第一篇：房地產開發企業的銷售廣告和宣傳資料在一定條件下構成要約,即使.

談商品房銷售廣告和宣傳資料的法律責任

李玉明

有朋友開玩笑說，我們正生活在廣告時代，現在只要打開電視、翻開報紙，全是撲面而來的商業廣告，連孩子學說的第一句話都一定不是“爸爸”、“媽媽”，更不會是“我愛北京天安門！”而是“泡泡漂漂晾起來！”或者是“味道好極了！”特別是在房地產市場上，廣告和宣傳資料更是鋪天蓋地，什么“成熟社區”、“皇家園林”、“人文氣息”、“尊貴典雅”……什么“鳥語花香”、“綠樹成蔭”、“碧波蕩漾”、“詩意棲居”、“頂級豪宅”……還有所謂的“起價××元”、“距離市中心××僅需10分鐘車程”、“學校、商店、郵局等小區配套設施一應俱全”、“首付即××元可入住”、“360°景觀一覽無余” ……廣告文案美妙動人，廣告畫面精美絕倫，效果圖更是引人入勝。這些印制精美的房產廣告畫冊上，往往都是小區綠地蔥郁、樓房間距寬闊敞亮、配套設施完備齊全、景觀景致美不勝收。然而實際情況卻往往與廣告所言相差甚遠，“碧波蕩漾”的水面實為垃圾亂扔的臭水溝；承諾留出的綠地忽然間又蓋起了房子；沖著廣告中的“觀海景豪宅”掏腰包買下了，入住以后才發現“海景”全被新建的樓盤遮擋；“名校”“名園”沒有了蹤影；“起價”變成了“天價”；承諾的游泳池到最后不見了蹤影……

其實給所出售樓盤描畫上濃濃的彩妝、設計精美的售樓廣告完全是房產開發企業，特別是房地產銷售企業的“策劃”與“包裝”，是打開市場的“敲門磚”，業內有所謂“三分蓋房七分賣”的說法。廣告的作用就是要竭力給購房者以該樓盤交通便利、環境幽雅、價格便宜、設施齊全、即將升值的感覺，以此誘導購房者的購買欲望。廣告的號召力顯然不容低估。有調查統計顯示，90%以上的購房人對樓盤的第一印象來自于廣告，售樓處光顧者絕大多數循著廣告而來。在商品房在銷售過程中，必須通過廣告和宣傳資料來推銷絕大部分的房屋。目前，由于我國商品房市場管理機制尚不健全，對銷售宣傳廣告缺乏有效的規范管理，出賣人為獲取最大利潤，不惜代價地大打廣告戰，在進行銷售時往往做出一些虛假、夸大不實的宣傳，導致大量因虛假廣告引發的糾紛出現。那么房地產銷售廣告和宣傳資料，特別是對廣告內容確定，而且對于購房合同成立以及購房價款的確定具有重大影響的銷售廣告和宣傳資料，具有什么樣的法律責任呢？開發商在售樓過程中所發布的一切廣告、宣傳冊及相關宣傳內容，能否作為購房方與開發商之間的合同內容？開發商沒有履行廣告或者宣傳資料中的承諾是否可以認定為欺詐？

房地產開發企業的觀點是廣告就是廣告，而不是合同。甚至借用錢鐘書先生的口吻說，廣告只能算是一個媚眼，算不得是結婚的證明。廣告宣傳材料的法律性質屬要約邀請而不是要約，主要是宣傳樓盤的風格、優越性，介紹樓盤的位置、環境和性能價格比，以此吸引客戶 2 去洽談購買。要約邀請不具有拘束力，不能以不具有拘束力廣告的內容認定為欺詐，要求開發商承擔法律責任。

