第一篇：關于2015年司法考試卷四成績有異議的非官方說明

關于2015年司法考試卷四成績有異議的非官方說明

今天，2015年司法考試成績終于可以查詢了，一大早我們就安排人員在辦公室等候學員的報喜電話，并協助不方便查詢的學員查詢成績。早上8點后，學員的成績慢慢的匯總過來了，給我們第一感覺就是今年高分特別多，特別是400+感覺比往年多，通過的學員卷四成績普遍偏高，沒通過的學員卷四成績普遍偏低。有的學員自己都感覺高得離譜。沒通過的學員對自己卷四成績表示強烈異議。

根據我們推測今年司法考試成績卷四是絕對是加分了的。具體那些人加分了，那些人沒加情況如下：

一、通過率控制：

國家司法考試通過14年的發展，通過率呈拋物線逐年下降，目前這兩年通過率約在5%—8%之間。國家會通過目前社會上法律人才的需求情況適度調節通過率。隨著通過的人數越來越多，而報名司法考試人數是年年遞增（基本報考條件是本科畢業任何專業都可以考，每年其他專業報考的考生越來越多），2015年全國司法考試報考人數約48萬余人。

二、怎么通過通過率來劃定通過分數線和通過人數： 司法考試共四卷總分600分，前三卷客觀題第四卷主觀題。全國A證分數線每一年都是360分為合格。而每年試題的難易程度和考生的答題水平是沒辦法控制的。而國家又想要通過考試來確定今年的通過人數，使其每年通過人數符合社會法律人才需求。使其每年的司考通過人數控制在一個水平，一個符合當前需求的水平。所以只有控制通過率來調節。而全國合格通過分數360分是已經確定了的。這是一個矛盾。怎么解決這個矛盾？只有通過閱卷來人為來調節分數。而前三卷是客觀題，是機器閱卷，成績一目了然，不能調整。卷四是主觀題認為閱卷，要調節通過率只有通過卷四來調節了。

舉例說明：2015年司法考試48萬余人報考，今年司法部決定通過2.5萬人比較合適。那么今年的通過率就是5.2%。今年的司法考試題有些難，考試結束后通過閱卷后發現今年通過360分合格線的考生只有1.5萬人。不符合當初預定的通過人數。怎么辦？那就通過卷四提高分數成績來調節。再增加1萬人使其達到360分以上。司法部就會在全國48萬考生中進行排名，成績排名前2.5萬名的所有考生，決定讓其分數在360分以上（包括360分）使其這些考生通過。

三、卷四加分怎么加？

卷四既然已經決定要通過加分才能滿足合適的通過人數，那么就面臨兩個問題：那些人加分？加多少分？

1、那些人卷四加分？ 加分就加在國家計劃內的通過人數中，也就是每年計劃通過人數在所有考生中總成績排名前的考生。就是說司考后先定一個標準閱卷，閱卷后全國考生進行排名，考生總分排名在計劃內通過人數的考生司法部決定讓他們通過，不管考生的各卷單科成績，總成績排名前的計劃內的考生統一加分，總成績排名后的考生就享受不了加分了，也沒必要加分。不然加了就沒辦法再控制通過人數，還需要再調節。

舉例說明：如上所述，2015年計劃通過人數是2.5萬人，實際通過人數是1.5萬人，差距一萬人。那么就從48萬考生中總成績排名前2.5萬考生都加分。使其都在360分以上（包括360分）。所有考生中總成績排名2.5萬名后的所有考生不加分，任然按照以前閱卷實際成績公布成績。

2、卷四加分加多少？

如上所述舉例說明：看第一次閱卷總成績排名中，剛好排名在第2.5萬的這位考生的實際成績是多少？比如是340分，那就統一加20分使其達到360分。總成績排名前2.5萬的考生卷四成績統一加20分。排名后的所有考生的卷四成績都不加。所以才出現通過的考生卷四成績高，沒通過的考生卷四成績低（其實沒通過的考生卷四成績應該算是是正常，只是相對于通過的考生比較就很低了），再加上卷四主觀題人為閱卷，閱卷分批次和組。評分標準不太可能非常統一精準，閱卷的各組或各批次本來就有誤差。再通過加分使其誤差進一步放大。所以造成成績公布后考生集體吐槽。

舉例說明：沒加分前，兩個人本來總分差距就差1分，一個排在前2.5萬名中，一個排在2.5萬名后。通過卷四加20分后，總分差距差21分，如果排名前2.5萬名考生本來卷四就比后面考生高25分，通過卷四加分就會高出45分，就會出現后面沒過的考生前三卷都比過了的考生高很多，而過的了考生卷四比他高45分。如果這兩個考生是同學或朋友相互了解。就會感覺很不合理，不可思議。

3、加分過后分數有空擋怎么辦？

通過分數加分后，如果加分數額大，那就分數空擋就大。還是如上舉例：閱卷后第一次總成績排名中340分以上的都加20分，那么就會出現沒過的340分以下的考生很多，340分到360分這一段成績沒人。這個空擋就不好處理了，要么就階段加分比如：330分至340分加15分，320分至330分加10分，以填補分數空白。但這樣做也沒多大實際意義，要么就不管。(我們舉例的加20分，實際情況是我們感覺應該加分不會超過5分，也就是355到359之間有分數空擋也無人察覺)

4、卷四加分也要有限制： 如果排名前2.5萬考生中在閱卷后本來卷四成績都在120分以上。再通過加20分就會達到140分以上了。卷四主觀題能考到140分以上是及其不合常理的。就可能會出現有網上的考生吐槽的情況：最后一個題（26分）沒有做而成績達到130分。所以今年卷四加分應該是加到130分就不能往上加了。因為反正您已經在通過人數中，已經通過了，再加多少分也沒意義。這個因為我們成都華旭目前已經有10多名學員卷四成績統一都在130分，推測而來的。網上有許多考生曬卷四成績在130以上的，我感覺是PS的。

★相反，如果那一年試題比較簡單，通過閱卷后發覺通過人數太多了，也可以通過卷四減分來達到通過人數平衡。不同的是，減分可以做到所有考生都統一標準減分。同學之間相互比較成績就不會像加分那樣成績差距那么明顯了。減分比加分操作性更強。

目前司法部采用這種加分政策，許多考生查詢成績后和周圍朋友、同學比較。感覺差距很大，很不公平不合理。其實詳細了解后還是感覺很公平合理的。也是不得已的辦法而已。司法考試看似有合格分數線考到那個分數就可以了，其實司考是一個選拔考試，每一年從所有考生中選拔一小部分考生通過而已。

隨著國家控制通過人數，每一年通過率持續走低，我們考生應該更加的系統、全面的復習和備考。努力使自己成績排名在計劃通過人數中。并且越早通過越好，今后通過率可能會更低，更不容易通過。

第二篇：司法考試卷四復習策略

司法考試卷四復習策略

2011-1-5 13:51 來源：法律教育網 【大 中 小】【我要糾錯】

導語：司法考試卷四復習策略。大家都說今年卷四放水了，不管放不放水，只要掌握了出題思路，誰都可以取得高分。每年大家都擔心卷四，其實卷四很好拿分，不信讓我們一起來看看如下的分析。

（一）談案例分析——多做真題和模擬考題請一定不要怕案例分析！其實就是考那么幾個主要知識點。只是因為一下子分散了，要自己來整理歸納比較頭痛。我個人認為考前做模擬題，研究真題，再加上平時對各科學習的復習，如果是對每個概念吃透了，那么來答案例分析題一點都不難，反而我覺得前三卷的選擇題難。而且往往案例分析題的設置都是一步步有鋪墊的，如果一開始回答不出來先看看下面幾個小題會不會有啟發？總之遇到不會的不要慌，把你印象里相關的概念知識點梳理一遍。總之對于要提高案例分析題千萬來不得投機去壓題，只有學習時踏踏實實復習不遺漏每個知識點才是關鍵。我在復習時就要求自己看真題解析和認真做模擬題，因為案例一定要自己動手寫一遍，否則考試時會不知道如何寫的。

（二）談司法文書——多寫各類文書。原本是送分題可是到了我們手里卻變成了絆腳石，丟分最多。因為我們平時從未花時間去看過，去真正寫過。想直接到到考試去發揮是不行的。復習時很多同學都是只看結構，可是一個過關的同學就跟我說你一定要寫，各種重要文書寫一遍，哪怕抄一遍也比看印象深刻。因為今年沒考，我無從考證自己的水平到底怎樣，但是通過模考對自己的測試，我覺得自己因為平時的多多積累還是可以拿到大部分分數的。所以我建議大家：對于司法文書，不要輕易放棄，讓自己多寫寫，爭取拿好卷四中最好拿的分數！

（三）談論述題——多關心時事熱點，多參與討論論述題本來就沒有標準答案，所以要求會自圓其說，表達出自己的觀點，能運用自己的理論知識可以說清楚一個法律問題或法律現象。但是如果談的都是千篇一律，自己寫不出新意，當然也贏不得老師的親徠！因為我一直對各種熱點都比較有興趣，也經常會和大家討論各種問題，這在無形之中幫我積累了很多觀點和例子。寫論述其實就是寫一篇論點清晰的議論文。大家從小到大，寫了這么多還怕什么！所以，論述要得高分就要平時積累，多看多討論，這樣才會有無形的進步！

最后，謝謝大家耐心得看完這些分析，浪費了各位的寶貴時間！祝愿參加和即將參加考試的朋友都能夠圓了自己的一個司考之夢！

2459298：我是一名39歲的副主任醫師，在單位事情很多，自從自學取得法律本科后，取得司法考試成功便成為我的夢想。前幾次參加司法考試都是自己看書，三次都是340多分，無法再提升。今年我選擇了法律教育網的實驗班，在班主任及各位老師的指導下取得了成功，各卷分數是100、101、96、99、總分396分，我很高興。是網校老師的授課讓我集中時間學完所有課程，是家人支持我才取得成功，感謝網校老師和我的親人們。

lauoyuang：390分，我通過司考啦，這個分數在法律教育網都不好意思說啊！恭喜各位，也祝賀自己！更祝福法律教育網各位老師及考友，只要堅持努力，成功必定屬于我們！

第三篇：2016年司法考試卷四解析答案

2016年司法考試理論法 李宏勃

一、（本題20分）

材料一：平等是社會主義法律的基本屬性。任何組織和個人都必須尊重憲法法律權威，都必須在憲法法律范圍內活動，都必須依照憲法法律行使權力或權利、履行職責或義務，都不得有超越憲法法律的特權。必須維護國家法制統一、尊嚴、權威，切實保證憲法法律有效實施，絕不允許任何人以任何借口任何形式以言代法、以權壓法、徇私枉法。必須以規范和約束公權力為重點，加大監督力度，做到有權必有責、用權受監督、違法必追究，堅決糾正有法不依、執法不嚴、違法不究行為。（摘自《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》）

材料二：全面推進依法治國，必須堅持公正司法。公正司法是維護社會公平正義的最后一道防線。所謂公正司法，就是受到侵害的權利一定會得到保護和救濟，違法犯罪活動一定要受到制裁和懲罰。如果人民群眾通過司法程序不能保證自己的合法權利，那司法就沒有公信力，人民群眾也不會相信司法。法律本來應該具有定分止爭的功能，司法審判本來應該具有終局性的作用，如果司法不公、人心不服，這些功能就難以實現。（摘自習近平：《在十八屆中央政治局第四次集體學習時的講話》）

問題：

根據以上材料，結合依憲治國、依憲執政的總體要求，談談法律面前人人平等的原則對于推進嚴格司法的意義。

答題要求：

1．無觀點或論述、照搬材料原文的不得分；

2．觀點正確，表述完整、準確；

3．總字數不得少于400字。

參考答案: 法律面前人人平等，是依法治國的基本原則之一。在全面推進依法治國、堅持依憲執政，建設社會主義法治國家的進程中，必須深入貫徹法律面前人人平等原則。法律面前人人平等原則對于推進嚴格司法具有重大意義：

首先，法律面前人人平等原則有助于推進司法公正。在司法訴訟中，法律面前人人平等意味著當事人訴訟地位和訴訟權利平等，在法庭上得到平等對待。只有在平等的環境下行使平等的權利，才能讓訴訟各方的意見得到最大程度的發表，從而有助于人民法院不斷接近案件事實，在廣泛聽取各方意見的基礎上，做出符合程序公正和實體公正的裁判結果。

其次，法律面前人人平等原則有助于維護司法權威。在司法訴訟中，少數人享有特權是對司法權威及司法公信力最大的傷害，法律面前人人平等堅決拒絕特權，任何人違反法律，都要受到制裁，只有如此，才能樹立起法律的權威；法律面前人人平等反對歧視，任何人受到傷害，都會得到法律的救濟，只有如此，才能讓普通民眾真正感受到法律的尊嚴。

在法治社會，司法是解決糾紛的最權威機制，是實現正義的最后防線。必須堅持法律面前人人平等，推動司法公正，維護司法權威，努力讓人民群眾在每一個司法案件中都能感受到公平正義。

2016年司法考試刑法 羅翔

二、（本題22分）

趙某與錢某原本是好友，趙某受錢某之托，為錢某保管一幅名畫（價值800萬元）達三年之久。某日，錢某來趙某家取畫時，趙某要求錢某支付10萬元保管費，錢某不同意。趙某突然起了殺意，為使名畫不被錢某取回進而據為己有，用花瓶猛砸錢某的頭部，錢某頭部受重傷后昏倒，不省人事，趙某以為錢某已經死亡。剛好此時，趙某的朋友孫某來訪。趙某向孫某說“我攤上大事了”，要求孫某和自己一起將錢某的尸體埋在野外，孫某同意。

