第一篇：2011司考卷三真題及答案

1．甲公司在城市公園旁開發預售期房，乙、丙等近百人一次性支付了購房款，總額近8000萬元。但甲公司遲遲未開工，按期交房無望。乙、丙等購房人多次集體去甲公司交涉無果，險些引發群體性事件。面對瘋漲房價，乙、丙等購房人為另行購房，無奈與甲公司簽訂《退款協議書》，承諾放棄數額巨大利息、違約金的支付要求，領回原購房款。經咨詢，乙、丙等購房人起訴甲公司。下列哪一說法準確體現了公平正義的有關要求？

A．《退款協議書》雖是當事人真實意思表示，但為兼顧情理，法院應當依據購房人的要求變更該協議，由甲公司支付利息和違約金

B．《退款協議書》是甲公司脅迫乙、丙等人訂立的，為確保合法合理，法院應當依據購房人的要求宣告該協議無效，由甲公司支付利息和違約金

C．《退款協議書》的訂立顯失公平，為保護購房人的利益，法院應當依據購房人的要求撤銷該協議，由甲公司支付利息和違約金

D．《退款協議書》損害社會公共利益，為確保利益均衡，法院應當依據購房人的要求撤銷該協議，由甲公司支付利息和違約金 【答案】C 【考點】合同的效力

【解析】①根據題目交代，《退款協議書》屬于訂立合同時顯失公平的合同，亦可認定為乘人之危的合同，并非購房人真實的意思表示。換一個角度看，即使《退款協議書》系當事人真實的意思表示，根據契約必須嚴守的原則，法院不得為了兼顧情理，擅自對有效成立的合同予以變更。在法律對可撤銷、可變更合同作出窮盡式列舉的前提下，情理不得作為法院變更合同的依據。《合同法》第8條規定：“依法成立的合同，對當事人具有法律約束力，當事人應當按照約定履行自己的義務，不得擅自變更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保護。”即在明揭此旨。故A選項錯誤。②因脅迫訂立合同的效力，《合同法》采用二分法：因脅迫訂立的合同若損害國家利益，根據《合同法》第52條，合同無效；因脅迫訂立的合同若未損害國家利益，根據《合同法》第54條，為可撤銷的合同。此外，甲公司的行為并不符合《民通意見》第69條關于脅迫行為的定義。故B選項錯誤。③《民通意見》第72條規定：“一方當事人利用優勢或者利用對方沒有經驗，致使雙方的權利與義務明顯違反公平、等價有償原則的，可以認定為顯失公平。”據此，顯失公平的構成要件有三：第一，雙務合同（注意：顯失公平制度僅適用于雙務合同，不適用于單務合同）當事人雙方的權利義務明顯不對等，有違等價有償原則；第二，顯失公平發生的時間為合同成立之時；第三，顯失公平發生的原因為一方利用了自己的優勢或者利用了對方急迫、輕率、無經驗等窘迫境況（這是一個主觀要件）。按照這一標準，《退款協議書》屬于顯失公平的合同。根據《合同法》第54條，顯失公平的合同，受損害的一方享有撤銷權，可訴至法院請求撤銷或變更該合同。故C選項正確。④根據《合同法》第52條，損害社會公共利益的合同無效。所謂“公共利益”，指不特定多數人的利益，學理上一般予以類型化，包括損害公共秩序與善良風俗兩種。《退款協議書》雖侵害了乙、丙等近百人的利益，且險些引發群體性事件，但僅侵害了是特定多數人的利益，尚不構成損害公共利益。綜上，D選項錯誤。

2．乙因病需要換腎，其兄甲的腎臟剛好配型成功，甲乙父母和甲均同意由甲捐腎。因甲是精神病人，醫院拒絕辦理。后甲意外死亡，甲乙父母決定將甲的腎臟捐獻給乙。下列哪一表述是正確的？

A．甲決定將其腎臟捐獻給乙的行為有效

B．甲生前，其父母決定將甲的腎臟捐獻給乙的行為有效

C．甲死后，其父母決定將甲的腎臟捐獻給乙的行為有效

D．甲死后，其父母決定將甲的腎臟捐獻給乙的行為無效 【答案】D 【考點】法律行為的生效要件、物、尸體的法律屬性

【解析】①根據民法原理，人的身體不是物，不能成為民事法律關系的客體。但人體的一部分如已分離，不問其分離原因如何，均成為物（動產），由其人當然取得所有權，適用物權法的一般規定，得為拋棄或讓與。人的尸體，屬于物，構成遺產，為繼承人共同共有。但尸體屬于特殊物，僅限于埋葬、管理、祭祀目的，不得自由使用、收益及處分。②隨著法律的發展，上述民法理論日漸松動，表現在法律開始承認人體器官移植的合法性，承認器官捐獻合同與遺囑的有效性。移植又以人體器官的捐獻為前提。人體器官的捐獻分為活體器官的捐獻和尸體器官的捐獻。③關于活體器官的捐獻，《人體器官移植條例》設有三方面的限制：《人體器官移植條例》第8條規定：“捐獻人體器官的公民應當具有完全民事行為能力。公民捐獻其人體器官應當有書面形式的捐獻意愿，對已經表示捐獻其人體器官的意愿，有權予以撤銷。”《人體器官移植條例》第9條規定：“任何組織或者個人不得摘取未滿18周歲公民的活體器官用于移植。”《人體器官移植條例》第10條規定：“活體器官的接受人限于活體器官捐獻人的配偶、直系血親或者三代以內旁系血親，或者有證據證明與活體器官捐獻人存在因幫扶等形成親情關系的人員。”據此，因甲是精神病人，不具有完全民事行為能力，故A選項錯誤。問題在于，甲生前，其法定代理人能否代為作出有效的活體器官捐贈？法律對此未設明文，但可類推適用《民法通則》第18條。該條規定：“監護人應當履行監護職責，保護被監護人的人身、財產及其他合法權益，除為被監護人的利益外，不得處理被監護人的財產。”舉輕以明重，對被監護人財產的處理尚且如此，對被監護人活體器官的捐獻應作更加嚴格的限制。所以，若甲的父母以監護人的身份決定將甲的腎臟捐獻給乙，因并非為了被監護人甲的利益，該捐獻行為不能認定為有效，故B選項錯誤。④關于尸體器官的捐獻，《人體器官移植條例》第8條規定：“公民生前表示不同意捐獻其人體器官的，任何組織或者個人不得捐獻、摘取該公民的人體器官；公民生前未表示不同意捐獻其人體器官的，該公民死亡后，其配偶、成年子女、父母可以以書面形式共同表示同意捐獻該公民人體器官的意愿。”據此，甲死亡后，對甲尸體器官的捐獻，須甲的配偶、成年子女、父母共同作出意思表示，才能有效；甲的父母單獨作出的捐獻行為應認定為無效。故C選項錯誤；D選項正確。不得不指出的是，本題稍嫌題意不明，因為題目并未交代甲是否有配偶、成年子女，易引人誤解。

3．王某是甲公司的法定代表人，以甲公司名義向乙公司發出書面要約，愿以10萬元價格出售甲公司的一塊清代翡翠。王某在函件發出后2小時意外死亡，乙公司回函表示愿意以該價格購買。甲公司新任法定代表人以王某死亡，且未經董事會同意為由拒絕。關于該要約，下列哪一表述是正確的？

A．無效

B．效力待定

C．可撤銷

D．有效 【答案】D 【考點】法人機關、要約的生效

【解析】①法人機關，指根據法律或章程的規定，無須特別委托授權就能夠形成、表示和實現法人意志的機構。法人機關包括意思機關、執行機關、法定代表人和監督機關。王某作為甲公司的法定代表人，其以法定代表人身份實施的民事行為具有兩個重要特點：第一，其無須甲公司的授權行為，就有資格對外代表甲公司作出意思表示或者接受意思表示；第二，王某以法定代表人身份執行職務時，無獨立的人格，王某以甲公司名義對外實施的行為為甲公司實施的行為，而不是王某的行為。所以，出售翡翠之要約的要約人是甲公司，而不是王某，故王某在要約發出后2小時意外死亡，并不會影響要約的效力。同時，《合同法》第16條規定：“要約到達受要約人時生效。”根據題意，該要約已經到達相對人乙公司，故要約已經生效。②假設王某出售翡翠的行為超出了董事會的授權，屬于越權行為，一般也不會影響該要約的生效。因為，《合同法》第50條規定：“法人或者其他組織的法定代表人、負責人超越權限訂立的合同，除相對人知道或者應當知道其超越權限的以外，該代表行為有效。”故本題惟一正確答案為D選項。③題外話：《合同法》第76條規定：“合同生效后，當事人不得因姓名、名稱的變更或者法定代表人、負責人、承辦人的變動而不履行合同義務。”這一法條雖非解答此題的依據，但蘊含著相同的法理。

4．甲委托乙銷售一批首飾并交付，乙經甲同意轉委托給丙。丙以其名義與丁簽訂買賣合同，約定將這批首飾以高于市場價10%的價格賣給丁，并贈其一批箱包。丙因此與戊簽訂箱包買賣合同。丙依約向丁交付首飾，但因戊不能向丙交付箱包，導致丙無法向丁交付箱包。丁拒絕向丙支付首飾款。下列哪一表述是正確的？

A．乙的轉委托行為無效

B．丙與丁簽訂的買賣合同直接約束甲和丁

C．丙應向甲披露丁，甲可以行使丙對丁的權利

D．丙應向丁披露戊，丁可以行使丙對戊的權利 【答案】C 【考點】復代理、間接代理、無權代理 【解析】①《民法通則》第68條規定：“委托代理人為被代理人的利益需要轉托他人代理的，應當事先取得被代理人的同意。事先沒有取得被代理人同意的，應當在事后及時告訴被代理人，如果被代理人不同意，由代理人對自己所轉托的人的行為負民事責任，但在緊急情況下，為了保護被代理人的利益而轉托他人代理的除外。”據此，在委托代理中，代理人在三種情況下享有復任權，有權以自己的名義選任第三人作為被代理人的委托代理人：第一，事先取得被代理人同意；第二，事后取得被代理人的追認；第三，緊急復任權。因乙已經事先取得甲的同意，故乙的轉委托行為有效，丙為甲的代理人（復代理人），故A選項錯誤。②丙的行為構成間接代理，即丙以自己的名義而不是以被代理人甲的名義與第三人丁簽訂買賣合同，根據合同相對性原則以及間接代理的法理，丙丁間因間接代理訂立的首飾買賣合同原則上應直接約束丙與丁，僅在例外情況下（甲行使介入權或者丁行使選擇權選擇甲作為合同相對人時），該首飾買賣合同才能直接約束甲和丁。此外，丙的間接代理中一部分屬于無權代理，丙贈與丁一批箱包的約定超出了甲的授權，屬于無權代理，及時丁行使選擇權選定甲作為合同的相對人，若甲對丙贈與丁一批箱包的約定不予追認，則丁亦不得要求甲向自己履行贈與箱包的義務。故B選項錯誤。③《合同法》第403條第一款規定：“受托人以自己的名義與第三人訂立合同時，第三人不知道受托人與委托人之間的代理關系的，受托人因第三人的原因對委托人不履行義務，受托人應當向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人對第三人的權利，但第三人與受托人訂立合同時如果知道該委托人就不會訂立合同的除外。”據此，代理人丁應向被代理人甲披露第三人丁，甲可以行使介入權，行使丙對丁的權利。故C選項正確。④在丙、戊間的箱包買賣合同中，丙不是丁的間接代理人，丁不具備行使介入權的條件，故D選項錯誤。

5．關于訴訟時效中斷的表述，下列哪一選項是正確的？

A．甲欠乙10萬元到期未還，乙要求甲先清償8萬元。乙的行為，僅導致8萬元債務訴訟時效中斷

B．甲和乙對丙因共同侵權而需承擔連帶賠償責任計10萬元，丙要求甲承擔8萬元。丙的行為，導致甲和乙對丙負擔的連帶債務訴訟時效均中斷

C．乙欠甲8萬元，丙欠乙10萬元，甲對丙提起代位權訴訟。甲的行為，不會導致丙對乙的債務訴訟時效中斷

D．乙欠甲10萬元，甲將該債權轉讓給丙。自甲與丙簽訂債權轉讓協議之日起，乙的10萬元債務訴訟時效中斷

【答案】B 【考點】訴訟時效的中斷 【解析】《民法通則》第140條規定：“訴訟時效因提起訴訟、當事人一方提出要求或者同意履行義務而中斷。從中斷時起，訴訟時效期間重新起算。”①《訴訟時效規定》第11條規定：“權利人對同一債權中的部分債權主張權利，訴訟時效中斷的效力及于剩余債權，但權利人明確表示放棄剩余債權的情形除外。”故A選項錯誤。②《訴訟時效規定》第17條規定：“對于連帶債權人中的一人發生訴訟時效中斷效力的事由，應當認定對其他連帶債權人也發生訴訟時效中斷的效力。對于連帶債務人中的一人發生訴訟時效中斷效力的事由，應當認定對其他連帶債務人也發生訴訟時效中斷的效力。”故B選項正確。③《訴訟時效規定》第18條規定：“債權人提起代位權訴訟的，應當認定對債權人的債權和債務人的債權均發生訴訟時效中斷的效力。”故C選項錯誤。《訴訟時效規定》第19條規定：“債權轉讓的，應當認定訴訟時效從債權轉讓通知到達債務人之日起中斷。債務承擔情形下，構成原債務人對債務承認的，應當認定訴訟時效從債務承擔意思表示到達債權人之日起中斷。”故D選項錯誤。

6．周某從迅達汽車貿易公司購買了1輛車，約定周某試用10天，試用期滿后3天內辦理登記過戶手續。試用期間，周某違反交通規則將李某撞成重傷。現周某困難，無力賠償。關于李某受到的損害，下列哪一表述是正確的？

A．因在試用期間該車未交付，李某有權請求迅達公司賠償

B．因該汽車未過戶，不知該汽車已經出賣，李某有權請求迅達公司賠償

C．李某有權請求周某賠償，因周某是該汽車的使用人

D．李某有權請求周某和迅達公司承擔連帶賠償責任，因周某和迅達公司是共同侵權人

【答案】C 【考點】機動車道路交通事故侵權責任 【解析】①《侵權責任法》第50條規定：“當事人之間已經以買賣等方式轉讓并交付機動車但未辦理所有權轉移登記，發生交通事故后屬于該機動車一方責任的，由保險公司在機動車強制保險責任限額范圍內予以賠償。不足部分，由受讓人承擔賠償責任。”根據該條，在機動車買賣、分期付款保留所有權買賣、試用買賣、贈與、融資租賃等合同中，若當事人已經交付了機動車但尚未辦理過戶登記手續，此時該機動車發生道路交通事故，且根據《道路交通安全法》第76條該機動車應當承擔責任的，則不論該機動車的所有權是否已經發生移轉，均由已經受讓機動車占有的一方承擔侵權責任，因其享有該機動車的運行利益。②周某與迅達公司簽訂汽車試用買賣合同，試用買賣合同的特點是買賣合同雖已成立，但在買受人認可之前，買賣合同尚未生效。因此，雖然迅達公司已經向周某交付了汽車，但因周某尚未認可，買賣合同尚未生效，故周某尚未取得汽車所有權，汽車的所有權仍歸迅達公司，盡管如此，因周某對汽車享有運行利益，應由周某承擔侵權責任。故本題惟一正確答案為C選項。

10．甲公司向銀行貸款1000萬元，乙公司和丙公司向銀行分別出具擔保函：“在甲公司不按時償還1000萬元本息時，本公司承擔保證責任。”關于乙公司和丙公司對銀行的保證債務，下列哪一表述是正確的？

