異。再看中國《民法通則》第72條第2款的規定:“按照合同或者其他合法方式取得財產的,財產所有權從財產交付時起轉移,法律另有規定或者當事人另有約定的除外。”《合同法》第133條的規定幾乎是其翻版,它們的基本精神甚至于大部分表述都相同于前《蘇俄民法典》關于種 6 類物所有權移轉的規定。

這種相同或相似是偶然的巧合,還是中國法受了前蘇聯法及其理論的影響?下文關于“立法的理論背景不可忽視”中將對此予以分析和回答。

第六,立法的理論背景不可忽視。邏輯因素必須永遠服從歷史因素,〔37〕可能有點絕對,但也道出了歷史因素的重要地位。正因如此,我們探究《民法通則》第72條第2款、《合同法》第133條和第51條等規定是否確立了物權行為制度,考察立法的理論背景是不容忽視的一環。

法律是實際生活需要的反映,但要借助于法律理論表達出來,法律理論的形成和傳承與法律教育密不可分。實際情況是,制定《民法通則》時,中國民法理論中沒有物權行為理論,中國的法律教育未對人們進行物權行為理論的培養。之所以這樣說,一是當時的教科書介紹中國民法上的法律行為時不提物權行為理論,只有個別教科書提到傳統民法上存在著物權行為與債權行為的分類。〔38〕二是法律行為無效或被撤銷,受領人基于法律行為取得的財產便失去合法根據,應予返還或者叫作恢復原狀。如果承認了物權行為的話,受領的財產應當是有法律根據,而不能說失去了合法根據,退一步說,這至少表明了未承認物權行為的無因性。三是所有權的繼受取得原因中,雖然有些教科書籠統地說包括合同和繼承,未明確指出是物權合同還是債權合同,不過,有些教科書明確列舉買賣、贈與等合同;四是許多教科書在說明所有權取得的時間時,明確指出種類物所有權自交付時起移轉,特定物所有權原則上自買賣等合同成立時移轉。后者顯然是債權行為直接引發物權變動,并且是債權意思主義的觀點。〔39〕如果作統一的解釋,那么,前者體現了債權形式主義的見解。五是侵害社會公共利益、違背社會公德的法律行為無效,顯然與物權行為的倫理中立的理念不符。

《民法通則》于1986年4月12日經第六屆全國人民代表大會第四次會議通過之后,江平先生、王家福先生和佟柔先生三位民法學界的泰斗,在《法學研究》上撰文闡發《民法通則》的精神、特色和重要制度,均未提到《民法通則》承認了物權行為。〔40〕倒是有梁慧星先生和董安生博士關于中國民法未承認物權行為的論文先后發表。〔41〕須知,佟柔、江平、王家福、金平、史越等先生都直接參與了民法通則草案的草擬和研討工作,如果《民法通則》確認了物權行為,這顯然屬于民法上的大事,他們沒有一點反應是不正常的。有意思的是,佟柔先生于《民法通則》制定之前主編的《民法概論》〔42〕還介紹了傳統民法上存在著物權行為與債權行為的分類,在《民法通則》頒布之后主編的《中國民法》〔43〕反倒不提物權行為了。應當注意,由中國政法大學、最高人民法院民事審判庭和經濟審判庭、中國女法官協會聯合舉辦的《〈民法通則〉實施十周年理論與實務探討會》,于1996年12月16日至18日在國防大學文化活動中心召開,無論是從最高人民法院前副院長馬原女士、時任中國政法大學副校長的懷效峰教授、時任司法部副部長的張耕先生、原中國政法大學校長江平教授、時任法工委民法室主任的王勝明先生在開幕式的講話中,還是時任最高人民法院民事審判庭庭長的梁書文先生在開幕式上所作的《關于十年來民事審判工作的專題報告》中,抑或由江平教授所作的《〈民法通則〉起草和目前民事立法的指導思想》、梁慧星教授所作的《中國統一合同法的制定》、魏振瀛教授所作的《〈民法通則〉的基本制度及結構》、楊振山教授所作的《〈民法通則〉效應和當前民事立法》等專題報告中,均未提到《民法通則》確立了物權行為制度。相反,江平教授在專題報告中介紹說:“在1986年《民法通則》起草過程中存在6個爭議較大 7 的問題:??

4、確立了意思自治原則。這表現為采用不采用民事法律行為的概念、體系。反對的人認為,英美、法國沒有法律行為‘日子過得也比較好’,德國民法中的法律行為抽象,難為一般人理解。但是,民事法律行為這個體系本身揭示了法律行為為意思行為,法律行為的基本要求是:一要合法,二要真實,三要自由。合法是前提,真實是內在要求,自由是本質。”〔44〕由于此處所謂“合法”包含不違背社會公德、不侵害社會公共利益;由于物權行為在于履行債務,僅具技術性,倫理上為中立,不發生其內容是否背于公序良俗之問題,物權行為本身仍屬有效,基于無因性之理論,并不受原因行為(私娼館買賣)無效之影響,〔45〕而買賣合同等“債權行為”不得違反公序良俗,違反者無效。由于物權行為大多為擬制的,“實際運作則以合意仍然存在為一種‘事實推定’,只要未明示撤銷即可”,〔46〕這用真實與否來描述至少不太貼切。再說,物權行為理論應當屬于“爭議較大的問題”,如果《民法通則》采納物權行為理論,江平教授在其報告中應當提出來說明,但沒有一句提到它。可見,從江平教授的報告中應得出《民法通則》沒有確立物權行為的結論。魏振瀛教授指出:“在當時情況下采用‘物權’概念,在人大很難通過。”。〔47〕如果《民法通則》確立物權行為制度的話,決不會出現這種狀況。

中國民法不采取物權行為理論有著深層原因。在歷史上,前蘇聯民法及其理論深遠地影響了中國民法學乃至整個法學。自20世紀50年代起,中國廢除偽法統,對舊法學進行意識形態的批判,學習甚至照抄照搬前蘇聯的民法。〔48〕誰使用國民黨政府頒布的民法和西方資產階級民法中的概念和理論,就被說成具有舊法思想,要受到批評。“蘇聯法學理論之所以能根植于中國,實際上是歷史的給予和我們的需要。”〔49〕“解放初期開始形成的法學理論模式,從外部條件看來,是因為受制于當時與蘇聯相同的意識形態傾向,是中國革命特定的歷史環境造成的。這是一種歷史的必然選擇。從法學自身存在和發展的內部條件來看,中國法學之所以能全面接受蘇聯的理論模式,是因為我們對法律的經驗直覺從蘇聯法學那里找到了現代理論的說明形式,從而使我們一貫對法律的理解與蘇聯法學理論之間達成了高度的默契。”〔50〕“從更為深遠的歷史背景來看,中國悠久的法律文化傳統亦為接受和培植蘇聯法學理論提供了適宜的文化心理基礎。”〔51〕“幾十年來,過于緊迫的政治形勢以及不寬松的法學研究環境使得以蘇聯法學為理論表現形式的中國法學不可能產生真正自覺的反省,從而使蘇聯法學模式從容地在中國法學界占據統治地位。”〔52〕