二人一起將錢某抬至汽車的后座，由趙某開車，孫某坐在錢某身邊。開車期間，趙某不斷地說“真不該一時沖動”，“悔之晚矣”。其間，孫某感覺錢某身體動了一下，仔細察看，發現錢某并沒有死。但是，孫某未將此事告訴趙某。到野外后，趙某一人挖坑并將錢某埋入地下（致錢某窒息身亡），孫某一直站在旁邊沒做什么，只是反復催促趙某動作快一點。

一個月后，孫某對趙某說：“你做了一件對不起朋友的事，我也做一件對不起朋友的事。你將那幅名畫給我，否則向公安機關揭發你的殺人罪行。”三日后，趙某將一幅贗品（價值8000元）交給孫某。孫某誤以為是真品，以600萬元的價格賣給李某。李某發現自己購買了贗品，向公安機關告發孫某，導致案發。

問題：

1．關于趙某殺害錢某以便將名畫據為己有這一事實，可能存在哪幾種處理意見？各自的理由是什么？

趙某將名畫據為己有，至少有下列觀點：（1）趙某的目的行為構成侵占罪，因為趙某接受委托，為他人保管財物，拒不歸還，這屬于將代為保管的他人財物非法占為己有，拒不歸還的侵占行為。其手段行為構成故意殺人罪（根據對事前故意處理的不同理論，可能成立故意殺人罪的既遂，也可能成立故意殺人罪的未遂等其他罪名，具體見問題2的答案）。對于趙某應當以侵占罪和手段行為所構成的犯罪數罪并罰。

（2）趙某構成搶劫罪，因為趙某當場使用暴力方法足以壓制對方反抗，迫使他人免除自己的返還義務，這是針對財產性利益的一種搶劫，對此，應當作為侵占罪和搶劫罪的包括一罪，以搶劫罪論處。

2．關于趙某以為錢某已經死亡，為毀滅罪證而將錢某活埋導致其窒息死亡這一事實，可能存在哪幾種主要處理意見？各自的理由是什么？

這屬于事前的故意，也即行為人誤以為第一個行為已經造成結果，出于其他目的實施第二個行為，實際上是第二個行為才導致預期結果發生的情況。對于本案，有多種處理意見。(1)概括故意說。該說認為，應當概括地看行為的整體，既然主觀上想剝奪生命，客觀上也發生了剝奪生命的結果，那么在整體上就評價為故意殺人罪既遂。

(2)純粹的因果經過錯誤說。該說認為將第二個行為作為介入事情，在可能預見的場合，第二個行為與結果處于相當因果關系的范圍內，因果經過的錯誤不影響故意的成立。但在本案中，孫某未將被害人未死的情況告訴趙某，這種第三人的不作為是否可以切斷因果關系，有一定的爭議，一般認為，第三人積極的作為可以切斷因果關系，而不作為則不切斷因果關系。按照這種立場，那么趙某的行為就成立故意殺人罪的既遂。這個介入因素過于異常，不符合相當性，所以，趙某的行為不成立故意殺人罪的既遂。（選答：少數觀點認為，不作為也可切斷因果關系，如果認為沒有相當因果關系，則趙某的行為就不成立故意殺人罪的既遂。）

(3)未遂犯和過失犯合并說。在這類案件中，行為人實施了兩個行為，應當分別評價，故趙某成立故意殺人罪的未遂和過失致人死亡罪。實行數罪并罰。

(4)相當因果關系說。該說認為應當通過相當因果關系說解決問題。如果第一個行為與結果有相當因果關系，則認定為故意殺人罪的既遂。否則只能認定為故意殺人罪未遂和過失致人死亡罪的想象競合。在本案中，孫某沒有把被害人活著的情況告訴趙某，有觀點認為，這種不作為行為并未切斷因果關系，所以趙某的行為仍然成立故意殺人罪的既遂。（選答：少數觀點認為，不作為也可切斷因果關系，若本案缺乏相當因果關系，則趙某的行為就成立故意殺人罪的未遂和過失致人死亡罪的想象競合。）

(5)分別故意說。如果第二個行為如果是間接故意，則將兩個行為整體認定為故意殺人罪既遂；如果是過失，則將兩個行為按故意殺人罪未遂和過失致人死亡罪分別處理。在本案中，趙某對第二個行為所造成的死亡結果出于過失，故應當評價為故意殺人罪的未遂和過失致人死亡罪。

還有其他的一些觀點，就不再贅述。總之，趙某的處理結論可能主要有下列情況：（1）成立故意殺人罪的既遂；（2）成立故意殺人罪未遂和過失致人死亡罪。

3．孫某對錢某的死亡構成何罪（說明理由）？是成立間接正犯還是成立幫助犯（從犯）？ 孫某對錢某的死亡成立故意殺人罪。其理由如下：（1）如果認為趙某成立故意殺人罪的既遂，故孫某對其提供幫助，應當認定為故意殺人罪的共同犯罪。如果承認片面共犯理論的話，孫某屬于片面幫助犯，也即孫某知道自己在和趙某共同實施故意殺人行為，但趙某對此并不知情。按照我國刑法規定，孫某系從犯，應當從輕、減輕或免除處罰。

（2）如果認為趙某成立故意殺人罪和過失致人死亡罪，那么本案屬于對過失犯的幫助。這如何處理，有不同觀點:①如果采取行為共同說，有觀點認為于幫助犯；②如果采取犯罪共同說，一般不認為是幫助犯；③一般認為，犯罪共同說和行為共同說只是處理共同正犯之學說，討論幫助犯的問題，不宜以此二學說為依據，由于孫某其反復催促趙某埋人，他對錢某的死亡至少有放任之故意，在客觀上也對死亡結果具有支配控制作用，屬于利用他人的過失行為，達到故意剝奪他人生命的意圖的行為，所以成立故意殺人罪的間接正犯。（一般的考生只需按照觀點③作答，認為屬于間接正犯即可。）

同時，孫某的行為還觸犯幫助毀滅證據罪，與故意殺人罪形成想象競合關系，從一重罪論處。4．孫某向趙某索要名畫的行為構成何罪（說明理由）？關于法定刑的適用與犯罪形態的認定，可能存在哪幾種觀點？

孫某向趙某索要名畫的行為構成敲詐勒索罪，因為孫某以報案為要挾，讓對方陷入恐懼之中，并基于恐懼而交付財物，故成立敲詐勒索罪。

由于孫某主觀上試圖敲詐數額特別巨大的財物，但客觀上敲詐了數額較大的財物。關于本案法定刑的適用和犯罪形態，可能有下列觀點：

（1）一種觀點認為，孫某既構成敲詐勒索罪的基本犯罪構成，同時又構成敲詐勒索罪的加重犯罪構成（數額特別巨大）的未遂，應當從一重罪論處，所以，孫某可以在加重量刑幅度內比照既遂從輕或減輕處罰。

（2）另一種觀點認為，敲詐勒索罪的數額特別巨大不是加重犯罪構成，而是量刑規則。因此，只要客觀上沒有達到數額巨大，就不得適用數額巨大的法定刑，因此，只能按照數額較大型的敲詐勒索，即敲詐勒索罪基本犯罪構成之刑罰選擇法定刑（3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金或單處罰金。——考生可不回答具體刑罰），未遂事實作為量刑情節對待。

5．孫某將贗品出賣給李某的行為是否構成犯罪？為什么？

孫某出賣贗品的行為一種銷贓行為，司法實踐中，敲詐之后再銷贓，銷贓行為一般不再評價，屬于不可罰之后行為。

然而，銷贓行為是否構成詐騙，則有無權處分無效說和無權處分有效說兩種觀點。前者認為無權處分是無效的，故財物的買受人李某遭受了財物損失，對買受人構成詐騙罪，后者認為無權處分是有效的，故財物的買受人沒有遭受財物損失，對買受人不構成詐騙罪。

如果認為孫某構成詐騙罪，則孫某的詐騙又屬于主觀上試圖詐騙數額巨大的財物，但客觀上僅詐騙數額較大的財物，其行為的處理也有兩種觀點，一是按照詐騙罪的數額巨大的未遂和詐騙罪數額較大的既遂從一重罪處理，二是只按照詐騙罪數額較大的既遂處理(具體理由同敲詐勒索罪，最后一段考生可以不答。)

2016年司法考試刑訴 俞亮

三、（本題22分）

顧某（中國籍）常年居住M國，以豐厚報酬誘使徐某（另案處理）兩次回國攜帶毒品甲基苯丙胺進行販賣。2014年3月15日15時，徐某在B市某郊區交易時被公安人員當場抓獲。偵查中徐某供出了顧某。我方公安機關組成工作組按照與該國司法協助協定赴該國偵查取證，由M國警方抓獲了顧某，對其進行了訊問取證和住處搜查，并將顧某及相關證據移交中方。

檢察院以走私、販賣毒品罪對顧某提起公訴。鑒于被告人顧某不認罪并聲稱受到刑訊逼供，要求排除非法證據，一審法院召開了庭前會議，通過聽取控辯雙方的意見及調查證據材料，審判人員認定非法取證不成立。開庭審理后，一審法院認定被告人兩次分別販賣一包甲基苯丙胺和另一包重7.6克甲基苯丙胺判處其有期徒刑6年6個月。顧某不服提出上訴，二審法院以事實不清發回重審。原審法院重審期間，檢察院對一包甲基苯丙胺重量明確為2.3克并作出了補充起訴，據此原審法院以被告人兩次分別販賣2.3克、7.6克毒品改判顧某有期徒刑7年6個月。被告人不服判決再次上訴到二審法院。

問題：

1．M國警方移交的證據能否作為認定被告人有罪的證據？對控辯雙方提供的境外證據，法院應當如何處理？

該移交的證據是我國偵查機關依據與M國之間達成的刑事司法協助協定赴該國調取完成的，取證主體和取證程序都符合法律規定，由此獲取的證據具有合法性，可以作為認定被告人有罪的證據。根據《最高人民法院關于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第405條的規定，“對來自境外的證據材料，人民法院應當對材料來源、提供人、提供時間以及提取人、提取時間等進行審查。經審查，能夠證明案件事實且符合刑事訴訟法規定的，可以作為證據使用，但提供人或者我國與有關國家簽訂的雙邊條約對材料的使用范圍有明確限制的除外；材料來源不明或者其真實性無法確認的，不得作為定案的根據。當事人及其辯護人、訴訟代理人提供來自境外的證據材料的，該證據材料應當經所在國公證機關證明，所在國中央外交主管機關或者其授權機關認證，并經我國駐該國使、領館認證”。因此法院應當對控辯雙方來自境外證據的來源、提供人、提供時間以及提取人、提取時間等進行審查，然后依法在開庭時由控辯雙方進行質證、辯論，最終依法決定是否可以作為定案根據。

2．本案一審法院庭前會議對非法證據的處理是否正確？為什么？ 不正確。根據《最高人民法院關于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第99條的規定，“開庭審理前，當事人及其辯護人、訴訟代理人申請排除非法證據，人民法院經審查，對證據收集的合法性有疑問的，應當依照刑事訴訟法第一百八十二條第二款的規定召開庭前會議，就非法證據排除等問題了解情況，聽取意見。人民檢察院可以通過出示有關證據材料等方式，對證據收集的合法性加以說明”。即合議庭在庭前會議中只能就非法證據排除等問題了解情況，聽取意見，無權對非法取證是否成立、證據是否應當排除做出認定，因此本案中一審法院在庭前會議中的做法是錯誤的。

3．發回原審法院重審后，檢察院對一包甲基苯丙胺重量為2.3克的補充起訴是否正確？為什么？

不正確。根據《人民檢察院刑事訴訟規則》第458條規定，“在人民法院宣告判決前,人民檢察院發現被告人的真實身份或者犯罪事實與起訴書中敘述的身份或者指控犯罪事實不符的,或者事實、證據沒有變化，但罪名、適用法律與起訴書不一致的,可以變更起訴；發現遺漏的同案犯罪嫌疑人或者罪行可以一并起訴和審理的，可以追加、補充起訴”。本案當中檢察院在最初的起訴書中已經明確指控被告人販賣有一包甲基苯丙胺，只是沒有明確其重量。在案件被發回重審后，檢察機關對一包甲基苯丙胺數量明確為2.3克的做法僅僅是對已經收集證據的補正，但該指控所依據的案件事實和證據本身沒有發生變化，也不存在遺漏同案犯罪嫌疑人或者罪行，因此檢察機關采取補充起訴的做法是錯誤的。

4．發回重審后，原審法院的改判加刑行為是否違背上訴不加刑原則？為什么？

違背。根據《最高人民法院關于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第327條規定，“被告人或者其法定代理人、辯護人、近親屬提出上訴的案件，第二審人民法院發回重新審判后，除有新的犯罪事實，人民檢察院補充起訴的以外，原審人民法院不得加重被告人的刑罰”。本案在發回重審期間，并沒有發現新的犯罪事實，人民檢察院所作的補充起訴是錯誤的，因此其改判加刑行為違背了上訴不加刑原則。