A．屬于選擇之債

B．屬于連帶之債

C．屬于按份之債

D．屬于多數人之債 【答案】B 【考點】債的分類 【解析】①按照債之標的是否具有選擇可能性，債分為簡單之債與選擇之債。簡單之債，指僅有一個標的（客體）的債。選擇之債，指債的標的有數個，債務人可以擇一履行或者債權人可以擇一請求履行的債，選擇之債一經確定其給付，轉化為簡單之債。本題中，乙公司與銀行、丙公司與銀行均成立保證之債，構成共同保證。這兩個保證之債均只有一個標的，并無選擇的可能性，都屬于簡單之債，而非選擇之債。須注意的是：《擔保法》第6條規定：“本法所稱保證，是指保證人和債權人約定，當債務人不履行債務時，保證按照約定履行債務或者承擔責任的行為。”這似乎表明，在有些保證中，當債務人不履行債務時，債權人有權要求保證人按照約定履行義務，或者要求保證人承擔責任，此時債權人似乎具有選擇的可能性。其實，此時債務人“按照約定履行債務”與“承擔責任”具有同一性，均是同一個保證債務之表現形態，并不存在兩個債的標的。故A選項錯誤。②《擔保法》第12條規定：“同一債務有兩個以上保證人的，保證人應當按照約定的保證份額，承擔保證責任。沒有約定保證份額的，保證人承擔連帶責任，債權人可以要求任何一個保證人承擔全部保證責任，保證人都負有擔保全部債權實現的義務。”保證人乙、丙均未與債權人銀行約定各自承擔保證責任的份額，乙、丙構成連帶共同保證，乙、丙應對債務人甲公司的1000萬元借款債務承擔連帶保證責任，故B選項正確；C選項錯誤。③同一個債，若其債權人與債務人均為一人，為單一之債；同一個債，若其債權人或者債務人為二人以上，則為多數人之債。再強調一下，單一之債與多數人之債區分的著眼點在于同一個債之主體的多寡。本題中，乙與銀行成立了一個保證之債，丙與銀行成立了另一個保證之債，乙、丙雖對債權人應基于連帶共同保證承擔連帶責任，但屬于基于兩個債承擔連帶責任，既然是基于兩個債承擔連帶責任，不是基于同一個債承擔連帶責任，就不是多數人之債。故D選項錯誤。

11．甲乙雙方擬訂的借款合同約定：甲向乙借款11萬元，借款期限為1年。乙在簽字之前，要求甲為借款合同提供擔保。丙應甲要求同意擔保，并在借款合同保證人一欄簽字，保證期間為1年。甲將有擔保簽字的借款合同交給乙。乙要求從11萬元中預先扣除1萬元利息，同時將借款期限和保證期間均延長為2年。甲應允，雙方簽字，乙依約將10萬元交付給甲。下列哪一表述是正確的？

A．丙的保證期間為1年

B．丙無須承擔保證責任

C．丙應承擔連帶保證責任

D．丙應對10萬元本息承擔保證責任 【答案】B 【考點】保證合同的成立 【解析】《擔保法》第6條規定：“本法所稱保證，是指保證人和債權人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。”據此，保證合同的當事人為保證人與債權人，保證合同自保證人與債權人就保證合同的主要條款協商一致時成立。債務人位于保證合同之外，債務人與保證人之間的法律關系可能為委托合同、贈與合同、無因管理、不當得利等，但均為保證合同之外的法律關系，債務人不是保證合同的當事人。本題中，債權人為乙，保證人為丙，須乙、丙經過要約與承諾過程，并就保證合同的主要條款意思表示一致，保證合同才能成立。《合同法》第30條規定：“承諾的內容應當與要約的內容一致。受要約人對要約的內容作出實質性變更的，為新要約。有關合同標的、數量、質量、價款或者報酬、履行期限、履行地點和方式，違約責任和解決爭議方法等的變更，是對要約內容的實質性變更。”丙預先在擬定的借款合同上以保證人身份簽字，可視為對乙發出的訂立保證合同的要約，但乙在對該要約予以承諾時，單方面變更了作為實質性內容的履行期限、保證期間、主債權數額等條款，且未經丙同意，故乙的簽字行為不能視為對保證合同要約的承諾，丙與乙之間的保證合同尚未成立，丙無須承擔保證責任。故B選項為惟一正確答案。

13．甲公司與乙公司簽訂并購協議：“甲公司以1億元收購乙公司在丙公司中51%的股權。若股權過戶后，甲公司未支付收購款，則乙公司有權解除并購協議。”后乙公司依約履行，甲公司卻分文未付。乙公司向甲公司發送一份經過公證的《通知》：“鑒于你公司嚴重違約，建議雙方終止協議，貴方向我方支付違約金；或者由貴方提出解決方案。”3日后，乙公司又向甲公司發送《通報》：“鑒于你公司嚴重違約，我方現終止協議，要求你方依約支付違約金。”下列哪一選項是正確的？

A．《通知》送達后，并購協議解除

B．《通報》送達后，并購協議解除

C．甲公司對乙公司解除并購協議的權利不得提出異議

D．乙公司不能既要求終止協議，又要求甲公司支付違約金 【答案】B 【考點】約定解除權、解除權的行使、解除與違約金的支付

【解析】①合同的解除分為協議解除、約定解除和法定解除。約定解除，指合同當事人約定一方或者雙方享有解除權的條件，條件成就時，一方或者雙方享有解除權。《合同法》第93條第二款規定：“當事人可以約定一方解除合同的條件。解除合同的條件成就時，解除權人可以解除合同。”據此，現甲、乙約定的解除權成立的條件已經具備，乙公司享有約定解除權，可以行使其約定解除權，使合同的權利義務終止。②《合同法》第96條第一款規定：“當事人依照本法第九十三條第二款、第九十條的規定主張解除合同的，應當通知對方。合同自通知到達對方時解除。對方有異議的，可以請求人民法院或者仲裁機構確認解除合同的效力。”由此可知，當合同當事人享有法定解除權或者約定解除權時，合同并不當然解除，而是需要通過解除權人行使其解除權，行使解除權應發出解除的通知，通知到達對方時合同被解除。本題中，《通知》并不包含解除合同的目的意思和效果意思，不能認定為解除的通知，故A選項錯誤；《通報》包括的解除的目的意思和效果意思，應認定為解除的意思表示，故B選項正確。③根據《合同法》第96條，一方行使法定解除權或者約定解除權時，對方有權提出異議，故C選項錯誤。但是，須注意法律對對方提出異議的期限作出了規定。《合同法解釋

（二）》第24條規定“當事人對合同法第九十六條、第九十九條規定的合同解除或者債務抵銷雖有異議，但在約定的異議期限屆滿后采提出異議并向人民法院起訴的，人民法院不予支持；當事人沒有約定異議期間，在解除合同或者債務抵銷通知到達之日起三個月以后才向人民法院起訴的，人民法院不予支持。”④合同因為違約被解除的，若合同約定了違約金條款，債權人可否在解除合同的同時要求對方支付違約金？可以。依據是：《關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》第8條規定：“合同解除后，當事人主張違約金條款繼續有效的，人民法院可以根據合同法第九十八條的規定進行處理。”這一指導意見采用了清華大學韓世遠教授的觀點——違約金條款屬于《合同法》第98條規定的清理條款，合同的解除不影響違約金條款的效力。

14．2011年5月6日，甲公司與乙公司簽約，約定甲公司于6月1日付款，乙公司6月15日交付“連升”牌自動扶梯。合同簽訂后10日，乙公司銷售他人的“連升”牌自動扶梯發生重大安全事故，質監局介入調查。合同簽訂后20日，甲、乙、丙公司三方合意，由丙公司承擔付款義務。丙公司6月1日未付款。下列哪一表述是正確的？

A．甲公司有權要求乙公司交付自動扶梯

B．丙公司有權要求乙公司交付自動扶梯

C．丙公司有權行使不安抗辯權

D．乙公司有權要求甲公司和丙公司承擔連帶債務 【答案】C 【考點】順序履行抗辯權、不安抗辯權、債務承擔

【解析】①甲、乙、丙公司三方合意的效力：三方合意的惟一效力在于，甲公司將對乙公司的付款義務移轉給丙公司承擔。但甲公司請求乙公司交付電梯的權利并未移轉。債務承擔的意義還在于，《合同法》第85條規定：“債務人移轉義務的，新債務人可以主張原債務人對債權人的抗辯。”因此，債務承擔者丙有權主張原債務人甲對乙的抗辯權。②《合同法》第67條規定：“當事人互負債務，有先后履行順序，先履行一方未履行的，后履行一方有權拒絕其履行要求。先履行一方履行債務不符合約定的，后履行一方有權拒絕其相應的履行要求。”甲、乙約定，甲先支付價款，乙后交付電梯，現甲未支付價款，若甲請求乙交付電梯，乙可以行使順序履行抗辯權，故A選項錯誤。③如前所述，丙公司僅為甲公司債務的承擔者，并不享有該買賣合同中的權利，丙公司無權請求乙公司交付自動扶梯。故B選項錯誤。④根據《合同法》第69條的規定，應當先履行甲方確有證據證明后履行一方具有喪失履行債務能力的情形，故甲公司對乙公司享有不安抗辯權。合同簽訂后20日，甲公司通過三方合意將自己的債務移轉給丙公司承擔，此時，根據《合同法》第85條，債務受讓人丙公司可以主張原債務人甲公司的不安抗辯權，故C選項正確。④我國《合同法》規定的債務承擔為“免責的債務承擔”，甲公司經債權人乙公司同意，將其全部債務移轉給丙公司承擔后，甲公司就不再是債務人。所以，乙公司不能要求甲公司對丙公司的債務履行承擔責任。故D選項錯誤。

15．甲公司與乙公司簽訂一份技術開發合同，未約定技術秘密成果的歸屬。甲公司按約支付了研究開發經費和報酬后，乙公司交付了全部技術成果資料。后甲公司在未告知乙公司的情況下，以普通使用許可的方式許可丙公司使用該技術，乙公司在未告知甲公司的情況下，以獨占使用許可的方式許可丁公司使用該技術。下列哪一說法是正確的？

A．該技術成果的使用權僅屬于甲公司

B．該技術成果的轉讓權僅屬于乙公司

C．甲公司與丙公司簽訂的許可使用合同無效

D．乙公司與丁公司簽訂的許可使用合同無效 【答案】D 【考點】技術合同、委托開發的技術秘密成果的權益歸屬 【解析】①《合同法》第341條規定：“委托開發或者合作開發完成的技術秘密成果的使用權、轉讓權以及利益分配辦法，由當事人約定。沒有約定或者約定不明確的，依照本法第六十一條的規定仍不能確定的，當事人均有使用和轉讓的權利，但委托開發的研究開發人不得在向委托人交付研究開發成果之前，將研究開發成果轉讓給第三人。”據此，委托開發的技術秘密成果，當事人對其權益歸屬沒有約定時，委托人和受托人均有使用權和轉讓。故A選項錯誤；B選項錯誤。②不過，司法解釋對于委托人與受托人的使用權與轉讓權予以了明確與限制。《技術合同解釋》第20條規定：“合同法第三百第十一條所稱‘當事人均有使用和轉讓的權利’，包括當事人均有不經對方同意而自己使用或者以普通使用許可的方式許可他人使用技術秘密，并獨占由此所獲利益的權利。當事人一方將技術秘密成果的轉讓權讓與他人，或者以獨占或者排他使用許可的方式許可他人使用技術秘密，未經對方當事人同意或者追認的，應當認定該讓與或者許可行為無效。”據此，甲、丙間的普通使用許可合同有效，故C選項錯誤；乙、丁間的獨占許可使用合同無效（或曰效力待定，亦可），故D選項正確。

16．某詩人署名“漫動的音符”，在甲網站發表題為“天堂向左”的詩作，乙出版社的《現代詩集》收錄該詩，丙教材編寫單位將該詩作為范文編入《語文》教材，丁文學網站轉載了該詩。下列哪一說法是正確的？

A．該詩人在甲網站署名方式不合法

B．“天堂向左”在《現代詩集》中被正式發表

C．丙可以不經該詩人同意使用“天堂向左”，但應當按照規定支付報酬

D．丁網站未經該詩人和甲網站同意而轉載，構成侵權行為 【答案】C 【考點】署名權、發表權、法定許可

【解析】①根據《著作權法》第10條，署名權，即表明作者身份，在作品上署名的權利。署名權包括積極權能和消極權能。積極權能：（a）作者有權決定是否在作品上署名，署真名還是假名，以及合作作者署名的順序；（b）作品以署名方式發表，原作品的作者享有在演繹作品上署名的權利。消極權能：（a）作者有權禁止未參與創作的人在作品上署名；（b）使用他人作品，應當指明作者姓名、作品名稱（但另有約定或者由于作品使用方式所限無法指明的除外）。因此，某詩人在其創作的作品“天堂向左”署名“謾動的音符”的方式符合法律規定，故A選項錯誤。②根據《著作權法》第10條，著作權人享有發表權。即決定作品是否公之于眾的權利。發表權是一次性的權利，若作品經著作權人自行或者許可他人公之于眾，則發表權因作品已經公之于眾而消滅。同時，《關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第9條規定：“著作權法第十條第（一）項規定的‘公之于眾’，是指著作權人自行或者經著作權人許可將作品向不特定的人公開，但不以公眾知曉為構成條件。”由此可知，自作者將“天堂向左”在甲網站發表，該作品即已經向不特定第三人公開，即使公眾尚未知曉該作品，其亦完成了發表行為。故B選項錯誤。③所謂法定許可，指對于已經發表的作品，在符合法定條件是，可以不經著作權人允許而依法使用該作品，但應向著作權人支付報酬的制度。《著作權法》第23條規定：“為實施九年制義務教育和國家教育規劃教材而編寫教科書，除作者事先聲明不許使用的外，可以不經著作權人許可，在教科書中匯編已經發表的作品片段或者短小的文字作品、音樂作品或者單幅的美術作品、攝影作品，但應當按照規定支付報酬，指明作品姓名、作品名稱，并且不得侵犯著作權人依照本法規定享有的其他權利。”丙的行為符合法定許可的構成要件，故C選項正確。④丁網站的行為符合法定許可的構成要件，其未經著作權人允許（注意：無須甲網站的允許）上載作品的行為侵犯了作者的信息網絡傳播權。故D選項錯誤。須提醒的是：對于這一問題，法律有一個重大的轉變。2001年，《關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件使用法律若干問題的解釋》第3條規定：“已在報刊上刊登或者網絡上傳播的作品，除著作權人聲明或者報社、期刊社、網絡服務提供者受著作權人委托聲明不得轉載、摘編的以外，在網絡進行轉載、摘編并按有關規定支付報酬、注明出處的，不構成侵權。”但是，為了貫徹2006年出臺的《信息網絡傳播權保護條例》，最高人民法院刪除了前述第3條的規定。這樣，已經發表的作品，網站并不享有法定許可權，網站未經許可，不得將已經發表的作品上傳至網絡，否則構成對信息網絡傳播權的侵犯。

19．下列哪一情形不產生不當得利之債？

A．甲向乙借款10萬元，1年后根據約定償還本息15萬元

B．甲不知訴訟時效已過，向債權人乙清償債務

C．甲久別歸家，誤把乙的雞當成自家的吃掉

D．甲雇用的裝修工人，誤把鄰居乙的裝修材料用于甲的房屋裝修 【答案】B 【考點】不當得利

【解析】①根據《民法通則》第92條的規定，不當得利的構成要件有四：（a）一方獲得利益（包括財產積極增加與財產消極增加）；（b）他方受有損失（包括財產積極減少與財產消極減少）；（c）獲得利益與受到損失之間具有因果關系（在給付型不當得利中，以給付關系替代因果關系）；（d）獲得利益沒有法律上的原因（采用非統一說：給付型不當得利中，指自始或嗣后欠缺給付目的；非給付型不當得利中，指欠缺保有利益的法律權利或法律原因）。②借款人按照約定還本付息，貸款人取得的利息具有法律上的原因（曾經的借款合同），一般不構成不當得利。但是，我國法律規定，自然人之間的借款合同，雙方約定的利息不得高于同期銀行存款利率的四倍，超過部分無效。以2011年為例，一年期定期存款利率為3.5％，四倍為14％。A選項產生了不當得利，因為甲最多應向乙支付14000元的利息，多支付的36000元利息沒有法律上的原因，構成不當得利，故A選項不當選。③《訴訟時效規定》第22條規定：“訴訟時效期間屆滿，當事人一方向對方當事人作出同意履行義務的意思表示或者自愿履行義務后，又以訴訟時效期間屆滿為由進行抗辯的，人民法院不予支持。”債權的訴訟時效期間經過后，債權的受領權能依然存在，債務人自愿履行債務的，不論債務人履行是否知悉訴訟時效期間已經經過，受領權能的存在就是債權人保有債務人履行利益的法律上原因，不構成不當得利。故B選項當選。④C選項不當選。從物理形態上看，甲將乙的雞當成自家的吃了，雞已經不存在了，好像甲并未受有利益。但是，從價值形態上看，甲吃了雞，其財產本應減少而未減少，故甲的財產消極增加，故甲受有利益，乙也因此遭受了損失，符合不當得利的構成要件。須強調：僅在一種情況下誤食他人東西的，不構成不當得利，即食用人對誤食的物品不具有消費能力或者消費計劃的，此時不能認定誤食人的財產消極增加，因此不構成不當得利。⑤D選項是典型的侵害權益型不當得利，故D選項不當選。裝修工人將乙的裝修材料用于甲的房屋裝修后，發生了附合，乙對裝修材料的所有權消滅，但甲對乙構成不當得利。

