第一篇：否允許申請撤回上訴后繼而翻悔應

申請撤回上訴后繼而翻悔應否允許

經山東省某市基層人民法院審理，分別以搶劫罪判處被告人夏某、許某有期徒刑和罰金。一審宣判后，二人在法定上訴期間內向某市中級人民法院提出上訴。上訴期滿后，某市中級人民法院在提審被告人時，二被告人均書面申請撤回上訴。該中院經審查后裁定準許上訴人夏某、許某撤回上訴。在送達裁定時，二被告人又以不同意申請撤訴為由，拒絕接收裁定書。

分歧意見：

在申請撤回上訴之后繼而翻悔的，二審法院應否繼續審理?對此形成了兩種不同意見：一種意見認為，上訴人對二審期間提出的撤訴申請不能翻悔，二審裁定一經作出，非依法定程序不能更改，上訴人不能對撤訴申請提出翻悔，也不能拒絕接收準許撤訴的二審裁定。另一種意見認為，在二審審理期間上訴人可以對自己提出的撤訴申請翻悔。

評析：

筆者同意后一種意見即上訴人在申請撤回上訴之后繼而翻悔的，二審法院應予同意。理由如下：

第一，上訴期滿后撤回上訴申請并不直接導致二審程序終結。《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第二百三十九條規定：“被告人、自訴人、附帶民事訴訟的原告人和被告人及其法定代理人在上訴期滿后要求撤回上訴的，應當由第二審人民法院進行審查。如果認為原判決認定

事實和適用法律正確，量刑適當，應當裁定準許被告人撤回上訴;如果認為原判決事實不清，證據不足或者將無罪判為有罪、輕罪重判等，應當不準許撤回上訴，并按照上訴程序進行審理。”據此，上訴人在上訴期滿后的撤回上訴申請并不直接導致二審程序終結的法律后果，撤回上訴能否成立，最終需由二審法院決定。這是上訴期滿后與上訴期限內被告人在上訴權處分上的不同點。

第二，準許撤回上訴申請的裁定在未送達上訴人的情況下，一審判決不發生法律效力;上訴人對撤回上訴申請翻悔的，二審法院作出的準許撤回上訴申請的裁定已失去了賴以成立的前提，已經開始的二審審理程序應當繼續進行，并另行作出裁決。刑事訴訟法第一百八十條第三款規定，“對被告人的上訴權，不得以任何借口加以剝奪。”可見，被告人的上訴權是一種絕對的權利。在已經提起上訴審理的情況下，除非撤回上訴的申請出自作為原審被告人的上訴人的意愿，且一審判決并不損害上訴人的合法權益，才能準許上訴人撤回上訴的申請以終結二審程序。

最后，對于上訴人要求撤回上訴的，二審法院經審查作出準許撤回上訴申請的裁定雖然是由二審法院依照審判權單方作出的，但該裁定必須有一個基本前提，即上訴人的撤訴申請。既然賦予了上訴人申請撤回上訴的權利，那么，當然允許其享有在撤回上訴尚未成立情況下翻悔的權利。在準許撤回上訴申請的裁定書已經作出但尚未送達的情況下，該裁定并不具有法律效力，一審判決自然也不發生法律效力。故而準許撤回上訴的裁定制作完畢，并不意味著審理程序終結。上訴人在準許撤回申請的裁定書送達之前撤回申請的，二審法院應當按照二審程序繼續進行審理，并對一審判決另行作出裁決。因此，筆者認為，本案中夏某、許某在申請撤回上訴之后繼而翻悔的，二審法院應當繼續審理，另行作出終審裁決。

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