5．此案再次上訴后，二審法院在審理程序上應如何處理？

根據《最高人民法院關于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第328條的規定，“原判事實不清、證據不足，第二審人民法院發回重新審判的案件，原審人民法院重新作出判決后，被告人上訴或者人民檢察院抗訴的，第二審人民法院應當依法作出判決、裁定，不得再發回重新審判”。由于本案已經因為原判事實不清、證據不足被發回重審過，因被告人再次上訴而引發二審，二審法院不得再發回重新審判。且由于本案的被告人對第一審認定的事實、證據提出異議，且可能影響定罪量刑，因此二審法院應當開庭進行審理此案，并且應當在決定開庭審理后及時通知人民檢察院查閱案卷。根據《刑事訴訟法》第225條的規定，“第二審人民法院對不服第一審判決的上訴、抗訴案件，經過審理后，應當按照下列情形分別處理：

（一）原判決認定事實和適用法律正確、量刑適當的，應當裁定駁回上訴或者抗訴，維持原判；

（二）原判決認定事實沒有錯誤，但適用法律有錯誤，或者量刑不當的，應當改判；

（三）原判決事實不清楚或者證據不足的，可以在查清事實后改判；也可以裁定撤銷原判，發回原審人民法院重新審判。原審人民法院對于依照前款第三項規定發回重新審判的案件作出判決后，被告人提出上訴或者人民檢察院提出抗訴的，第二審人民法院應當依法作出判決或者裁定，不得再發回原審人民法院重新審判”。因此在二審審理之后，如果認為原判決認定事實沒有錯誤，但由于原審法院違反了上訴不加刑原則，屬于適用法律錯誤，且量刑不當，則二審法院應當直接改判被告人6年6個月以下的刑罰。如果二審審理之后仍然認為案件事實不清、證據不足，則應當改判被告人無罪。

2016年司法考試民法

四、（本題22分）

自然人甲與乙訂立借款合同，其中約定甲將自己的一輛汽車作為擔保物讓與給乙。借款合同訂立后，甲向乙交付了汽車并辦理了車輛的登記過戶手續。乙向甲提供了約定的50萬元借款。

一個月后，乙與丙公司簽訂買賣合同，將該汽車賣給對前述事實不知情的丙公司并實際交付給了丙公司，但未辦理登記過戶手續，丙公司僅支付了一半購車款。某天，丙公司將該汽車停放在停車場時，該車被丁盜走。丁很快就將汽車出租給不知該車來歷的自然人戊，戊在使用過程中因汽車故障送到己公司修理。己公司以戊上次來修另一輛汽車時未付修理費為由扣留該汽車。汽車扣留期間，己公司的修理人員庚偷開上路，違章駕駛撞傷行人辛，辛為此花去醫藥費2000元。現丙公司不能清償到期債務，法院已受理其破產申請。

問題：

1．甲與乙關于將汽車讓與給債權人乙作為債務履行擔保的約定效力如何？為什么？乙對汽車享有什么權利？

答：該約定不發生設立擔保物權的效力。該約定其實就是一個讓與擔保的約定，而讓與擔保在現行法中并無規定，故該約定違背了物權法定原則，而不發生物權效力，即不產生設立擔保物權的效果。其次，該約定也存在著規避流質條款之情形。因為該約定若能生效，乙將能取得汽車的所有權，這顯然就是一個流質的安排。從這個角度，該約定也不能發生效力。綜上，甲乙之間關于讓與所有權的合意不能發生效力，進而乙不能取得汽車的所有權，但可以在債到期時拍賣汽車用以償還債務。

（評析：上述答案是根據命題思路做出，尤其是根據第2問，因為第2問明顯是在考察《買賣合同解釋》第3條關于無權處分而訂立的合同不因無權處分而無效這一規則，由此逆推，第1問中的乙應該沒有取得所有權，理由已如上述。但是需要說明的是，其實在實務中，法院對于讓與擔保的態度是有分歧的，有認可，也有不認可，學說對此也有爭議。以一個本身存在爭議的問題作為標準化考試的試題，并不妥當。當然這個問題與《民間借貸司法解釋》第24條應該沒有關系，因為該條已經將前提限定為“當事人以簽訂買賣合同作為民間借貸合同的擔保”，而本題中，甲乙之間并不存在買賣合同。）

2．甲主張乙將汽車出賣給丙公司的合同無效，該主張是否成立？為什么？

答：該主張不能成立，盡管乙對于汽車沒有處分權，但依《買賣合同司法解釋》第3條，該合同不因無權處分而無效。

3．丙公司請求乙將汽車登記在自己名下是否具有法律依據？為什么？

答： 有依據，因為丙公司善意取得所有權。結合《物權法》第106條，《物權法解釋一》第15、18、20條即可得出丙善意取得的結論，無論未辦理登記、還是未付清全部價款，都不影響善意取得的發生。既如此，丙公司自然有權請求將汽車登記在自己名下。

4．丁與戊的租賃合同是否有效？為什么？丁獲得的租金屬于什么性質？

答：丁與戊的租賃合同有效，因為租賃是負擔行為，不以有處分權為要件，盡管丁對于該車沒有所有權，但租賃合同依然有效。丁獲得的租金屬于法定孳息、不當得利。

5．己公司是否有權扣留汽車并享有留置權？為什么？

答：己無權扣留汽車并享有留置權，因為已所提出的未清償債務與本題中的車輛維修不屬于同一法律關系，而且戊是自然人，雙方也不構成商事留置，故己公司無權扣留汽車并享有留置權。當然，從另一個角度也可以作答，即本題中的車輛屬于盜贓物，也不存在善意取得留置權的問題。

6．如不考慮交強險責任，辛的2000元損失有權向誰請求損害賠償？為什么？

答：辛的損失有權向庚請求賠償。因為庚偷開車輛上路，不屬于職務侵權，而是個人侵權，應由其個人承擔賠償責任。

7．丙公司與乙之間的財產訴訟管轄應如何確定？法院受理丙公司破產申請后，乙能否就其債權對丙公司另行起訴并按照民事訴訟程序申請執行？

答：（1）丙公司與乙是汽車買賣合同的價款給付糾紛，在法院受理丙公司破產申請之前，按照合同糾紛確定管轄，即被告住所地（丙公司住所地）和合同履行地（乙方住所地）都有管轄權。雙方對于合同履行地沒有約定，則爭議標的為給付貨幣的，接受貨幣一方所在地，即乙方住所地作為合同履行地。

在破產案件受理以后，該案只能向受理破產申請的人民法院提起。

（2）不能。因為根據《企業破產法》的規定，債務人的破產申請被受理后，債權人均應當向管理人申報債權，按照法律規定的順序清償。備注：從民事訴訟法保護訴權的角度說，也可以答：可以起訴，但不能按照民事訴訟程序申請執行。

2016年司法考試公司法

五、（本題18分）

美森公司成立于2009年，主要經營煤炭。股東是大雅公司以及莊某、石某。章程規定公司的注冊資本是1000萬元，三個股東的持股比例是5︰3︰2；各股東應當在公司成立時一次性繳清全部出資。大雅公司將之前歸其所有的某公司的凈資產經會計師事務所評估后作價500萬元用于出資，這部分資產實際交付給美森公司使用；莊某和石某以貨幣出資，公司成立時莊某實際支付了100萬元，石某實際支付了50萬元。

大雅公司委派白某擔任美森公司的董事長兼法定代表人。2010年，趙某欲入股美森公司，白某、莊某和石某一致表示同意，于是趙某以現金出資50萬元，公司出具了收款收據，但未辦理股東變更登記。趙某還領取了2010年和2011年的紅利共10萬元，也參加了公司的股東會。

2012年開始，公司經營逐漸陷入困境。莊某將其在美森公司中的股權轉讓給了其妻弟杜某。此時，趙某提出美森公司未將其登記為股東，所以自己的50萬元當時是借款給美森公司的。白某稱美森公司無錢可還，還告訴趙某，為維持公司的經營，公司已經向甲、乙公司分別借款60萬元和40萬元；向大雅公司借款500萬元。

2013年11月，大雅公司指示白某將原出資的資產中價值較大的部分逐漸轉入另一子公司美陽公司。對此，杜某、石某和趙某均不知情。

此時，甲公司和乙公司起訴了美森公司，要求其返還借款及相應利息。大雅公司也主張自己曾借款500萬元給美森公司，要求其償還。趙某、杜某及石某聞訊后也認為利益受損，要求美森公司返還出資或借款。

問題：

1，應如何評價美森公司成立時三個股東的出資行為及其法律效果？

答案：大雅公司的出資合法，享有相應的股權。莊某和石某違反了應當一次繳清出資的義務，屬于出資不足的違法行為，應承擔相應的補足、違約和連帶責任。2，趙某與美森公司是什么法律關系？為什么？

答案：趙某與公司是股東與公司的關系。因為趙某已經履行了出資義務，且增資程序合法，所以已經成為公司股東，享有相應的股權。未辦理變更登記，不得對抗第三人，不影響趙某的股權。

3，莊某是否可將其在美森公司中的股權進行轉讓？為什么？這種轉讓的法律后果是什么？ 答案：可以轉讓。盡管莊某持有的股權有出資不足的瑕疵在先，但仍然屬于莊某的股權，故莊某有權處分。莊某轉讓的股權有瑕疵在先，如果杜某知情的話，將來公司、其他股東可以要求杜某承擔向公司補足差額的連帶責任；公司的債權人可以要求杜某在未出資額的本金和利息范圍內承擔連帶責任。

4，大雅公司讓白某將原來用作出資的資產轉移給美陽公司的行為是否合法？為什么？ 答案：不合法。股東出資后，出資物的所有權歸公司所有，股東不得擅自處分。大雅公司將已經出資給美森公司的資產擅自轉移給美陽公司，是侵犯美森公司利益的違法行為。

5，甲公司和乙公司對美森公司的債權，以及大雅公司對美森公司的債權，應否得到受償？其受償順序如何？

答案：甲公司和乙公司對美森公司的債權應當獲得清償，二者在清償時屬于同一順位。大雅公司對美森公司的借款屬于股東與公司之間的借貸行為，有權得到清償，但是大雅公司擅自處分公司財產造成美森公司利益受損，故應當在賠償公司損失以后再要求清償自己對公司的債權。6，趙某、杜某和石某的請求及理由是否成立？他們應當如何主張自己的權利？

答案：均不能成立。股權變更登記的效果是對抗第三人，趙某盡管未辦理登記，但已經取得股權，無權要求公司返還出資。杜某通過受讓獲得股權，石某是發起人，也均無權直接要求公司返還出資。他們作為股東，對于公司轉讓主要資產的行為，有權要求美森公司以合理價格回購其股權。

2016年司法考試民訴 鄭其斌

六、（本題22分）

陳某轉讓一輛中巴車給王某但未辦過戶。王某為了運營，與明星汽運公司簽訂合同，明確掛靠該公司，王某每月向該公司交納500元，該公司為王某代交規費、代辦各種運營手續、保險等。明星汽運公司依約代王某向鴻運保險公司支付了該車的交強險費用。

2015年5月，王某所雇司機華某駕駛該中巴車致行人李某受傷，交警大隊認定中巴車一方負全責，并出具事故認定書。但華某認為該事故認定書有問題，提出雖肇事車輛車速過快，但李某橫穿馬路沒有走人行橫道，對事故發生也負有責任。因賠償問題協商無果，李某將王某和其他相關利害關系人訴至F省N市J縣法院，要求王某、相關利害關系人向其賠付治療費、誤工費、交通費、護理費等費用。被告王某委托N市甲律師事務所劉律師擔任訴訟代理人。

案件審理中，王某提出其與明星汽運公司存在掛靠關系、明星汽運公司代王某向保險公司交納了該車的交強險費用、交通事故發生時李某橫穿馬路沒走人行橫道等事實；李某陳述了自己受傷、治療、誤工、請他人護理等事實。訴訟中，各利害關系人對上述事實看法不一。李某為支持自己的主張，向法院提交了因誤工被扣誤工費、為就醫而支付交通費、請他人護理而支付護理費的書面證據。但李某聲稱治療的相關診斷書、處方、藥費和治療費的發票等不慎丟失，其向醫院收集這些證據遭拒絕。李某向法院提出書面申請，請求法院調查收集該證據，J縣法院拒絕。

在訴訟中，李某向J縣法院主張自己共花治療費36650元，誤工費、交通費、護理費共計12000元。被告方僅認可治療費用15000元。J縣法院對案件作出判決，在治療費方面支持了15000元。雙方當事人都未上訴。

一審判決生效一個月后，李某聘請N市甲律師事務所張律師收集證據、代理本案的再審，并商定實行風險代理收費，約定按協議標的額的35%收取律師費。經律師說服，醫院就李某治傷的相關診斷書、處方、藥費和治療費的支付情況出具了證明，李某據此向法院申請再審，法院受理了李某的再審申請并裁定再審。

再審中，李某提出增加賠付精神損失費的訴訟請求，并要求張律師一定堅持該意見，律師將其寫入訴狀。

問題：

1．本案的被告是誰？簡要說明理由。

答案:被告為王某、明星汽運公司、鴻運保險公司。案中,李某被王某所雇司機華某駕駛中巴車撞傷,因此適用受雇人給他人造成損害,應當以雇主為被告的規則，由王某作為被告；在中巴車運營問題上，王某掛靠明星汽運公司，因此明星汽運公司與王某作為共同被告；另外，屬于機動車一方責任的，保險公司在機動車強制保險責任限額范圍內予以賠償，因此作為共同被告。本案中雖機動車轉讓沒有辦理過戶登記，但交通事故的責任也應當由受讓方承擔，轉讓方不再承擔責任。