20．劉某承包西瓜園，收獲季節突然病故。好友刁某因聯系不上劉某家人，便主動為劉某辦理后事和照看西瓜園，并將西瓜賣出，獲益5萬元。其中，辦理后事花費1萬元、摘賣西瓜雇工費以及其他必要費用共5000元。刁某認為自己應得勞務費5000元。關于刁某的行為，下列哪一說法是正確的？

A．5萬元屬于不當得利

B．應向劉某家人給付3萬元

C．應向劉某家人給付4萬元

D．應向劉某家人給付3.5萬元 【答案】D 【考點】無因管理

【解析】①根據《民法通則》第93條的規定，無因管理為一種法定之債，成立無因管理之債的構成要件有三：（a）管理他人事務；（b）具有管理的意思（指管理人知道管理的是他人事務，并愿意將因管理所取得的利益歸屬于他人）；（c）管理人并無管理他人事務的法定義務或者約定義務。刁某給劉某辦理喪事以及出售劉某的西瓜的行為均符合無因管理的構成要件，且事務的管理客觀上利于本人（劉某的繼承人），不違反本人明示或者可得推知的意思，成立適當的無因管理，自動發生《民通意見》第132條規定的無因管理之債的效力。②無因管理具有阻卻不當得利的效力。本題中，刁某實施無因管理給本人（劉某的家人）帶來5萬元的利益，且刁某因實施無因管理遭受了損失（支出必要費用15000元），但這5萬元并不構成不當得利。因為：既然成立無因管理之債，這5萬元在權益歸屬上就屬于本人（劉某的家人），無因管理之債就是本人取得這5萬元利益的法律上原因。故A選項錯誤。③《民通意見》第132條規定：“民法通則第九十三條規定的管理人或者服務人可以要求受益人償付的必要費用，包括在管理或者服務活動中支出的費用，已經在活動中受到的實際損失。”所以，基于無因管理之債，管理人刁某享有的權利是請求本人償付自己因無因管理支出的必要費用、負擔的必要債務，因此遭受的財產人身損失。但是，刁某不享有請求本人支付勞務費5000元的權利。具體而言，刁某有權請求劉某的家人償付喪葬費1萬元，其他必要費用5000元，且刁某可以主張法定抵銷。抵銷后，刁某應向劉某家人給付3.5萬元。故B選項錯誤；C選項錯誤；D選項正確。

23．下列哪一行為可引起放棄繼承權的后果？

A．張某口頭放棄繼承權，本人承認

B．王某在遺產分割后放棄繼承權

C．李某以不再贍養父母為前提，書面表示放棄其對父母的繼承權

D．趙某與父親共同發表書面聲明斷絕父子關系 【答案】A 【考點】繼承權的放棄

【解析】①《繼承法意見》第47條規定：“繼承人放棄繼承應當以書面形式向其他繼承人表示。用口頭方式表示放棄，本人承認，或有其他充分證據證明的，也應當認定其有效。”故A選項當選。②《繼承法意見》第49條規定：“繼承人放棄繼承的意思表示，應當在繼承開始后、遺產分割前作出。遺產分割后表示放棄的不再是繼承權，而是所有權。”故B選項不當選。③《繼承法意見》第46條規定：“繼承人因放棄繼承權，致其不能履行法定義務的，放棄繼承權的行為無效。”故C選項不當選。④斷絕父子關系的約定因違反社會公共利益（善良風俗）而無效，故該約定不能導致父子關系的消滅，從而也不能導致法定繼承權的喪失，故D選項不當選。

24．甲到乙醫院做隆鼻手術效果很好。乙為了宣傳，分別在美容前后對甲的鼻子進行拍照（僅見鼻子和嘴部），未經甲同意將照片發布到丙網站的廣告中，介紹該照片時使用甲的真實姓名。丙網站在收到甲的異議后立即作了刪除。下列哪一說法是正確的？

A．乙醫院和丙網站侵犯了甲的姓名權，應承擔連帶賠償責任

B．乙醫院和丙網站侵犯了甲的姓名權，應承擔按份賠償責任

C．乙醫院侵犯了甲的姓名權

D．乙醫院和丙網站侵犯了甲的姓名權和肖像權，但丙網站可免于承擔賠償責任 【答案】C 【考點】肖像權、姓名權、網絡侵權 【解析】①《民法通則》第100條規定：“公民享有肖像權，未經本人同意，不得以營利為目的使用公民的肖像。”《民通意見》第139條規定：“以營利為目的，未經公民同意利用其肖像做廣告、商標、裝飾櫥窗等，應當認定為侵犯公民肖像權的行為。”據此，未經允許，以營利為目的再現自然人肖像的行為構成侵權。肖像具有面部性，指自然人面部特征及其再現。乙醫院使用的照片僅見甲的鼻子和嘴部，沒有再現甲的肖像。乙醫院的行為未侵犯甲的肖像權，故D選項錯誤。②《民法通則》第99條第一款規定：“公民享有姓名權，有權決定、使用和依照規定改變自己的姓名，禁止他人干涉、盜用、假冒。”乙醫院未經允許，擅自將甲的姓名用于廣告，屬于盜用姓名，構成對甲的姓名權之侵犯，故C選項正確。③《侵權責任法》第36條第二款規定：“網絡用戶利用網絡服務實施侵權行為的，被侵權人有權通知網絡服務提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網絡服務提供者接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網絡用戶承擔連帶責任。”該款給網絡服務經營者提供了“避風港”制度保護。乙醫院的行為構成利用網絡侵犯甲的姓名權，但網絡服務提供者丙網站接到權利人的侵權通知后，及時采取的合理的措施，丙網站的行為不構成共同侵權，丙網站不承擔侵權責任。故A選項錯誤、B選項錯誤。

51．甲公司將建筑工程發包給乙公司，乙公司將其轉包給丙公司，丙公司將部分工程包給由121個農民工組成的施工隊。施工期間，丙公司拖欠施工隊工程款達500萬元之多，農民工因此踏上維權之路。丙公司以乙公司拖欠其工程款800萬元為由、乙公司以甲公司拖欠其工程款1000萬元為由均拒付欠款。施工隊將甲公司訴至法院，要求甲公司支付500萬元。根據社會主義法治理念，關于本案的處理，下列哪些說法是正確的？

A．法院應駁回施工隊的訴訟請求，因甲公司與施工隊無合同關系。法院不應以破壞合同相對性為代價，片面實現社會效果

B．法院應支持施工隊的訴訟請求。法院不能簡單以堅持合同的相對性為由否定甲公司的責任，從而造成農民工不斷申訴，案結事不了

C．法院應當追加乙公司和丙公司為本案當事人。法院一并解決乙公司和丙公司的欠款糾紛，以避免機械執法，就案辦案

D．法院可以追加乙公司和丙公司為本案當事人。法院加強保護農民工權益的力度，有利于推進法律效果和社會效果的有機統一

【答案】BD 【考點】建設工程施工合同

【解析】①《建設工程施工合同解釋》第4條規定：“承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據民法通則第一百三十四條規定，收繳當事人已經取得的非法所得。”據此，承包人乙公司將承包的工程轉包給丙公司構成非法轉包，乙、丙間的轉包合同無效。進而，丙公司將工程分包給施工隊的分包合同亦無效。②既然乙、丙間的轉包合同以及丙、施工隊間的分包合同均屬無效，那么丙公司和施工隊是否有權請求承包人乙公司或者發包人甲公司支付工程價款呢？《建設工程施工合同解釋》第2條規定：“建設施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。”可見，只要工程經竣工驗收合同，承包人丙公司和施工隊有權請求甲公司或者乙公司參照合同的約定支付工程價款。③債權具有相對性。施工隊是否可以突破債的相對性，直接要求發包人甲公司參照合同的約定向自己支付工程價款呢？《建設工程施工合同解釋》第26條規定：“實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。”該條第二款的規定屬于“合同相對性原則的例外”，施工隊（實際施工人）可以突破合同的相對性，以發包人甲公司為被告起訴，法院應予受理。故A選項錯誤；B選項正確。④若施工隊以甲公司為被告起訴，法院“可以”追加承包人乙公司和分包人丙公司為本案當事人，而不是“應當”追加。故C選項錯誤；D選項正確。

53．關于意思表示法律效力的判斷，下列哪些選項是正確的？

A．甲在商場購買了一臺液晶電視機，回家后發現其妻乙已在另一商場以更低折扣訂了一臺液晶電視機。甲認為其構成重大誤解，有權撤銷買賣

B．甲向乙承諾，以其外籍華人身份在婚后為乙辦外國綠卡。婚后，乙發現甲是在逃通緝犯。乙有權以甲欺詐為由撤銷婚姻

C．甲向乙銀行借款，乙銀行要求甲提供擔保。丙為幫助甲借款，以舉報丁偷稅漏稅相要挾，迫使其為甲借款提供保證，乙銀行對此不知情。丁有權以其受到脅迫為由撤銷保證

D．甲患癌癥，其妻乙和醫院均對甲隱瞞其病情。經與乙協商，甲投保人身保險，指定身故受益人為乙。保險公司有權以乙欺詐為由撤銷合同

【答案】CD 【考點】重大誤解、脅迫、欺詐、可撤銷的婚姻

【解析】①A選項考查重大誤解。重大誤解的構成要件規定在《民通意見》第71條。其構成要件有三：（a）表意人對合同的要素發生重大誤解（例如對行為的性質、對方當事人、標的物的品種、質量、規格和數量等的錯誤認識均為重大誤解，而不是雞毛蒜皮、無關宏旨的誤解）；（b）因為誤解，致使表意人表示出來的意思與其內心真意不一致；（c）表意人因誤解遭受較大損失。須強調：重大誤解中的誤解，均為表意人對于合同要素（當事人、權利義務、客體）的誤解，若表意人的錯誤與合同要素無關，僅對作出意思表示的內心起因發生錯誤，則屬于“狹義的動機錯誤”，動機錯誤不屬于重大誤解。A選項中，甲購買液晶電視機時，不知妻子不久前已經以更優的價格購買了一臺，家中已經不需要再購買電視機了，甲的錯誤與買賣合同的要素無關，屬于狹義的動機錯誤，不構成重大誤解，甲不享有撤銷該買賣合同的權利，故A選項錯誤。②B選項可可撤銷的婚姻。《婚姻法》第11條規定：“因脅迫結婚的，受脅迫一方可以向婚姻登記機關或人民法院請求撤銷該婚姻。”這是封閉式規定，可撤銷的婚姻僅限于因脅迫而結婚。B選項中屬于因欺詐而結婚，不屬于可撤銷的婚姻。故B選項錯誤。③C選項考脅迫，而且涉及的是第三人脅迫（即并非合同當事人實施脅迫行為）。脅迫的構成要件規定在《民通意見》第69條，其構成要件有四：（a）故意預告實施危害；（b）對方因此陷入恐懼（脅迫與恐懼具有因果關系）；（c）對方因恐懼作出不真實的意思表示（恐懼與不真實的意思表示具有因果關系）；（d）脅迫具有不正當性（目的不正當、手段不正當、目的與手段結合的不正當）。C選項中，丙以舉報丁偷稅漏稅向要挾，逼迫丁為甲提供擔保，符合脅迫的構成要件。需要重點強調的是：一般而言，如果脅迫行為來自于合同當事人，當然不存在問題。C選項中提出的問題在于，保證合同的當事人是保證人丁和債權人乙乙銀行，而實施脅迫行為的人是丙，這被稱之為第三人實施脅迫行為，此時遭受脅迫的受害人丁是否有權撤銷保證合同呢？民法理論認為：（a）因第三人實施欺詐而訂立的合同，合同相對人知道欺詐事實的，受害人享有撤銷權；若合同相對人不知道欺詐事實的，受害人不享有撤銷權；（b）因第三人實施脅迫而訂立的合同，無論合同相對人是否知道脅迫的事實，受害人均享有撤銷權。C選項即依照前述民法理論給出的答案，認為C選項的表述正確。還需要指出：因第三人實施欺詐、脅迫訂立的合同，我國法律上有一處規定。《擔保法解釋》第40條規定：“主合同債務人采取欺詐、脅迫等手段，使保證人在違背真實意思的情況下提供保證的，債權人知道或者應當知道欺詐、脅迫事實的，按照擔保法第三十條的規定處理。”但是，C選項不是依照這一法條設計的。④D選項考欺詐。欺詐規定在《民通意見》第68條，其構成要件有四：（a）一方故意告知虛假事實或者故意隱瞞事實；（b）對方因此陷入錯誤認識（欺詐與脅迫具有因果關系）；（c）對方因此作出不真實的意思表示（認識錯誤與不真實的意思表示之間具有因果關系）；（d）欺詐具有不正當性。D選項中，甲在具有告知義務的前提下，故意隱瞞真實情況，符合欺詐的構成要件，保險公司享有撤銷保險合同的權利。對此種情況，《保險法》設有明文。故D選項正確。

54．甲公司從乙公司采購10袋菊花茶，約定：“在乙公司交付菊花茶后，甲公司應付貨款10萬元。”丙公司提供擔保函：“若甲公司不依約付款，則由丙公司代為支付。”乙公司交付的菊花茶中有2袋經過硫磺熏蒸，無法飲用，價值2萬元。乙公司要求甲公司付款未果，便要求丙公司付款10萬元。下列哪些表述是正確的？

A．如丙公司知情并向乙公司付款10萬元，則丙公司只能向甲公司追償8萬元

B．如丙公司不知情并向乙公司付款10萬元，則乙公司會構成不當得利

C．如甲公司付款債務訴訟時效已過，丙公司仍向乙公司付款8萬元，則丙公司不得向甲公司追償

D．如丙公司放棄對乙公司享有的先訴抗辯權，仍向乙公司付款8萬元，則丙公司不得向甲公司追償

【答案】ABC 【考點】順序履行抗辯權、保證人的抗辯權 【解析】①《合同法》第67條規定：“當事人互負債務，有先后履行順序，先履行一方未履行，后履行一方有權拒絕其履行要求。先履行一方履行債務不符合約定的，后履行一方有權拒絕其相應的履行要求。”在甲、乙的買賣合同中，乙應先交付菊花茶，然后甲公司支付價款。因乙交付的價值2萬元的2袋菊花茶不能飲用，甲公司可以行使順序履行抗辯權，拒絕支付相應的價款。換言之，甲原本負有支付10萬元價款的債務，因行使順序履行抗辯權，其對其中的2萬元暫時不負有支付的義務。②《擔保法》第20條第一款規定：“一般保證和連帶責任保證的保證人享有債務人的抗辯權。債務人放棄對債務的抗辯權的，保證人仍有權抗辯。”因此，丙作為保證人，有權援用債務人甲的順序履行抗辯權，拒絕對2萬元的價款承擔保證責任。③《擔保法解釋》第43條規定：“保證人自行履行保證責任時，其實際清償額大于主債權范圍的，保證人只能在主債權范圍內對債務人行使追償權。”據此，若丙公司知情并向乙公司付款10萬元，則丙公司只能向甲公司追償8萬元，故A選項正確。反之，若丙公司不知情并向乙公司付款10萬元，其中的兩萬元構成“非債清償”，符合不當得利的構成要件，乙公司會構成不當得利。④《擔保法》第21條規定：“保證人承擔保證責任后，有權向債務人追償。”《訴訟時效規定》第21條規定：“主債務訴訟時效期間屆滿，保證人享有主債務人的訴訟時效抗辯權。保證人未主張前述訴訟時效抗辯權，承擔保證責任后向主債務人行使追償權的，人民法院不予支持，但主債務人同意給付的情形除外。”故C選項正確。⑤若丙公司為一般保證人，丙放棄對債權人乙公司享有的先訴抗辯權不會對債務人甲公司產生不利影響（此點與保證人丙放棄訴訟時效經過的抗辯并不相同），丙承擔保證責任后，不喪失對債務人甲的追償權。故D選項錯誤。

