第一篇：不動產(chǎn)預(yù)告登記制度與異議登記制度之比較分析--兼論二者同時設(shè)立的必要性和合理性(丁宇翔 寇洪濤)

不動產(chǎn)預(yù)告登記制度與異議登記制度之比較分析

——兼論二者同時設(shè)立的必要性和合理性

丁宇翔 寇洪濤 上傳時間:2005-9-2

內(nèi)容摘要：不動產(chǎn)預(yù)告登記制度和異議登記制度是兩個同源而又不同質(zhì)的制度，二者各有其不同的適應(yīng)性：預(yù)告登記可以保全債權(quán)請求權(quán)，并保全其順位，還有破產(chǎn)保護(hù)的效力；而異議登記則沒有這些效力，而且它自身也沒有公信力，但它能中止不動產(chǎn)登記權(quán)利的正確性推定效力及公信力。和本登記結(jié)合起來考察，它們二者的成本收益比都較高，因而較為有效率。在著手制定民法典的今天，同時設(shè)立預(yù)告登記和異議登記制度以完善我國不動產(chǎn)登記制度實(shí)具必要性和合理性。

關(guān)鍵詞：不動產(chǎn)；預(yù)告登記；異議登記；必要性；效率

建國以來，我國的物權(quán)法長期不發(fā)達(dá)，不動產(chǎn)登記制度更是失之闕如。1998年我國立法機(jī)關(guān)正式將物權(quán)法的制定提上議事日程，到2002年為止已有三個主要的物權(quán)法草案（包括專家建議稿）。這三個草案都明確規(guī)定了不動產(chǎn)登記制度。但即便如此，學(xué)界對是否要同時規(guī)定預(yù)告登記制度和異議登記制度仍有不少爭論。有人擔(dān)心同時規(guī)定會造成重復(fù)，甚至對本登記的公信力產(chǎn)生消極影響；也有人認(rèn)為預(yù)告登記和異議登記制度雖有許多相似之處，但也有不少區(qū)別，它們都應(yīng)被規(guī)定而服務(wù)于本登記。學(xué)界爭論的關(guān)鍵在于：預(yù)告登記與異議登記制度究竟有無創(chuàng)設(shè)的必要？二者到底有無區(qū)別？我國立法應(yīng)兩者擇其一？還是應(yīng)兼收并蓄使之同存共榮？在我國著手制定民法典的情況下,研究上述問題無疑十分重要。為此，筆者不揣淺薄，欲對其做一比較研究，并提出相應(yīng)的立法構(gòu)想，以求澄清理論、完善制度，并能就教于學(xué)界。

一、討論范疇的說明

根據(jù)登記所要達(dá)到的具體目的的不同，我們可以把不動產(chǎn)登記分為本登記和預(yù)備登記。其中，本登記本登記，又稱終局登記，是指將不動產(chǎn)物權(quán)的轉(zhuǎn)移、設(shè)定、分割、合并、增減、消滅等記入登記簿中并使其有確定、終局效力的登記。在建立登記制度的國家，可能沒有物權(quán)變動發(fā)生之前的預(yù)告登記制度，如我國；也可能沒有物權(quán)變動發(fā)生之后的異議登記制度如我國臺灣地區(qū)[1]，但都不可能沒有物權(quán)變動發(fā)生過程之中的本登記制度，所以，本登記是登記序列中最重要的并且是不可或缺一種。預(yù)備登記是與本登記相對應(yīng)的一種制度，是對不動產(chǎn)的非終局性的登記，其目的是在登記所要求的實(shí)質(zhì)要件和程序要件尚不充分時，保全當(dāng)事人的登記請求權(quán)。[2]具體而言，預(yù)備登記又可以分為預(yù)告登記和異議登記。本文僅就預(yù)備登記制度中的預(yù)告登記制度和異議登記制度予以研究，而對本登記不予詳論。

從單個的不動產(chǎn)交易過程看，一般來說總是先有手段性的債權(quán)的發(fā)生，然后有債的履行，即負(fù)有債務(wù)的一方為了使對方的債權(quán)得到滿足而將不動產(chǎn)物權(quán)移轉(zhuǎn)給對方（在物權(quán)形式主義下，此時有一個物權(quán)契約的存在），并進(jìn)行登記（本登記）以使物權(quán)最終發(fā)生變動。此時，一個完整的不動產(chǎn)交易過程才真正完結(jié)。[3]然而，就在此一過程的第一階段即僅有債權(quán)發(fā)生的階段，卻有可能發(fā)生一項(xiàng)先于本登記的登記，這就是所謂的預(yù)告登記。預(yù)告登記（Vormerkung）本是德國法上的概念，它是指為了保全以不動產(chǎn)物權(quán)之得喪變更為標(biāo)的之債 1 權(quán)請求權(quán)而進(jìn)行的一項(xiàng)登記，經(jīng)由此種登記，使債權(quán)請求權(quán)也獲得了公示的效力，從而得以對抗第三人。因此，可以認(rèn)為預(yù)告登記是對不動產(chǎn)權(quán)利人處分權(quán)的一種限制，它具有阻斷登記公信力的作用?！兜聡穹ǖ洹返?83－888條專門規(guī)定了預(yù)告登記制度。根據(jù)該法第883條第1款的規(guī)定，得依預(yù)告登記保全的請求權(quán)包括：以不動產(chǎn)物權(quán)的得喪變更為目的的請求權(quán)和附期限、附條件的請求權(quán)。預(yù)告登記或因登記名義人的同意或因假處分而作成，[4]而此處所謂假處分，為德國《民事訴訟法》上所規(guī)定的保全程序（第935條以下），與我國《民事訴訟法》上規(guī)定的財(cái)產(chǎn)保全制度有類似之處，只是為預(yù)告登記而作出的假處分命令無需證明被保全的權(quán)利有不能實(shí)現(xiàn)之虞罷了。需要說明的是，在日本法上也有“預(yù)告登記”的概念，依日本《不動產(chǎn)登記法》第2條之規(guī)定：“假登記于下列各項(xiàng)情形進(jìn)行：