備注：本題如果僅從民事訴訟法考點角度答題，可以答：被告為王某和明星汽運公司。我認為，司法部對于這個答案也應當作為正確答案。

2．就本案相關事實，由誰承擔證明責任？簡要說明理由。

王某提出的【其與明星汽運公司存在掛靠關系、明星汽運公司代王某向保險公司交納了該車的交強險費用、交通事故發生時李某橫穿馬路沒走人行橫道】事實，由王某承擔證明責任。李某提出的【李某受傷、治療、誤工、請他人護理以及相關損失金額】事實，由李某承擔證明責任。

與此相關的，王某與實際駕駛人華某的雇傭關系、華某駕駛機動車撞傷李某、李某所支出的治療、誤工、護理等損失系因被撞傷所致，均有李某承擔證明責任。

因為本案屬于侵權案件，則包括四項要件事實：侵害行為、損害結果、因果關系、過錯，以及免責事由。依據《民事訴訟法解釋》的規定，人民法院應當依照下列原則確定舉證證明責任的承擔：(1)主張法律關系存在的當事人，應當對產生該法律關系的基本事實承擔舉證證明責任;(2)主張法律關系變更、消滅或者權利受到妨害的當事人，應當對該法律關系變更、消滅或者權利受到妨害的基本事實承擔舉證證明責任。

3.交警大隊出具的事故認定書，是否當然就具有證明力？簡要說明理由。

答：該事故認定書，一般推定為真實，但有相反的證據足以推翻的除外。因為司法解釋規定,國家機關或者其他依法具有社會管理職能的組織，在其職權范圍內制作的文書所記載的事項推定為真實，但有相反證據足以推翻的除外。交通事故認定書,正屬于此類文書。4．李某可以向哪個（些）法院申請再審？其申請再審所依據的理由應當是什么？

李某可以向N市中級法院申請再審。其再審的理由是：（1）有新的證據【在原審庭審結束后形成，無法據此另行提起訴訟的】，足以推翻原判決、裁定的；或者（2）對審理案件需要的主要證據，當事人因客觀原因不能自行收集，書面申請人民法院調查收集，人民法院未調查收集的。5．再審法院應當按照什么程序對案件進行再審？再審法院對李某增加的再審請求，應當如何處理？簡要說明理由。

5．再審法院應當按照什么程序對案件進行再審？再審法院對李某增加的再審請求，應當如何處理？簡要說明理由。

答:再審法院應當按照二審程序進行再審。對于李某增加的再審請求，再審法院不予審查。因為：首先，因當事人申請裁定再審的案件由中級以上的法院審理，本案N市中院裁定對本案進行再審，就不能交由下級法院審理，故該中院自行審理本案，而本案原生效裁決是J縣法院作出的，因此中院審理屬于上級提審，因此應按照二審程序審理。

其次，再審審理應當圍繞再審請求進行，但超過原審訴訟請求提出的再審請求，再審法院不予審理。

6．根據律師執業規范，評價甲律師事務所及律師的執業行為，并簡要說明理由。

答：（1）甲律師事務所和張律師不能接受李某的委托代理本案件，因為按照《律師執業行為規范》的要求，本案一審中，被告王某已經委托甲律師事務所劉律師作為代理人，在委托關系終止后，同一律師事務所或同一律師在同一案件后續審理或者處理中不得接受對方當事人委托，與對方當事人建立委托關系。

（2）甲律師事務所及張律師與李某商定實行風險代理收費，約定按協議標的額的35%收取律師費，是違法的。因為按照《律師服務收費管理辦法》的規定，實行風險代理收費，最高收費金額不得高于收費合同約定標的額的30%。

2016年司法考試行政法 林鴻潮

七、（本題24分）

材料一（案情）：孫某與村委會達成在該村采砂的協議，期限為5年。孫某向甲市乙縣國土資源局申請采礦許可，該局向孫某發放采礦許可證，載明采礦的有效期為2年，至2015年10月20日止。

2015年10月15日，乙縣國土資源局通知孫某，根據甲市國土資源局日前發布的《嚴禁在自然保護區采砂的規定》，采礦許可證到期后不再延續，被許可人應立即停止采砂行為，撤回采砂設施和設備。

孫某以與村委會協議未到期、投資未收回為由繼續開采，并于2015年10月28日向乙縣國土資源局申請延續采礦許可證的有效期。該局通知其許可證已失效，無法續期。

2015年11月20日，乙縣國土資源局接到舉報，得知孫某仍在采砂，以孫某未經批準非法采砂，違反《礦產資源法》為由，發出《責令停止違法行為通知書》，要求其停止違法行為。孫某向法院起訴請求撤銷通知書，一并請求對《嚴禁在自然保護區采砂的規定》進行審查。

孫某為了解《嚴禁在自然保護區采砂的規定》內容，向甲市國土資源局提出政府信息公開申請。

材料二：涉及公民、法人或其他組織權利和義務的規范性文件，按照政府信息公開要求和程序予以公布。推行行政執法公示制度。推進政務公開信息化，加強互聯網政務信息數據服務平臺和便民服務平臺建設。（摘自《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》）

問題：

（一）結合材料一回答以下問題：

1．《行政許可法》對被許可人申請延續行政許可有效期有何要求？行政許可機關接到申請后應如何處理？

答案：《行政許可法》規定，被許可人需要延續依法取得的行政許可的有效期的，應當在該行政許可有效期屆滿三十日前向作出行政許可決定的行政機關提出申請。但是，法律、法規、規章另有規定的，依照其規定。行政機關應當根據被許可人的申請，在該行政許可有效期屆滿前作出是否準予延續的決定；逾期未作決定的，視為準予延續。

2．孫某一并審查的請求是否符合要求？根據有關規定，原告在行政訴訟中提出一并請求審查行政規范性文件的具體要求是什么？

答案：孫某一并審查的請求符合行政訴訟法的要求，行政訴訟法規定原告對行政行為提起訴訟時，可以申請人民法院一并審查規章以下的行政規范性文件，本案中甲市國土資源局發布的《嚴禁在自然保護區采砂的規定》屬于這一范圍。原告請求人民法院一并審查規章以下的規范性文件，應當在第一審開庭審理前提出；有正當理由的，也可以在法庭調查中提出。3．行政訴訟中，如法院經審查認為規范性文件不合法，應如何處理？

答案：人民法院經審查認為規范性文件不合法的，不作為認定行政行為合法的依據，并在裁判理由中予以闡明。作出生效裁判的人民法院應當向規范性文件的制定機關提出處理建議，并可以抄送制定機關的同級人民政府或者上一級行政機關。

4．對《責令停止違法行為通知書》的性質作出判斷，并簡要比較行政處罰與行政強制措施的不同點。

答案：《責令停止違法行為通知書》屬于行政強制措施。行政處罰與行政強制措施的主要不同點有三：一是目的不同，行政處罰是對當事人違法但未構成犯罪的行為予以懲戒和教育，行政強制措施是對當事人可能實施的違法行為、可能制造或擴大的社會危險、可能隱匿或損毀證據的做法進行防止和控制；二是條件不同，行政處罰在當事人違法行為證據確鑿的情況下做出，行政強制措施在當事人有違法或危害嫌疑的情況下采取；三是時間不同，行政處罰可能是永久性或有明確期限的，行政強制措施是暫時性的，可能在強制的必要性消滅時解除，也可能在法定最長期限屆滿后解除。

（二）結合材料一和材料二作答（要求觀點明確，邏輯清晰、說理充分、文字通暢；總字數不得少于500字）：

談談政府信息公開的意義和作用，以及處理公開與不公開關系的看法。答案：政府信息公開的主要意義和作用有三：

第一，保障公民、法人和其他組織的知情權。我國憲法上雖然沒有明文規定公民的知情權，但規定了公民對國家機關有監督權、批評建議權、申訴控告權，這些權利的形式都必須以獲知政府信息為前提，因此，知情權是我國公民基本權利的一項應有內容。而要充分實現公民的知情權，就必須建立政府信息公開制度予以保障。

第二，提高政府工作的透明度，打造陽光政府。陽光是最好的防腐劑，很多違法、不當的行政行為都與行政管理過程、管理結果的不公開、不透明有關。實現最大限度的政府信息公開，就可以壓縮各種“暗箱操作”的空間，提升政府管理的公平、公正程度，增強人民群眾對政府的信任感。

第三，充分發揮對人民群眾生產、生活和經濟社會活動的服務作用。政府作為社會公共事務的管理者，其制作、保存的海量信息重要性不言而喻，這些信息對于人民群眾的生產、生活等經濟社會活動往往具有豐富的利用價值，能夠創造出巨大的社會財富。將這些信息充分公開和共享，能夠推定社會的直接進步。

處理政府信息公開與不公開關系，應當堅持“以公開為原則、不公開為例外”，最大限度地予以公開。一方面，除了少數涉及國家秘密、個人隱私和商業秘密的信息之外，政府信息應當普遍公開；另一方面，即使是那些部分涉及國家秘密、個人隱私和商業秘密的信息，也可以將這些內容分割后，將不涉密的其他部分予以公開。

材料一的案件涉及到行政規范性文件的公開，材料二中《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》也提出了這方面的要求。按照決定的要求和政府信息公開條例的要求，甲市國土資源局應當向孫某公開《嚴禁在自然保護區采砂的規定》這一文件。

以上來自微信公號：木豆司考 2016-09-27木豆司考

第四篇：2010年司法考試卷四試題答案解析

2010年司法考試卷四試題答案解析

一、（本題20分）

材料 據新華社2009年12月18日電：中共中央政治局常委、中央政法委書記***在18日下午召開的全國政法工作電視電話會議上強調，要以鄧小平理論和“三個代表”重要思想為指導，深入貫徹落實科學發展觀，全面貫徹落實黨的十七大、十七屆四中全會和中央經濟工作會議精神，抓住影響社會和諧穩定的源頭性、根本性、基礎性問題，深入推進社會矛盾化解、社會管理創新、公正廉潔執法三項重點工作﹡，推動政法工作全面發展進步，確保國家安全和社會和諧穩定，為經濟社會又好又快發展提供更加有力的法治保障。

注﹡三項重點工作

① 深入推進社會矛盾化解，抓源頭，清積案，建機制，強基層，努力化解老矛盾，有效預防新矛盾，進一步形成依法有序表達訴求、及時有效解決問題的社會環境。

② 深入推進社會管理創新，解決好流動人口服務管理、特殊人群幫教管理、社會治安重點地區綜合治理、網絡虛擬社會建設管理、社會組織管理服務等問題，進一步完善與社會主義市場經濟體制相適應的社會管理體系。

③ 深入推進公正廉潔執法，在提高執法能力、細化執法標準、強化執法管理監督、加強政法機關黨的建設上取得新進步，進一步提高開放、透明、信息化條件下的執法公信力，切實維護社會公平正義。

問題

請結合當前政法領域的三項重點工作，談談你對社會主義法治理念的依法治國基本內涵的理解。

答題要求

1．觀點正確，表述完整、準確；

2．無觀點和論述，照搬材料原文不得分；

3．不少于400字。

【參考答案】

【定概念】社會主義法治理念是指導我國建設社會主義法治國家的思想觀念體系，是社會主義法治體系的精髓和靈魂。社會主義法治理念由依法治國、執法為民、公平正義、服務大局、黨的領導五個方面組成，其中，依法治國是核心內容。依法治國的基本內涵包括人民民主、法制完備，樹立憲法法律權威和權力制約四個方面。人民民主是依法治國的政治基礎，法制完備是法治國家的重要標志，樹立憲法和法律權威是依法治國的必然要求，權力制約是依法治國的關鍵環節。

【說聯系】政法領域的三項重點工作和社會主義法治理念關系密切，相輔相成，缺一不可。政法領域的三項重點工作對社會主義法治理念有重大的影響，社會主義法治理念對政法領域的三項重點工作有指導作用。同樣，社會主義法治理念對政法領域的三項重點工作有獨立的反作用，政法領域的三項重點工作對社會主義法治理念有促進作用。因此，政法領域的三項重點工作的水平的好壞決定了社會主義法治理念的發展的好壞。

【抄材料】在材料中，***同志強調，要以鄧小平理論和“三個代表”重要思想為指導，深入貫徹落實科學發展觀，全面貫徹落實黨的十七大、十七屆四中全會和中央經濟工作會議精神，抓住影響社會和諧穩定的源頭性、根本性、基礎性問題，深入推進社會矛盾化解、社會管理創新、公正廉潔執法三項重點工作，在政法領域深入推進三項重點工作，是黨中央在深刻分析國際國內形勢及當前社會矛盾作出的戰略決策，是當前和今后一段時間推進政法工作的關鍵環節。

【喊口號】在政法工作領域深入推進社會矛盾化解，是真正實現人民當家作主，鞏固依法治國政治基礎的關鍵環節。深入推進社會管理創新，是滿足社會發展客觀要求，推進法治國家建設的創新實踐。深入推進公正廉潔執法，是樹立憲法和法律權威，保證國家各項工作依法規范、各項權力依法約束的必然遵循。

二、（本題22分）

案情 被告人趙某與被害人錢某曾合伙做生意（雙方沒有債權債務關系）。2009年5月23日，趙某通過技術手段，將錢某銀行存折上的9萬元存款劃轉到自己的賬戶上（沒有取出現金）。錢某向銀行查詢知道真相后，讓趙某還給自己9萬元。

同年6月26日，趙某將錢某約至某大橋西側泵房后，二人發生爭執。趙某頓生殺意，突然勒錢某的頸部、捂錢某的口鼻，致錢某昏迷。趙某以為錢某已死亡，便將錢某“尸體”縛重扔入河中。