形式上的接受雖因中蘇關系惡化而中斷,但在實質上前蘇聯民法的思想依然烙印在許多法律工作者的腦海里。自1978年中國恢復高考起,在大學法律學系任教的許多教師都是學習前蘇聯民法的畢業生,他們在課上課下都在自覺不自覺地傳播前蘇聯民法的許多觀點。無論是20世紀50年代的民法學著作,還是20世紀80年代的民法學著述,都把登記、批準作為買賣等合同的生效要件甚至成立要件,〔53〕而不是把它們作為物權變動的生效要件,結果是不可能存在物權行為。在這一階段,法律專業的學生能夠“合法地”閱讀到的境外學術著作只有前蘇聯的法學著述,以及其后商務印書館出版的“漢譯世界學術名著叢書”系列中的《拿破侖法典》,連國民黨政府時期遺留在大陸的法學著作都在禁止學生閱讀之列。這樣,承認物權行為的著述閱讀不到,沒有物權行為概念和理論的前蘇聯民法、中國民法的著述時時映入眼簾,加上教師不介紹,怎么會有物權行為法學教育及其效果呢?!如果有,要么表明我們中的個人比薩維尼聰明,因為薩維尼創立物權行為理論歷時多年,并有他人的完善;要么承認人的思 8 想是天上掉下來的,因為我們中國人一下子便有了完善的物權行為理論,而非逐漸形成的。《民法通則》第72條第2款和《合同法》第133條關于所有權移轉要件及時間的規定;登記為買賣等合同的生效要件,〔54〕而不是后移至物權變動的生效要件;法律行為理論中不提物權行為問題等,均為其表現。

前蘇聯民法及其理論的影響已經反映到了我國的法律文件和司法解釋當中。例如,最高人民法院于1982年8月19日作出的《關于華僑買賣國內房屋問題的批復》中指出,華僑買賣國內房屋,必須向國內當地房管部門申請登記,經審查批準后,方可成交。并按規定在國內支付款項交納稅金。否則不予承認。例如,最高人民法院于1985年8月10日作出的《關于國營企業購買私房已成使用多年經補辦批準手續后可承認買賣關系有效的批復》,認定私房買賣合同關系經補辦縣人民政府的批準手續后有效。最高人民法院于1982年12月18日發出的《關于王正貴與林作信、江妙法房屋買賣關系如何確認的批復》指出,房屋買賣關系,既未經過國家的契稅手續,也沒有取得房管部門的認可,該買賣合同無效。〔55〕

中國民法未采納物權行為理論還有另外的深層原因,即在1986年以前,人們的思想遠沒有今天解放,至少相當一些法律工作者存在著被指責為資產階級法學概念和理論的擔憂。當時的中國民法,一說到所有權,基本上是國家所有權、集體所有權,個人所有權的客體限于生活資料,竟出現了為縫紉機是屬于生產資料還是生活資料而爭論不休的現象,《民法通則》不敢采用物權的概念。〔56〕再說,當時的民法學處于困難時期,有被取消的危險,是“民法求生存”的階段。連生存都成問題,連物權的概念都認為是資產階級的,何況資產階級民法上的物權行為!還有,當時的民法學者為弄清民法的調整對象和建構民法的體系,進而證明民法不可或缺的“合法”地位,劃清民法與經濟法的界限,而全力以赴,無暇顧及具體的民法制度。〔57〕連民法要不要法律行為制度尚且都在爭論之中,更不要說極為抽象且適用區域狹小的物權行為制度了。總之,在為生存而斗爭、為國家所有權等重大問題而絞盡腦汁的背景下,是難有精力注意物權行為這么高深的理論的。

第七,立法目的、立法計劃系解釋法律不可或缺的基準。眾所周知,每項法律規范的意旨如何,各項法律規范的排列和銜接,無不受制于立法計劃、立法目的。尤其是許多贊同物權行為理論的學者崇尚意思主義,在法律解釋上就更不應忘記立法目的、立法意向。在法律頒行的時間不太長的情況下,更是如此。難怪拉倫茨教授說,法律解釋的最終目標只能是:探求法律在今日法秩序的標準意義(其今日的規范性意義),而只有同時考慮歷史上的立法者的規定意向及其具體的規范想法,而不是完全忽視它,如此才能確定法律在法秩序上的標準意義。〔58〕不然,德國民法學者為什么時常援用立法理由書,來證明自己的解釋更具有“合法性”? 判斷是否存在法律漏洞,尚且以法律本身的觀點、法律的根本規整意向、藉此追求的目的以及立法者的“計劃”為準,〔59〕解釋法律更應如此。退一步說,假使中國法未確立物權行為制度是一項法政策上的錯誤,連法官都無權完善它,只有藉新的立法規定才能修正以前的立法規定,〔60〕何況我們學者?!如果把制定法律比作實施一項法律行為,制定出來的法律相當于表示行為,那么,立法目的就相當于效果意思。不探究立法目的,就相當于不考察效果意思。雖然有時單從表示行為可以推知效果意思,但許多情形則相反。同理,有時可以從法律條文的外形等可以推斷立法目的,有時則不能。像物權行為這樣牽一發而動全身的制度,僅憑兩三個條文就推斷出它已經存 9 在于現行法上,顯得草率。