1、未具備登記申請程序上需要的條件時；2欲保全前條所載權(quán)利的設(shè)定、移轉(zhuǎn)、變更或者消滅的請求權(quán)時?！薄吧鲜稣埱髾?quán)為附始期、附停止條件或者其他可于將來確定者時，亦同。”日本民法中物權(quán)變動采意思主義，僅有當(dāng)事人的意思表示即可發(fā)生物權(quán)變動的效力。故不動產(chǎn)物權(quán)的變動，在實(shí)體上已經(jīng)發(fā)生效力，但登記手續(xù)上的要件欠缺時，可進(jìn)行假登記以對抗第三人。可見，日本法上的假登記保全的客體還包括物權(quán)請求權(quán)，與德國預(yù)告登記制度在保全范圍上有所不同。因此可以這樣講，從內(nèi)涵上看，其“預(yù)告登記”制度更接近德國法中的“異議登記”制度，而其“假登記”制度則恰好接近于德國的“預(yù)告登記”制度。[5] 異議登記制度在德國法中又稱異議抗辯登記制度，是因登記原因的無效或撤銷之物的請求權(quán)（或因登記人員的過失而為錯誤登記的場合）而提起登記、涂銷或回復(fù)之訴時，對于既有物權(quán)所為之異議登記，有阻止公信力之效力。[6]亦即德國學(xué)者沃爾夫認(rèn)為的，對不動產(chǎn)亦可善意取得，但若異議登記在權(quán)利取得之前已經(jīng)進(jìn)行，即使該權(quán)利已經(jīng)取得了登記申請，異議也可阻卻權(quán)利的善意取得。[7]如前所述，在傳統(tǒng)大陸法系民法理論中，一般將異議登記制度和預(yù)告登記制度統(tǒng)稱為預(yù)備登記制度而與本登記制度相并列。因此，當(dāng)談到本登記時，與其相對應(yīng)的便只能是預(yù)備登記。然而，考察單個的交易過程可以發(fā)現(xiàn)：預(yù)告登記是在未有物權(quán)但即將發(fā)生物權(quán)時才有的——此時物權(quán)變動尚未發(fā)生；本登記是在物權(quán)的得喪變更的過程中出現(xiàn)的——此時物權(quán)正在發(fā)生變動；而異議登記則是在已經(jīng)取得物權(quán)但有人提出異議的情況下發(fā)生的——此時物權(quán)變動早已完結(jié)。所以，從其發(fā)生時間上看，將其與預(yù)告登記歸并到一起是有失妥當(dāng)?shù)?；而從制度價值上看，預(yù)告登記在于保全債權(quán)之登記請求權(quán)（日本除外），而異議登記在于保全經(jīng)登記不動產(chǎn)物權(quán)的登記請求權(quán)，二者也大異其趣＜詿耍疚娜銜讜擻迷け傅羌塹母拍釷庇Ω美邇迤淠誆吭じ嫻羌侵貧扔胍煲櫚羌侵貧鵲牟鉅歟揮χ恢淙歡恢淥勻弧Ｒ煲櫚羌撬淙揮兇柚溝羌槍帕Φ男ЯΓ潯舊聿⑽薰帕Γ始孜煲櫚羌牽倚偶孜嫠腥耍洳皇芄帕Φ謀；ぁ?script>WriteZhu('8');在歷史上我國曾存在過異議登記

制度，[9]但目前已不存在異議登記的全國性法律。[10]

二、預(yù)告登記與異議登記之制度溯源

包含預(yù)告登記和異議登記的預(yù)備登記制度發(fā)端于早期普魯士法規(guī)定的異議登記。普魯士法上的異議登記，其發(fā)展過程以1872年5月5日的《所有權(quán)取得法》和《土地登記法》為中心，可分為前、后兩期予以說明。前期的普魯士法，有兩種預(yù)備登記，即固有異議登記和其他種類的異議登記。

所謂固有異議登記，又稱“為保全權(quán)利和順位的異議登記”，其目的在于保全物的請求權(quán)。它首先具有保全權(quán)利的消極效力。如1783年12月10日的抵押法第二部第289條規(guī)定：“任何人在主張無過失，妨害即時行使不動產(chǎn)上物之請求權(quán)時，得申請異議登記?！逼渲?，所謂“物之請求權(quán)”，除了已經(jīng)成立的物權(quán)外，尚包括物權(quán)設(shè)定的請求權(quán)。依據(jù)同法同部第298條規(guī)定，此異議登記一經(jīng)記入土地登記簿內(nèi)，其后所為的全部處分和以該處分為內(nèi)容的登記，被認(rèn)為不得侵害異議申請人的權(quán)利。其次，它還具有保全順位的積極效力。比如，依據(jù)前引抵押法第二部第299條規(guī)定，異議申請人以法院判決或其他方法，有效主張?jiān)撐锏臋?quán)利時，該物的權(quán)利于異議登記記入之順位，法律上當(dāng)然發(fā)生優(yōu)先于其后記入的全部權(quán)利。

其他種類的異議登記與固有異議登記不同，僅有保全權(quán)利的消極效力，并無保全順位的積極效力。此類異議登記又可以分為：第一，為保全抗辯的異議登記。該登記是基于抵押訴訟，債務(wù)人為保全其抗辯所使用的登記。例如，在債務(wù)清償后，債權(quán)人不同意抵押權(quán)登記的涂銷時，債務(wù)人作為對債權(quán)人侵害處分的保全手段，得在抵押登記簿上記入異議。第二，禁止處分的異議登記或禁止事后記入的異議登記。此項(xiàng)異議登記與前述的異議登記不同，是普魯士在實(shí)務(wù)上的創(chuàng)造，被稱為“處分的限制”。主要包括假扣押登記、破產(chǎn)宣告登記、強(qiáng)制拍賣登記、禁治產(chǎn)宣告登記以及對于領(lǐng)主的農(nóng)民規(guī)制登記等。

后期普魯士法，即1872年5月5日的《所有權(quán)取得法》以及《土地登記法》，并未將早期普魯士法上的異議登記全面廢止，而是將其成為預(yù)告登記，并承認(rèn)兩種類型的預(yù)告登記：

第一，為保全已經(jīng)成立的物權(quán)的預(yù)告登記。例如為保全物權(quán)登記的請求權(quán)，或權(quán)利不成立、消滅的涂銷登記請求權(quán)。這種預(yù)告登記又被稱為物權(quán)保全的預(yù)告登記，即登記簿存在有誤載，其登記的內(nèi)容與真實(shí)的權(quán)利狀態(tài)不符時，對于真實(shí)權(quán)利人有喪失權(quán)利的危險，所采取的保護(hù)手段。在普魯士法上，盡管沒有完全承認(rèn)登記簿的公信原則，但對于有償取得登記簿上權(quán)利的取得人而言，只要相關(guān)事項(xiàng)未記入登記簿，且未為取得人知悉，就不得向取得人主張。所以真實(shí)的權(quán)利人為了排出取得人的善意取得，仍有進(jìn)行預(yù)告登記的必要。另依《所有權(quán)取得法》第12條的規(guī)定，對于登記簿第二區(qū)的權(quán)利，因登記始得對抗第三人，所以即使第三人知悉這項(xiàng)權(quán)利，如果不進(jìn)行登記，就不能取得相應(yīng)的效力。由此可見，物權(quán)保全的預(yù)告登記，在于打破登記簿的公信原則，除此之外，并不因預(yù)告登記而改變權(quán)利的性質(zhì)。