58．下列甲與乙簽訂的哪些合同有效？

A．甲與乙簽訂商鋪租賃合同，約定待辦理公證后合同生效。雙方未辦理合同公證，甲交付商鋪后，乙支付了第1個月的租金

B．甲與乙簽署股權轉讓協議，約定甲將其對丙公司享有的90%股權轉讓給乙，乙支付1億元股權受讓款。但此前甲已將該股權轉讓給丁

C．甲與乙簽訂相機買賣合同，相機尚未交付，也未付款。后甲又就出賣該相機與丙簽訂買賣合同

D．甲將商鋪出租給丙后，將該商鋪出賣給乙，但未通知丙 【答案】ACD 【考點】合同的變更、合同的效力 【解析】①《合同法》第77條規定：“當事人協商一致，可以變更合同。法律、行政法規規定變更合同應當辦理批準、登記等手續的，依照其規定。”《民通意見》第66條規定：“一方當事人向對方當事人提出民事權利的要求，對方未用語言或者文字明確表示意見，但其行為表明已接受的，可以認定為默示。不作為的默示只有在法律有規定或者當事人雙方有約定的情況下，才可以視為意思表示。”A選項中，甲、乙雖然約定租賃合同自公證后生效。但是，甲交付的租賃的房屋，乙支付了租金且甲予以接受，甲、乙已經通過推定的意思表示達成了新的合意——租賃合同無須經過公證即可生效，這就變更了原來的約定。故A選項當選。②《合同法》第51條規定：“無處分權的人處分他人財產，經權利人追認或者無處分權的人訂立合同后取得處分權的，該合同有效。”B選項中，甲將股權轉讓給乙屬于無權處分，甲、乙間的轉讓合同效力待定。故B選項不當選。③根據區分原則，未發生物權變動的，不因此影響法律行為的效力。甲將相機出賣給乙，相機尚未交付，所以相機的所有權并未移轉，但只要甲、乙就相機出賣的主要條款意思表示一致，甲、乙間的相機買賣合同就已經成立并生效。此外，甲此后的一物二賣的行為，對甲、乙間買賣合同的效力無任何影響（債權的平等性）。故C選項當選。④《城鎮房屋租賃合同解釋》第21條規定：“出租人出賣租賃房屋未在合理期限內通知承租人或者存在其他侵害承租人優先購買權情形，承租人請求出租人承擔賠償責任的，人民法院應予支持。但請求確認出租人與第三人簽訂的房屋買賣合同無效的，人民法院不予支持。”D選項中，甲雖侵害了房屋承租人丙的優先購買權，但甲乙間的房屋買賣合同并不因此而無效。故D選項當選

59．甲公司與乙公司簽訂10萬元建材買賣合同后，乙交付建材，甲公司未付建材款。甲公司將該建材用于丙公司辦公樓裝修，丙公司需向甲公司支付15萬元裝修款，其中5萬元已經支付完畢。丙公司給乙公司出具《擔保函》：“本公司同意以欠甲公司的10萬元裝修款擔保甲公司欠乙公司的10萬元建材款。”乙公司對此并無異議。后，甲公司對乙公司的債務、丙公司對甲公司的債務均屆期未償，且甲公司怠于向丙公司主張債權。下列哪些表述是正確的？

A．乙公司對丙公司享有應收賬款質權

B．丙公司應對乙公司承擔保證責任

C．乙公司可以對丙公司提起代位權訴訟

D．乙公司可以要求并存債務承擔人丙公司清償債務 【答案】BC 【考點】保證合同的成立、代位權 【解析】①《物權法》第228條規定：“以應收賬款出質的，當事人應當訂立書面合同。質權自信貸征信機構辦理出質登記時設立。”據此，應收賬款質權，指出質人以自己對他人享有的應收賬款債權為客體設立的質權。應收賬款質權自辦理出質登記時設立。本題中，丙公司并未將自己對他人的應收賬款債權為乙公司設立質權，故乙公司對丙公司不享有應收賬款質權。故A選項錯誤。②《擔保法解釋》第22條規定：“第三人單方以書面形式向債權人出具擔保書，債權人接受且未提出異議的，保證合同成立。”本題中，丙公司單方面向乙公司出具擔保函，乙公司接受且未提出異議，應認定丙、乙間的保證合同成立。故B選項正確。③根據《合同法》第73條、《合同法解釋

（一）》第11至13條的規定，代位權的成立要件有四：（a）債權人對債務人的債權合法、有效（未過訴訟時效）、到期；（b）債務人對次債務人的債權合法、有效、到期；（c）債務人怠于行使對次債務人的債權，并因此損害債權人的債權；（d）債務人對次債務人的債權不具有專屬性。本題中，除了丙是乙的保證人（保證范圍為10萬元）這一關系外，乙公司為債權人，甲公司為債務人，丙公司為次債務人（債務人甲公司的債務人），且三者之間的法律關系符合代位權的構成要件，故乙公司可對丙公司提起代位權之訴。故C選項正確。④所謂并存的債務承擔，指債務人以外的第三人加入債的關系，與債務人就債務的清償承擔連帶責任，原債務人并不退出債務關系。《合同法》僅規定了免責的債務承擔，未規定并存的債務承擔。但不妨礙當事人通過合同約定并存的債務承擔。本題中，不存在丙公司加入甲、乙間的債務關系，就甲對乙的債務與甲承擔連帶清償責任的約定，故不能認定成立了并存的債務承擔。故D選項錯誤。

60．梁某與甲旅游公司簽訂合同，約定梁某參加甲公司組織的旅游團赴某地旅游。旅游出發前15日，梁某因出差通知甲公司，由韓某替代跟團旅游。旅游行程一半，甲公司不顧韓某反對，將其旅游業務轉給乙公司。乙公司組織游客參觀某森林公園，該公園所屬觀光小火車司機操作失誤致火車脫軌，韓某遭受重大損害。下列哪些表述是正確的？

A．即使甲公司不同意，梁某仍有權將旅游合同轉讓給韓某

B．韓某有權請求甲公司和乙公司承擔連帶責任

C．韓某有權請求某森林公園承擔賠償責任

D．韓某有權請求小火車司機承擔賠償責任 【答案】ABC 【考點】旅游合同、旅游中侵權責任的承擔

【解析】①《關于審理旅游糾紛案件適用法律若干問題的規定》第11條規定：“除合同性質不宜轉讓或者合同另有約定以外，在旅游行程開始前的合理期間內，旅游者將其在旅游合同中的權利義務轉讓給第三人，請求確認轉讓合同效力的，人民法院應予支持。因前款所述原因，旅游經營者請求旅游者、第三人支付增加的費用或者旅游者請求旅游經營者退還減少的費用的，人民法院應予支持。”故A選項正確。②《關于審理旅游糾紛案件適用法律若干問題的規定》第10條規定：“旅游經營者將旅游義務轉讓給其他旅游經營者，旅游者不同意轉讓，請求解除旅游合同、追究旅游經營者違約責任的，人民法院應予支持。旅游經營者擅自將其旅游業務轉讓給其他旅游經營者，旅游者在旅游過程中遭受損害，請求與其簽訂旅游合同的旅游經營者和實際提供旅游服務的旅游經營者承擔連帶責任的，人民法院應予支持。”故B選項正確。③《關于審理旅游糾紛案件適用法律若干問題的規定》第14條規定：“因旅游輔助服務者的原因造成旅游者人身損害、財產損失，旅游者選擇請求旅游輔助服務者承擔侵權責任的，人民法院應予支持。旅游經營者對旅游輔助服務者未盡謹慎選擇義務，旅游者請求旅游經營者承擔相應補充責任的，人民法院應予支持。”乙公司屬于旅游經營者，森林公園屬于旅游輔助輔助者（旅游輔助服務者是指與旅游經營者存在合同關系，協助旅游經營者履行旅游合同義務，實際提供交通、游覽、住宿、餐飲、娛樂等旅游服務的人）。故C選項正確。④《侵權責任法》第34條第一款規定：“用人單位的工作人員因執行工作任務造成他人損害的，由用人單位承擔侵權責任。”小火車司機屬于因執行工作任務致人損害，若韓某選擇請求森林公園承擔侵權責任，應以森林公園為被告起訴。小火車司機不承擔責任，也不承擔連帶責任。故D選項錯誤。

甲公司與乙公司約定，由甲公司向乙公司交付1噸藥材，乙公司付款100萬元。乙公司將藥材轉賣給丙公司，并約定由甲公司向丙公司交付，丙公司收貨后3日內應向乙支付價款120萬元。

張某以自有汽車為乙公司的債權提供抵押擔保，未辦理抵押登記。抵押合同約定：“在丙公司不付款時，乙公司有權就出賣該汽車的價款清償自己的債權。”李某為這筆貨款出具擔保函：“在丙公司不付款時，由李某承擔保證責任”。丙公司收到藥材后未依約向乙公司支付120萬元，乙公司向張某主張實現抵押權，同時要求李某承擔保證責任。

張某見狀，便將其汽車贈與劉某。劉某將該汽車作為出資，與錢某設立丁酒店有限責任公司，并辦理完出資手續。

丁公司員工方某駕駛該車接送酒店客人時，為躲避一輛逆行摩托車，將行人趙某撞傷。方某自行決定以丁公司名義將該車放在戊公司維修，為獲得維修費的八折優惠，方某以其名義在與戊公司相關的庚公司為該車購買一套全新座墊。汽車修好后，方某將車取走交丁公司投入運營。戊公司要求丁公司支付維修費，否則對汽車行使留置權，丁公司回函請寬限一周。庚公司要求丁公司支付座墊費，丁公司拒絕。請回答第86—91題。

86．關于乙公司與丙公司簽訂合同的效力，下列表述正確的是：

A．效力待定

B．為甲公司設定義務的約定無效

C．有效

D．無效 【答案】C 【考點】無權處分合同的效力、由第三人履行合同的效力 【解析】①無權處分，指沒有處分權而處分他人財產。《合同法》第51條規定：“無處分權的人處分他人財產，經權利人追認或者無處分權的人訂立合同后取得處分權的，該合同有效。”該條是關于無權處分合同效力的規定。本題中，乙、丙間訂立買賣合同時，出賣人對出賣的藥材并不享有處分權，故乙、丙間的買賣合同屬于因無權處分訂立的合同。但是，就無權處分所訂合同的效力，在我國存在兩種不同觀點：（a）效力未定說。該觀點認為，因無權處分訂立的合同，在權利人追認和處分人事后取得處分權之前，該合同處于效力待定狀態。在合同訂立后的合理期限內，權利人拒絕追認和處分人未取得處分權的情況下，合同無效。（b）有效合同說。該說以將法律行為區分為負擔行為與處分行為為理論前提。負擔行為，指發生債務關系（給付義務）的法律行為，又稱債權行為，例如買賣合同，出賣人負有交付出賣物并移轉其所有權的義務，買受人負有支付價金及受領標的物的義務。處分行為，指直接使標的物權利發生得喪變更的法律行為，例如出賣人以移轉所有權之意思，將動產交付于買受人或辦理不動產所有權變更登記。負擔行為與處分行為的法律效果不同，其生效要件亦應具差異，負擔行為的生效不必有處分權，而處分行為將因處分人欠缺處分權而效力待定。故在一個出賣他人之物的合同中，作為負擔行為的買賣合同是有效的，僅移轉所有權的處分行為因出賣人欠缺處分權而處于效力待定的狀態。本題的出題人顯然采用了第二種觀點，認為，乙、丙的買賣合同雖系出賣他人之物的無權處分的合同，但作為負擔行為的買賣合同是有效的。故A選項錯誤；C選項正確；D選項錯誤。②《合同法》第65條規定：“當事人約定由第三人向債權人履行債務的，第三人不履行債務或者履行債務不符合約定，債務人應當向債權人承擔違約責任。”根據該條，合同當事人約定由合同以外的第三人向債權人履行債務的，該約定對于合同債權人與債務人發生效力，僅對第三人不產生效力，若第三人不對合同債權人履行債務（或履行債務不適當），債權人不得對第三人主張違約責任，債權人只能要求債務人承擔違約責任。所以，約定由第三人履行的合同對于合同當事人是有效的，僅該約定不對第三人產生效力而已。故B選項錯誤。

87．關于乙公司要求擔保人承擔責任，下列表述正確的是：

A．乙公司不得向丙公司和李某一并提起訴訟

B．李某對乙公司享有先訴抗辯權

C．乙公司應先向張某主張實現抵押權

D．乙公司可以選擇向張某主張實現抵押權或者向李某主張保證責任 【答案】BD 【考點】一般保證人的先訴抗辯權、混合擔保 【解析】①《擔保法》第17條規定：“當事人在保證合同中約定，債務人不能履行債務時，由保證人承擔保證責任的，為一般保證。一般保證的保證人在主合同糾紛未經審批或者仲裁，并就債務人財產依法強制執行仍不能履行債務前，對債權人可以拒絕承擔保證責任。”該條規定了一般保證人的先訴抗辯權。本題中，李某的擔保函指明“在丙公司不付款時，由李某承擔保證責任”，應認定李某的保證方式為一般保證，李某對債權人乙公司享有先訴抗辯權。故B選項正確。②在一般保證場合，當債務人不履行到期債務時，債權人是否可以將債務人與保證人作為共同被告起訴呢？答案是肯定的。《擔保法解釋》第126條規定：“一般保證的債權人向債務人和保證人一并提起訴訟的，人民法院可以將債務人和保證人列為共同被告參加訴訟。但是，應當在判決書中明確在對債務人財產依法強制執行后仍不能履行債務時，由保證人承擔保證責任。”可見，雖然一般保證人享有先訴抗辯權，但是，為了促進訴訟效率，同時為了避免作出相互矛盾的判決，當債務人不履行到期債務時，債權人可以將債務人與一般保證人列為共同被告起訴，此時，一般保證人享有的先訴抗辯權在執行程序中予以保障。換言之，此時先訴抗辯權轉變為“先執行抗辯權”。故A選項錯誤。③《物權法》第176條規定：“被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保的，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現擔保物權的情形，債權人應當按照約定實現債權；沒有約定或者約定不明確，債務人自己提供物的擔保的，債權人應當先就該物的擔保實現債權；第三人提供物的擔保的，債權人可以就物的擔保實現債權，也可以要求保證人承擔保證責任。提供擔保的第三人承擔擔保責任后，有權向債務人追償。”本題中，為了擔保丙公司對乙公司的債務，張某以自有汽車設立抵押權，李某提供保證，構成混合擔保，且對債權人乙公司行使權利的順序與份額沒有約定，當債務人丙不履行到期債務時，乙公司既可以就張某的汽車行使抵押權，也可以要求李某承擔保證責任。故C選項錯誤；D選項正確。

90．關于汽車維修合同，下列表述正確的是：

A．方某構成無因管理

B．方某構成無權代理

C．方某構成無權處分

D．方某構成表見代理 【答案】AB 【考點】無因管理、無權處分的概念、表見代理

【解析】①根據題目中“方某自行決定”之表述，可知丁公司并未授予方某對外訂立汽車修理合同的代理權。故方某擅自以丁公司的名義與戊公司訂立的維修合同的行為構成無權代理，該汽車修理合同屬于效力待定的合同。故B選項正確。②根據《民法通則》第93條，無因管理的構成要件有三：（a）管理他人事務；（b）具有管理意思。即管理人認識其所管理的，系他人事務，并欲使管理事務所生的利益歸于他人；（c）管理人對于管理他人事務無法定義務或約定義務。本題中，方某自行決定以丁公司的名義將該車放在戊公司維修的行為符合無因管理的構成要件。此外需強調，本題著重考查的角度在于：無權代理的存在不影響無因管理的成立。即雖然汽車維修合同因方某的無權代理而效力待定，若丁公司拒絕追認，該汽車維修合同轉化為無效。但這絲毫不影響無因管理之債的成立。這是無因管理這一知識點的全新側面。故A選項正確。③無權處分，指無處分權人以自己的名義訂立的旨在發生物權變動的合同。本題中的維修合同不屬于無權處分的合同，原因有二：第一，無權處分合同需要處分人以自己的名義訂立，本題中方某是以丁公司的名義訂立的；第二，無權處分合同的目的旨在發生物權變動，維修合同的目的主要不在于物權變動。故C選項錯誤。④根據《合同法》第49條，表見代理的構成要件有四：（a）行為人實施了無權代理行為；（b）具有使相對人相信行為人具有代理權的事實和理由（具有權利外觀）；（c）相對人主觀上系善意且無過失；（d）被代理人的行為與權利外觀的形成具有牽連性。方某實施的無權代理不符合表見代理的構成要件，故D選項錯誤。