肯定論者或許說,我們對《民法通則》第72條第2款的解釋不是依據“主觀論”,而是遵循客觀論。筆者認為,即使如此解釋《民法通則》,也仍然得不出它已經確立了物權行為的結論。因為法律解釋中的“客觀論”,是以解析法律內存的意義為目標的。〔61〕盡管按照客觀論對于頒行時間過久的法律規范的解釋可以不拘泥于立法者當時的主觀意思,作出符合現時社會情況的解釋,乃至改變某項法律規范的含義,但這并非解釋者的隨心所欲,仍然要受整個立法計劃、立法目的的制約。例如,《法國民法典》對于侵權行為原則上以過失為成立要件。關于由物本身事實所產生的損害,惟有動物及建筑物為例外,可無須證明占有人或所有人的過失而請求賠償,其余則統須依一般原則,非有過失不負責任。到了19世紀末葉,機械的使用日益頻繁,建筑物以外的其他無生命物,如車輛、機器等所可致人的損害,倘若證明占有人或所有人的過失,十之八九無法獲得賠償。這在正義道德上說不過去,在法律上無法補救。到了1896年,忽然發現了第1384條的第1項。以往對這項規定的解釋,僅是同條第2、3、4項及第1358、第1386條的一段開場白,向來的判例學說從未重視它。但法國最高法院民庭于1898年6月16日的一件判決里,挑出了“對于所占有之物所致之損害亦應負責”這一句,斷章取義,認為這是關于無生命物所致的損害,無須證明占有人之過失即得請求賠償的一般規定。這是奇妙的新發現,亦是理性的新創造。這是邏輯的矛盾,亦是藝術的和美。〔62〕該解釋不能不說膽大包天,但它仍未脫離過失責任原則和個別例外的總體計劃,所以能夠為人們所接受。《民法通則》沒有把民事行為無效、被撤銷場合返還財產的法律基礎一律規定為不當得利返還,沒有在合同解除后的恢復原狀的法律基礎一律規定為不當得利返還,沒有在債權讓與場合按照物權行為制度建構,沒有在重大誤解制度中區分為債權行為中的錯誤和物權行為中的錯誤,并分別處理,??,就更不能說《民法通則》第72條第2款的“合同”系指物權行為符合《民法通則》的內存意義了。

按照注釋民法的規則,于此場合,應探究立法意圖,從而確定這些規定是否承認了物權行為。第八,立法目的何處尋?有學者不同意筆者的上述思路和邏輯,其重要的理由是,連法工委在草擬和研討《民法通則》草案、《合同法》草案時發表的意見都不代表立法者的立法目的,更不要說法制工作委員會的工作人員和專家學者在此類活動中提出的觀點了。

至此,問題便進入到了一個根本點:誰是立法者?立法者的立法目的、立法意圖何處尋覓?回答多種多樣,有的觀點尖銳對立。

立足于解釋主體的觀點,即解釋主體說,認為立法目的、立法意圖取決于解釋者的理解,實際上也就是解釋者所理解的意思。霍德利主教(ＢｉｓｈｏｐＨｏａｄｌｙ)說:“正是那些有絕對權力去解釋任何成文法的或口述的法律的人,而不是首先寫就或口述法律的人,才是法律之意圖和目的的給予者。”〔63〕笛烏林(Ｄｅｖｌｉｎ)勛爵指出:“法律就是法官說是法律的東西。”〔64〕這種學說在英美法系也許是一種自然產生的結果,可能不會在心理上給人們造成太大的刺激,因為在普通法傳統中,法院或法官本身就擁有豐富的正當性資源,“法官造法”是這種傳統的基本特征之一,而不是對傳統的反動。但是在大陸法系國家,這樣一種不假借立法者和法律文本名義的觀點則難有容身之地。近代歐洲大陸的法治觀念和傳統的建立,包含了對以往司法專橫———往往以法律解釋的形式表現出來———的否定,包含了對司法的不信任和遏制態度;在嚴格的分權原則中,法官解釋和適用法律的正當性取決于是否遵循立 10 法原意、是否符合法律條文的語義,因此,法官的“造法”功能盡管在事實上甚至在法律上最終獲得承認,但它畢竟是對傳統的否定,因而它無法從法院或法官所擁有的正當性資源中獲得足夠的支撐,而必須以立法或法律文本的權威加以合法且合理的包裝。〔65〕

筆者認為,如果對“立法者”及其立法目的、立法意向的界定過于苛刻,拒絕把國會議員、國會所屬各委員會、以及負責起草法案的公務員依程序所表達的規范意見,作為“立法者”的立法目的、意向的形成元素,或者是一定程度的反映,在西方國家會使“立法者”的立法目的、立法意圖的表現形式減少,人為地舍去了本來是立法目的、立法意向組成部分的法律意見,給解釋和適用法律造成不必要的困難。在中國,全國人民代表大會就法律草案所作的立法說明一直比較簡單,立法理由書不是欠缺就是不予公布。在這種背景下,仍然苛刻地界定“立法者”及其立法目的、立法意向,拒絕承認全國人民代表大會常務委員會法制工作委員會及其工作人員依法律程序所發表的規范想法、受聘參與立法活動的專家學者依法律程序就法案及其具體制度和具體規則所提出的觀點,為“立法者”的立法目的和立法意向的組成元素,拒絕承認這些規范意見或者觀點是“立法者”立法目的、立法意圖的反映,就容易使“立法者”的立法目的、意向成為無源之水,成為理論上存在而實際中尋覓不見的神像。在客觀上,就會走向上文所謂解釋主體說,即,每個解釋者按照他的法律意識和規則解釋每項法律規范。而每個法律人的法律意識和規則可能都不一樣,對同一項法律規范的解釋結論會千差萬別,從而導致法制的不統一,瓦解法律的安定性。這是一條危險的路線。

全國人民代表大會作為“立法者”不是空洞的概念,其立法目的總要有一定的表現形式,鑒于中國立法的實際情況,應相對彈性地把握和認定“立法者”及其立法目的、立法意圖。如果這種觀點可以成立,那么,下述思路及意見則應被贊同: 《民法通則》于1986年4月12日在全國人民代表大會第四次會議被通過,無論是王漢斌同志就《中華人民共和國民法通則(草案)》向第六屆全國人民代表大會第四次會議所作的說明,還是參與草擬和研討民法通則草案的專家學者的著述,抑或在相當長的時期中出版、發表的作品,均未指出《民法通則》采取了物權行為理論。《合同法》呢?顧昂然同志就《中華人民共和國合同法(草案)》向第九屆全國人民代表大會第二次會議所作的說明,沒有宣稱采納了物權行為理論。筆者曾參與討論、起草了《合同法》的立法方案,參與草擬了《合同法》草案的學者建議稿,數次參加了《合同法》草案的討論會,從未見聞過法制工作委員會及其民法室主張過物權行為理論,相反,在討論過程中倒是表明合同法不采納物權行為理論。物權行為理論在我國《合同法》立法中有人主張過,但未被采納。其原因是它同我們已經形成的傳統的一般見解實在是距離太遠了。合同法所稱合同為債權合同。〔66〕

二、若干相關問題

(一)如何解釋最高人民法院《關于審理房地產管理法施行前房地產開發經營案件若干問題的解答》第12條、第14條的規定

有學者認為,最高人民法院《關于審理房地產管理法施行前房地產開發經營案件若干問題的解答》(以下簡稱為《解答》)第12條和第14條規定區分了國有土地使用權轉讓合同與國有土地使用權轉讓(變動),承認了物權變動與“債權行為”是不同的法律事實,進而承認了物權行為制度。對此,筆者分析與評論如下: 1.先分析《解答》第12條規定的意義