第二，為保全物權(quán)轉(zhuǎn)移、消滅的債權(quán)請求權(quán)的預(yù)告登記。就普魯士法而言，一般情況下，物權(quán)因記入登記簿而成立，或取得對于第三人的效力。但進(jìn)行本登記需要取得登記義務(wù)人的承諾。如果登記義務(wù)人不為承諾時，權(quán)利人必須對義務(wù)人提出請求為承諾意思表示的訴訟。但因訴訟的各種成本都不低，如果登記義務(wù)人在此期間對于第三人為權(quán)利處分，即使登記權(quán)利人此后獲得勝訴判決，也沒有實(shí)際意義。債權(quán)請求權(quán)保全的預(yù)告登記制度就是針對這種情況而設(shè)置的保護(hù)手段。

由于歷史源淵關(guān)系，德國法上的預(yù)備登記制度與普魯士法之間存在承繼關(guān)系。德國民法典物權(quán)編的起草人最初就是以普魯士法為藍(lán)本，做成草案第37條，其內(nèi)容是：“預(yù)告登記，為保全本登記或?yàn)楸Ｈ镜怯洺兄Z為目的的請求權(quán)，得記入登記簿?！薄坝蓄A(yù)告登記目的權(quán)利者，處分其權(quán)利不得侵害預(yù)告登記的請求權(quán)。該財(cái)產(chǎn)于破產(chǎn)宣告場合，其預(yù)告登記不失其效力?！钡@一草案在議會第一讀時遭到反對意見，反對者認(rèn)為，只需規(guī)定為保全任何既存物權(quán)的預(yù)告登記，無需規(guī)定為保全債權(quán)請求權(quán)的預(yù)告登記。因此，德國民法典第一草案第844 3 條就沒有承認(rèn)保全債權(quán)請求權(quán)的預(yù)告登記。但在議會二讀時，情況有所變化，預(yù)備登記制度被區(qū)分為異議登記和預(yù)告登記。其理由是：一，物權(quán)是對人客觀地發(fā)生效力，因此保全物權(quán)的預(yù)備登記完成后，與之相悖的處分行為就絕對無效；但保全債權(quán)請求權(quán)的預(yù)備登記僅為所保護(hù)的權(quán)利人產(chǎn)生相對效力，因此，在侵害預(yù)備登記權(quán)利人權(quán)利的限度內(nèi)，相悖的處分行為無效。二，保全物權(quán)的預(yù)備登記，依其登記所保全已存在的物權(quán)，并決定該物權(quán)的順位。保全債權(quán)請求權(quán)的預(yù)備登記，記入預(yù)備登記的日期，決定被保全請求權(quán)的順位。三，在破產(chǎn)場合，破產(chǎn)管理人對于保全物權(quán)的預(yù)備登記，只承認(rèn)已存在的物權(quán)。但保全債權(quán)請求權(quán)的預(yù)備登記，則等于使破產(chǎn)管理人不得不設(shè)定新的權(quán)利。正是基于上述理由，德國民法典第二草案用異議登記制度代替以前的保全物權(quán)的預(yù)告登記制度，保全債權(quán)請求權(quán)的預(yù)告登記制度則最終得以承認(rèn)。[11] 日本不動產(chǎn)登記法的起草人，很早就確信有引入德國預(yù)備登記制度的必要性和實(shí)用性。因此，盡管日本民法并不嚴(yán)格區(qū)分物權(quán)契約和債權(quán)契約，并且不動產(chǎn)登記是物權(quán)變動的對抗要件而非成立要件，日本民法仍然規(guī)定了預(yù)備登記制度。日本民法上的預(yù)備登記制度 包括假登記制度和預(yù)告登記制度，分別對應(yīng)于德國法上的預(yù)告登記制度和異議登記制度。

通過對上述預(yù)告登記和異議登記制度的歷史溯源，我們至少可以得出如下結(jié)論：第一，不動產(chǎn)預(yù)告登記制度和異議登記制度是同源的，即在國別上，同源于普魯士以及后來統(tǒng)一以后的德國；在制度上，同源于普魯士法上的預(yù)備登記制度。因此，二者在很大程度上是可以甚至是應(yīng)該共生共榮的。第二，大陸法系主要國家如日本和德國都將二者結(jié)合起來加以規(guī)定可能并非出自日本法對德國法的簡單繼受，其中很可能是有這兩個制度本身的優(yōu)異素質(zhì)在起作用。

三、預(yù)告登記制度與異議登記制度之求同比較

就預(yù)告登記和異議登記而言，由于二者同出一源，故而存在著較多的相同點(diǎn)。以下將著重予以分析。

（一）二者均屬預(yù)備登記，具有暫時性

就預(yù)告登記和異議登記而言，二者的區(qū)分是債權(quán)和物權(quán)二分法觀念的產(chǎn)物，在這種區(qū)分格局之下，物權(quán)可以說是目的，而債權(quán)則可以被視為手段，但從重要性上說，二者都非常重要，都應(yīng)予以充分的保護(hù)。但從單個交易的時間順序上看，當(dāng)物權(quán)要發(fā)生變動時，首先產(chǎn)生的是以該物權(quán)的設(shè)定（設(shè)定也可以視為廣義上的物權(quán)的變動形式之一）、轉(zhuǎn)移、變更或消滅為內(nèi)容的債權(quán)性質(zhì)的請求權(quán)；在某些情況下，還可能有附有始期、停止條蚱淥捎誚慈范ǖ撓泄匚鍶ū潿惱ㄇ肭筧āＳ捎謁竊諦災(zāi)噬鮮粲謖ǎ瘓哂邢嘍緣男ЯΓ虼思詞谷ɡ擻寫巳ɡ膊荒芏鑰乖ɡ司蛻鮮黽唇⑸鍶ū潿奈鏤Ψ中形朔樂拐庖槐錐說姆⑸鹿ü娑嗽じ嫻羌侵貧紉員Ｈ湔ㄇ肭筧ǎ男Яκ竊菔鋇模蔽鍶ū潿導(dǎo)史⑸保槐Ｈ娜ɡ慊嵊稍じ嫻羌峭平鏡羌牽聳痹じ嫻羌塹男Яψ勻恢罩埂Ｓ氪訟嗨疲鴕煲櫚羌嵌裕鞘率瞪系娜ɡ嘶蚶叵等碩韻質(zhì)檔羌塹娜ɡ說囊煲櫚牡羌恰Ｔ誆歡羌鞘滴裰校魷執(zhí)砦蟮羌鞘淺Ｓ械氖攏砦蟮羌欠⑸籩糧埃捎詰羌塹娜ɡ貧Яτ牘帕Γ菔溝羌怯寫砦螅綣諶聳莧茫彩艿降羌槍帕Φ謀；?。因此ｘ禹误登級q某魷鄭芩鷲咧饕鞘率瞪系娜ɡ恕Ｎ樂拐庵智榭齜⑸ɡ說夢煲櫚羌牽約笆狽樂溝諶說慕槿攵璧羌塹墓帕θ〉檬莧美妗５牽 4 詿斯討械囊煲櫚羌侵貧人檔降茲勻皇竊菔鋇模備羌親齔芍螅鄖暗囊煲櫚羌且簿妥勻皇湫ЯΑ?br>