91．關于座墊費和維修費，下列表述正確的是：

A．方某應向庚公司支付座墊費

B．丁公司應向庚公司支付座墊費

C．丁公司應向戊公司支付維修費

D．戊公司有權將汽車留置 【答案】AC 【考點】無因管理、效力待定合同的追認、留置權的消滅 【解析】①丁公司是否應向庚公司支付座墊費呢？答案是否定的，有兩方面的原因。（a）第一方面：座墊的購買合同是方某以自己的名義訂立的，方某是合同的當事人，根據合同的相對性，應由方某自己承擔支付座墊費的義務。同時，當庚公司要求丁公司支付座墊費時，丁公司予以拒絕，故庚公司與丁公司之間也沒有達成由丁公司承擔方某支付價款義務的協議。（b）第二方面：方某擅自購買座墊的行為違反了丁公司可得推知的意思，客觀上并不利于丁公司，構成不適當無因管理，不能當然發生無因管理之債的效力（這與方某擅自訂立汽車維修合同不同，維修合同符合適當無因管理的構成要件），故丁公司亦無依照無因管理之債支付坐墊費的義務。故A選項正確；B選項錯誤。②丁公司是否應向戊公司支付維修費呢？答案是肯定的。亦有兩方面的原因。（a）第一方面：《合同法解釋

（二）》第12條規定：“無權代理人以被代理人的名義訂立合同，被代理人已經開始履行合同義務的，視為對合同的追認。”其規范意旨是，因無權代理的合同為效力待定的合同，自被代理人追認時生效。被代理人的追認既可以采用明示的方式，亦可采用默示的方式。當戊公司要求丁公司支付維修費時，丁公司回函請寬限一周，丁公司已經以推定的方式對維修合同予以了追認，該汽車維修合同已經生效。（b）第二方面：假設丁公司沒有追認，因方某的行為構成無因管理，方某因實施無因管理負擔的債務（此時為對丁公司的締約過失責任）最終也應由本人丁公司承擔。故C選項正確。③《物權法》第240條規定：“留置權人對留置財產喪失占有或者留置權人接受債務人另行提供擔保的，留置權消滅。”據此，留置權成立以后，若留置權人自愿將留置的動產交付給債務人，留置權消滅；或者留置的動產被他人侵占后，留置權人未在侵占后的一年內回復占有的，留置權消滅。本題中，戊公司原本可以對汽車行使留置權，但題目交代，汽車修好后，方某將車取走交丁公司投入運營。表明戊公司已經自愿將汽車的占有移轉給了債務人丁公司，戊公司對汽車的留置權已經消滅。故D選項錯誤。

第二篇：2003年司考卷四真題

2003年國家司法考試試卷四真題解析

一、（本題9分）

案情：趙某拖欠張某和郭某6000多元的打工報酬一直不付。張某與郭某商定后，將趙某15歲的女兒甲騙到外地扣留，以迫使趙某支付報酬。在此期間（共21天），張、郭多次打電話讓趙某支付報酬，但趙某仍以種種理由拒不支付。張、郭遂決定將甲賣給他人。在張某外出尋找買主期間，郭某奸淫了甲。張某找到了買主陳某后，張、郭二人以6000元將甲賣給了陳某。陳某欲與甲結為夫婦，遭到甲的拒絕。陳某為防甲逃走，便將甲反鎖在房間里一月余。陳某后來覺得甲年紀小、太可憐，便放甲返回家鄉。陳某找到張某要求退回6000元錢。張某拒絕退還，陳某便于深夜將張某的一輛價值4000元的摩托車騎走。

問題：請根據上述案情，分析張某、郭某、陳某的刑事責任。

二、（本題11分）

案情：田某和苗某是前后院鄰居，田某家蓋的房子擋住了苗某家的采光，苗某多次交涉，田某不聽，反將苗某打成重傷，田某被逮捕。在刑事訴訟過程中，苗某為提起附帶民事訴訟，委托本市某律師事務所律師胡某為其訴訟代理人。胡律師接受委托后，為苗某寫了如下訴狀：

刑事附帶民事起訴狀

原告：苗×，男，34歲，漢族，××公司職員，家住本市四方區花家胡同20號。訴訟代理人：胡×，本市××律師事務所律師。

被告：田×，男，36歲，漢族，××公司職員，家住本市四方區花家胡同21號 請求事項：

1．請求法院依法判處被告賠償全部醫療費、誤工損失費和傷殘補助費；

2．請求法院判處被告拆除影響原告家采光的非法建筑；

3．請求法院判處被告賠償原告精神損害費4萬元。事實和理由：

被告田×和原告系前后院鄰居。今年3月，被告在房屋改建過程中，不顧鄰里關系，新建的房屋后檐離原告家的前窗只有半米，嚴重影響了原告家房屋的采光。原告多次同被告交涉，被告均置之不理。今年4月1日，原告再次找被告交涉時，被告態度更為惡劣，不但不聽原告交涉，反而拿起鐵锨鏟原告，原告躲閃不及，右腳跟踺被鏟斷，雖經住院治療30余天，仍然留下殘疾，行走不便，經鑒定為三級傷殘。以上事實，有證人××的證言，××醫院的診斷證明書，以及××司法鑒定室的鑒定報告為證。

被告的上述行為，嚴重侵害了原告的合法權益，給原告的身心健康造成了極大的傷害，現向貴院提起刑事附帶民事訴訟，請求法院依法判處。

具狀人：胡×

2003年5月4日

問題：請根據刑事附帶民事訴訟的法律規定和基本理論，從對執業律師法律文書規范化的角度，分析本刑事附帶民事訴狀存在哪些問題，并簡要說明理由。

三、（本題7分）(學法網 www.tmdps.cn 網上收集整理)

案情：張某在一風景區旅游，爬到山頂后，見一女子孤身站在山頂懸崖邊上，目光異樣，即心生疑惑。該女子見有人來，便向懸崖下跳去，張某情急中拉住女子衣服，將女子救上來。張某救人過程中，隨身攜帶的價值2000元的照相機被碰壞，手臂被擦傷；女子的頭也被碰傷，衣服被撕破。張某將女子送到山下醫院，為其支付各種費用500元，并為包扎自己的傷口用去20元。當晚，張某住在醫院招待所，但已身無分文，只好向服務員借了100元，用以支付食宿費。次日，輕生女子的家人趕到醫院，向張某表示感謝。問題：

1．張某與輕生女子之間存在何種民事法律關系？

2．張某的照相機被損壞以及治療自己傷口的費用女子應否償付？為什么？

3．張某為女子支付的醫療費等費用能否請求女子償付？為什么？

4．張某向服務員借的100元，應當由誰償付？為什么？

5．張某能否請求女子給付一定的報酬？為什么？

6．張某應否賠償女子衣服損失？為什么？

四、（本題11分）

案情：A省的甲公司于2000年1月通過簽訂使用許可合同獲得某外國企業在中國注冊的“金太陽”電腦商標獨占使用權及其操作系統M軟件的使用權，批量組裝“金太陽”電腦。2001年7月，甲公司與A省的乙公司簽訂委托銷售合同，約定乙公司以自己的名義銷售100臺“金太陽”電腦，銷售價格為每臺3000元，每銷售一臺收取代銷費300元。同年9月，乙公司向B省的丙大學以每臺3000元的價格賣出70臺“金太陽”電腦，合同約定丙大學當日支付15萬元，提貨50臺，另20臺電腦由丙大學開辦的具有法人資格的丁公司收貨并付款，同時合同還約定如發生糾紛由“起訴一方所在地法院管轄”。同年10月初，丁公司收到乙公司發運的20臺“金太陽”電腦，并將該批電腦進行贏利性出租，但丁公司多次以資金困難為由拒絕了乙公司的付款要求。2002年3月，乙公司將尚未賣出的30臺電腦的“金太陽”商標清除，更換為戊公司的注冊商標“銀河”，并以每臺4000元的價格賣給不知情的李某2臺，李某將其中一臺贈送給好友胡某。

問題：

1．如果丙大學使用的50臺電腦出現質量問題，應向誰主張違約責任？

2．丁公司出租電腦的行為是否侵犯M軟件的出租權？為什么？

3．乙公司如果起訴請求支付20臺電腦貨款，應以誰為被告？怎樣確定管轄法院？

4．乙公司更換商標的行為應如何定性？哪些主體可以作為適格的原告起訴乙公司？

5．如李某購買的2臺電腦沒有質量問題，能否向賣方雙倍索賠？為什么？

6．如胡某接受贈與的電腦出現質量問題，能否要求李某承擔瑕疵擔保責任？為什么？

五、（本題11分）

案情：甲、乙、丙、丁、戊擬共同組建一有限責任性質的飲料公司，注冊資本200萬元，其中甲、乙各以貨幣60萬元出資；丙以實物出資，經評估機構評估為20萬元；丁以其專利技術出資，作價50萬元；戊以勞務出資，經全體出資人同意作價10萬元。公司擬不設董事會，由甲任執行董事；不設監事會，由丙擔任公司的監事。

飲料公司成立后經營一直不景氣，已欠A銀行貸款100萬元未還。經股東會決議，決定把飲料公司惟一盈利的保健品車間分出去，另成立有獨立法人資格的保健品廠。后飲料公司增資擴股，乙將其股份轉讓給大北公司。1年后，保健品廠也出現嚴重虧損，資不抵債，其中欠B公司貨款達400萬元。

問題：

1．飲料公司組建過程中，各股東的出資是否存在不符合公司法的規定之處？為什么？

2．飲料公司的組織機構設置是否符合公司法的規定？為什么？ 3．飲料公司設立保健品廠的行為在公司法上屬于什么性質的行為？設立后，飲料公司原有的債權債務應如何承擔？

4．乙轉讓股份時應遵循股份轉讓的何種規則？

5．A銀行如起訴追討飲料公司所欠的100萬元貸款，應以誰為被告？為什么？

6．B公司除采取起訴或仲裁的方式追討保健品廠的欠債外，還可以采取什么法律手段以實現自己的債權？

六、（本題13分）

案情：太陽公司經營房地產開發，在有償取得某幅土地的使用權之后，由于資金困難，與月亮公司簽訂了合作開發合同，約定由雙方共同投資并分享該開發項目的利潤。但雙方未實際履行。此后，環球公司就同一幅土地以更優惠的條件與太陽公司簽訂了一份合作開發合同并開始實際履行。三方之間由此發生糾紛。環球公司根據其與太陽公司簽訂的合同中的仲裁條款申請仲裁，請求裁決確認其與太陽公司簽訂的合同有效，并裁決太陽公司繼續履行。雙方在仲裁委員會受理后自行達成了繼續履行合同的和解協議，請求仲裁委員會根據和解協議制作裁決書。仲裁庭三名仲裁員中一名認為應當否定和解協議，一名認為應當制作調解書，首席仲裁員認為應當制作裁決書，最后按仲裁庭首席仲裁員的意見，根據和解協議的內容作出了裁決書并送達給了雙方當事人。此后月亮公司向法院起訴，請求確認本公司與太陽公司簽訂的合同有效并履行該合同。

問題：

1．月亮公司在得知環球公司申請仲裁后，能否申請參加太陽公司與環球公司正在進行的仲裁程序？為什么？

2．環球公司在仲裁裁決書生效后，能否在太陽公司與月亮公司的訴訟中成為當事人？為什么？

3．仲裁委員會制作裁決書在程序上是否合法，為什么？

4．在仲裁裁決已確認太陽公司與環球公司的合同有效的情況下，法院能否判決太陽公司與月亮公司之間的合同有效？為什么？

5．月亮公司是否有權以仲裁的程序違反法定程序為由申請法院撤銷仲裁裁決？為什么？

6．對仲裁裁決中已經認定的事實，太陽公司在訴訟中能否免除舉證責任？為什么？

七、（本題8分）

案情：甲公司于1995年獲得國家專利局頒發的9518號實用新型專利權證書，后因未及時繳納年費被國家專利局公告終止其專利權。1999年3月甲公司提出恢復其專利權的申請，國家知識產權局專利局于同年4月作出恢復其專利的決定。2000年3月，甲公司以專利侵權為由對乙公司提起民事訴訟。訴訟過程中，乙公司向專利復審委員會提出請求，要求宣告9518號專利權無效。2001年3月1日，專利復審委員會作出維持該專利有效的審查決定并通知乙公司。

問題：

1．如乙公司對恢復甲公司專利權的決定提起行政訴訟，其是否具有原告資格？為什么？

2．如乙公司于2002年4月對恢復甲公司專利權的決定提起行政訴訟，是否超過行政訴訟的起訴期限？為什么？

3．2000年8月25日修正的《專利法》對專利復審委員會的決定的效力是如何規定的？

4．1992年9月4日修正的《專利法》對專利權的恢復未作出任何規定，假設被告在訴訟中提出“恢復專利權的行為屬于合法的自由裁量行為”，你認為是否成立？為什么？

八、（本題30分）

案情：某市為加強道路交通管理，規范日益混亂的交通秩序，決定出臺一項新舉措，由交通管理部門向市民發布通告，凡自行攝錄下機動車輛違章行駛、停放的照片、錄像資料，送經交通管理部門確認后，被采用并在當地電視臺播出的，一律獎勵人民幣200元—300元。此舉使許多市民踴躍參與，積極舉報違章車輛，當地的交通秩序一時間明顯好轉，市民滿意。新聞報道后，省內甚至外省不少城市都來取經、學習。但與此同時，也發生了一些意想不到的事：有違章駕車者去往不愿被別人知道的地方，電視臺將車輛及背景播出后，引起家庭關系、同事關系緊張，甚至影響了當事人此后的正常生活的；有乘車人以肖像權、名譽權受到侵害，把電視臺、交管部門告上法庭的；有違章司機被單位開除，認為是交管部門超范圍行使權力引起的；有搶拍者被違章車輛故意撞傷后，向交管部門索賠的；甚至有利用偷拍照片向駕車人索要高額“保密費”的，等等。報刊將上述新聞披露后，某市治理交通秩序的舉措引起了社會不同看法和較大爭議。

問題：請談談你對某市治理交通秩序新舉措合法性、合理性的認識。（注意：不能僅就此舉引發的一些問題、個案談具體適用法律的意見）

答題要求：

1．運用掌握的法學知識闡釋你認為正確的觀點和理由；

2．說理充分，邏輯嚴謹，語言流暢，表述準確；

3．答題文體不限，字數要求800—1000字。

第三篇：2007司考卷四答案

答案：

1、構成搶劫罪而非綁架罪，因為陳某是直接向趙某索取財物，而非向第三者索取財物。

2、構成非法拘禁罪，因為高某并無綁架的故意，而以為是索要債務。

3、構成共同犯罪。因為根據部分犯罪共同說，陳某的搶劫罪與高某的非法拘禁罪之間成立共同犯罪。

4、不另外構成敲詐勒索罪，因為高某的行為屬于拘禁他人之后，索取債務的行為，缺乏非法占有的目的。

5、不另定故意殺人罪，因為陳某的故意殺人行為包含在搶劫罪當中。

6、不負刑事責任，因為陳某的殺人行為超出了高某的故意范圍。

7、成立自首與重大立功，因為被檢舉人有可能被判處無期徒刑以上的刑罰。

解析： 1．陳某將趙某扣押向其索要10萬元的行為構成了搶劫罪，因為其系以劫取他人財物為目的并以暴力實施了對人身的強制行為，符合搶劫罪的構成要件。搶劫罪一般指以非法占有為目的，采用暴力、脅迫或者其他方法，強行劫取公私財物的行為。搶劫罪既要有劫取他人財物為目的的主觀故意，又要有使用暴力強制他人人身的客觀行為。本案中陳某為了劫取被害人趙某的財產，以暴力手段扣押、毆打被害人逼迫其拿出財物，符合搶劫罪的構成要件。

答案：

1、公訴人對被告人甲、乙同時訊問違反了分別進行訊問的原則。

2、附帶民事訴訟原告不能就有關犯罪事實向被告人發問。

3、戊作為證人不能旁聽案件的審理。

4、戊作為控方證人，控辯雙方向其發問的順序錯誤，應當先由要求傳喚的一方進行發問。

5、公訴人在庭審中發現有漏罪的只能追加起訴，不能撤回起訴。變更、追加、撤回起訴應當報經檢察長或檢察委員會決定，并以書面方式向人民法院提出，公訴人不能當庭逕行決定。

6、法院對檢察機關撤回起訴的要求應以裁定而不能以決定的方式作出。

7、審理部分被告人上訴的案件，應當對全案進行審查，包括甲、乙罪刑及附帶民事訴訟部分的審查。

解析： 1．公訴人對被告人甲、乙同時訊問違反了分別進行訊問的原則。《最高人民法院關于執行<中華人民共和國刑事訴訟法若干問題的解釋>》第134條規定，庭審中，公訴人對被告人進行訊問，應當分別單獨進行，而不得同時訊問，以免被告人串供。