對《解答》第12條的規定,可以解釋為表達了法律不保護惡意之人的意思。轉讓方故意拖延辦理變更登記手續,并據此主張轉讓合同無效,屬于惡意,法律不但不保護他,反而作相反的認定。此其一。進而,可以解釋為法院認定合同有效,要求轉讓方繼續履行合同。在這里,不求助于物權行為理論,完全能適當地解決問題。

將其解釋為區分了國有土地使用權轉讓合同與國有土地使用權轉讓(變動),承認了物權變動與“債權行為”是不同的法律事實。如此,轉讓合同的成立要件是當事人雙方的意思表示一致,只要該意思表示真實,不違反(關于合同生效要件的)法律或者社會公共利益,轉讓合同就有效。至于未辦理變更登記手續,只是土地使用權未發生移轉的效果。這樣解釋比較順暢。

應予指出,也可以將《解答》第12條的規定解釋為沒有區分轉讓合同與物權變動,只是法律對惡意行為作發生相反后果的認定。如此處理存在著例證。例如,在附條件法律行為的情況下,惡意阻止條件成就或惡意促成條件成就,法律規定發生相反的法律后果。

當然,前一種解釋更為順暢,更符合發展趨勢,筆者贊同這種解釋。但是,即使如此,也不必然得出《解答》第12條的規定承認了物權行為的結論。其中原因在對第14條規定的分析之后一并闡明。

2.再分析《解答》第14條規定的意義

如果《解答》第14條承認了物權行為的話,那么,它就應當規定:“土地使用者就同一土地使用權分別與幾方簽訂土地使用權轉讓合同,均未辦理土地使用權變更登記手續的,各合同也有效。”因為按照物權行為制度,債權行為的有效不需要轉讓方具有處分權,轉讓人“一地數賣”有何關系?土地使用權轉讓合同的效力不應受影響。可該司法解釋第14條前段偏偏規定轉讓合同一般無效,這表明它沒有按照物權行為和債權行為區分的思路設計,仍要求“債權行為”負擔移轉土地使用權的重任,故必須以處分權的存在為有效條件之一。

對《解答》第14條后段規定的“如其中某一合同的受讓方已實際占有和使用土地,并對土地投資開發利用的,經有關部門同意,補辦了土地使用權變更登記手續的,可認定該合同有效。轉讓方給其他合同當事人造成損失的,應當承擔相應的民事責任。”完全可以解釋為“對已經實際履行的合同(屬于‘債權行為’)盡可能地承認其效力”,而不必尋找物權行為的救命途徑。何以如此解釋?物權變動是否就是物權行為,在不同的法制上確有不同的答案。在德國學者的眼里,物權變動是法律行為,并且是物權行為。在法國學者的視野里,物權變動是個事實行為。中國民法如何呢?如果上述司法解釋制定時采納了物權行為理論,那么,將這些規定解釋為承認了物權行為,尚有一定理由,但仍然受到質疑,即中國民法在整體上未奉行物權行為理論,單獨一個司法解釋采納它,是否具有合法性?此其一。其二,同一個司法解釋,其第14條前段、第15條、第16條的規定被指責為未貫徹分離原則,看不出承認了物權行為的痕跡來,我國《擔保法》第41條、第64條第2款的規定,也被批評為將物權變動當成了債權變動的必要條件。基于上文關于《民法通則》等法律制定的背景、立法計劃、立法目的等方面的考察,據此可以推斷,當時的立法以及司法解釋沒有采取物權行為理論的目的,難怪屢次混淆物權變動與“債權行為”之間的關系。據筆者所知,在1950-1990年間,了解物權行為的中國民法學者為數不多,從事立法和司法工作的專家亦然。如此,將司法解釋的個別條款解釋為承認了物權行為,顯得缺乏足夠的證據支撐。

(二)對《合同法》第51條的解釋

《合同法》第51條的規定,含義如何?眾說紛紜,筆者認為,《合同法》第51條的規定未承認物權行為理論,所謂效力待定,是指買賣合同等效力待定,而非物權行為的效力待定,買賣合同等有效。〔67〕(三)如何看待國有土地使用權出讓合同、抵押合同等性質肯定論者認為,國有土地使用權出讓合同、抵押合同、質押合同等是物權合同,我國現行法已經規定了它們,所以,我國現行法承認了物權行為理論。對此,筆者同樣持不同意見。土地所有人為他人設定地上權,此一物權變動的原因,也源于雙方負擔設定與支付地租的債權契約(可能與物權合意并存),究其性質,其實也是買賣,僅其價金為分期給付而已。甚至抵押權的設定,其原因也是為了履行抵押人(債務人或第三人)與債權人債務人(在第三人提供抵押的情形)之間約定設定抵押權的債權契約,此一債權契約可能與金錢借貸契約并存,如銀行與借貸人在借貸契約中加入由借貸人提供抵押的約款,當然也可能是第三人與債務人間的獨立契約。〔68〕對我國法上的國有土地使用權出讓合同、地役權合同、土地承包經營合同、抵押合同、質押合同等,也應如此解釋。這不僅是因為它們本身充滿著債權、債務的約定,例如,出讓人何時移轉國有土地使用權,受讓人負擔多少土地使用權出讓金、分幾期交付、在一定時期內投資多少人民幣,等等,即使按照德國民法的思維,也是債權行為;而且它們當中確實存在著國有土地使用權出讓、地役權合同、土地承包經營合同、抵押合同、質押合同的“約定”與國有土地使用權、地役權、土地承包經營權、抵押權、質權的“設定”的區分,按照德國民法的思維,此處所謂“約定”屬于債權行為,“設定”則為物權行為;在不承認物權行為制度的法制上,所謂“約定”屬于債權行為,“設定”屬于物權變動。因此,在我國法上,不應把國有土地使用權出讓合同、地役權合同、土地承包經營合同、抵押合同、質押合同等說成物權行為。

這個疑問因閱讀到如下一段文字愈發強烈:“物權合同對于德國法學者而言是理所當然的,并不是因為該制度具有德國特色或者是對羅馬———德國法的繼承,也不是因為德國法學者確信物權合同具有很高的法學價值。物權合同對于他們來說是給定的,因為建立了物權合同的學說被制定法所采納,因為制定法規定了物權合同。因此,只要制定法不改變,物權合同就是給定的。德國法學者與物權合同的關系(在這里我可以不假思索、略加夸張地說)就是他們與規定了這一原則的法典的關系。人們遵循法典,由此遵循法典中規定的物權合同———此外沒有任何其他原因。”〔69〕