6月28日凌晨，趙某將恐嚇信置于錢某家門口，謊稱錢某被綁架，讓錢某之妻孫某（某國有企業出納）拿20萬元到某大橋贖人，如報警將殺死錢某。孫某不敢報警，但手中只有3萬元，于是在上班之前從本單位保險柜拿出17萬元，急忙將20萬元送至某大橋處。趙某蒙面接收20萬元后，聲稱2小時后孫某即可見到丈夫。

28日下午，錢某的尸體被人發現（經鑒定，錢某系溺水死亡）。趙某覺得罪行遲早會敗露，于29日向公安機關投案，如實交待了上述全部犯罪事實，并將勒索的20萬元交給公安人員（公安人員將20萬元退還孫某，孫某于8月3日將17萬元還給公司）。公安人員李某聽了趙某的交待后隨口說了一句“你罪行不輕啊”，趙某擔心被判死刑，逃跑至外地。在被通緝的過程中，趙某身患重病無錢治療，向當地公安機關投案，再次如實交待了自己的全部罪行。

問題：

1．趙某將錢某的9萬元存款劃轉到自己賬戶的行為，是什么性質？為什么？

【參考答案】趙某將錢某的9萬元存款劃轉到自己賬戶的行為，構成盜竊罪。

【解析】盜竊罪是指竊取他人財物的行為，存款屬于盜竊罪的犯罪對象。趙某通過技術手段，將錢某銀行存折上的9萬元存款劃轉到自己的賬戶上，雖然沒有取出現金，但已經使得該筆錢款脫離了錢某的占有。因此趙某構成盜竊罪。

2．趙某致錢某死亡的事實，在刑法理論上稱為什么？刑法理論對這種情況有哪幾種處理意見？你認為應當如何處理？為什么？

【參考答案】趙某致錢某死亡的事實，在刑法理論上稱為事前的故意。

對此刑法理論上存在多種處理意見，大致為具體符合說與法定符合說，具體分為：第一種觀點認為，趙某的第一個行為成立故意殺人罪未遂，第二個行為成立過失致人死亡罪，其中有人認為成立想象競合，有人認為成立數罪。第二種觀點認為，如果在實施第二個行為之時，對于死亡持間接故意，則整體上成立一個故意殺人既遂；如果在實施第二個行為之時，相信死亡結果已經發生，則成立故意殺人未遂與過失致人死亡。第三種觀點認為，將兩個行為視為一個行為，將支配行為的故意視為一個故意，只成立一個故意殺人既遂。第四種觀點認為，將前后兩個行為視為一個整體，視為因果關系的認識錯誤處理，只要滿足相當的因果關系，就成立一個故意殺人罪既遂。

我認為應當采取第四種觀點，就成立一個故意殺人罪既遂。因為第一個行為與死亡結果之間的因果關系并未中斷，應肯定第一行為與結果之間的因果關系，且所發生的結果與行為人意圖實現的結果相一致，因此應以故意殺人罪既遂論處。

【解析】因果關系的認識錯誤，是指行為人對其行為與危害后果之間的因果關系有不符合實際情況的錯誤認識。其中事前的因果關系認識錯誤即事前的故意，是指行為人實施了一種犯罪行為，誤以為已經發生了預期的結果，為達到另一目的，行為人又實施了另一行為，而事實上行為人預期的結果是由后一行為所造成的。本題中，趙某以為錢某已死亡，便將錢某“尸體”縛重扔入河中，實際上錢某系溺水而亡。因此趙某屬于事前的因果關系認識錯誤。

對于事前的故意，刑法理論上存在多種處理意見：第一種觀點認為，趙某的第一個行為成立故意殺人罪未遂，第二個行為成立過失致人死亡罪，其中有人認為成立想象競合，有人認為成立數罪。第二種觀點認為，如果在實施第二個行為之時，對于死亡持間接故意，則整體上成立一個故意殺人既遂；如果在實施第二個行為之時，相信死亡結果已經發生，則成立故意殺人未遂與過失致人死亡。第三種觀點認為，將兩個行為視為一個行為，將支配行為的故意視為一個故意，只成立一個故意殺人既遂。第四種觀點認為，將前后兩個行為視為一個整體，視為因果關系的認識錯誤處理，只要滿足相當的因果關系，就成立一個故意殺人罪既遂。

通常認為在此種情況下，第一個行為與死亡結果之間的因果關系并未中斷，應肯定第一行為與結果之間的因果關系，且所發生的結果與行為人意圖實現的結果相一致，因此應以故意殺人罪既遂論處。

3．趙某向孫某索要20萬元的行為是什么性質？為什么？

【參考答案】趙某向孫某索要20萬元的行為，構成敲詐勒索罪與詐騙罪的想象競合，應擇一重罪處罰。

【解析】敲詐勒索罪是指行為人對被害人實施威脅或者要挾的方法，逼迫其處分財產的行為。威脅和要挾的手段多種多樣，其本質在于以惡害相通告，使對方產生恐懼心理，進而處分財產。敲詐勒索罪與綁架罪都具有非法勒索他人財物的目的和行為，都采取了一定的要挾方式迫使對方不得不交出財物，二者區別的關鍵在于是否實際綁架了他人。并未綁架被害人，謊稱綁架了被害人而向關心被害人的第三人勒索財物的，成立敲詐勒索罪。

本題中，趙某編造綁架事實被害人家屬勒索財物，行為具有欺騙被害人家屬使其陷入認識錯誤的性質，也有脅迫被害人家屬使其產生恐懼心理的性質，被害人交付財物也同時基于兩種心理，屬于一行為觸犯數個罪名，因此成立敲詐勒索罪和詐騙罪的想象競合犯，應擇一重罪處罰。

4．趙某的行為是否成立自首？為什么？

【參考答案】趙某成立自首。

【解析】根據《最高人民法院關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》第1條第（一）項規定，犯罪嫌疑人自動投案后又逃跑的，不能認定為自首。但注意這是針對后來不再投案自首而言。在本案中，雖然可以根據司法解釋否認趙某的前一次投案成立自首，但不能否認后一次自動投案與如實交待成立自首。

5.孫某從公司拿出17萬元的行為是否成立犯罪？為什么？

【參考答案】孫某從公司拿出17萬元的行為，不構成挪用公款罪。因為其雖然將公款挪歸個人使用，但在三個月內就予以了歸還。

【解析】挪用公款罪是指國家工作人員利用職務上的便利，挪用公款歸個人使用，進行非法活動的，或者挪用公款數額較大、進行營利活動的，或者挪用公款數額較大、超過三個月未還的行為。該罪的客觀方面表現為：1.挪用公款進行非法活動（包括犯罪活動），這種情形原則上不要求挪用公款數額達到較大標準，也不要求挪用時間超過3個月未還；2.挪用公款進行營利活動，這種挪用行為要求“數額較大”，但沒有挪用時間的要求；典型的如挪用公款用于注冊公司、企業等；3.挪用公款歸個人使用，這種情形既有數額的要求，也有時間的要求，即數額較大，超過3個月未還。這里的“未還”，根據上述司法解釋第2條的規定，是指案發前未還。

本題中，孫某為某國有企業出納，其挪用的17萬元款項屬于公款，但孫某于6月28日從本單位保險柜拿出17萬元，于8月3日將17萬元還給公司，時間沒有超過三個月，且不屬于挪用公款進行非法或者營利活動的情形，因此孫某不構成挪用公款罪。

三、（本題21分）

案情

張某——某國企副總經理

石某——某投資管理有限公司董事長

楊某——張某的朋友

姜某——石某公司出納

石某請張某幫助融資，允諾事成后給張某好處，被張某拒絕。石某請出楊某幫忙說服張某，允諾事成后各給張某、楊某400萬股的股份。后經楊某多次撮合，2006年3月6日，張某指令下屬分公司將5,000萬元打入石某公司賬戶，用于股權收購項目。2006年5月10日，楊某因石某允諾的400萬股未兌現，遂將石某訴至法院，并提交了張某出具的書面證明作為重要證據，證明石某曾有給楊某股份的允諾。石某因此對張某大為不滿，即向某區檢察院揭發了張某收受賄賂的行為。檢察院立案偵查，查得證據及事實如下：

——石某稱：2006年3月14日，在張某辦公室將15萬元現金交給張某。同年4月17日，在楊某催促下，讓姜某與楊某一起給張某送去40萬元。因擔心楊某私吞，特別告訴姜某一定與楊某同到張某處（石某講述了張某辦公室桌椅、沙發等擺放的具體位置）。

——姜某稱：取出40萬元后與楊某約好見面時間和地點，但楊某稱堵車遲到很久。自己因有重要事情需要處理，就將錢交楊某送與張某。

——楊某稱：確曾介紹張某與石某認識，并積極撮合張某為石某融資。與姜某見面時因堵車遲到，姜某將錢交給他后匆匆離開。他隨后在自己車上將錢交給張某，張某拿出10萬元給他，說是辛苦費（案發后，楊某將10萬元交檢察院）。

——張某稱：幫助石某公司融資，是受楊某所托（檢察院共對張某訊問六次，每次都否認收受過任何賄賂）。

據石某公司日記帳、記帳憑證、銀行對帳單等記載，2006年3月6日張某公司的下屬分公司將5,000萬元打入石某公司賬戶。同年3月14日和4月17日，分別有15萬元和40萬元現金被提出。

問題

依據有關法律、司法解釋規定和刑事證明理論，運用本案現有證據，分析能否認定張某構成受賄罪，請說明理由。

答題要求

①能夠根據法律、司法解釋相關規定及對刑事證明理論的理解，運用本案證據作出能否認定犯罪的判斷，指出法院依法應當作出何種判決。

②觀點明確，分析有據，邏輯清晰，文字通暢。

【答 案】依據刑事訴訟法及解釋的有關規定和訴訟理論，我國刑事訴訟證明標準應當是案件事實清楚，證據確實、充分。在本案中，承擔這一證明責任的主體是公訴機關，即檢察院，被告人張某原則上不承擔證明自己無罪的責任。題目中的證據主要是石某、姜某、楊某的陳述，從陳述的內容及石某公司的賬單等記載來看，石某從公司拿出15萬和40萬的事實是肯定的，其中15萬是石某親自交給張某，但是除了石某的陳述外，沒有其他證據可以證明，而張某又否認的，所以，該證據有疑問。其中40萬，是石某交姜某和楊某，由二人一同送給張某，但姜某因有事耽擱，由楊某一人負責送給張某，姜某、楊某對這一事實分別承認，但張某是否收到楊某所給的40萬，卻沒有證據可以證明，且姜某和楊某是本案的利害關系人，所以這一證據亦有疑問。綜上所述，關于張某受賄一案，沒有確實充分的證據證明張某收受賄賂，所以，不能認定張某構成受賄罪。

從本案現有的證據來看無法排除張某沒有受賄的嫌疑，因此，依據我國刑事訴訟法有關規定，法院應依法作出證據不足、指控的犯罪不能成立的無罪判決。

【解 析】根據我國刑事訴訟證明理論以及《刑事訴訟法解釋》第176條規定，人民法院應當根據案件的具體情形，分別作出裁判：

（一）起訴指控的事實清楚，證據確實、充分，依據法律認定被告人的罪名成立的，應當作出有罪判決；

（二）起訴指控的事實清楚，證據確實、充分，指控的罪名與人民法院審理認定的罪名不一致的，應當作出有罪判決；……《刑事訴訟法》第162條規定，在被告人最后陳述后，…….（一）案件事實清楚，證據確實、充分，依據法律認定被告人有罪的，應當作出有罪判決；……可知，刑事訴訟中的證明標準是“案件事實清楚，證據確實、充分”，具體來說必須達到以下標準：（1）構成犯罪的各種事實都有相應的證據證明；（2）據以定案的單個證據必須查證屬實；（3）單個證據與案件事實之間必須存在客觀聯系；（4）所有證據在數量上都能排除其他一切可能性，得出確實唯一結論。本案中的證據主要是石某、姜某、楊某的陳述，關于張某是否收受賄賂這一問題，既沒有足夠證據證明他沒有收受賄賂，也沒有足夠證據證明他收受了賄賂。由于石某、楊某均為本案利害關系人，其所作的陳述很可能是為了自身利益而陷害張某，現有證據不足以排除這種可能性，無法得出張某受賄的唯一結論，因此，不能認定張某構成受賄罪。依據《刑事訴訟法》第162條第三項規定，在被告人最后陳述后，審判長宣布休庭，合議庭進行評議，根據已經查明的事實、證據和有關的法律規定，分別作出以下判決：……

（三）證據不足，不能認定被告人有罪的，應當作出證據不足、指控的犯罪不能成立的無罪判決。所以，法院應當依法作出證據不足、指控的犯罪不能成立的無罪判決。

四、（本題20分）

案情 甲公司委派業務員張某去乙公司采購大蒜，張某持蓋章空白合同書以及采購大蒜授權委托書前往。

甲、乙公司于2010年3月1日簽訂大蒜買賣合同，約定由乙公司代辦托運，貨交承運人丙公司后即視為完成交付。大蒜總價款為100萬元，貨交丙公司后甲公司付50萬元貨款，貨到甲公司后再付清余款50萬元。雙方還約定，甲公司向乙公司交付的50萬元貨款中包含定金20萬元，如任何一方違約，需向守約方賠付違約金30萬元。

張某發現乙公司尚有部分綠豆要出售，認為時值綠豆銷售旺季，遂于2010年3月1日擅自決定與乙公司再簽訂一份綠豆買賣合同，總價款為100萬元，仍由乙公司代辦托運，貨交丙公司后即視為完成交付。其他條款與大蒜買賣合同的約定相同。