（二）二者均屬保全登記

由上述分析可以看出，不論是預(yù)告登記制度還是異議登記制度，其目的都在于確保登記權(quán)利人的權(quán)利得以實(shí)現(xiàn)：前者保全了權(quán)利人的債權(quán)請求權(quán)，后者如果作成了更正登記則保全了成立在先的物權(quán)。

（三）二者均屬限制登記

預(yù)告登記制度和異議登記制度在保全債權(quán)請求權(quán)和物權(quán)時，都是通過對登記名義人處分權(quán)之限制而達(dá)到保全登記權(quán)利人權(quán)利的目的的，在這一過程中，對登記名義人處分權(quán)的限制實(shí)際上通過阻止公信力來完成。在預(yù)告登記，通過登記的權(quán)利人在一定程度上取得了對抗原所有人的權(quán)利，因?yàn)椋?jīng)過預(yù)告登記后，原權(quán)利人的本登記的公信力被消減，在預(yù)告登記權(quán)利人與第三人之間，在妨害預(yù)告登記權(quán)利人請求權(quán)的范圍內(nèi)，義務(wù)人（原權(quán)利人）的處分行為無效，從中足見預(yù)告登記的排他效力。也正因?yàn)槿绱?，才有學(xué)者說：“預(yù)告登記系介于債權(quán)與物權(quán)之間，兼具二者之性質(zhì)，在現(xiàn)行法上為其定性，實(shí)有困難，可認(rèn)為系于土地登記簿上公示，以保全對不動產(chǎn)物權(quán)請求權(quán)為目的，具有若干物權(quán)效力之制度?！盵12]而在德國法上，異議登記的效力之一就在于阻斷登記的公信力（《德國民法典》第892條），是對不動產(chǎn)登記的權(quán)利正確性推定效力的中止。在異議登記后，登記名義人仍得處分其權(quán)利，得申請權(quán)利移轉(zhuǎn)登記，地政機(jī)關(guān)應(yīng)予受理。若異議為正當(dāng)，異議標(biāo)的之權(quán)利處分成為無效，處分之相對人（受讓人）縱屬善意，亦不受登記公信力的保護(hù)，異議人反可請求涂銷在后的與其異議登記相抵觸的登記，反之，若異議為不正當(dāng)，其后之處分仍屬有效，因登記的公信力不受阻斷。[13]這里需要指出的是，雖然異議登記具有阻斷登記公信力的作用，但異議登記自身并無公信力，被學(xué)者所津津樂道的例子是：甲進(jìn)行了異議登記，乙雖然相信甲為真正的權(quán)利人，但卻并不能受公信力的保護(hù)。[14]

（四）登記之發(fā)生上具有相同性

在德國法上，二者均可依共同申請或假處分命令而為登記?！兜聡穹ǖ洹返?85條規(guī)定：“預(yù)告登記，根據(jù)假處分的指令，或者根據(jù)預(yù)告登記所涉及的各項(xiàng)土地物權(quán)的權(quán)利人同意，而納入登記。法院發(fā)布的假處分指令，無須證實(shí)應(yīng)保全的請求權(quán)已受到危害。”“在登記時，為了詳細(xì)說明應(yīng)保全的請求權(quán)，可以引用假處分或者登記許可證”。同樣，異議登記也得依假處分原因或因土地登記簿中的更正所涉及的權(quán)利人的同意（Bewilligung）而為之。前面已經(jīng)提到，上述提到的所謂假處分，為德國《民事訴訟法》上所規(guī)定的保全程序（第935條以下），與我國《民事訴訟法》上規(guī)定的財(cái)產(chǎn)保全制度有類似之處，只是其標(biāo)的不包括金錢債權(quán)。同時，《德國民法典》第899條規(guī)定，為異議登記而作出的假處分命令無需證明異議人之權(quán)利已受到危害，而僅需釋明其登記原因即可，因?yàn)榛凇兜聡穹ǖ洹返?92條規(guī)定的登記公信力，異議人的真實(shí)權(quán)利可被認(rèn)為已受到實(shí)際的威脅，故而本條所規(guī)定的假處分與德國《民事訴訟法》上規(guī)定的假處分略有區(qū)別，不過，法院仍得命異議人提供擔(dān)保。

四、預(yù)告登記制度與異議登記制度之求異比較

筆者認(rèn)為，預(yù)告登記與異議登記雖有諸多相似之處，但二者在登記所保全的權(quán)利內(nèi)容、登記的效力以及在推進(jìn)到本登記的程序上等諸多方面均存在明顯區(qū)別。因而其具有不同的制 5 度價值和制度安排。從法律上探討兩者的區(qū)別,具有更為重要的理論和現(xiàn)實(shí)意義。

（一）二者保全的權(quán)利內(nèi)容不同

關(guān)于預(yù)告登記制度所保全的請求權(quán)的范圍，設(shè)有該制度的國家和地區(qū)的法律均有明確規(guī)定。如《德國民法典》第883條第一款規(guī)定：為保全目的在于轉(zhuǎn)讓或廢止一項(xiàng)土地上的物權(quán)的請求權(quán)，或土地上負(fù)擔(dān)的物權(quán)請求權(quán)，或變更這些物權(quán)的內(nèi)容或其順位的請求權(quán)，得在土地登記簿中為預(yù)告登記。被保全的請求權(quán)附條件或者附期限時，也準(zhǔn)許為預(yù)告登記。我國臺灣地區(qū)“土地登記規(guī)則”第96條規(guī)定：“有下列情形之一者，得申請為預(yù)告登記：（1）為保全關(guān)于土地權(quán)利轉(zhuǎn)移、或使其消滅之請求權(quán)；（2）為保全土地權(quán)利內(nèi)容或次序之變更之請求權(quán)，預(yù)告登記于附有條件或?qū)碇埱髾?quán)，亦得為之?！庇纱丝梢姡话愣?，可被預(yù)告登記保全的請求權(quán)包括：以物權(quán)的設(shè)定、轉(zhuǎn)移、變更或消滅為內(nèi)容的（債權(quán)）請求權(quán)；附有始期、停止條件或者其他可于將來確定的有關(guān)物權(quán)變動的債權(quán)請求權(quán)。當(dāng)然在日本民法上，其假登記所保全的范圍還包括物權(quán)。