注釋：

〔1〕 田士永:《物權行為理論研究》,中國政法大學出版社2002年12月版,第73頁。〔2〕

〔2〕同注[1]引書,第228-230頁。

〔3〕[德]卡爾?拉倫茨:《德國民法通論》(上冊),王曉曄、邵建東、程建英、徐國建、謝懷譯,法律出版社2003年1月版,第102頁。

〔4〕王澤鑒:《債法原理?不當得利》(總第2冊),三民書局1999年10月修正版,第105頁。

〔5〕蘇永欽:《跨越自治與管制》,五南圖書出版公司1999年1月版,第227頁。〔6〕現今德國通說則認為,物權行為的內容固為中性,原則上無法違反公序良俗,然在某些案件中,物權移轉本身,即在追求違反公序良俗的不正當性,甚或其不正當性的目的系經由物權的移轉而促成。于是,部分學者對物權行為是否違反公序良俗,則采取較嚴格的標準,亦即 13 惟有在第三人的利益或公共利益因物權行為而受損害時,始得認定該物權行為違反公序良俗而無效。見弗盧梅《:德國民法總則》第2卷(ＦｌｕｍｅＩＩ,Ｓ.18);拉倫茨《:德國民法總則》,第22頁,第449頁以下(Ｌａｒｅｎｚ,ＡＴ,Ｓ.22ＩＩＩ,Ｓ.449ｆｆ);梅迪庫斯:《德國民法總論》,編碼712(Ｍｅｄｉｃｕｓ,ＡＴ,Ｒｎ.712)。轉引自鄭冠宇:“物權行為無因性之突破”,《法學叢刊》第43卷第4期(總第172期),1998年10月,第64頁。

〔7〕具體內容見梁慧星主編《民商法論叢》:第4卷,法律出版社1996年2月版,第439-539頁。

〔8〕當然,準確地說,只有不再有損害以及損害賠償的情況下,上述所謂“恢復原狀”才是真正的恢復原狀,并且只是利益關系意義上的恢復原狀。

〔9〕王澤鑒:《民法總則》,三民書局2000年9月版,第412頁。

〔10〕在學說上,有的主張甲是基于不當得利返還請求權請求乙返還Ｂ畫。

〔11〕維爾林:《物權法》,第1頁(Ｗｉｅｌｉｎｇ,ＳａｃｈＲＩ,Ｓ.1ＩＩＩ4ｃａａ);梅迪庫斯:《德國民法總論》編碼223(Ｍｅｄｉｃｕｓ,ＡＴ,Ｒｎ.233).轉引自鄭冠宇:“物權行為無因性之突破”,《法學叢刊》第43卷第4期(第172期),1998年10月,第62頁。

〔12〕帕夫洛夫斯基:《德國民法總論》,編碼590(Ｖｇｌ.Ｐａｗｌｏｓｋｉ,ＡＴ,Ｒｎ.590.)。同注[11]引書,第62頁。

〔13〕同注[11]引書,第62頁。

〔14〕應當承認,在同一性錯誤的情況下,無論是當事人本身的錯誤(ｅｒｒｏｒｉｎｐｅｒｓｏｎａ),還是標的物本身的錯誤(ｅｒｒｏｒｉｎｏｂｊｅｃｔｏ),依據德國民法及中國臺灣民法及其理論,此時債權行為與物權行為均會受錯誤的影響,而具共同瑕疵的情形。例如甲欲將其汽車出賣于丙,卻誤認乙為丙,而與之訂約,并依讓與合意而交付之,甲之所以與乙訂立買賣合同以及為物權的移轉,均系因其締約對象的同一性錯誤所致,故甲可以主張撤銷債權行為與物權行為。見林登曼:《1900年以來德國聯邦最高法院通過司法判例對抽象原則的突破》(Ｖｇｌ.Ｌｉｎｄｅｍａｎｎ,ＤｉｅＤｕｒｃｈｂｒｅｃｈｕｎｇｄｅｓＡｂｓｔｒａｋｔｉｏｎｓｐｒｉｚｉｐｓｄｕｒｃｈｄｉｅＨｏｃｈｓｔｒｉｃｈｔｅｒｌｉｃｈｅＲｅｃｈｔｓｐｒｃｈｕｎｇｓｅｉｔ1900,Ｓ.45.)。同注[11]引書,第62頁。

〔15〕韋斯特曼:《物權法》,第4頁(Ｖｇｌ.ＨＰ.Ｗｅａｔｅｒｍａｎｎ,ＳａｃｈＲ,Ｓ.4ＩＶ1.)。同注[14]引書,第62頁。

〔16〕施賴伯文載于《法律學習》的論文(Ｖｇｌ.Ｓｃｈｒｅｉｂｅｒ,Ｊｕｒａ1989,619.)。同注[11]引書,第62頁。

〔17〕同注[11]引書,第62頁。〔18〕同注[15]引書,第4頁。〔19〕同注[1],第73頁。

〔20〕參照中國臺灣“最高法院”1959年臺上字第1065號判例。

〔21〕王澤鑒:《民法物權?通則?所有權》(總第1冊),三民書局1992年9月版,第9頁。〔22〕在德國、中國臺灣的民法理論上,也有人主張抵押合同、質押合同是物權行為。〔23〕資料來源:《各國民法分解資料匯編?第二輯?物權部分》,全國人民代表大會常務委員會辦公廳研究室編印,1955年6月,第33頁。

〔24〕[前蘇聯]堅金、布拉圖斯主編:《蘇維埃民法》第3冊,中國人民大學民法教研室譯,法律出版社1957年11月版,第13頁。

〔25〕[前蘇聯]Ｃ.Ｈ.布拉都西主編:《蘇維埃民法》(下),中國人民大學民法教研室譯,中國人民大學出版社1954年2月版,第10頁。

〔26〕[前蘇聯]格里巴諾夫、科爾涅耶夫主編:《蘇聯民法》(下冊),中國社會科學院法學研究所民法經濟法研究室譯,法律出版社1984年9月版,第287頁。

〔27〕[前蘇聯]Ｂ?Ｔ?斯米爾諾夫等:《蘇聯民法》(上卷),黃良平、丁文琪譯,中國人民大學出版社,1987年11月版,第85-87頁,第166-174頁;格里巴諾夫、科爾涅耶夫主編:《蘇聯民法》(上冊),中國社會科學院法學研究所民法經濟法研究室譯,法律出版社1984年9月版,第208-216頁。