2．附帶民事訴訟原告不能就有關犯罪事實向被告人發問。《刑事訴訟法》第77條、第155條第2款，《最高人民法院關于執行<中華人民共和國刑事訴訟法>若干問題的解釋》第84條、第133條的規定，本案中被害人死亡，其父親作為近親屬可以提出刑事附帶民事訴訟，并經審判長許可可以就有關附帶民事訴訟部分的事實向被告人發問，但其不能就有關犯罪事實向被告人發問。

3．戊作為證人不能旁聽案件的審理。《最高人民法院關于執行<中華人民共和國刑事訴訟法>若干問題的》第149條的規定，根據該條規定，本案中戊作為證人不得旁聽案件的審理。

4．戊作為控方證人，控辯雙方向其發問的順序錯誤，應當先由要求傳喚的一方進行發問。《最高人民法院關于執行<中華人民共和國刑事訴訟法>若干問題的解釋》第58條、143條的規定，本案中證人作為公訴方提請傳喚的證人，應由公訴人首先發問。

5．根據《人民檢察院刑事訴訟規則》第348條、353條的規定，因此，本案中公訴人在庭審中發現有漏罪的只能追加起訴，不能撤回起訴。變更、追加、撤回起訴應當報經檢察

長或檢察委員會決定，并以書面方式向人民法院提出，公訴人不能當庭逕行決定。

6．法院對檢察機關撤回起訴的要求應以裁定而不能以決定的方式作出。《最高人民法院關于執行<中華人民共和國刑事訴訟法>若干問題的解釋》第177條的規定，檢察機關提出撤訴申請，人民法院應當相應作出是否準許的裁定而非決定。

7．審理部分被告人上訴的案件，應當對全案進行審查，包括甲、乙罪刑及附帶民事訴訟部分的審查。《最高人民法院關于執行<中華人民共和國刑事訴訟法>若干問題的解釋》第246條、247的規定，本案中被告人之一乙提出上訴，二審法院應就案件進行全面審查，一并審理，不受上訴范圍的限制，即不能只對提出上訴的被告人乙的涉案部分進行審查。

答案：1．不應當。因為合同約定貨到付款，而實際上貨未到，或甲公司享有先（后）履行抗辯權。

2．屬于甲公司。因為交付已經完成。

3．由丙公司承擔。因為出賣人出賣交由承運人運輸的在途標的物的意外滅失風險自合同成立時由買受人承擔。

4．乙公司有權請求丙公司返還。因為屬于不當得利。

5．無權拒絕付款和要求退貨。因為合同約定了質量檢驗期間，丙公司在此期間未提出異議，視為質量符合要求。

6．張三可向丙公司索賠，也可向乙公司索賠。因為對因產品缺陷造成的人身損害，受害人有權向其制造者或銷售者索賠。

解析： 1．乙公司在辦理完托運手續后即請求甲公司付款，甲公司可以在貨物到達前拒絕付款。因為當事人雙方在合同中明確約定，甲公司自買賣標的物（貨物）到達后付款，因而盡管出賣人乙公司辦理完托運手續并將貨物交付承運人，但買受人甲公司仍然可以根據合同約定等貨物到達后付款。

2．乙公司辦理完托運手續后，貨物的所有權歸買受人甲公司所有。《合同法》第141條第2款第（一）項、第145條的規定，根據上述規定，買賣合同中如果沒有特殊約定，買賣標的物需要運輸的，其所有權自出賣人交付第一承運人時視為移轉，即相當于出賣人將買賣標的物現實交付給買受人，因而本案中買受人甲公司自出賣人乙公司辦理完托運手續并將貨物交付承運人時，貨物所有權轉移至買受人甲公司。

3．對因山洪爆發報廢的100臺微波爐，應當由第二買受人丙公司承擔風險損失。參見《合同法》第144條，本案中，原買受人（第二出賣人）甲公司與第二買受人丙公司于3月13日訂立買賣該批運輸在途的A型微波爐，根據合同法規定，除當事人另有約定外，該運輸在途標的物（微波爐）毀損、滅失的風險自合同成立時起由買受人承擔，因而應由丙公司承擔。

4．對于乙公司多裝的50臺B型微波爐，也可由當事人協商處理。如果丙公司愿意接收，其應追加支付相應貨款給乙公司；如果丙公司拒絕接收，應返還給乙公司。前者實質上是乙公司與丙公司重新訂立了一項新的買賣合同；后者因為甲公司與乙公司以及丙公司的合同中均沒有涉及到該50臺B型微波爐，其所有權仍歸乙公司所有，因而丙公司取得該50臺B型微波爐于法無據，屬于不當得利，應將其返還給乙公司。

5．丙公司不得拒絕付款和退貨。參見《合同法》第158條第1款規定，本案中，出賣人甲公司與買受人丙公司在買賣合同中約定貨物檢驗期限為貨物到達后10日內，而該批貨物于3月20日到達丙公司，4月15日買受人丙公司方通知甲公司貨物質量有瑕疵而拒絕付款和要求退貨。根據《合同法》的規定，此時已經視為該貨物質量符合約定，因而買受人丙公司不得拒絕付款和要求退貨。

6．張三既可以向銷售者丙公司請求損害賠償，也可以向生產者乙公司請求損害賠償。參見《消費者權益保護法》第35條，《產品質量法》第43條的規定，本案中張三作為消費者購買微波爐受到人身損害，可以選擇向銷售者丙公司要求賠償，也可以向生產者乙公司要求賠償。

答案：

1、（1）請求東風公司清償貨款本金與利息；

（2）請求東風公司承擔違約責任；

（3）請求行使股權質權（或權利質權）。

2、（1）證明其與乙簽訂了股權質押合同；

（2）證明股權質押已經到工商行政管理部門辦理了登記。

3、甲可以為公司利益直接向法院提起股東派生（代表）訴訟。

4、該保函具有保證合同的性質，保證合同有效。乙雖然未經股東會同意為銀行擔保，侵犯了公司利益，但其行為構成表見代理。

5、甲持有公司20％的股權，可以請求法院解散公司。

解析： 1．參見《民法通則》第84條，《合同法》第107條的規定，本案中債權人白云公司與債務人東風公司屬于一般的債權債務糾紛，在債務人東風公司拒不履行支付貨款義務的情況下，債權人白云公司可以向人民法院起訴要求東風公司清償貨款本金、利息及其他違約責任。另外，由于債務人東風公司以其在新雨公司20%的股權進行了質押，參見《物權法》第223條，根據該條規定債權人（質權人）白云公司可以行使其股權質權并就所得款項優先受償。

2．參見《物權法》第226條，根據該條規定，債權人（質權人）如要行使其質權，必須證明其質權有效成立。即必須訂立書面質押合同并在工商行政管理部門辦理登記手續。

3．參見《公司法》第20條、第21條，本案中新雨公司執行董事乙為其自身利益濫用股東權利，損害公司和其他股東甲的利益，應當承擔相應賠償責任。參見《公司法》第150條、第152條，本案中，股東甲可以為公司利益直接向法院提起股東派生（代表）訴訟。

4．該保函具有保證合同的性質，保證合同有效。乙雖然未經股東會同意為銀行擔保，侵犯了公司利益，但其行為構成表見代理。表見代理一般指因本人的行為造成了足以令人相信某人具有代理權的外觀，本人必須對此負擔被代理人責任的法律制度。參見《合同法》

第49條，本案中乙以新雨公司名義出具保函，乙本身是新雨公司的執行董事，具備了表見代理的特征，因而保證合同有效。

5．甲持有公司20%的股權，可以請求法院解散公司。參見《公司法》第183條，本案中新雨公司嚴重虧損，且公司經營管理發生僵局，股東甲擁有公司20%的股份，可以請求法院解散公司。

答案：

1、（1）一審法院要求被告對原告超過舉證期限的證據進行質證錯誤，因一方當事人超過舉證期限提出的證據，未經對方當事人同意，不得質證；

（2）法院對當事人在調解中承認的事實作為認定當事人責任分擔的證據錯誤，當事人為了達成調解協議而對相關事實的認可，不得在其后的訴訟中作為對其不利的證據。

2、成立。因為劉某去世后，將發生當事人的法定變更，其訴訟地位由其法定繼承人承繼；小劉作為劉某之子，承繼劉某的地位符合法律規定，可以作為本案的上訴人；小劉申請順延上訴期間符合法律規定。

3、二審法院根據自己查明的情況，對被上訴人賠償上訴人汽車修理費、汽車停運損失費予以減少，不違反法律的規定。

4、可以向劉某主張，因其與劉某存在雇用關系；也可以向南河水電公司主張，因南河水電公司侵權。

解析： 1．（1）參見《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第34條，本案中被告超過舉證期限提供的證據材料，未經對方當事人同意，法庭不應組織質證。

（2）參見《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第67條。

2．參見《民訴意見》第44條，所以小劉的上訴成立，可以承繼其父的訴訟地位，繼續進行訴訟。

3．參見《民事訴訟法》第153條第1款，本案二審法院基于審查事實根據該款第（三）項規定可以予以改判。

4．當事人受損害時，既可以根據合同關系要求違約方承擔損害賠償責任；也可以根據侵權關系要求侵權人承擔賠償責任。二者競合時，當事人可以任意選擇。本案中張某向劉某主張是基于雇用合同關系，而向南河公司主張是基于侵權關系，二者只能選擇其一。

第四篇：2015司考卷四答案

一、參考答案（要點）：

（一）全面推進依法治國的總目標是建設中國特色社會主義法治體系，建設社會主義法治國家。即：在黨的領導下，堅持中國特色社會主義制度，貫徹中國特色社會主義法治理論，形成完備的法律規范體系、高效的法治實施體系、嚴密的法治監督體系、有力的法治保障體系，形成完備的黨內法規體系，堅持依法治國、依法執政、依法行政共同推進，堅持法治國家、法治政府、法治社會一體建設，實現科學立法、嚴格司法、公正司法、全民守法，促進國家治理體系和治理能力現代化。

（二）從立法環節來看，要完善以憲法為核心的法律體系，加強憲法實施。建設中國特色社會主義法治體系，必須堅持立法先行，發揮立法的引領和推動作用，抓住提高立法質量這個關鍵。形成完備的法律規范體系，要貫徹社會主義核心價值觀，使每一項立法都符合憲法精神。要完善立法體制機制，堅持立改廢釋并舉，增強法律法規的及時性、系統性、針對性、有效性。

（三）從執法環節來看，要深入推進依法行政，加快建設法治政府。法律的生命力和法律的權威均在于實施。建設法治政府要求在黨的領導下，創新執法體制，完善執法程序，推進綜合執法，嚴格執法責任，建立權責統一、權威高效的依法行政體制，加快建設職能科學、權責法定、執法嚴明、公開公正、廉潔高效、守法誠信的法治政府。

（四）從司法環節看，要保證公正司法，提高司法公信力。要完善司法管理體制和司法權力運行機制，規范司法行為，加強監督，讓人民群眾在每一個司法案件中感受到公平正義。

二、參考答案：

（一）高某的刑事責任

1.高某對錢某成立故意殺人罪。是成立故意殺人既遂還是故意殺人未遂與過失致人死亡罪的想象競合，關鍵在于如何處理構成要件的提前實現。

答案一：雖然構成要件結果提前發生，但掐脖子本身有致人死亡的緊迫危險，能夠認定掐脖子時就已經實施殺人行為，故意存在于著手實行時即可，故高某應對錢某的死亡承擔故意殺人既遂的刑事責任。

答案二：高某、夏某掐錢某的脖子時只是想致錢某昏迷，沒有認識到掐脖子的行為會導致錢某死亡，亦即缺乏既遂的故意，因而不能對故意殺人既遂負責，只能認定高某的行為是故意殺人未遂與過失致人死亡的想象競合。

2.關于拿走錢某的手提包和5000元現金的行為性質，關鍵在于如何認定死者的占有。

答案一：高某對錢某的手提包和5000元現金成立侵占罪，理由是死者并不占有自己生前的財物，故手提包和5000元現金屬于遺忘物。

答案二：高某對錢某的手提包和5000元現金成立盜竊罪，理由是死者繼續占有生前的財物，高某的行為屬于將他人占有財產轉移給自己占有的盜竊行為，成立盜竊罪。

3.將錢某的儲蓄卡與身份證交給尹某取款2萬元的行為性質。

答案一：構成信用卡詐騙罪的教唆犯。因為高某不是盜竊信用卡，而是侵占信用卡，利用拾得的他人信用卡取款的，屬于冒用他人信用卡，高某唆使尹某冒用，故屬于信用卡詐騙罪的教唆犯。

答案二：構成盜竊罪。因為高某是盜竊信用卡，盜竊信用卡并使用的，不管是自己直接使用還是讓第三者使用，均應認定為盜竊罪。

（二）夏某的刑事責任

1.夏某參與殺人共謀，掐錢某的脖子，構成故意殺人罪既遂。（或：夏某成立故意殺人未遂與過失致人死亡的想象競合，理由與高某相同）

2.由于發生了錢某死亡結果，夏某的行為是錢某死亡的原因，夏某不可能成立犯罪中止。

（三）宗某的刑事責任

宗某參與共謀，并將錢某誘騙到湖邊小屋，成立故意殺人既遂。宗某雖然后來沒有實行行為，但其前行為與錢某死亡之間具有因果性，沒有脫離共犯關系；宗某雖然給錢某打過電話，但該中止行為未能有效防止結果發生，不能成立犯罪中止。

(四)尹某的刑事責任

1.尹某構成掩飾、隱瞞犯罪所得罪。因為從客觀上說，該包屬于高某犯罪所得，而且尹某的行為屬于掩飾、隱瞞犯罪所得的行為；尹某認識到可能是高某犯罪所得，因而具備明知的條件。

2.尹某冒充錢某取出2萬元的行為性質。

答案一：構成信用卡詐騙罪。因為尹某屬于冒用他人信用卡，完全符合信用卡詐騙罪的構成要件。

答案二：構成盜竊罪。尹某雖然沒有盜竊儲蓄卡，但認識到儲蓄卡可能是高某盜竊所得，并且實施使用行為，屬于承繼的共犯，故應以盜竊罪論處。參考答案：

1.不能。理由是預約雖是合同，其目的在于訂立主合同。按照最高法院買賣合同糾紛案件適用法律問題的司法解釋，當事人簽訂認購書、備忘錄等預約合同，約定將來訂立買賣合同，一方不履行的，對方可請求其承擔預約合同違約責任或者要求解除預約合同并主張損害賠償。但是，法院不能強制當事人簽訂正式合同。乙可以按照《合同法》第113條請求賠償，也可以根據第94條請求解除合同并請求賠償。

2.甲應對丙承擔違約責任。甲應說明買賣標的物上有負擔的事實而未說明，違反了法律規定的義務，在合同有效的情況下，應該納入到違約責任中。

3.按照我國《物權法》第21條的規定，預告登記后，甲再處分房屋的，不產生物權效力。即乙對房屋的交付請求權具有物權性優先權，可以對抗所有的未登記的購買人。

4.預告登記后，甲與第三人簽訂的房屋買賣合同有效，只是不發生物權變動的效力，如果甲不履行，將對第三人承擔違約責任。

5.如果甲不履行合同義務，乙可以選擇實現抵押權或者向保證人丁主張保證責任。無論丁還是丙履行擔保責任后，都有權向甲追償。（或：丁、丙可向甲追償，也可以要求對方（丁或者丙）承擔一半的份額）

6.不得主張無效。即使沒有處分權，也不影響合同效力。不可以主張房屋登記過戶為無效，對于善意的乙不得主張無效。

7.不成立。由于雙方為夫妻共同財產制，夫妻關系存續是訴訟時效期間中止的法定事由。

四、參考答案：

（一）商玉良不可以提出執行異議之訴。因為，商玉良主張被抵押的翡翠觀音屬自己所有，即法院將翡翠觀音用以抵償楊之元的債務的判決是錯誤的，該執行異議與原判決有關，不能提起執行異議之訴。