而異議登記在于保全經(jīng)登記不動產(chǎn)物權(quán)的登記請求權(quán)，德國民法稱之為登記訂正請求權(quán)。查《德國民法典》第899條可知異議登記為更正登記之輔助，二者所保全的均為登記訂正請求權(quán)。一般而言，其發(fā)生之情形有二：（1）登記之涂銷，指物權(quán)之合意不存在、無效或被撤銷的情形；（2）登記之更正，指登記人員錯誤為登記或涂銷的情形。[15]

（二）二者的效力不同

首先，在保全權(quán)利上的不同。二者在保全權(quán)利的內(nèi)容上的差別，已如上述，此處只涉及保全權(quán)利效力上的不同。關(guān)于預(yù)告登記保全權(quán)利之效力，在立法例上有幾種選擇，如禁止其后的登記、禁止登記名義人再為處分或采取相對無效主義。[16]但就目前設(shè)有預(yù)告登記制度的國家和地區(qū)而言，為兼顧當(dāng)事人的利益，保持目的和手段的平衡，一般不采取禁止處分或禁止登記主義，而奉行處分相對無效之原則。即在預(yù)告登記后，就不動產(chǎn)權(quán)利，義務(wù)人仍得為處分。只是在預(yù)告登記權(quán)利人與第三人之間，在妨害預(yù)告登記權(quán)利人請求權(quán)的范圍內(nèi)，義務(wù)人的處分行為無效。因此，如果預(yù)告登記權(quán)利人的請求權(quán)不存在或其請求權(quán)嗣后消滅，或預(yù)告登記權(quán)利人對義務(wù)人的處分表示同意，那么義務(wù)人對第三人的處分行為便絕對地有效。對此，《德國民法典》第883條第2款規(guī)定：在對土地或權(quán)利為預(yù)告登記后所為的處分，在妨害前項(xiàng)請求權(quán)的全部或一部的限度內(nèi)無效?！倍c此有所差別的是，在經(jīng)過異議登記之后，雖然土地權(quán)利人仍得處分其權(quán)利，且如與異議登記所保全的權(quán)利相抵觸者，則在抵觸的范圍內(nèi)其處分行為也為無效，但這種無效是有條件的，即必須說明其登記原因（除非異議登記的申請是經(jīng)利害關(guān)系人同意的），反之，則屬有效。而前述預(yù)告登記沒有這種要求。

其次，在保全順位效力上的差別。預(yù)告登記的效力不僅在于其能保全請求權(quán)這種實(shí)體權(quán)利，其效力還體現(xiàn)為能保全該請求權(quán)的順位?！兜聡穹ǖ洹返?83條第3款規(guī)定：“以轉(zhuǎn)讓某項(xiàng)權(quán)利為請求權(quán)的標(biāo)的時，該項(xiàng)權(quán)利的順位按預(yù)告登記的日期加以確定。”結(jié)合本條規(guī)定，就預(yù)告登記自身性質(zhì)而言，它本身并無獨(dú)立的效力，而是與本登記的效力共進(jìn)退。如果只有預(yù)告登記而沒有本登記，則預(yù)告登記就沒有任何意義。但預(yù)告登記在依賴本登記的同時，也完善了本登記的效力，由預(yù)告登記所保全的權(quán)利的順位可以在日后的本登記中繼續(xù)有效。如甲就其不動產(chǎn)為乙設(shè)定抵押權(quán)，乙在接受抵押權(quán)設(shè)定的預(yù)告登記后，甲又將該不動產(chǎn)為丙設(shè)定抵押權(quán)，而丙又在乙之前完成了抵押權(quán)設(shè)定的本登記，當(dāng)乙根據(jù)預(yù)告登記而做成本登記時，6 其本登記的順位優(yōu)先于丙，其效力視為在預(yù)告登記做成之時就已發(fā)生。而對于異議登記，則不存在保全順位的問題。具體而言，在異議登記之下，如果異議為正當(dāng)，則說明異議登記的權(quán)利人應(yīng)該是真實(shí)的權(quán)利人，那么他作為真實(shí)權(quán)利人的地位就是客觀存在的，而不需要異議登記將其保全，即使基于此種正當(dāng)?shù)漠愖h，會有更正登記的做成，那也只是對真實(shí)權(quán)利的重新確認(rèn)，而不是保全。如果異議不正當(dāng)，則本登記的公信力不受任何阻斷，異議登記也就不發(fā)生任何效力，更談不上保全效力。不過，在上述分析中，這種異議的正當(dāng)性判斷應(yīng)由誰作出，德國法未作出明確規(guī)定，現(xiàn)有資料也失之闕如。但由于異議登記為更正登記的輔助手段，目的在于避免為更正登記前因登記的公信力而使異議登記權(quán)利人受損害，而更正登記須征得登記名義人之同意進(jìn)行，若登記名義人同意，自然異議登記視為正當(dāng)；若登記名義人不為同意，異議登記權(quán)利人可請求法院判決其為同意，[17]此時，自然由法院來判定異議登記的正當(dāng)性。此外，異議登記還可中止登記取得時效的進(jìn)行（《德國民法典》第900條第1項(xiàng)）。[18] 第三，有無預(yù)警效力不同。因?yàn)轭A(yù)告登記有權(quán)利保全和順位保全的效力，因此，第三人不得無視預(yù)告登記的存在，預(yù)告登記在本登記之前對于第三人有預(yù)告的意義。第三人應(yīng)通過預(yù)告登記認(rèn)識到預(yù)告登記權(quán)利人日后為本登記的可能性，從而不為妨害預(yù)告登記所保全的權(quán)利（或權(quán)利順位）之行為，而且，第三人也不能以不知預(yù)告登記為由為善意之抗辯。日本學(xué)者將預(yù)告登記的此項(xiàng)效力稱為“警告的效力”。[19]而對于異議登記來說，由于它自身沒有公信力，即使第三人根據(jù)異議登記相信異議登記權(quán)利人為真權(quán)利人，也不會受到公信力的保護(hù)，因此，異議登記沒有所謂預(yù)警的效力。