〔28〕《列寧全集》,第29卷,第419頁。轉引自根金:《蘇維埃民法科學中的幾個問題》(原載《蘇維埃國家與法律》1952年第6期),載《蘇維埃民法》(參考資料第1輯),東北人民大學民法教研室編,1956年4月30日,第195頁。

〔29〕[法]勒內?達維德:《當代主要法律體系》,漆竹生譯,上海譯文出版社,1984年11月版,第278頁。

〔30〕[前蘇聯]根金:《蘇維埃民法科學中的幾個問題》(原載《蘇維埃國家與法律》1952年第6期),譚彼歐譯,載東北人民大學民法教研室編:《蘇維埃民法》(參考資料第1輯),1956年4月30日,第194頁。

〔31〕同注[25]引書上,第145頁。〔32〕同注[27]引書,第252頁。應予說明,有的學者同時承認登記為標的物所有權移轉的要件。

〔33〕同注[27]引書,格里巴諾夫、科爾涅耶夫,第225頁。

〔34〕[前蘇聯],阿?維?維尼吉克托夫:《論蘇聯民法典的體系》(原載《蘇維埃國家與法》1954年第2期),彭望雍譯,黃毓麟校,載《蘇維埃民法》(參考資料第1輯),東北人民大學民法教研室編,1956年4月30日,第41-42頁。

〔35〕同注[30]引書,第206頁。

〔36〕梁慧星“我國民法是否承認物權行為”:《法學研究》,1989年第6期(總第65期),1989年12月23日,第59頁。

〔37〕[美]本杰明?內森?卡多佐:《法律的生長》,劉培峰、劉驍軍譯,馮克利校,貴州人民出版社2003年1月版,第42頁。

〔38〕佟柔、趙中孚、鄭立主編:《民法概論》,中國人民大學出版社1982年11月版,第57頁。

〔39〕佟柔主編:《民法原理》,法律出版社1983年6月第1版,第76-80頁,第127-128頁;佟柔主編:《民法原理》(修訂本),法律出版社1986年6月第2版,第95-99頁,第110-111頁,145頁;陳國柱主編:《民法學》,吉林大學出版社1987年5月第2版,第72-78頁,第87-88頁,第91-92頁;金平主編:《民法學教程》,內蒙古大學出版社1987年3月版,第98-105頁,第120頁,181頁;李由義主編:《民法學》,北京大學出版社1988年9月第1版,第117-125頁,第136頁,182頁;馬原主編:《中國民法講義》(上冊),全國法院干部業余法律大學編,1986年12月,第98-104頁,第125頁,第193-197頁;唐德華主編:《民法教程》,法律出版社1987年6月 15 版,第78-91頁,135-136頁;李源植主編:《民法學》(上),吉林人民出版社1989年2月版,第231頁。

〔40〕江平“民法通則的適用范圍及其效力”:《法學研究》,1986年第3期(總第44期),1986年6月23日,第1-6頁;王家福:“一部具有中國特色的民法通則”,《法學研究》1986年第3期(總第44期),1986年6月23日,第7-11頁;佟柔、周威:“論國營企業經營權”,《法學研究》1986年第3期(總第44期),1986年6月23日,第12-18頁。

〔41〕同注[36]引書,第56-62頁;董安生:《民事法律行為》,中國人民大學出版社1994年6月版,第177-182頁。

〔42〕同注[38]引書,第57頁。

〔43〕佟柔主編:《中國民法》,法律出版社1990年版。

〔44〕江平:“《民法通則》起草和目前民事立法的指導思想”,高富平整理,載《〈民法通則〉實施十周年理論與實務研討會簡報》第2期,馬原、楊振山等組成的編委會編,1996年12月16日,第2頁。

〔45〕同注[4]引書,第105頁。〔46〕同注[5]引書,第228頁。

〔47〕魏振瀛:“《民法通則》的基本制度及結構(摘要)”,孫強整理,載前注[44]《簡報》,第8頁。

〔48〕湯能松、張蘊華、王清云、閻亞林:《探索的軌跡———中國法律教育發展史略》,法律出版社1995年9月版,第390-393頁,第486頁,第546-547頁。

〔49〕孔小紅:“中國法學四十年略論”,《法學研究》1989年第2期(總第61期),第51頁。〔50〕同注[49]引書,第51頁。

〔51〕同注[49]引書,第51頁。

〔52〕同注[49]引書,第51頁。〔53〕同注[38]引書,第61頁;佟柔,同注[39]引書,第82頁,第270頁;佟柔主編(修訂本),同注[39]引書,第98頁,第101頁。金平主編,前揭《民法學教程》,第103頁、第107頁;馬原主編,前揭《中國民法講義》(上冊),第104頁;唐德華主編,前揭《民法教程》,第84頁;李源植主編,前揭《民法學》(上),第140頁;金平,同注[39]引書,第103頁,第107頁;馬原,同注[39]引書,第104頁;唐德華,同注[39]引書,第84頁;李源植,同注[39]引書,第140頁;王利民、郭明瑞、方流芳,前揭《民法新論》(上冊),第371頁。

〔54〕同注[36]引書,第59頁。

〔55〕應當承認,有的法律文件和司法解釋未把登記作為房屋買賣合同的有效要件,例如,1983年12月17日國務院發布的《城市私有房屋管理條例》第6條第1款后段,第7條第1款第2項、第3項、第4項的規定;最高人民法院于1987年12月10日作出的《關于曹根田與張仁吉房屋買賣關系是否有效的批復》,于1988年3月21日作出的《關于李德成訴鄧崇勛房屋買賣關系是否有效的批復》,于1988年4月13日發出的《關于劉好福、劉好禎與劉好祿、劉好祥房屋買賣糾紛的批復》。也有些模棱兩可的,如《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》第128條。還須指出,以最高人民法院作出《關于貫徹執行民事政策法律若干問題的意見》為分水嶺,此前的也就是《民法通則》頒行之前的司法解釋大多把登記作為買賣房屋等合同的有效要件,其后的司法解釋則大多把登記作為物權 16 變動的生效要件,越來越合理了。〔56〕《江平教授在開幕式講話》,載《〈民法通則〉實施十周年理論與實務研討會簡報》,馬原、楊振山等組成的編委會編輯,1996年12月16日,第11頁。