（二）商玉良可以根據《民事訴訟法》第56條第3款規定，提起第三人撤銷之訴；或根據《民事訴訟法》第227條規定，以案外人身份申請再審。

（三）1.第三人撤銷之訴在適用上的特點：

①訴訟主體：有權提起第三人撤銷之訴的須是當事人以外的第三人，該第三人應當具備訴的利益，即其民事權益受到了原案判決書的損害。商玉良是原告，楊之元和勝洋公司是被告。

②訴訟客體：損害了第三人民事權益的發生法律效力的判決書。

③提起訴訟的期限、條件與受理法院：期限是自知道或應當知道其民事權益受到損害之日起6個月內。條件為：因不能歸責于本人的事由未參加訴訟；發生法律效力的判決的全部或者部分內容錯誤；判決書內容錯誤，損害其民事權益。受訴法院為作出生效判決的人民法院。

2.案外人申請再審程序特點：

①適用一審程序進行再審的，得追加案外人為當事人；適用二審程序進行

再審的，可以進行調解，調解不成的，應撤銷原判決，發回重審，并在重審中追加案外人為當事人。

②其它程序內容與通常的再審程序基本相同。

（四）商玉良不可以同時適用上述兩種制度（或程序）。

根據《民事訴訟法》解釋第303條，第三人提起撤銷之訴后，未中止生效判決、裁定、調解書執行的，執行法院對第三人依照《民事訴訟法》第227條規定提出的執行異議，應予審查。第三人不服駁回執行異議裁定，申請對原判決、裁定、調解書再審的，人民法院不予受理。

案外人對人民法院駁回其執行異議裁定不服，認為原判決、裁定、調解書內容錯誤損害其合法權益的，應當根據《民事訴訟法》第227條規定申請再審，提起第三人撤銷之訴的，人民法院不予受理。

1.《1號股東會決議》為合法有效的股東會決議。內容不違反現行法律、行政法規。程序上符合股東會決議的程序。

2.首先應確定騏黃公司與鴻捷公司間簽訂的新股出資認繳協議，自本案所交代的案情來看，屬于合法有效的協議或合同，這是討論違約責任的前提。其次，依《合同法》第107條，違約責任的承擔方式有繼續履行、采取補救措施與賠償損失三種，但在本案中，如果強制要求騏黃公司繼續履行也就是強制其履行繳納出資的義務，則在結果上會導致強制騏黃公司加入公司組織，從而有違參與或加入公司組織之自由原則，故而鴻捷公司不能主張繼續履行的違約責任。至于能否主張騏黃公司的賠償損失責任，則視騏黃公司主觀上是否存在過錯，而這在本案中，騏黃公司并不存在明顯的過錯，因此鴻捷公司也很難主張該請求權。

3.不可以。丁主張新股優先認購權的依據，為《公司法》第34條，即“公司新增資本時，股東有權優先按照實繳的出資比例認繳出資”；不過該條所規定的原股東之優先認購權，主要針對的，是增資之股東大會決議就新股分配未另行規定的情形；而且行使優先認購權還須遵守另一個限制，即原股東只能按其持股比例或實繳出資比例，主張對新增資本的相應部分行使優先認購權。該增資計劃并未侵害或妨害丁在公司中的股東地位，也未妨害其股權內容即未影響其表決權重，因此就余下的860萬元的新股，丁無任何主張優先認購權的依據。

4.《2號股東會決議》是合法有效的決議。內容不違法，也未損害異議股東丁的合法利益，程序上，丁的持股比例僅為14%，達不到否決增資決議的三分之一的比例要求。這兩個決議均在解決與實施公司增資1000萬元的計劃，由于《1號股東會決議》難以繼續實施，因此《2號股東會決議》是對《1號股東會決議》的替代或者廢除，后者隨之失效。

5.只有在公司登記機關辦理完畢新的注冊資本的變更登記后，才能產生新的注冊資本亦即新增注冊資本的法律效力。公司的注冊資本也只有經過工商登記，才能產生注冊資本的法定效力；進而在公司通過修改章程而增加注冊資本時，也同樣只有在登記完畢后，才能產生注冊資本增加的法定效力。

6.為保護公司債權人的合法利益，可準用《公司法司法解釋

（三）》第13條第2款的規定，認可公司債權人的這項請求權，即在公司財產不能清償公司債務時，各股東所認繳的尚未到期的出資義務，應按照提前到期的方法來處理，進而對公司債權人承擔補充賠償責任。

六、參考答案：

1.公司的設立登記為行政許可。《行政許可法》規定，企業或者其他組織的設立等，需要確定主體資格的事項可以設定行政許可。公司法規定，設立公司應當依法向公司登記機關申請設立登記。符合公司法規定的設立條件的，由公司登記機關分別登記為有限責任公司或股份有限公司。不符合規定的設立條件的，不得登記為有限責任公司或股份有限公司。公司的設立登記的法律效力，是使公司取得法人資格，進而取得從事經營活動的合法身份，符合“行政機關根據公民、法人或者其他組織的申請，經依法審查，準予其從事特定活動”，為行政許可。公司的變更登記指公司設立登記事項中的某一項或某幾項改變，向公司登記機關申請變更的登記。

對變更登記的性質認識不盡統一，有兩種主流看法。一種意見認為是行政許可，理由是未經核準變更登記，公司不得擅自變更登記事項；公司登記事項發生變更時未依法辦理變更登記的，需要承擔相應法律責任。另一意見認為是行政確認。理由是變更登記并不決定公司的身份或資格，只是對民事權利的確認。

2.乙、丙、丁為原告，被告為市工商局和區工商分局。本案中，針對區工商分局的決定，乙、丙、丁申請復議。如市工商局作出維持決定，根據行政訴訟法26條第2款規定，復議機關維持原行政行為的，作出原行政行為的行政機關和行政復議機關是共同被告，故市工商局和區工商分局為共同被告。行政訴訟法第25條第1款規定，行政行為的相對人以及其他與行政行為有利害關系的公民、法人或者其他組織，有權提起訴訟。故乙、丙、丁為原告。

3.本案的審理裁判對象是市工商局撤銷區工商分局通知的行為。如果市工商局維持了區工商分局的行為，那么原行政行為（登記駁回通知書）和復議決定（撤銷決定）均為案件的審理對象，法院應一并作出裁判。

4.接到起訴狀時，對符合法定起訴條件的，應當登記立案。當場不能判定的，應當接收起訴狀，出具注明收到日期的書面憑證，并在7日內決定是否立案；不符合起訴條件的，作出不予立案的裁定；如起訴狀內容欠缺或有其他錯誤的，應給予指導和釋明，并一次性告知當事人需要補正的內容。不得未經指導和釋明即以起訴不符合條件為由不接收起訴狀。

5.一律公開宣告判決。當庭宣判的，應當在10日內發送判決書；定期宣判的，宣判后立即發送判決書。宣判時，必須告知當事人上訴權利、上訴期限和上訴的法院。

七、（略）

第五篇：2011司考卷4

試 卷 四

提示：本試卷為簡答題、案例分析題、論述題。請按題序在答題紙對應位置書寫答案，勿在卷面上直接作答。

一、（本題20分）

材料：2011年元月，中共中央政治局常委、中央政法委書記***在會見全國十大杰出青年法學家時指出：“法學是治國理政的大學問，是政治性很強的學科。法學理論工作者要始終保持政治上的清醒堅定，堅持中國特色社會主義道路，堅持黨的領導、人民當家作主和依法治國有機統一，堅持中國特色社會主義司法制度，為全面落實依法治國基本方略、加快建設社會主義法治國家貢獻才智。”***要求，“密切關注我國法治建設中的重大現實問題，提出更多理論上的真知灼見，積極參與國家立法，主動服務執法司法實踐，大力弘揚社會主義法治精神，努力成為通曉古今、學貫中西的法學大家，不斷發展具有中國特色的社會主義法學理論。”

問題：

根據以上材料，可以從哪些方面理解中央領導同志對法學理論工作者提出的要求？請結合社會主義法治理念基本特征，談談社會主義法治理念中繁榮法學事業的要求。

答題要求：

1．觀點正確，表述完整、準確；

2．無觀點或論述，照搬材料原文的不得分；

3．不少于400字。

一、參考答案(要點)：

1.根據材料，***同志在講話中對法學理論工作者提出的要求，可以從兩方面理解：一是要講政治，堅持中國特色社會主義道路，確保正確的政治方向；二是要重實踐，努力服務國家法治建設實踐，不斷發展具有中國特色的社會主義法學理論。

2.社會主義法治理念具有鮮明的政治性和徹底的人民性。社會 主義法學事業是中國特色社會主義事業的重要組成部分。繁榮法學事業，就必須牢固樹立社會主義法治理念，堅持正確的政治方向，牢牢把握法學領域意識形態的主 導權。繁榮法學事業，就必須使法學研究和法學教育服務于社會主義法治建設，努力實現好、維護好、發展好最廣大人民的利益。

3.社會主義法治理念具有系統的科學性和充分的開放性。法學 研究和法學教育是為社會主義法治建設提供理論支撐和人才支持的重要陣地，事關我國法治建設的興衰成敗。繁榮法學事業，就必須不斷提高法學教育質量和水平，培養優秀的法律人才，使之成為社會主義法治事業的建設者和捍衛者

二、（本題22分）

案情：陳某因沒有收入來源，以虛假身份證明騙領了一張信用卡，使用該卡從商場購物10余次，金額達3萬余元，從未還款。（事實一）

陳某為求職，要求制作假證的李某為其定制一份本科文憑。雙方因價格發生爭執，陳某惱羞成怒，長時間勒住李某脖子，致其窒息身亡。（事實二）

陳某將李某尸體拖入樹林，準備逃跑時忽然想到李某身有財物，遂拿走李某手機、現金等物，價值1萬余元。（事實三）

陳某在手機中查到李某丈夫趙某手機號，以李某被綁架為名，發短信要求趙某交20萬元“安全費”。由于趙某及時報案，陳某未得逞。（事實四）

陳某逃至外地。幾日后，走投無路向公安機關投案，如實交待了上述事實二與事實四。（事實五）

陳某在檢察機關審查起訴階段，將自己擔任警察期間查辦犯罪活動時掌握的劉某搶劫財物的犯罪線索告訴檢察人員，經查證屬實。（事實六）

問題：

1．對事實一應如何定罪？為什么？

2．對事實二應如何定罪？為什么？

3．對事實三，可能存在哪幾種處理意見（包括結論與基本理由）？

4．對事實四應如何定罪？為什么？

5．事實五是否成立自首？為什么？

6．事實六是否構成立功？為什么？

二、參考答案：

1.對事實一應認定為信用卡詐騙罪。因為以虛假身份證明騙領信用卡觸犯了妨害信用卡管理罪，使用以虛假的身份證明騙領的信用卡，數額較大，構成信用卡詐騙罪，二者具有手段行為與目的行為的牽連關系，從一重罪論處，應認定為信用卡詐騙罪。

2.對事實二應認定為故意殺人罪。因為長時間勒住被害人的脖子，不僅表明其行為是殺人行為，而且表明行為人具有殺人故意。

3.對事實三主要存在兩種處理意見：其一，如認為死者仍然占有其財物的，事實三成立盜竊罪；其二，如認為死者不可占有其財物的，事實三成立侵占罪。

4.事實四成立敲詐勒索罪(未遂)與詐騙罪(未遂)的競合。因為陳某的行為同時符合二罪的犯罪構成，屬于想象競合。陳某對趙某實行威脅，意圖索取財物未果，構成敲詐勒索罪(未遂)；陳某隱瞞李某死亡的事實，意圖騙 取財物未果，構成詐騙罪(未遂)。由于只有一個行為，故從一重罪論處。

5.事實五對故意殺人罪與敲詐勒索罪或詐騙罪成立自首。因為走投無路而投案的，屬于自動投案，不影響自首的成立。

6.事實六不構成立功。因為根據《刑法》規定，陳某提供的犯罪線索雖屬實，但是其以前查辦犯罪活動中掌握的，故不構成立功。

三、（本題22分）

案情：2010年10月2日午夜，A市某區公安人員在轄區內巡邏時，發現路邊停靠的一輛轎車內坐著三個年輕人（朱某、尤某、何某）行跡可疑，即上前盤查。經查，在該車后備箱中發現盜竊機動車工具，遂將三人帶回區公安分局進一步審查。案件偵查終結后，區檢察院向區法院提起公訴。

（證據）朱某——在偵查中供稱，其作案方式是3人乘坐尤某的汽車在街上尋找作案目標，確定目標后由朱某、何某下車盜竊，得手后共同分贓。作案過程由尤某策劃、指揮。在法庭調查中承認起訴書指控的犯罪事實，但聲稱在偵查中被刑訊受傷。

尤某——在偵查中與朱某供述基本相同，但不承認作案由自己策劃、指揮。在法庭調查中翻供，不承認參與盜竊機動車的犯罪，聲稱對朱某盜竊機動車毫不知情，并聲稱在偵查中被刑訊受傷。

何某——始終否認參與犯罪。聲稱被抓獲當天從C市老家來A市玩，與原先偶然認識的朱某、尤某一起吃完晚飯后坐在車里閑聊，才被公安機關抓獲。聲稱以前從沒有與A市的朱某、尤某共同盜竊，并聲稱在偵查中被刑訊受傷。

公安機關——在朱某、尤某供述的十幾起案件中核實認定了A市發生的3起案件，并依循線索找到被害人，取得當初報案材料和被害人陳述。調取到某一案發地錄像，顯示朱某、尤某盜竊汽車經過。根據朱某、尤某在偵查階段的供述，認定何某在2010年3月19日參與一起盜竊機動車案件。

何某辯護人——稱在案卷材料中看到朱某、尤某、何某受傷后包有紗布的照片，并提供4份書面材料：（1）何某父親的書面證言：2010年3月19日前后，何某因打架被當地公安機關告知在家等候處理，不得外出。何某未離開C市；（2）2010年4月5日，公安機關發出的行政處罰通知書；（3）C市某機關工作人員趙某的書面證言：2010年3月19日案發前后，經常與何某在一起打牌，何某隨叫隨到，期間未離開C市；（4）何某女友范某的書面證言：2010年3月期間，何某一直在家，偶爾與朋友打牌，未離開C市。

（法庭審判）庭審中，3名被告人均稱受到偵查人員刑訊。辯護人提出，在案卷材料中看到朱某、尤某、何某受傷后包有紗布的照片，被告人供述系通過刑訊逼供取得，屬于非法證據，應當予以排除，要求法庭調查。公訴人反駁，被告人受傷系因抓捕時3人有逃跑和反抗行為造成，與訊問無關，但未提供相關證據證明。法庭認為，辯護人意見沒有足夠根據，即開始對案件進行實體審理。

法庭調查中，根據朱某供述，認定尤某為策劃、指揮者，系主犯。

審理中，何某辯護人向法庭提供了證明何某沒有作案時間的4份書面材料。法庭認為，公訴方提供的有罪證據確實充分，辯護人提供的材料不足以充分證明何某在案發時沒有來過A市，且材料不具有關聯性，不予采納。

最后，法院采納在偵查中朱某、尤某的供述筆錄、被害人陳述、報案材料、監控錄像作為定案根據，認定尤某、朱某、何某構成盜竊罪（尤某為主犯），分別判處有期徒刑9年、5年和3年。

問題：

1．法院對于辯護人提出排除非法證據的請求的處理是否正確？為什么?