第四，有無破產(chǎn)保護(hù)效力不同。[20]預(yù)告登記具有破產(chǎn)保護(hù)的效力，基于該效力，預(yù)告登記的請求權(quán)不僅可以對抗不動產(chǎn)的所有權(quán)人和其他物權(quán)人以保證請求權(quán)人取得物權(quán)，而且還可以在不動產(chǎn)物權(quán)人陷于破產(chǎn)時對抗其他債權(quán)人，從而使預(yù)告登記所保全的請求權(quán)得以實(shí)現(xiàn)。[21]對此，《德國破產(chǎn)法》第２４條有規(guī)定：“為保全破產(chǎn)人的土地權(quán)利，或破產(chǎn)人所為登記的權(quán)利讓與、消滅，或權(quán)利內(nèi)容、順位變更請求權(quán)，在登記簿內(nèi)記入預(yù)告登記時，債權(quán)人對破產(chǎn)管理人得請求履行?！笨梢?，預(yù)告登記還有在相對人陷于破產(chǎn)，但請求權(quán)的履行期限尚未到來或履行條件并未成就時，排斥他人而保障請求權(quán)發(fā)生指定的效果。這一效力同樣適用于相對人死亡、其財(cái)產(chǎn)納入繼承程序的情形，即繼承人不得以繼承為緣由要求滌除預(yù)告登記。[22]而在異議登記之下，如果異議為正當(dāng)，則異議登記權(quán)利人為真權(quán)利人，那么在破產(chǎn)程序中，他直接享有取回權(quán)，其效力要比預(yù)告登記的破產(chǎn)保護(hù)效力積極得多。因?yàn)槿』貦?quán)有直接取回的主動的效力，而預(yù)告登記的破產(chǎn)保護(hù)效力僅有消極被動的對抗效力，權(quán)利人不得因預(yù)告登記而將所涉不動產(chǎn)徑行取回。如果異議為不正當(dāng)，則它不會產(chǎn)生任何效力，更遑論破產(chǎn)保護(hù)效力。

最后，有無公信力不同。所謂公信，主要適用于不動產(chǎn)的交易。它是指一旦當(dāng)事人變更物權(quán)時依據(jù)法律的規(guī)定進(jìn)行了公示（對于不動產(chǎn)而言，登記是其公示方式），則即使依公示方法表現(xiàn)出來的物權(quán)事實(shí)上并不存在或有瑕疵，但對于信賴該物權(quán)的存在并已從事了物權(quán)的交易的人，法律仍然承認(rèn)其具有與該物權(quán)為真實(shí)時相同的法律效果，以保護(hù)交易安全。[23]對于預(yù)告登記而言，它正是有這種公信的效力。當(dāng)預(yù)告登記做成之后，任何第三人都可信賴此登記所顯示的權(quán)利狀態(tài)為真實(shí)，從而相信預(yù)告登記的權(quán)利人日后可能通過本登記成為真正的物權(quán)人，即使第三人不知預(yù)告登記的事實(shí)，也不能動搖其公信力，此時，他也不能以此為 7 由進(jìn)行善意之抗辯。而異議登記之不具有公信力，上文已多有涉及，于此不贅。

（三）推進(jìn)程序有所不同

就預(yù)告登記而言，如何推進(jìn)到本登記，應(yīng)區(qū)分兩種情形：其一，依預(yù)告登記而受保全的請求權(quán)，如果沒有義務(wù)人的中間處分，預(yù)告登記權(quán)利人需要為本登記時，須經(jīng)義務(wù)人的協(xié)助而完成。如果義務(wù)人不肯協(xié)助，預(yù)告登記權(quán)利人得經(jīng)由訴訟令其協(xié)助，而后基于判決為之。[24]由于預(yù)告登記并不影響所有權(quán)移轉(zhuǎn)請求權(quán)的限制和效力，預(yù)告登記于原則上與該請求權(quán)同其命運(yùn)。如果請求權(quán)附有抗辯權(quán)，在請求前項(xiàng)同意之訴時，義務(wù)人得援引這些抗辯；其二，預(yù)告登記后，義務(wù)人將不動產(chǎn)復(fù)讓與第三人而害及預(yù)告登記權(quán)利人的請求權(quán)時，對于預(yù)告登記權(quán)利人的關(guān)系，應(yīng)為無效，自不待言。然而，預(yù)告登記權(quán)利人應(yīng)如何主張?jiān)撎幏譄o效，而實(shí)現(xiàn)請求權(quán)呢？根據(jù)德國法律，在必要的時候，預(yù)告登記權(quán)利人可通過訴訟請求獲得本登記的第三人同意，將預(yù)告登記義務(wù)人復(fù)登記為所有人。而且，對預(yù)告登記義務(wù)人請求為權(quán)利轉(zhuǎn)移（本登記）之訴訟和對第三人請求為同意之訴，既可以一訴合并解決，也可以分別提起。由此可見，一般而言，在推進(jìn)至本登記的程序上，預(yù)告登記權(quán)利人應(yīng)取得利害關(guān)系人之承諾書始可為之。而在異議登記之下，如果異議登記是有理由的，即異議為正當(dāng)，則異議登記權(quán)利人可直接申請涂銷無效之登記并申請更正登記，此時，無須征得利害關(guān)系人的同意；而如果異議是不正當(dāng)?shù)?，異議登記本身不起任何效力，也就不存在推進(jìn)到本登記的問題了。

五、我國應(yīng)同時建立預(yù)告登記制度和異議登記制度

通過上述對二者的異同比較，我們發(fā)現(xiàn)二者雖然在很多方面有共性，但是也在另外的許多方面有區(qū)別，這些共性之下的區(qū)別甚至昭示著它們可能在某些方面需要結(jié)合起來才能使整個不動產(chǎn)登記制度達(dá)成完善的目的。以下，筆者將從必要性和合理性兩個方面去論證我國為什么必須同時建立上述兩項(xiàng)制度。