但購房者卻認為房地產開發企業以效果圖、宣傳冊等廣告形式所做出的內容，應當真實、合法，不得含有虛假的成分，不得欺騙和誤導消費者，應當遵循公平、誠實信用的原則。開發商的宣傳材料內容，也應看作是合同的一部分，應當作為合同義務來看待。特別是如果樓盤廣告的內容與房價息息相關，而該廣告內容又存在不實，開發商就應當被認定為違約，承擔違約責任。按照《消費者權益保護法》的規定，廣告宣傳與實際不符的，經過有關部門認證，如果被定性為故意欺詐，消費者應該依法主張自己的權利，包括主張雙倍賠償的權利。

根據《合同法》第十五條第一款規定：“要約邀請是希望他人向自己發出要約的意思表示。寄送的價目表、拍賣公告、招標公告、招股說明書、商業廣告等為要約邀請。”商業廣告原則上應該認定為一種要約邀請，一般情況下，不能將未訂入合同中的宣傳廣告內容作為合同內容。因此，銷售廣告和宣傳資料，原則上不能對當事人產生合同約束力。要約邀請，也稱要約引誘，是邀請對方向自己發出要約的行為，本身不具有法律意義。如果合同雙方未將要約邀請的內容約定為合同條款，當事人一方就不能以此向對方主張合同權利。因此，銷售廣告和宣傳資料，原則上不能對當事人產生合同約束力。購房者一般情況下不能用沒有訂入合同的廣告內容要求開發商承擔違反合同的違約責任。我國《合同法》第十五條第二款又規定：“商業廣告的 3 內容符合要約規定的，視為要約。”這些規定是：希望和他人訂立合同的意思表示一要內容具體確定；二要表明經受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。具體什么樣的廣告內容才能夠視為要約？由于房地產銷售廣告語言彈性很大，一旦發生糾紛，雙方很可能會各執一詞，這經常會給購房消費者索賠帶來很大困難。

2003年4月28日公布的《最高人民法院關于審理商品房買賣糾紛案件適用法律若干的解釋》中對此又作了詳細規定。該《解釋》第三條規定：“商品房的銷售廣告和宣傳資料為要約邀請，但是出賣人就商品房開發規劃范圍內的房屋及相關設施所作的說明和允諾具體確定，并對商品房買賣合同的訂立以及房屋價格的確定有重大影響的，應當視為要約。該說明和允諾即使未載入商品房買賣合同，亦應當視為合同內容，當事人違反的，應當承擔違約責任。”這一《解釋》明確規定，商品房的銷售廣告和宣傳資料在特定條件下應當視為要約，即使沒有載入商品房買賣合同，也應當視為合同內容，當事人違反的，應當承擔違約責任。司法解釋從保護消費者的角度出發，遵循我國《合同法》中誠實信用的原則，規定了商品房的銷售廣告和宣傳資料雖然屬于要約邀請，但是在具備法定條件的情況下，可以被視為具有要約性質的合同約定，而且即使未被載入《商品房買賣合同》，亦應當視為合同中的內容。這里的法定條件是：第一，房地產開發企業（出賣人）在銷售廣告和宣傳資料中所作的說明和允諾是具體確定的。所謂“具體確定”是指就商品房開發規劃范圍內的房屋及相關設施所作的說明和允諾不是抽象的，不是籠統的，而是細節明確肯定的 說明和允諾。我們經常可以看到房地產開發企業在銷售廣告和宣傳資料上往往有很小的字體注明“該廣告（資料）僅作為參考”的字樣。這是房地產開發企業用來避免承擔責任的貫用手法。因為在這種情況下，該廣告的內容仍然是要約邀請，對于房地產開發企業沒有約束力。消費者對此應該予以特別警惕；第二是房地產開發企業在銷售廣告和宣傳資料中所做出的具體確定地說明和允諾，是以商品房開發規劃范圍內的房屋及其相關設施為內容的。如開發規劃范圍內的房屋結構、層高、間距（容積率）、綠地面積（綠化率）等。該司法解釋中商品房開發規劃范圍內的“相關設施”，筆者認為應當以《商品房銷售管理辦法》第十六條第（七）項規定的“供水、供電、供熱、燃氣、通訊、道路、綠化等配套基礎設施和公共設施的交付承諾和有關權益、責任”為依據確定。至于諸如所謂的如“充滿人文氣息”、“成功人士的理想居所”、“盡顯尊貴氣派” ……等描述性語言仍然視為要約邀請，對房地產開發企業是沒有約束力的。第三，房地產開發企業（出賣人）在銷售廣告和宣傳資料中做出的具體確定的說明和允諾，對于《商品房買賣合同》的訂立以及房屋價格的確定有重大影響；在滿足上述三個法定條件下的廣告和宣傳資料，即使未被載入《商品房買賣合同》，亦應當視為合同中的內容，房地產開發企業違反的，應該承擔違約責任。這里的違約責任合同中有約定的，依照合同約定；合同中沒有約定的，可以依照法律規定處理。違約責任不同于賠償責任，特別是不同于《消費者權益保護法》第四十九條規定的懲罰性賠償責任，即“經營者提供商品或者服務有欺詐行為的，應當按照消費者的 要求增加賠償其受到的損失，增加賠償的金額為消費者購買商品的價款或者接受服務的費用的一倍。”