2．如法院對證據合法性有疑問，應當如何進行調查？

3．法院對尤某的犯罪事實的認定是否已經達到事實清楚、證據確實充分？為什么？

4．現有證據能否證明何某構成犯罪？為什么？

5．如何判斷證據是否具有關聯性？法院認定何某辯護人提供的4份書面材料不具有關聯性是否適當？為什么？

三、參考答案：

1.不正確。因為根據《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問 題的規定》，法庭應當啟動對證據是否為非法取得的調查程序。本案被告人均稱供述系刑訊逼供所得，辯護人提出了排除非法證據的請求，并有一定證據支持，法院 在公訴人沒有證據支持的情況下，不做調查即采納公訴人的解釋，是不正確的。

2.根據《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》，法庭應進行如下調查：(1)應要求公訴人向法庭提供訊問筆錄、原始的訊問過程錄音錄像或者其他證據，提請法庭通知訊問時其他在場人員或者其他證人出庭作 證。(2)仍不能排除刑訊逼供嫌疑的，公訴人應提請法庭通知本案訊問人員出庭作證。(3)公訴人當庭不能舉證的，可以建議延期審理。(4)控辯雙方可以就 被告人供述的合法性進行質證、辯論。(5)對被告人供述的合法性，如果公訴人不提供證據加以證明，或者已提供的證據不夠確實、充分的，該供述不能作為定案 根據。

3.沒有。因為根據《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》，共同犯罪案件中，被告人的地位、作用必須均已查清，是證據確實、充分的基本要素。本案僅根據同案犯朱某供述即認定尤某為策劃指揮者，無其他證據印證。

4.不能。因為根據《刑事訴訟法》和《關于辦理死刑案件審查 判斷證據若干問題的規定》，認定有罪，必須證據確實充分。法庭認定何某犯罪的證據中，朱某、尤某在偵查中的供述筆錄尚未排除刑訊逼供可能；被害人陳述筆錄 和車輛被盜時的報案材料只能證明車輛被盜，不能證明誰是盜車者；監控錄像只證明朱某、尤某實施了其中一起犯罪；何某辯護人提供的犯罪時何某不在現場的4份 證據，法庭沒有查明其真偽。因此，現有證據沒有排除何某沒有犯罪的可能性，不能得出唯一的結論，認定何某犯罪的證據不確實充分。

5.(1)判斷證據是否具有關聯性的依據主要是：第一，該證據是否用來證明本案的爭點問題，與案件證明對象之間是否存在客觀聯系；第二，該證據是否能夠起到證明的作用，即是否具有對案件事實的證明價值。

(2)不適當。因為這些材料與案件證明對象之間存在客觀聯系，指向何某是否有罪的爭點問題；另外，這些材料具有證明案件事實的證明價值，能夠實際起到使指控的犯罪事實更無可能的證明作用。

四、（本題19分）

案情：甲公司從某銀行貸款1200萬元，以自有房產設定抵押，并辦理了抵押登記。經書面協議，乙公司以其價值200萬元的現有的以及將有的生產設備、原材料、半成品、產品為甲公司的貸款設定抵押，沒有辦理抵押登記。后甲公司

屆期無力清償貸款，某銀行欲行使抵押權。法院擬拍賣甲公司的房產。甲公司為了留住房產，與丙公司達成備忘錄，約定：“由丙公司參與競買，價款由甲公司支付，房產產權歸甲公司。”丙公司依法參加競買，以1000萬元競買成功。甲公司將從子公司籌得的1000萬元交給丙公司，丙公司將這1000萬元交給了法院。法院依據競拍結果制作民事裁定書，甲公司據此將房產過戶給丙公司。

法院裁定書下達次日，甲公司、丙公司與丁公司簽約：“甲公司把房產出賣給丁公司，丁公司向甲公司支付1400萬元。合同簽訂后10日內，丁公司應先付給甲公司400萬元，尾款待房產過戶到丁公司名下之后支付。甲公司如果在合同簽訂之日起半年之內不能將房產過戶到丁公司名下，則丁公司有權解除合同，并請求甲公司支付違約金700萬元，甲公司和丙公司對合同的履行承擔連帶責任。”

在甲公司、丙公司與丁公司簽訂房產買賣合同的次日，丙公司與戊公司簽訂了房產買賣合同。丙公司以1500萬元的價格將該房產賣給戊公司，尚未辦理過戶手續。丁公司見狀，拒絕履行支付400萬元首付款的義務，并請求甲公司先辦理房產過戶手續，將房產過戶到丁公司名下。甲公司則要求丁公司按約定支付400萬元房產購置首付款。鑒于各方僵持不下，半年后，丙公司索性把房產過戶給戊公司，并拒絕向丁公司承擔連帶責任。經查，在甲公司、丙公司和丁公司簽訂合同后，當地房地產市場價格變化不大。

問題：

1．乙公司以其現有的及將有的生產設備等動產為甲公司的貸款設立的抵押是否成立？為什么？

2．某銀行是否必須先實現甲公司的房產的抵押權，后實現乙公司的現有的及將有的生產設備等動產的抵押權？為什么？

3．甲公司與丙公司達成的備忘錄效力如何？為什么？

4．丙公司與戊公司簽訂房產買賣合同效力如何？為什么？

5．丁公司是否有權拒絕履行支付400萬元的義務？為什么？

6．丁公司是否有權請求甲公司在自己未支付400萬首付款的情況下先辦理房產過戶手續？為什么？

7．丁公司能否解除房產買賣合同？為什么？

8．丙公司能否以自己不是合同的真正當事人為由拒絕向丁公司承擔連帶責任？為什么？

9．甲公司可否請求法院減少違約金數額？為什么？

四、參考答案：

1.成立。因為根據《物權法》規定，經當事人書面協議，乙公司可以現有的以及將有的生產設備、原材料、半成品、產品設定抵押，無須以登記為設立要件。

2.不是。因為甲公司房產抵押與乙公司現有的及將有的生產設備等動產的抵押沒有明確約定抵押份額，屬于連帶抵押。抵押權人(即銀行)可以選擇就任一財產實現抵押權。

3.具有法律效力。因為在法院依據競買結果制作裁決書后，甲公司將房產過戶給了丙公司，丙公司是房產所有人。當事人對房產權屬作的特別約定，不具有物權效力。但是該備忘錄沒有違背法律的強制性規定，具有債權效力，丙公司對甲公司負有合同義務，即依約履行將房產過戶給甲公司的義務。

4.有效。因為丙公司是房產所有權人，有權對房產進行處分，且就同一房產簽訂多份買賣合同，合同效力既不會僅因為房產沒有過戶而受影響，也不會僅因為是一物多賣而受影響。

5.有權。因為丁公司可以行使不安抗辯權。雖然在甲公司、丙公司與丁公司簽訂的房產買賣合同中約定，丁公司應先交首付，甲公司后辦理房產過戶。但是，房產產權 人丙公司在簽約次日就和戊公司簽訂房產買賣合同。該行為已經明確表明，甲公司有無法履行交房義務的可能。作為先交首付款義務的丁方，有權行使不安抗辯權。

6.無權。因為甲公司可以行使先履行抗辯權。甲公司辦理房產過戶手續的義務在后。丁公司享有不安抗辯權，可以拒絕履行自己的先給付義務，但是不能以不安抗辯權要求甲公司履行在后的義務。

7.能。因為甲公司在合同訂立半年內沒有履行辦理房產過戶手續的義務，丁公司行使約定解除權的條件已經成就。

8.不能。因為甲公司、丙公司與丁公司簽訂房產買賣合同中約定丙公司和甲公司對合同的履行承擔連帶責任。該約定屬于當事人真實意思表示，不違反法律、行政法規的強制性規定和社會公共利益，具有法律約束力。

9.可以。因為根據《合同法》和相關司法解釋，合同約定的違約金超過造成損失的百分之三十，數額過分高于損失，當事人可以請求法院予以適當減少。

五、（本題19分）

案情：甲公司職工黎某因公司拖欠其工資，多次與公司法定代表人王某發生爭吵，王某一怒之下打了黎某耳光。為報復王某，黎某找到江甲的兒子江乙（17歲），唆使江乙將王某辦公室的電腦、投影儀等設備砸壞，承諾事成之后給其一臺數碼相機為報酬。事后，甲公司對王某辦公室損壞的設備進行了清點登記和拍照，并委托、授權律師尚某全權處理本案。尚某找到江乙了解案情，江乙承認受黎某指使。甲公司起訴要求黎某賠償損失，并要求黎某向王某賠禮道歉。訴訟中，黎某要求法院判決甲公司支付其勞動報酬。審理時，法院通知江乙參加訴訟。經審理，法院判決侵權人賠償損失，但對甲公司要求黎某向王某賠禮道歉的請求、黎某要求甲公司支付勞動報酬的請求均未作處理。

問題：

1．王某、江甲、江乙是否為本案當事人？各是什么訴訟地位？為什么？

2．原告甲公司向法院提交了公司制作的王某辦公室損壞設備登記表、對損壞設備拍攝的照片、律師尚某調查江乙的錄音資料。上述材料能否作為本案證據？如果能，分別屬于法律規定的何種證據？

3．甲公司向法院提交的委托律師尚某代理訴訟的授權委托書上僅寫明“全權代理”字樣，尚某根據此授權可以行使哪些訴訟權利？為什么？

4．一審法院對甲公司要求黎某向王某賠禮道歉的訴訟請求、黎某要求甲公司支付勞動報酬的訴訟請求依法應當如何處理？為什么？

5．根據現行法律規定，黎某解決甲公司拖欠工資問題的途徑有哪些？

五、參考答案：

1.(1)王某不是本案當事人，因為本案是以甲公司名義提起訴訟的。王某是甲公司的法定代表人，可以直接代表甲公司參加訴訟。

(2)江甲不是本案當事人，因為他未參與本案毀壞財物的行為。江甲是江乙的法定訴訟代理人。

(3)江乙是本案當事人，因為江乙是致害人。江乙是本案共同被告之一。

2.(1)損壞設備登記表不能作為本案證據；

(2)照片可以作為本案證據，屬于物證；

(3)錄音資料可以作為本案證據，屬于視聽資料。

3.尚某除不能進行和解、變更訴訟請求、承認對方訴訟請求、增加和放棄訴訟請求、撤訴以及上訴之外，其他訴訟權利均可行使。因為甲公司對律師尚某的授權屬于一般授權，尚某可以行使屬于一般授權范圍內的各項訴訟權利。

4.(1)法院應當裁定駁回甲公司要求黎某向王某賠禮道歉的訴訟請求，因為主體不適格；

(2)法院應當裁定駁回黎某要求甲公司支付勞動報酬的訴訟請求，因為這屬于勞動爭議，當事人只有經過勞動仲裁后，才能向法院起訴。

5.黎某可通過以下途徑解決勞動報酬問題：

(1)與甲公司協商解決；

(2)請工會或第三方與甲公司協商解決；

(3)向調解組織申請調解；

(4)向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁；

(5)如果不服勞動仲裁，且黎某要求給付的勞動報酬數額高于當地月最低工資標準12個月金額的，可以向法院起訴。

六、（本題22分）

案情：經工商局核準，甲公司取得企業法人營業執照，經營范圍為木材切片加工。甲公司與乙公司簽訂合同，由乙公司供應加工木材1萬噸。不久，省林業局致函甲公司，告知按照本省地方性法規的規定，新建木材加工企業必須經省林

業局辦理木材加工許可證后，方能向工商行政管理部門申請企業登記，違者將受到處罰。1個月后，省林業局以甲公司無證加工木材為由沒收其加工的全部木片，并處以30萬元罰款。期間，省林業公安局曾傳喚甲公司人員李某到公安局詢問該公司木材加工情況。甲公司向法院起訴要求撤銷省林業局的處罰決定。

因甲公司停產，無法履行與乙公司簽訂的合同，乙公司要求支付貨款并賠償損失，甲公司表示無力支付和賠償，乙公司向當地公安局報案。2010年10月8日，公安局以涉嫌詐騙為由將甲公司法定代表人張某刑事拘留，1個月后，張某被批捕。2011年4月1日，檢察院以證據不足為由作出不起訴決定，張某被釋放。張某遂向乙公司所在地公安局提出國家賠償請求，公安局以未經確認程序為由拒絕張某請求。張某又向檢察院提出賠償請求，檢察院以本案應當適用修正前的《國家賠償法》，此種情形不屬于國家賠償范圍為由拒絕張某請求。

問題：

1．甲公司向法院提起行政訴訟，如何確定本案的地域管轄？

2．對省林業局的處罰決定，乙公司是否有原告資格？為什么？

3．甲公司對省林業局的致函能否提起行政訴訟？為什么？

4．省林業公安局對李某的傳喚能否成為本案的審理對象？為什么？李某能否成為傳喚對象？為什么？

5．省林業局要求甲公司辦理的木材加工許可證屬于何種性質的許可？地方性法規是否有權創設？

6．對張某被羈押是否應當給予國家賠償？為什么？

7．公安局拒絕賠償的理由是否成立？為什么？

8．檢察院拒絕賠償的理由是否成立？為什么？

六、參考答案：

1.由省林業局所在地的法院管轄。因為本案被訴行為為省林業局直接作出的沒收和罰款的行政處罰，且不屬于行政訴訟特殊地域管轄的情形，故應由最初作出具體行政行為的行政機關所在地法院管轄。

2.沒有。因為乙公司與省林業局的處罰行為無直接的、實質性的利害關系，對甲公司不履行合同及給乙公司帶來的損失，乙公司可以通過對甲公司提起民事訴訟等途徑獲得救濟。

3.不能。因為致函是一種告知、勸告行為，并未確認、改變或消滅甲公司法律上的權利義務，是對甲公司的權利義務不產生實際影響的行為。根據《行政訴訟法》及最高法院的司法解釋，致函不屬于行政訴訟受案范圍。

4.(1)不能。因為本案原告的訴訟請求是撤銷省林業局的處罰行為，傳喚行為由省林業公安局采取，與本案訴求無關，不能作為本案審理對象。

(2)不能。因為根據《治安管理處罰法》的規定，治安傳喚適用的對象是違反治安管理行為人，李某并未違反治安管理規定，故省林業公安局不得對李某進行治安傳喚。

5.屬于企業設立的前置性行政許可。根據《行政許可法》的規定，地方性法規不得設定企業或其他組織的設立登記及其前置性行政許可。

6.應當。因為根據《國家賠償法》的規定，對公民采取逮捕措施后，決定不起訴終止追究刑事責任的，受害人有取得國家賠償的權利。

7.不成立。因為修正后的《國家賠償法》已經取消了司法賠償的確認程序，以此為由拒絕賠償缺乏法律依據。

8.不成立。因為本案侵權行為持續到2010年12月1日以后，按照最高法院的司法解釋，應當適用修正后的《國家賠償法》。

七、（本題26分）

材料：2007年以來，金融危機給全球經濟造成了深刻影響，面對法院執行中被執行人履行能力下降、信用降低、執行和解難度增大等新情況、新問題，最高法院在《關于應對國際金融危機做好當前執行工作的若干意見》中指出：“在金融危機沖擊下，為企業和市場提供司法服務，積極應對宏觀經濟環境變化引發的新情況、新問題，為保增長、保民生、保穩定‘三保’方針的貫徹落實提供司法保障，是當前和今后一段時期人民法院工作的重中之重。”

例一：2007年8月，同升市法院判決張某償還同升市外經貿有限公司（以下稱“外貿公司”）2億元人民幣。近1年時間，張某未按時履行義務，且下落不明。外貿公司遂向同升市法院申請執行。

同升市法院執行法官李某調查發現，被執行人張某除一些變現難度大且價值不高的財產外，尚持有上市股票ZX科技3000萬股，遂進行了查封。當時股票的市值每股僅3元多，如拋售可得9000余萬元。李法官綜合分析市場大勢，認為ZX科技不僅近期會有送股，而且還有上漲可能，主張股票升值后擇機出售。李法官的這一想法得到了同升市法院及其上級法院的一致支持，也取得了外貿公司的同意。

此后1年多時間，ZX科技先后2次送股，被查封的股票數量達到了4000多萬股，股值上漲到7元多。李法官請示法院領導后，速與證券公司營業部交涉以當時市場價格強制賣出股票，所得錢款足以支付被執行人張某所欠本金及利息。

例二：2007年6月，中都市法院陸續受理了湘妃科技發展有限公司（以下稱“湘妃公司”）等單位申請執行太平洋娛樂有限公司（以下稱“太平洋公司”）10余起欠款糾紛案，標的約2000萬元。執行法官張某查明，太平洋公司主業是水族館，因經營不善已歇業，除剩有4年期的水族館經營使用權外，已無其他可供執行的財產。

張法官經過對水族館項目前景謹慎評估后，經請示法院領導，決定在經營使用權上想辦法，敦促被執行人尋找新的投資合作人，盤活資產。張法官主動找到最大債權人湘妃公司，經細致工作，使其接受水族館資產及其經營使用權，以抵償該公司的1500余萬元債權。同時，湘妃公司另行支付部分款項給法院，由法院分配給其他債權人。經張法官努力，還為太平洋公司找到一家私營企業注入資金，使太平洋公司重新煥發了生機。

此外，一些地方法院在執行中還采取了“債權入股”或“債轉股”等靈活執行措施，社會上形象地將此表述為“放水養魚讓魚活”。但對于執行法官涉入股市、推動企業運作等做法，網上時有質疑，法院內部也不無疑慮。

問題：

1．從正確把握案件執行的法律效果與社會效果有效統一的角度，評價法院（法官）在案件執行中的上述做法。

2．結合法理學和民法、商法、民事訴訟法的相關原則，對案件執行中的上述做法進行分析。

答題要求：

1．運用法理學及部門法知識作答；

2．觀點明確，邏輯嚴謹，說理充分，層次清晰，文字通暢；

3．無觀點或論述，照搬材料原文的不得分；

4．請按提問順序分別作答，總字數不少于500字

七、(略)