（一）論證的前提：我國是否存在預(yù)告登記制度

之所以提出這一前提，是因?yàn)?，在我國是否存在預(yù)告登記制度的問題上，有學(xué)者做出了肯定回答，并認(rèn)為預(yù)告登記制度的主要功能在我國主要通過商品房預(yù)售登記體現(xiàn)出來。[25]因此，有必要首先厘清什么是商品房預(yù)售。所謂商品房預(yù)售，是指房地產(chǎn)開發(fā)商在房屋尚未建成時，將商品房預(yù)先出售給買受人而由買受人支付一定的定金或價款的行為。[26]商品房預(yù)售俗稱“賣樓花”。１９９４年的《城市房地產(chǎn)管理法》第４４條第２款規(guī)定：“商品房預(yù)售人應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定將預(yù)售合同報縣級以上人民政府房產(chǎn)管理部門和土地管理部門登記備案?！苯ㄔO(shè)部１９９４年《城市商品房預(yù)售管理辦法》第１０條規(guī)定：“商品房預(yù)售，開發(fā)經(jīng)營企業(yè)應(yīng)當(dāng)與承購人簽訂商品房預(yù)售合同。預(yù)售人應(yīng)當(dāng)在簽約之日起３０日內(nèi)持商品房預(yù)售合同向縣級以上人民政府房地產(chǎn)管理部門和土地管理部門辦理登記備案手續(xù)?！钡冢保硹l又規(guī)定，如未按規(guī)定辦理備案和登記手續(xù)的，應(yīng)由房地產(chǎn)管理部門處以警告、責(zé)令停止預(yù)售、責(zé)令補(bǔ)辦手續(xù)、吊銷商品房預(yù)售許可證，并可處以罰款。

根據(jù)上述商品房預(yù)售概念的內(nèi)涵，我們可以發(fā)現(xiàn)此處的商品房預(yù)售與前文論及的預(yù)告登記制度存在著較大的不同。第一，二者的前提不同。預(yù)告登記是指為了保全以不動產(chǎn)物權(quán)之得喪變更為標(biāo)的之債權(quán)請求權(quán)而進(jìn)行的一項(xiàng)登記，經(jīng)由此種登記，使債權(quán)請求權(quán)也獲得了公示的效力，從而得以對抗第三人?？梢哉J(rèn)為預(yù)告登記是對不動產(chǎn)權(quán)利人處分權(quán)的一種限制。由此可見，預(yù)告登記的存在是以不動產(chǎn)物權(quán)的存在為前提的，只有不動產(chǎn)物權(quán)客觀地確定地 8 存在，才可能對就其得喪變更的債權(quán)請求權(quán)進(jìn)行預(yù)告登記。而在商品房預(yù)售之下，房屋還沒有建成，更沒有實(shí)際交付，當(dāng)事人還沒有取得所有權(quán)，顯然，此時不存在不動產(chǎn)物權(quán)，因此，商品房預(yù)售不以不動產(chǎn)物權(quán)的存在為前提。第二，二者登記的性質(zhì)不同。在預(yù)告登記之下，當(dāng)事人簽訂合同以使物權(quán)發(fā)生變動時，債權(quán)人為了使自己的債權(quán)實(shí)現(xiàn)更為確定時可以進(jìn)行預(yù)告登記以保全權(quán)利和順位，也可以不進(jìn)行預(yù)告登記而等待債務(wù)人到期履行。因此，在預(yù)告登記之下，當(dāng)事人是否登記是可以自主決定的一種權(quán)利。而在商品房預(yù)售登記中，根據(jù)《城市商品房預(yù)售管理辦法》的規(guī)定，預(yù)售登記應(yīng)當(dāng)是由預(yù)售人辦理預(yù)售登記手續(xù)，因辦理登記乃是預(yù)售人的一項(xiàng)義務(wù)，不是可以自主決定的。第三，二者的立法旨趣不同。我國的商品房預(yù)售登記為商品房預(yù)售人（開發(fā)經(jīng)營企業(yè)）所負(fù)擔(dān)的一項(xiàng)公法性的義務(wù)，法律并未將重心放在對預(yù)售合同買方利益的保護(hù)上，并未規(guī)定買方對預(yù)售人的（預(yù)售）登記請求權(quán)；而在預(yù)告登記，其本身為保全買方請求權(quán)而設(shè)，買方有權(quán)通過預(yù)告登記使自身對不動產(chǎn)的債權(quán)請求物權(quán)化，其著眼點(diǎn)在于對買方利益的保護(hù)。[27]第四，二者從屬的范疇有所不同。查《城市房地產(chǎn)管理法》和《城市商品房預(yù)售管理辦法》可知，預(yù)售登記是一種備案登記，而備案乃是國家對不動產(chǎn)交易的一種管理方式，在某種程度上屬于公法的范疇。而對于這種公法性質(zhì)的“備案”，如果當(dāng)事人不予辦理的話，會產(chǎn)生由房地產(chǎn)管理部門“處以警告、責(zé)令停止預(yù)售、責(zé)令補(bǔ)辦手續(xù)、吊銷商品房預(yù)售許可證，并可處以罰款”的行政處罰后果。與此相反，預(yù)告登記制度則主要發(fā)生權(quán)利保全、權(quán)利順位保全以及破產(chǎn)保護(hù)效力等私法上的效果，因而應(yīng)歸屬于私法的范疇。

由上述比較可以看出，在我國并沒有建立真正意義上的不動產(chǎn)預(yù)告登記制度。是否要建立真正的有別于商品房預(yù)售登記的不動產(chǎn)預(yù)告登記制度，將是我們必須面對的抉擇。

（二）同時設(shè)立預(yù)告登記制度和異議登記制度的必要性

在實(shí)際生活中，不動產(chǎn)的價值隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展而不斷升高，同時由于現(xiàn)代社會生活節(jié)奏的加快和人口流動的日趨頻繁，不動產(chǎn)物權(quán)的變動易主必將是愈來愈常有的事。在此種情況下，更好地維護(hù)不動產(chǎn)交易的商業(yè)秩序?qū)⑹欠浅Ｖ匾氖?。在一宗不動產(chǎn)交易中，賣方一般享有的是物權(quán)，而買方一般享有的是債權(quán)，而物權(quán)與債權(quán)相比在效力上具有絕對優(yōu)勢的地位。因此，在利益權(quán)衡之下，對買方利益的保護(hù)顯得更為重要。而對不動產(chǎn)交易中買方影響最大的恐怕就是不動產(chǎn)的一物二賣了。甲于三日與乙簽訂房屋買賣合同，由于其他原因而沒有及時辦理登記手續(xù)，此時房屋的物權(quán)并沒有轉(zhuǎn)移，甲對自己的房屋仍然可以處分。在這種情況下，甲極有可能基于某種原因而將該房屋另賣他人，此時，乙只能受到較弱的債權(quán)的保護(hù)，他當(dāng)初買房的目的極有可能落空。如果建立預(yù)告登記制度，則乙就可以在與甲簽訂合同之后隨即為預(yù)告登記以保全自己的債權(quán)請求權(quán)。此外，預(yù)告登記的其他諸多效力都可為其所用，因而能夠起到較好的保護(hù)作用。對此，前文已經(jīng)論及，此處不再贅述。