需要提醒購房者的是，購房人在跟開發商簽訂合同時，可以要求將廣告上的內容寫入商品房買賣合同（如與房地產開發企業在簽訂購房合同上用“備注”形式將廣告或者宣傳資料中的重要內容載入合同），并明確約定違約責任以減少糾紛。

有案例表明如果沒有將廣告和宣傳資料上的內容納入商品房買賣合同補充條款，購房者維護自己的權益可能遇到障礙。如1999年某市一房地產開發公司在多家媒體發布了大量的廣告，宣傳其開發的某小區環境優美、綠地成茵，并建有學校，保健站，圖書館，大眾健身俱樂部，微機互聯網站，甚至宣傳可以免費代購機票、火車票等，說得天花亂墜。許多購房者在它的誘惑下，與之簽訂了購房合同，然而等到交房時，才發現廣告承諾大部分沒有落實，綠地變成了車庫，而學校、保健站、圖書館、大眾健身俱樂部、微機互聯網站根本就沒有。購房者認為是被欺騙了，先后有十七名購房者向仲裁委員會提出申訴，要求開發公司退還購房款，并賠償損失。仲裁庭查明了以上事實，但卻認為：開發商為銷售房屋所作的廣告宣傳，不符合《合同法》第十四條要約的構成要件，依據《合同法》第十五條、《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第三條規定，應當視為要約邀請，即希望他人與其訂立合同的意思表示。由于雙方所訂合同都是開發商提供格式合同，雙方也沒有將廣告內容納入合同補充條款，因此，廣告宣傳的內容不是合同的組成部分，不具有合同的效 力。最后，仲裁委員會駁回了購房者的仲裁請求。

購房不論但是作為自用還是投資，都是一件嚴肅而重大的事件。廣告和宣傳資料無疑是購房者獲取房屋信息的一個重要渠道，其真實性及準確性直接影響消費者的選擇，但是購房者在看房產廣告和宣傳資料的時候要留個心眼，不要輕信廣告宣傳，應該進行實地考察，對自己所購房屋的位置、價位及發展商的主體資格、該房地產項目是否合法等要有一個全面的了解。對那些華麗溢美之辭要詳細加以辨認，對于虛構事實、隱瞞真相或者避實就虛的廣告宣傳要擦亮雙眼。同時不要忘記用法律武器捍衛自己的合法權益。作為房地產開發企業也應該加強自律意識，恪守誠實守信的職業道德，嚴格依法經營管理，保證廣告和宣傳資料的真實性與合法性，避免由于虛假的廣告宣傳造成業主投訴甚至訴訟的不利后果。