2010年4月1日，乙公司按照約定將大蒜和綠豆交給丙公司，甲公司將50萬元大蒜貨款和50萬元綠豆貨款匯付給乙公司。按照托運合同，丙公司應在十天內將大蒜和綠豆運至甲公司。

2010年4月5日，甲、丁公司簽訂以120萬元價格轉賣大蒜的合同。4月7日因大蒜價格大漲，甲公司又以150萬元價格將大蒜賣給戊公司，并指示丙公司將大蒜運交戊公司。4月8日，丙公司運送大蒜過程中，因山洪暴發大蒜全部毀損。戊公司因未收到貨物拒不付款，甲公司因未收到戊公司貨款拒絕支付乙公司大蒜尾款50萬元。

后綠豆行情暴漲，丙公司以自己名義按130萬元價格將綠豆轉賣給不知情的己公司，并迅即交付，但尚未收取貨款。甲公司得知后，拒絕追認丙公司行為，要求己公司返還綠豆。問題

1．大蒜運至丙公司時，所有權歸誰？為什么？

2．甲公司與丁、戊公司簽定的轉賣大蒜的合同的效力如何？為什么？

3．大蒜在運往戊公司途中毀損的風險由誰承擔？為什么？

4．甲公司能否以未收到戊公司的大蒜貨款為由，拒絕向乙公司支付尾款？為什么？

5．乙公司未收到甲公司的大蒜尾款，可否同時要求甲公司承擔定金責任和違約金責任？為什么？

6．甲公司與乙公司簽訂的綠豆買賣合同效力如何？為什么？

7．丙公司將綠豆轉賣給己公司的行為法律效力如何？為什么？

8．甲公司是否有權要求己公司返還綠豆？為什么？

1、【答 案】大蒜運至丙公司時，所有權轉移給甲公司。即大蒜運至丙公司時，所有權歸甲公司所有。

【解 析】根據甲乙公司的約定，貨交承運人丙公司后即視為完成交付。合同的標的是大蒜，屬于動產，根據《物權法》第23條的規定，動產物權的設立和轉讓，自交付時發生效力。即貨交承運人之后即視為交付即所有權的轉移。因此，此時甲為大蒜的所有人

2、【答 案】甲公司與丁、戊公司簽定的轉賣大蒜的合同都是有效的。

【解 析】由于乙公司在4月1日的時候即把大蒜和綠豆交給了丙公司，即甲公司在4月1日即取得了大蒜和綠豆的所有權，其在4月5日與丁公司簽訂的轉賣大蒜的合同自成立時生效。甲公司與丁公司已經簽訂了買賣合同，但是尚未交付，甲公司只是負有向丁公司交付物品義務，但是在交付之前仍然保有大蒜的所有權。因此，其在4月7日與戊簽訂的買賣大蒜的合同屬于有權處分，故甲、戊之間的合同是有效的。

3、【答 案】大蒜在運往戊公司途中毀損的風險由戊公司承擔

【解 析】根據《合同法》第144條的規定，出賣人出賣交由承運人運輸的在途標的物，除當事人另有約定的以外，毀損、滅失的風險自合同成立時起由買受人承擔。即自甲、戊4月7日買賣合同成立時由買受人戊承擔標的物毀損、滅失的風險。

4、【答 案】不能

【解 析】根據合同的相對性，甲乙之間，甲丙之間分別存在買賣合同，雖然兩個合同的標的物都是同一的，但是乙丙之間沒有關聯，所以甲公司不能以未收到戊公司的大蒜貨款為由，拒絕向乙公司支付尾款。

5、【答 案】不能

【解 析】《合同法》第116條規定，當事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款。由于定金和違約金不能并存，因此乙公司未收到甲公司的大蒜尾款，不可以同時要求甲公司承擔定金責任和違約金責任。

6、【答 案】有效，【解 析】本題構成無權代理，張某是甲公司的業務員，雖持有持蓋章空白合同書但是只有采購大蒜是有授權委托書的，乙公司和張某簽訂合同存在過失，不能構成表見代理，而是無權代理，在甲公司追認之前，合同效力待定。但是本題甲公司將50萬綠豆款匯給乙公司，實際追認該無權代理，所以合同仍有效。

7、【答 案】該轉賣行為屬于無權處分，因甲公司拒絕追認，為無效

【解 析】《合同法》第51條，無處分權的人處分他人財產，經權利人追認或者無處分權的人訂立合同后取得處分權的，該合同有效。丙公司擅自出賣他人的貨物，其行為屬于無權處分，因所有人甲公司拒絕追認，而無效。

8、【答 案】無權

【解 析】《物權法》第106條規定，無處分權人將不動產或者動產轉讓給受讓人的，所有權人有權追回；除法律另有規定外，符合下列情形的，受讓人取得該不動產或者動產的所有權：

（一）受讓人受讓該不動產或者動產時是善意的；

（二）以合理的價格轉讓；

（三）轉讓的不動產或者動產依照法律規定應當登記的已經登記，不需要登記的已經交付給受讓人。受讓人依照前款規定取得不動產或者動產的所有權的，原所有權人有權向無處分權人請求賠償損失。由于己公司并不知情的，并已經約定價格完成交付，雖沒有實際交付貨款，但是不影響善意取得的效力，因此己公司已經取得綠豆的所有權，甲公司無權要求返還。

五、（本題20分）

案情 甲省A縣大力公司與乙省B縣鐵成公司，在丙省C縣簽訂煤炭買賣合同，由大力公司向鐵成公司出售3,000噸煤炭，交貨地點為C縣。雙方約定，因合同所生糾紛，由A縣法院或C縣法院管轄。

合同履行中，為便于裝船運輸，鐵成公司電話告知大力公司交貨地點改為丁省D縣，大力公司同意。大力公司經海運向鐵成公司發運2,000噸煤炭，存放于鐵成公司在D縣碼頭的貨場。大力公司依約要求鐵成公司支付已發煤款遭拒，遂決定暫停發運剩余1,000噸煤炭。

在與鐵成公司協商無果情況下，大力公司向D縣法院提起訴訟，要求鐵成公司支付貨款并請求解除合同。審理中，鐵成公司辯稱并未收到2,000噸煤炭，要求駁回原告訴訟請求。大力公司向法院提交了鐵成公司員工季某（季某是鐵成公司業務代表）向大力公司出具的收貨確認書，但該確認書是季某以長遠公司業務代表名義出具的。經查，長遠公司并不存在，季某承認長遠公司為其杜撰。據此，一審法院追加季某為被告。經審理，一審法院判決鐵成公司向大力公司支付貨款，季某對此承擔連帶責任。

鐵成公司不服一審判決提起上訴，要求撤銷一審判決中關于責令自己向大力公司支付貨款的內容，大力公司、季某均未上訴。經審理，二審法院判決撤銷一審判決，駁回原告要求被告支付貨款并解除合同的訴訟請求。

二審判決送達后第10天，大力公司負責該業務的黎某在其手機中偶然發現，自己存有與季某關于2,000噸煤炭驗收、付款及剩余煤炭發運等事宜的談話錄音，明確記錄了季某代表鐵成公司負責此項煤炭買賣的有關情況，大力公司遂向法院申請再審，堅持要求鐵成公司支付貨款并解除合同的請求。

問題

1、本案哪個（些）法院有管轄權？為什么？

【參考答案】本案乙省B縣和丁省D縣法院有管轄權。因為大力公司和鐵成公司約定的管轄法院不是明確、唯一的，所以本案應由被告住所地或合同履行地法院管轄。

【解析】根據《民訴意見》第24條的規定，“合同的雙方當事人選擇管轄的協議不明確或者選擇民事訴訟法第二十五條規定的人民法院中的兩個以上人民法院管轄的，選擇管轄的協議無效，依照民事訴訟法第二十四條的規定確定管轄。”和《民事訴訟法》第24條規定：“因合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄。”結合本案來看，本案大力公司和鐵成公司協議選擇“由A縣法院或者C縣法院管轄”，這種選擇不是明確、唯一的，選擇管轄協議無效。應當根據《民事訴訟法》第24條的規定由被告住所地乙省B縣或合同履行地丁省D縣人民法院管轄。

2．一審法院在審理中存在什么錯誤？為什么？

【參考答案】一審法院追加季某為被告是錯誤的，因為本案并不是必要共同訴訟；一審法院漏判當事人解除合同的請求是錯誤的，因為判決應針對當事人請求作出。

【解析】本題季某是職務行為，應當由鐵成公司承擔責任。不能追加季某為被告。大力公司在起訴時提出要求鐵成公司支付貨款并請求解除合同，但是法院只對支付貨款作出了判決，對解除合同沒有處理，所以，法院的做法是錯誤的。

3．分析二審當事人的訴訟地位。

【參考答案】二審中，鐵成公司為上訴人，大力公司為被上訴人，季某原審訴訟地位列明。

【解析】根據《民訴意見》177條規定、必要共同訴訟人中的一人或者部分人提出上訴的，按下列情況處理：（1）該上訴是對與對方當事人之間權利義務分擔有意見，不涉及其他共同訴訟人利益的，對方當事人為被上訴人，未上訴的同一方當事人依原審訴訟地位列明；（2）該上訴僅對共同訴訟人之間權利義務分擔有意見，不涉及對方當事人利益的，未上訴的同一方當事人為被上訴人，對方當事人依原審訴訟地位列明；（3）該上訴對雙方當事人之間以及共同訴訟人之間權利義務承擔有意見的，未提出上訴的其他當事人均為被上訴人。結合本案，鐵城公司要求撤銷一審判決中關于責令自己向大力公司支付貨款的內容，顯然是對對方當事人大力公司有意見，但是并不涉及季某，因此，對方當事人大力公司為被上訴人，沒有上訴的同一方當事人季某依原審地位列明。

4．二審法院的判決有何錯誤？為什么？

【參考答案】二審法院不應直接判決解除合同。因為解除合同是一審法院遺漏的訴訟請求，二審法院應對該訴訟請求進行調解，調解不成的，發回重審。

【解析】根據《民訴意見》第182條的規定：“對當事人在一審中已經提出的訴訟請求，原審人民法院未作審理、判決的，第二審人民法院可以根據當事人自愿的原則進行調解，調解不成的，發回重審。”結合本案來看，一審法院并未就“解除合同”作出判決，二審法院不應直接判決解除合同，而是應該先調解，調解不成的，發回重審。

5．大力公司可以向哪個（些）法院申請再審？

【參考答案】大成公司可以向丁省高院申請再審。

【解析】根據《民事訴訟法》第178條規定，當事人對已經發生法律效力的判決、裁定，認為有錯誤的，可以向上一級人民法院申請再審，但不停止判決、裁定的執行。可以得知，修改后的民事訴訟法規定當事人可以向上一級人民法院申請再審。

6．法院對大力公司提出的再審請求如何處理？為什么？

【參考答案】再審法院應當認定其為新證據，進行再審。因為黎某提供的證據符合新證據的規定，當事人申請再審符合法定條件，法院應當再審。法院應當就解除合同的請求進行調解，調解不成的，應當撤銷一、二審判決，發回原審法院重審。

【解析】根據《審判監督程序解釋》第10條 申請再審人提交下列證據之一的，人民法院可以認定為民事訴訟法第一百七十九條第一款第（一）項規定的“新的證據”：

（一）原審庭審結束前已客觀存在庭審結束后新發現的證據；…….。本案中黎某的證據屬于庭審結束前已經存在但是庭審結束后新發現的證據，屬于新證據，法院可以根據《民事訴訟法》第179條 當事人的申請符合下列情形之一的，人民法院應當再審：

（一）有新的證據，足以推翻原判決、裁定的；……。的規定進行再審。根據《民訴意見》第182條的規定：“對當事人在一審中已經提出的訴訟請求，原審人民法院未作審理、判決的，第二審人民法院可以根據當事人自愿的原則進行調解，調解不成的，發回重審。”結合本題來看，二審法院沒有調解就直接判決是錯誤的，違反了先調節后發回的程序，根據《民訴意見》第210條第（2）項的規定：“具有本意見第181條規定的違反法定程序的情況，可能影響案件正確判決、裁定的，裁定撤銷一、二審判決，發回原審人民法院重審。”

六、（本題22分）

案情：2007年2月，甲乙丙丁戊五人共同出資設立北陵貿易有限責任公司（簡稱北陵公司）。公司章程規定：公司注冊資本500萬元；持股比例各20％；甲、乙各以100萬元現金出資，丙以私有房屋出資，丁以專利權出資，戊以設備出資，各折價100萬元；甲任董事長兼總經理，負責公司經營管理；公司前五年若有利潤，甲得28％，其他四位股東各得18％，從第六年開始平均分配利潤。

至2010年9月，丙的房屋仍未過戶登記到公司名下，但事實上一直由公司占有和使用。

公司成立后一個月，丁提出急需資金，向公司借款100萬元，公司為此召開臨時股東會議，作出決議如下：同意借給丁100萬元，借期六個月，每月利息一萬元。丁向公司出具了借條。雖至今丁一直未歸還借款，但每月均付給公司利息一萬元。

千山公司總經理王五系甲好友，千山公司向建設銀行借款1,000萬元，借期一年，王五請求北陵公司提供擔保。甲說：“公司章程規定我只有300萬元的擔保決定權，超過了要上股東會才行。”王五說：“你放心，我保證一年到期就歸還銀行，到時候與你公司無關，只是按銀行要求做個手續。”甲礙于情面，自己決定以公司名義給千山公司的貸款銀行出具了一份擔保函。