〔57〕這一點,通過檢索1978-1986年期間報刊雜志刊載的民法學論文題目,就會一目了然。此期間系民法求生存的階段的說法,來自王衛國教授的演講。

〔58〕[德]卡爾?拉倫茨:《法學方法論》(學生版),陳愛娥譯,五南圖書出版公司1996年12月版,第224頁。

〔59〕同注[58]引書,第283頁。〔60〕同注[58]引書,第284頁。〔61〕同注[58]引書,第221頁。

〔62〕王伯琦:“法學,科學乎?藝術乎?”,載《王伯琦法學論著集》,三民書局1999年1月版,第20-21頁。

〔63〕霍德利主教(Ｂｉｓｈｏｐ Ｈｏａｄｌｙ)語。轉引自[英]Ｈ?Ｌ?Ａ?哈特:《法律的概念》,張文顯、鄭成良、杜景義、宋金娜譯,中國大百科全書出版社1996年1月版,第140頁。

〔64〕轉引自張志銘:《法律解釋操作分析》,中國政法大學出版社1998年9月版,第46頁。

〔65〕同注[64]引書,第47-48頁。

〔66〕謝懷栻等《:合同法原理》,法律出版社2000年1月版,第102-105頁;梁慧星《:民法學說、判例與立法研究》(二),國家行政學院出版社1999年1月版,第122頁;梁慧星:“如何理解合同法第51條”,《人民法院報》2000年1月8日;王利明:《物權法研究》,中國人民大學出版社2002年5月版,第160頁。

〔67〕詳細闡述,見崔建遠“:無權處分辨”《,法學研究》第25卷第1期(總第144期),2003年1月,第3-24頁。

〔68〕同注[5]引書,第234頁。

〔69〕[德]霍爾斯特?海因里希?雅科布斯:《十九世紀德國民法科學與立法》,王娜譯,法律出版社2003年10月版,第166頁。

原載于《比較法研究》2004年第2期

第五篇：在GMER背景下構建合格醫學生的培養體系 - 中國高教改革與發展網

在GMER背景下構建合格醫學生的培養體系

雷寒

重慶醫科大學

隨著世界經濟和科技的發展，全球化的力量在醫學教育中的作用日益明顯。在世界范圍內，醫生應具備的許多素質和基本能力都是一致的，是國際上可比性和通用性較強的學科專業之一。醫生可在不同的國家學習醫學和提供衛生保健服務，建立共同教育標準和相互承認專業執業資格勢在必行。2002年4月美國紐約中華醫學基金會(CMB)的國際醫學教育組織（IIME）制定了《全球醫學教育最基本要求》（Global Minimum Essential Requirements in Medical Education, GMER)，為各國在醫學教育標準方面的互認搭建了一個國際性平臺，通過“最基本要求”，使得不管在任何國家培養的醫生都達到在醫學知識、技能、職業態度、行為和價值觀等方面的最基本要求。

全球標準的問世，為解決我國醫學教育改革與發展中出現的問題，規范醫學院校管理，保證醫學教育質量，提供了有利時機。教育部組織成立了“中國醫學教育質量保證體系研究”課題組，以《中華人民共和國高等教育法》為依據，以WFME《本科醫學教育全球標準》、IIME《全球醫學教育最基本要求（GMER）》和WHO《本科醫學教育質量保障指南》為主要參照，制訂了《中國本科醫學教育標準》，包括畢業生應達到的基本要求（35項）和醫學本科教育辦學標準（10領域44項）。

《中國本科醫學教育標準》構建了我國醫學教育融入國際醫學教育的橋梁，詮釋了國際醫學教育標準的內涵，以此改革與發展我國的醫學教育，才能順應國際醫學教育發展的趨勢，更快更好地接近國際醫學教育的前沿；以此為藍本構建醫學生的培養體系是我國醫學教育改革的命脈。我校在充分理解《中國本科醫學教育標準》內涵的基礎上，以《本科醫學教育標準—臨床醫學專業》認證為契機，結合學校實際辦學情況，以“提高學生綜合能力和素質為核心，融合醫學理論知識、臨床技能、人文素養、職業精神、科學態度的教育與培養”為理念對我校醫學生的培養體系進行了頂層設計。

1.培養體系的構建

在吸取國內外醫學教育改革的先進經驗基礎上，我校著力調整人才培養方案，構建符合現代醫學教育思想和目標的人才培養體系，在“課程體系的優化、教學方法的轉變、考核評價方式的改進、臨床教學的改革”等方面進行著不懈的努力與探索。1.1課程體系的優化

正如世界醫學教育會議在討論全球醫學教育改革和人才素質要求時,明確指 1 出“醫學教育的目的是培養促進全體人民健康的醫生”,“應該促使醫學教育在結構、關系、教程和結果上有近期和遠期的轉變,為21世紀重新設計和培養醫生”，可以說傳統醫學教育模式已經很難培養出21世紀需求的醫師,必須改變培養模式,重構新的課程體系。首先在課程內容方面進行改革，一是注重人文、社會科學的教育，如人文關懷、以人為本思想的發展，以及人際溝通的技巧、團隊合作精神的培養等；二是開設衛生經濟學、衛生法學和醫學社會學等課程；三是加強全科醫學、急診醫學和預防醫學的教育與實踐；在課程組織及形式方面進行了課程的整合、模塊課程的組建、實驗課程的重建。1.1.1橫向與縱向的課程整合

傳統的醫學教育多采取以學科為中心的課程體系，課程負荷重、重復性高, 且課程間缺乏整合,因此，我們對醫學生培養計劃中的生物醫學課程和臨床醫學課程進行了整合,將學科課程人體解剖學、細胞生物學、醫學遺傳學、組織胚胎學、病理學整合為人體形態學總論；將生理學、病理生理學、藥理學等整合為人體技能學總論，實現生物醫學課程的橫向整合；并以人體器官系統為主線，按照“形態結構-功能-疾病-藥理”認知規律組織課程內容,形成循環系統結構功能與疾病、運動系統結構功能與疾病、呼吸系統結構功能與疾病、神經系統結構功能與疾病、內分泌系統結構功能與疾病、免疫系統結構功能與疾病、消化系統結構功能與疾病、泌尿生殖系統結構功能與疾病等8門課程，將生物醫學課程和臨床醫學課程進行縱向整合，注重對知識的融合及綜合分析問題能力的培養,為學生的終身學習奠定基礎。為適應現代醫學模式對醫學人才的要求，在第2學期為學生開設了新的《臨床醫學導論》課程，融入醫學史、未來醫學模式、健康與疾病、職業道德、醫患關系、臨床思維、名家談醫等內容,使醫學生早期接觸臨床，明白職業的神圣、肩負的責任、追求的目標，以培養他們對醫學事業不斷的探究與創新能力。1.1.2模塊課程的組建