戊不幸于2008年5月地震中遇難，其13歲的兒子幸存下來。

北陵公司欲向農業銀行借款200萬元，以設備作為擔保，銀行同意，雙方簽訂了借款合同和抵押合同，但未辦理抵押登記。

2010年5月，乙提出欲將其股份全部轉讓給甲，甲愿意受讓。

2010年7月，當地發生洪水災害，此時北陵公司的凈資產為120萬元，但尚欠萬水公司債務150萬元一直未還。北陵公司決定向當地的一家慈善機構捐款100萬元，與其簽訂了捐贈合同，但尚未交付。

問題

1．北陵公司章程規定的關于公司前五年利潤分配的內容是否有效？為什么？

【答 案】有效。公司法允許有限公司章程對利潤作出不按出資比例的分配方法。

【解 析】《公司法》第35條規定，股東按照實繳的出資比例分取紅利；公司新增資本時，股東有權優先按照實繳的出資比例認繳出資。但是，全體股東約定不按照出資比例分取紅利或者不按照出資比例優先認繳出資的除外。可見，公司法允許有限公司章程對利潤作出不按出資比例的分配方法，故北陵公司章程規定的關于公司前五年利潤分配的內容有效。

2．丙作為出資的房屋未過戶到公司名下，對公司的設立產生怎樣的后果？在房屋已經由公司占有和使用的情況下，丙是否需要承擔違約責任？

【答 案】不影響公司的有效設立。丙應當承擔違約責任。

【解 析】第26條第1款規定，有限責任公司的注冊資本為在公司登記機關登記的全體股東認繳的出資額。公司全體股東的首次出資額不得低于注冊資本的百分之二十，也不得低于法定的注冊資本最低限額，其余部分由股東自公司成立之日起兩年內繳足；其中，投資公司可以在五年內繳足。《公司法》第28條規定，股東應當按期足額繳納公司章程中規定的各自所認繳的出資額。股東以貨幣出資的，應當將貨幣出資足額存入有限責任公司在銀行開設的賬戶；以非貨幣財產出資的，應當依法辦理其財產權的轉移手續。股東不按照前款規定繳納出資的，除應當向公司足額繳納外，還應當向已按期足額繳納出資的股東承擔違約責任。可見，出資不到位并不影響公司的設立，只是股東應當向公司足額繳納，并向已按期足額繳納出資的股東承擔違約責任。

3．丁向公司借款100萬元的行為是否構成抽逃注冊資金？為什么？

【答 案】不構成。經過股東會決議，簽訂了借款合同，形成丁對公司的債務。

【解 析】因為丁向公司借款100萬元已經過股東會決議，簽訂了借款合同，形成了丁對公司的債務，不構成抽逃注冊資金。

4．北陵公司于2010年8月請求丁歸還借款，其請求權是否已經超過訴訟時效？為什么？

【答 案】未超過。因為丁作為債務人一直在履行債務。

【解 析】《民法通則》第140條規定，訴訟時效因提起訴訟、當事人一方提出要求或者同意履行義務而中斷。從中斷時起，訴訟時效期間重新計算。本題中，丁雖一直未歸還借款，但每月均付給公司利息一萬元的行為表明其認同借款合同的存在，其主觀上愿意承擔還款義務，即同意履行，故訴訟時效中斷，北陵公司于2010年8月請求丁歸還借款，其請求權沒有超過訴訟時效。

5．北陵公司是否有權請求法院確認其向建設銀行出具的擔保函無效？為什么？

【答 案】無權。因保證合同是甲與銀行之間的合同。

【解 析】《公司法》第149條第1款第（三）項規定，董事、高級管理人員不得有下列行為：

（三）違反公司章程的規定，未經股東會、股東大會或者董事會同意，將公司資金借貸給他人或者以公司財產為他人提供擔保；第149條第2款規定，董事、高級管理人員違反前款規定所得的收入應當歸公司所有。第150條規定，董事、監事、高級管理人員執行公司職務時違反法律、行政法規或者公司章程的規定，給公司造成損失的，應當承擔賠償責任。可見，《公司法》對此種行為只是規定了產生的利益歸于公司，由于此種行為給公司造成損失的，相應人員應當承擔賠償責任，而并未規定此行為無效，故北陵公司無權請求法院確認其向建設銀行出具的擔保函無效。

6．戊13歲的兒子能否繼承戊的股東資格而成為公司的股東？為什么？

【答 案】能夠。因為公司法并未要求股東為完全行為能力人。

【解 析】《公司法》第76條規定，自然人股東死亡后，其合法繼承人可以繼承股東資格；但是，公司章程另有規定的除外。可見，《公司法》并未對股東資格的繼承人作特殊限制性規定，公司法也并未要求股東為完全行為能力人，故戊13歲的兒子可以繼承戊的股東資格而成為公司的股東。

7．如北陵公司不能償還農業銀行的200萬元借款，銀行能否行使抵押權？為什么？

【答 案】能夠。設備抵押可以不辦理登記。

【解 析】《物權法》第180條規定，債務人或者第三人有權處分的下列財產可以抵押：

（一）建筑物和其他土地附著物；

（二）建設用地使用權；

（三）以招標、拍賣、公開協商等方式取得的荒地等土地承包經營權；

（四）生產設備、原材料、半成品、產品；

（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；

（六）交通運輸工具；

（七）法律、行政法規未禁止抵押的其他財產。抵押人可以將前款所列財產一并抵押。第188條規定，以本法第一百八十條第一款第四項、第六項規定的財產或者第五項規定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押權自抵押合同生效時設立；未經登記，不得對抗善意第三人。可見，北陵公司以設備作為擔保，抵押權自抵押合同生效時設立；未經登記，只是不得對抗善意第三人，不影響抵押權的行使，銀行可以行使抵押權。

8．乙向甲轉讓股份時，其他股東是否享有優先受讓權？為什么？

【答 案】不享有。因為不是對外轉讓。

【解 析】此處應將“股份”改為“股權”。《公司法》第72條規定，有限責任公司的股東之間可以相互轉讓其全部或者部分股權。股東向股東以外的人轉讓股權，應當經其他股東過半數同意。股東應就其股權轉讓事項書面通知其他股東征求同意，其他股東自接到書面通知之日起滿三十日未答復的，視為同意轉讓。其他股東半數以上不同意轉讓的，不同意的股東應當購買該轉讓的股權；不購買的，視為同意轉讓。經股東同意轉讓的股權，在同等條件下，其他股東有優先購買權。兩個以上股東主張行使優先購買權的，協商確定各自的購買比例；協商不成的，按照轉讓時各自的出資比例行使優先購買權。公司章程對股權轉讓另有規定的，從其規定。可見，乙向股東甲轉讓股權不是對外轉讓，不需經其他股東同意，其他股東也不享有優先受讓權。

9．北陵公司與當地慈善機構的捐贈合同是否有效？為什么？萬水公司可否請求法院撤銷北陵公司的上述行為？為什么？

【答 案】有效。因為贈與合同是諾成合同，雙方當事人意思表示一致時即可成立。萬水公司可以請求法院撤銷北陵公司的捐贈行為，因其不履行債務而無償轉讓財產，損害了萬水公司的利益，符合合同法關于債的保全撤銷權的條件。

【解 析】《合同法》第74條規定，因債務人放棄其到期債權或者無償轉讓財產，對債權人造成損害的，債權人可以請求人民法院撤銷債務人的行為。債務人以明顯不合理的低價轉讓財產，對債權人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權人也可以請求人民法院撤銷債務人的行為。撤銷權的行使范圍以債權人的債權為限。債權人行使撤銷權的必要費用，由債務人負擔。本題中，北陵公司尚欠萬水公司債務無力歸還的情況下決定向慈善機構捐款，損害了萬水公司的利益，符合不履行債務而無償轉讓財產的情況，故萬水公司可以請求法院撤銷北陵公司的捐贈行為。

七、（本題25分）

材料近年來，為妥善化解行政爭議，促進公民、法人或者其他組織與行政機關相互理解溝通，維護社會和諧穩定，全國各級法院積極探索運用協調、和解方式解決行政爭議。2008年，最高人民法院發布《關于行政訴訟撤訴若干問題的規定》，從制度層面對行政訴訟的協調、和解工作機制作出規范，為促進行政爭議雙方和解，通過原告自愿撤訴實現“案結事了”提供了更大的空間。

近日，最高人民法院《人民法院工作報告（2009）》披露，“在2009年審結的行政訴訟案件中，通過加大協調力度，行政相對人與行政機關和解后撤訴的案件達43,280件，占一審行政案件的35.91％。”

總體上看，法院的上述做法取得了較好的社會效果，贏得了公眾和社會的認可。但也有人擔心，普遍運用協調、和解方式解決行政爭議，與行政訴訟法規定的合法性審查原則不完全一致，也與行政訴訟的功能與作用不完全相符。

問題

請對運用協調、和解方式解決行政爭議的做法等問題談談你的意見。

答題要求

1．觀點明確，邏輯嚴謹，說理充分，層次清晰，文字通暢；

2．字數不少于500字。

【參考答案】

法治乃合法性與合理性之平衡器

【定事實】在材料中，全國各級法院積極探索運用協調、和解方式解決行政爭議，取得了較好的社會效果，贏得了公眾和社會的認可，但也產生了普遍運用協調、和解方式解決行政爭議，與行政訴訟法規定的合法性審查原則不完全一致的爭論，引發了“運用協調、和解方式解決行政爭議的做法合法性和合理性的分析”的法律難題。

【站立場】我們認為，法院運用協調、和解方式解決行政爭議的做法權力的重要性不言而喻，但是本案中就產生了與行政訴訟法規定的合法性審查原則的沖突，最后導致該權力行使的合法性和合理性問題，要求法院在行使權力的同時注意其他的原則，防止權力突破邊界。

【說理由一】首先，權力的行使應當符合合法性原則。對于權力主體，合法性原則要求權力行使的主體和權力行使的范圍以及種類等預先由法律來規定。因此，對權利的限制上，“法無授權即禁止”。而對于個人而言“法不禁止即自由”。結合材料，2008年，最高人民法院發布《關于行政訴訟撤訴若干問題的規定》，從制度層面對行政訴訟的協調、和解工作機制作出規范，而最高法院具有一定的法律解釋權，故運用協調、和解方式解決行政爭議的做法具有合法性。

【說理由二】其次，權力的行使應當堅持合理性原則。所謂合理性原則就是符合社會整體價值觀，具體可以概括為目的正當、手段合理以及結果均衡。任何權力的行使，都必須有正當的目的，必須借助合理的手段，必須實現均衡的結果。結合本材料，最高人民法院《人民法院工作報告（2009）》披露，“在2009年審結的行政訴訟案件中，通過加大協調力度，行政相對人與行政機關和解后撤訴的案件達43,280件，占一審行政案件的35.91％。該制度達到了法律效果、社會效果和政治效果的統一，具有合理性。

【說理由三】最后，法治的理想就是實現權利行使的合法和合理的平衡，否則“無合理性的合法性會變為僵化，無合法性的合理性則淪為恣意”。每種權力空間是有限的，界限就在于其他的權利。法律已經為權力主體設定了邊界，則任何人都不得超越該界限，否則即為違法。具體到本案，從合法性上講, 法院運用協調、和解方式解決行政爭必須有法律的依據，不能朝令夕改，同時，從合理性上說，要加強具體操作過程的公開透明，創造一個足夠公開透明、能保證充分公共監督的制度環境，防止行政訴訟的偏離軌道。

【再強調，做評論】綜上所述，“法治乃合法性和合理性之平衡器”。合法性始終是法律最基本的內容。因此要求法治國家在“依法治國”的基礎上尊重人的權利。但是，合法的行為不一定就是合理的行為，要求法律在具體的制度當中進行權衡，為應對新型的法律現象提供了堅實的基礎，實現合法性和合理性的和諧共存。

第五篇：2014司法考試卷四（范文模版）

2014年國家司法考試試卷四

一、（本題20分）

材料一：2012年12月4日，總書記在首都各界紀念現行憲法公布施行30周年大會上講話時指出，堅持人民主體地位，切實保障公民享有權利和履行義務。公民的基本權利和義務是憲法的核心內容，憲法是每個公民享有權利、履行義務的根本保證。憲法的根基在于人民發自內心的擁護，憲法的偉力在于人民出自真誠的信仰。只有保證公民在法律面前一律平等，尊重和保障人權，保證人民依法享有廣泛的權利和自由，憲法才能深入人心，走入人民群眾，憲法實施才能真正成為全體人民的自覺行動。我們要依法保障全體公民享有廣泛的權利，保障公民的人身權、財產權、基本政治權利等各項權利不受侵犯，保證公民的經濟、文化、社會等各方面權利得到落實，努力維護最廣大人民根本利益，保障人民群眾對美好生活的向往和追求。我們要依法公正對待人民群眾的訴求，努力讓人民群眾在每一個司法案件中都能感受到公平正義，決不能讓不公正的審判傷害人民群眾感情、損害人民群眾權益。（據新華社北京2012年12月4日電）

材料二：2014年1月7日，總書記出席中央政法工作會議發表重要講話時強調，保障人民安居樂業是政法工作的根本目標。政法機關和廣大干警要把人民群眾的事當作自己的事，把人民群眾的小事當作自己的大事，從讓人民群眾滿意的事情做起，從人民群眾不滿意的問題改起，為人民群眾安居樂業提供有力法律保障。要深入推進社會治安綜合治理，堅決遏制嚴重刑事犯罪高發態勢，保障人民生命財產安全。（據新華社北京2014年1月8日電）