全球標準對醫學生的職業素質、終身學習能力、獲取信息能力、人際溝通技能、團隊協作精神、批判性思維能力、科學研究能力和群體預防意識等提出了較高的要求，結合本校開設的必修課、限選課、任選課的內容，搭建了以職業素質、專業能力、科學態度、拓展知識為板塊的課程體系，主要以基本素質教育課程、職業生涯規劃、人文社會科學課程體現職業素質的培養；以醫學基礎知識、臨床醫學知識與技能、公共衛生與群體健康、信息管理等課程突出專業能力的培養；以開放創新型實驗平臺培養嚴謹與創新的科學態度；以選修課和講座的形式拓展醫學前沿知識，由此形成4大模塊課程。1.1.3實驗課程體系的重建

實驗教學的改革是培養醫學生實踐能力與創新能力的重要保障，2007年學校對實驗教學及實驗室管理模式進行了改革，整合實驗教學資源成立實驗教學管理中心，目前已建成包含1個國家級實驗教學示范中心—基礎醫學實驗教學中心、4個重慶市實驗教學示范中心—藥學實驗教學中心、臨床檢驗診斷學實驗教學中心、護理實驗教學中心、口腔實驗教學中心在內的8個實驗教學中心。培養計劃中凡超過16學時的實驗課均獨立開課，增加綜合性、設計性實驗的比例（超過50%），減少驗證性實驗時數；并為學生開放暑期創新型實驗、開放性實驗平臺，培養醫學生的科學精神。1.2教學方法的轉變

既往的醫學教育多以教師為中心，注重醫學知識的灌輸，學生被動式接受，缺乏討論及思考，不利于訓練學生自我學習、主動學習、終身學習的習慣以及分析問題和解決問題的能力。實施以案例為中心的教學（case study)、以問題為中心的PBL(problem-based learning）教學，才能培養學生發現問題和解決問題的能力。隨著我校醫學課程整合的實施，要求課程教學的10-15%教學時數采用PBL教學方法，配合恰當的理論教學，以解決臨床實際問題為內容,并逐漸從單一的臨床教學階段的PBL教學延伸到學科整合型PBL教學。另外,隨著學校現代教育技術的不斷發展,學校所有對本科生開設的課程均100%開展網絡輔助教學，實行網上修改作業、答疑及討論。網上課程資源的不斷建設為學生提供了彈性的學習時間和空間，為學生的自主學習和主動學習搭建了平臺。1.3考核評價方式的改進

考核不僅是檢驗教學效果的方法，也是調動學生的學習積極性,引導學生正確學習的重要手段之一。常用的考核評價一般以課程的期末考試成績為主，忽略了學生的學習過程和能力評價，隨著課程體系的整合與教學方法的轉變，必然促發考核方法的改進，需要通過對學生學業的過程考核，如考核實驗的觀察記錄、課堂討論、實習手冊、階段測試等，評價學生職業態度、分析與解決問題能力、人際交流能力；借助客觀結構化臨床考試（Objective Structural Clinical Examination, OSCE）、標準化病人考試（Standardized patients, SP）、臨床綜合能力考核（Clinical Comprehensive Assessment）、案例論文（Case Paper）等，評價學生綜合運用知識的能力,對學生知識、技能和職業精神進行綜合評價，并逐步建立教師一學生、學生一教師、學生一學生等全方位的評價體系。1.4臨床教學的改革

臨床教學是培養醫學生臨床實踐能力和綜合素質的重要環節，臨床教學資源的不足直接影響臨床教學質量，創建臨床教學基地是解決臨床教學資源不足、提高教學質量和辦學效益的重要途徑。在加強對我校直屬附屬醫院內涵建設的基礎 3 上，積極拓展臨床教學基地，以《重慶醫科大學臨床教學基地評審指標體系》為依據，對申請成為我校教學基地的醫院嚴格進行準入評審，強化醫院教育職能的建設和學校管理制度的植入，現已建成包括8所非直管附屬醫院在內的37所教學醫院，為臨床教學的順利實施提供了保障；同時率先建立了臨床教學基地兩年一輪的評估淘汰制度，于2007年-2008年完成22所教學醫院的評估，淘汰2所教學醫院，開展臨床教學基地的制度化、規范化、科學化的建設，是培養醫學生臨床技能及職業素質的重要途徑。

同時，在原有臨床技能實驗室的基礎上，我校以國家級實驗教學示范中心的標準，積極建設臨床技能實驗中心，進行臨床理論課和實踐課的改革，開設臨床基礎技能實驗、臨床綜合技能實驗，實行理論教學與床邊教學并進、實踐教學與案例教學并進的教學方式，并推行臨床階段醫學人文素質不斷線培養，切實保障醫學生臨床實踐能力的不斷提高。

2.培養體系的支撐

《中國醫學本科教育標準》中畢業生應達到的35項基本要求和醫學本科教育辦學的10個領域44項標準，即是評價醫學生培養質量的通行標準，也是檢驗高等醫學院校辦學質量的標尺。不難理解畢業生的基本要求與辦學標準是相互依賴、因果相隨的，44項醫學本科教育辦學標準是成就國際化醫學人才的基石，如果沒有相關教育政策、制度、經費、資源的支撐，人才培養體系是難以構建的，試想一下：人才培養計劃來源于學校辦學宗旨與目標；課程體系的優化依賴教育思想的轉變、科學研究的成果以及師資隊伍的培養；教學方法與評價方式的改進離不開教學資源的整合及教學經費的投入；臨床教學的改革需要機制的保障等等，唯有建立起人才培養體系的多維度、多層次、多渠道的保障機制，才能真正實現培養合格醫學人才的目標。

3.追求的目標

跨入21世紀后,世界經濟的一體化、現代科技的長足進步、衛生服務模式和體制的改革對傳統的人才培養模式提出了新的挑戰，全球范圍內對醫學人才的 結構和需求的重大變革更使醫學教育面臨前所未有的壓力，只有按照國際現代醫學教育理念,以培養方案為核心建立起與國際醫學教育標準相適應的符合中國特色的醫學人才培養體系，才能使我國醫學教育逐步融入國際大環境，在國際競爭中改革和發展。

回顧1993年的世界醫學教育高峰會議，WHO提出了“五星級醫生”的概念，釋義為：促進健康、防治疾病、初級衛生保健的提供者；遵守醫生職業道德，熱心為病人治病和減輕病人痛苦的行醫者；衛生工作的管理者；出色的交際家；有創見的思想家和信息專家；社會科學和自然科學的應用者；終身學習的學者。培 4 養“五星級醫生”是現代高等醫學教育的責任與使命，也應是長期不懈追求的目標。