問題：

根據以上材料，結合執法為民理念的基本涵義，談談你對構建和完善人民群眾權利保護體系的理解。

答題要求：

1．無觀點或論述、照搬材料原文的不得分； 2．觀點正確，表述完整、準確； 3．總字數不得少于400字。

二、（本題22分）

案情：國有化工廠車間主任甲與副廠長乙（均為國家工作人員）共謀，在車間的某貴重零件仍能使用時，利用職務之便，制造該零件報廢、需向五金廠（非國有企業）購買的假象（該零件價格26萬元），以便非法占有貨款。甲將實情告知五金廠負責人丙，囑丙接到訂單后，只向化工廠寄出供貨單、發票而不需要實際供貨，等五金廠收到化工廠的貨款后，丙再將26萬元貨款匯至乙的個人賬戶。

丙為使五金廠能長期向化工廠供貨，便提前將五金廠的26萬元現金匯至乙的個人賬戶。乙隨即讓事后知情的妻子丁去銀行取出26萬元現金，并讓丁將其中的13萬元送給甲。3天后，化工廠會計準備按照乙的指示將26萬元匯給五金廠時，因有人舉報而未匯出。甲、乙見事情敗露，主動向檢察院投案，如實交待了上述罪行，并將26萬元上交檢察院。

此外，甲還向檢察院揭發乙的其他犯罪事實：乙利用職務之便，長期以明顯高于市場的價格向其遠房親戚戊經營的原料公司采購商品，使化工廠損失近300萬元；戊為了使乙長期關照原料公司，讓乙的妻子丁未出資卻享有原料公司10%的股份（乙、丁均知情），雖未進行股權轉讓登記，但已分給紅利58萬元，每次分紅都是丁去原料公司領取現金。

問題：

請分析甲、乙、丙、丁、戊的刑事責任（包括犯罪性質、犯罪形態、共同犯罪、數罪并罰與法定量刑情節），須答出相應理由。

三、（本題22分）

案情：犯罪嫌疑人段某，1980年出生，甲市丁區人，自幼患有間歇性精神分裂癥而輟學在社會上流浪，由于生活無著落便經常偷拿東西。2014年3月，段某竄至丁區一小區內行竊時被事主發現，遂用隨身攜帶的刀子將事主刺成重傷奪路逃走。此案丁區檢察院以搶劫罪起訴到丁區法院，被害人的家屬提起附帶民事訴訟。丁區法院以搶劫罪判處段某有期徒刑10年，賠償被害人家屬3萬元人民幣。段某以定性不準、量刑過重為由提起上訴。甲市中級法院二審中發現段某符合強制醫療條件，決定發回丁區法院重新審理。

丁區法院對段某依法進行了精神病鑒定，結果清晰表明段某患有精神分裂癥，便由審判員張某一人不公開審理，檢察員馬某和被告人段某出庭分別發表意見。庭審后，法庭作出對段某予以強制醫療的決定。

問題：

1．結合本案，簡答強制醫療程序的適用條件。

2．如中級法院直接對段某作出強制醫療決定，如何保障當事人的救濟權？ 3．發回重審后，丁區法院的做法是否合法？為什么？

4．發回重審后，丁區法院在作出強制醫療決定時應當如何處理被害人家屬提出的附帶民事訴訟？

四、（本題22分）

案情：2月5日，甲與乙訂立一份房屋買賣合同，約定乙購買甲的房屋一套（以下稱01號房），價格80萬元。并約定，合同簽訂后一周內乙先付20萬元，交付房屋后付30萬元，辦理過戶登記后付30萬元。2月8日，丙得知甲欲將該房屋出賣，表示愿意購買。甲告其已與乙簽訂合同的事實，丙說愿出90萬元。于是，甲與丙簽訂了房屋買賣合同，約定合同簽訂后3日內丙付清全部房款，同時辦理過戶登記。2月11日，丙付清了全部房款，并辦理了過戶登記。2月12日，當乙支付第一筆房款時，甲說：房屋已賣掉，但同小區還有一套房屋（以下稱02號房），可作價100萬元出賣。乙看后當即表示同意，但提出只能首付20萬元，其余80萬元向銀行申請貸款。甲、乙在原合同文本上將房屋相關信息、價款和付款方式作了修改，其余條款未修改。

乙支付首付20萬元后，恰逢國家出臺房地產貸款調控政策，乙不再具備貸款資格。故乙表示仍然要買01號房，要求甲按原合同履行。甲表示01號房無法交付，并表示第二份合同已經生效，如乙不履行將要承擔違約責任。乙認為甲違約在先。3月中旬，乙訴請法院確認甲丙之間的房屋買賣合同無效，甲應履行2月5日雙方簽訂的合同，交付01號房，并承擔遲延交付的違約責任。甲則要求乙繼續履行購買02號房的義務。

3月20日，丙聘請不具備裝修資質的A公司裝修01號房。裝修期間，A公司裝修工張某因操作失誤將水管砸壞，漏水導致鄰居丁的家具等物件損壞，損失約5000元。

5月20日，丙花3000元從商場購買B公司生產的熱水器，B公司派員工李某上門安裝。5月30日，李某從B公司離職，但經常到B公司派駐丙所住小區的維修處門前承攬維修業務。7月24日，丙因熱水器故障到該維修處要求B公司維修，碰到李某。丙對李某說：熱水器是你裝的，出了問題你得去修。維修處負責人因人手不夠，便對李某說：那你就去幫忙修一下吧。李某便隨丙去維修。李某維修過程中操作失誤致熱水器毀損。

問題：

1．01號房屋的物權歸屬應當如何確定？為什么？

2．甲、丙之間的房屋買賣合同效力如何？考察甲、丙之間合同效力時應當考慮本案中的哪些因素？ 3．2月12日，甲、乙之間對原合同修改的行為的效力應當如何認定？為什么？ 4．乙的訴訟請求是否應當得到支持？為什么？

5．針對甲要求乙履行購買02號房的義務，乙可主張什么權利？為什么？ 6．鄰居丁所遭受的損失應當由誰賠償？為什么？ 7．丙熱水器的毀損，應由誰承擔賠償責任？為什么？

五、（本題18分）

案情：2012年4月，陳明設立一家有限責任公司，從事綠色食品開發，注冊資本為200萬元。公司成立半年后，為增加產品開發力度，陳明擬新增資本100萬元，并為此分別與張巡、李貝洽談，該二人均有意愿認繳全部新增資本，加入陳明的公司。陳明遂先后與張巡、李貝二人就投資事項分別簽訂了書面協議。張巡在簽約后第二天，即將款項轉入陳明的個人賬戶，但陳明一直以各種理由拖延辦理公司變更登記等手續。2012年11月5日，陳明最終完成公司章程、股東名冊以及公司變更登記手續，公司注冊資本變更為300萬元，陳明任公司董事長，而股東僅為陳明與李貝，張巡的名字則未出現在公司登記的任何文件中。

李貝雖名為股東，但實際上是受劉寶之托，代其持股，李貝向公司繳納的100萬元出資，實際上來源于劉寶。2013年3月，在陳明同意的情況下，李貝將其名下股權轉讓給善意不知情的潘龍，并在公司登記中辦理了相應的股東變更。

2014年6月，因產品開發屢次失敗，公司陷入資不抵債且經營無望的困境，遂向法院申請破產。法院受理后，法院所指定的管理人查明：第一，陳明尚有50萬元的出資未實際繳付；第二，陳明的妻子葛梅梅本是家庭婦女，但自2014年1月起，卻一直以公司財務經理的名義，每月自公司領取獎金4萬元。

問題：

1．在法院受理公司破產申請前，張巡是否可向公司以及陳明主張權利，主張何種權利？為什么？ 2．法院受理公司破產申請后，張巡是否可向管理人主張權利，主張何種權利？為什么？ 3．李貝能否以自己并非真正股東為由，主張對潘龍的股權轉讓行為無效？為什么？ 4．劉寶可主張哪些法律救濟？為什么？

5．陳明能否以超過訴訟時效為由，拒絕50萬元出資的繳付？為什么？ 6．就葛梅梅所領取的獎金，管理人應如何處理？為什么？

六、（本題20分）

案情：趙文、趙武、趙軍系親兄弟，其父趙祖斌于2013年1月去世，除了留有一個元代青花瓷盤外，沒有其他遺產。該青花瓷盤在趙軍手中，趙文、趙武要求將該瓷盤變賣，變賣款由兄弟三人平均分配。趙軍不同意。2013年3月，趙文、趙武到某省甲縣法院（趙軍居住地和該瓷盤所在地）起訴趙軍，要求分割父親趙祖斌的遺產。經甲縣法院調解，趙文、趙武與趙軍達成調解協議：趙祖斌留下的青花瓷盤歸趙軍所有，趙軍分別向趙文、趙武支付人民幣20萬元。該款項分2期支付：2013年6月各支付5萬元、2013年9月各支付15萬元。

但至2013年10月，趙軍未向趙文、趙武支付上述款項。趙文、趙武于2013年10月向甲縣法院申請強制執行。經法院調查，趙軍可供執行的款項有其在銀行的存款10萬元，可供執行的其他財產折價為8萬元，另外趙軍手中還有一把名家制作的紫砂壺，市場價值大約5萬元。趙軍聲稱其父親留下的那個元代青花瓷盤被賣了，所得款項50萬元做生意虧掉了。法院全力調查也未發現趙軍還有其他的款項和財產。法院將趙軍的上述款項凍結，扣押了趙軍可供執行的財產和趙軍手中的那把紫砂壺。

2013年11月，趙文、趙武與趙軍擬達成執行和解協議：2013年12月30日之前，趙軍將其在銀行的存款10萬元支付給趙文，將可供執行財產折價8萬元與價值5萬元的紫砂壺交付給趙武。趙軍欠趙文、趙武的剩余債務予以免除。此時，出現了以下情況：①趙軍的朋友李有福向甲縣法院報告，聲稱趙軍手中的那把紫砂壺是自己借給趙軍的，紫砂壺的所有權是自己的。②趙祖斌的朋友張益友向甲縣法院聲稱，趙祖斌留下的那個元代青花瓷盤是他讓趙祖斌保存的，所有權是自己的。自己是在一周之前（2013年11月1日）才知道趙祖斌已經去世以及趙文、趙武與趙軍進行訴訟的事。③趙軍的同事錢進軍向甲縣法院聲稱，趙軍欠其5萬元。同時，錢進軍還向法院出示了公證機構制作的債權文書執行證書，該債權文書所記載的錢進軍對趙軍享有的債權是5萬元，債權到期日是2013年9月30日。

問題：

1．在不考慮李有福、張益友、錢進軍提出的問題的情況下，如果趙文、趙武與趙軍達成了執行和解協議，將產生什么法律后果？（考生可以就和解協議履行的情況作出假設）

2．根據案情，李有福如果要對案中所提到的紫砂壺主張權利，在民事訴訟制度的框架下，其可以采取什么方式？采取相關方式時，應當符合什么條件？（考生可以就李有福采取的方式可能出現的后果作出假設）

3．根據案情，張益友如果要對那個元代青花瓷盤所涉及的權益主張權利，在民事訴訟制度的框架下，其可以采取什么方式？采取該方式時，應當符合什么條件？ 4．根據案情，錢進軍如果要對趙軍主張5萬元債權，在民事訴訟制度的框架下，其可以采取什么方式？為什么？

七、（本題26分）

材料一（案情）：2012年3月，建筑施工企業原野公司股東王某和張某向工商局提出增資擴股變更登記的申請，將注冊資本由200萬元變更為800萬元。工商局根據王某、張某提交的驗資報告等材料辦理了變更登記。后市公安局向工商局發出10號公函稱，王某與張某涉嫌虛報注冊資本被采取強制措施，建議工商局吊銷原野公司營業執照。工商局經調查發現驗資報告有涂改變造嫌疑，向公司發出處罰告知書，擬吊銷公司營業執照。王某、張某得知此事后迅速向公司補足了600萬元現金，并向工商局提交了證明材料。工商局根據此情形作出責令改正、繳納罰款的20號處罰決定。公安局向市政府報告，市政府召開協調會，形成3號會議紀要，認為原野公司虛報注冊資本情節嚴重，而工商局處罰過輕，要求工商局撤銷原處罰決定。后工商局作出吊銷原野公司營業執照的25號處罰決定。原野公司不服，向法院提起訴訟。

材料二：2013年修改的《公司法》，對我國的公司資本制度作了重大修訂，主要體現在：一是取消了公司最低注冊資本的限額，二是取消公司注冊資本實繳制，實行公司注冊資本認繳制，三是取消貨幣出資比例限制，四是公司成立時不需要提交驗資報告，公司的認繳出資額、實收資本不再作為公司登記事項。2014年2月7日，國務院根據上述立法精神批準了《注冊資本登記制度改革方案》，進一步明確了注冊資本登記制度改革的指導思想、總體目標和基本原則，從放松市場主體準入管制，嚴格市場主體監督管理和保障措施等方面，提出了推進公司注冊資本及其他登記事項改革和配套監管制度改革的具體措施。

問題：

1．材料一中，王某、張某是否構成虛報注冊資本騙取公司登記的行為？對在工商局作出20號處罰決定前補足注冊資金的行為如何認定？

2．材料一中，市政府能否以會議紀要的形式要求工商局撤銷原處罰決定？ 3．材料一中，工商局做出25號處罰決定應當履行什么程序？

4．結合材料一和材料二，運用行政法基本原理，闡述我國公司注冊資本登記制度改革在法治政府建設方面的主要意義。