對于是否應(yīng)把異議登記作為我國登記制度的一種類型，主要有如下兩種意見。其一，認(rèn)為目前實(shí)行異議登記的條件尚不成熟：一方面，實(shí)行異議登記后，登記的公示作用將會減弱，甚至權(quán)利設(shè)定和移轉(zhuǎn)的登記因?yàn)楫愖h登記的存在而降低了其應(yīng)有的價值。在我國由于登記制度正處于日益完善的階段，登記制度還不成熟，在這種情況下，實(shí)行異議登記，將會使登記制度難以發(fā)揮作用；另一方面，實(shí)行異議登記制度在實(shí)踐中也難以操作。[28]其二，認(rèn)為由于存在登記權(quán)利和事實(shí)權(quán)利不一致的可能性，也就存在保護(hù)事實(shí)上的權(quán)利人的必要性。雖然 9 保護(hù)事實(shí)上的權(quán)利人的最后方式是對現(xiàn)實(shí)登記為更正登記，但考慮到更正程序較長特別是真正權(quán)利人與登記權(quán)利人之間的爭議一時難以解決，法律有必要建立異議登記制度，以臨時性地保護(hù)真正權(quán)利人。[29] 筆者以為，上述第一種意見過分謹(jǐn)慎，異議登記制度并不會對登記造成障礙，相反，它們的結(jié)合恰好會使整個不動產(chǎn)登記制度更為完善。從財(cái)產(chǎn)登記制度演化的邏輯上看，它在基本價值取向上發(fā)生過三次顯著的重大變化：最初的登記主要是為了對財(cái)產(chǎn)進(jìn)行區(qū)分，以便利稅賦的征收；隨著時代的發(fā)展，財(cái)產(chǎn)登記逐步與財(cái)產(chǎn)權(quán)聯(lián)系起來，成為所有權(quán)人和其他權(quán)利人確定和保護(hù)財(cái)產(chǎn)的重要手段；再后來，商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展使財(cái)產(chǎn)的流動性增加，財(cái)產(chǎn)登記的功能逐步從以保障財(cái)產(chǎn)利益既得者的靜態(tài)的財(cái)產(chǎn)安全為中心，逐步轉(zhuǎn)移到以保護(hù)交易相對人的動態(tài)的財(cái)產(chǎn)安全為中心，即由權(quán)利區(qū)分時代的財(cái)產(chǎn)登記制度向權(quán)利保護(hù)時代的財(cái)產(chǎn)登記制度再到交易安全保護(hù)時代的財(cái)產(chǎn)登記制度的邁進(jìn)。[30]現(xiàn)在正處于交易安全保護(hù)時代，因而我們要建立的是要與此相適應(yīng)的登記制度，異議登記制度也理應(yīng)如此。異議登記具有阻斷本登記公信力的效力，好似使登記的公示作用減低了，從而降低了對交易安全的保護(hù)。但實(shí)際上，異議登記作成之后是公示的（盡管它本身沒有公信力），第三人可以從登記簿上得知該物處于有爭議狀態(tài)，從而更為全面和審慎地做出意思表示，很好地考慮了第三人的利益，而第三人往往代表了交易關(guān)系中社會大眾的利益，因此可以說，異議登記制度與本登記結(jié)合起來在更廣的范圍和更高的層次上保護(hù)了交易安全，完全符合交易安全保護(hù)時代財(cái)產(chǎn)登記制度的價值取向。當(dāng)然，異議登記制度確有導(dǎo)致不動產(chǎn)物權(quán)不穩(wěn)定的消極作用，為解決這一問題，盡早恢復(fù)正常的不動產(chǎn)物權(quán)秩序，法律應(yīng)為異議登記之效力設(shè)定一定的除斥期間。所以，有學(xué)者建議將此期間規(guī)定為三個月，如自異議登記之日起三個月內(nèi)未向登記機(jī)關(guān)提出更正登記申請，應(yīng)使異議登記喪失效力。而且，如果申請人所提出的異議最終不能成立，并因異議登記給登記權(quán)利人利益造成損失的，申請人還應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。[31] 綜上所述，筆者以為，同時建立預(yù)告登記和異議登記制度使其同本登記制度結(jié)合起來，在我國是非常必要的。

（三）同時設(shè)立預(yù)告登記制度和異議登記制度的合理性：叩男史治?br> 從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度看，有效的制度就是能夠保證達(dá)到社會最優(yōu)的制度。而是否達(dá)到社會最優(yōu)其衡量指標(biāo)又是多元的，其中交易成本和收益是最重要的指標(biāo)。以下，本文將運(yùn)用這兩個指標(biāo)來檢視筆者在上文提出的同時建立不動產(chǎn)預(yù)告登記制度和異議登記制度之后的效率。

1、分析工具：法律制度的成本、效益與效率

法律成本是指法律系統(tǒng)運(yùn)作的全部費(fèi)用支出，它具體包括立法及法的實(shí)施等各個環(huán)節(jié)中當(dāng)事人實(shí)現(xiàn)權(quán)利、行使權(quán)力、履行義務(wù)和承擔(dān)責(zé)任所耗費(fèi)的人力、物力、財(cái)力和時間資源。法律成本在性質(zhì)上屬于交易成本。[32]從法的運(yùn)行的角度看，法律成本可分為立法成本和實(shí)施成本，前者指立法過程中人力、物力、財(cái)力和時間等資源的支出；而后者則指人們在法律實(shí)施（執(zhí)法、司法、守法）過程中的投入。一般講，影響立法成本的因素主要有：

一、法律規(guī)范的產(chǎn)生機(jī)制，自發(fā)產(chǎn)生的規(guī)范由于省卻了專門的分析研究費(fèi)用，因而發(fā)現(xiàn)成本[33]較低，而相反自覺的超前的立法則發(fā)現(xiàn)成本較高；

二、法律的穩(wěn)定性，法律的穩(wěn)定性越強(qiáng)，立、該、廢的次數(shù)就少，故而費(fèi)用也低；

三、法律的社會性和普遍性，在各國越是普遍的法律就越容易互相借鑒從而節(jié)省了立法成本；

四、立法技術(shù)，立法過程中大量現(xiàn)代化技術(shù)手段的運(yùn)用可 10 以大大縮短時間而降低立法成本。影響實(shí)施成本的因素主要有：

一、法律內(nèi)容的科學(xué)性，符合科學(xué)規(guī)律的法律越容易實(shí)施；

二、法律的操作性，操作性越強(qiáng)的法律越容易實(shí)施；

三、守法激勵機(jī)制，當(dāng)個人守法的結(jié)果與其私人利益相一致時，法律因?yàn)榫哂袃?nèi)在的利益驅(qū)動性而易于推行；[34]

四、法律實(shí)施機(jī)構(gòu)設(shè)置的合理性，機(jī)構(gòu)設(shè)置如果對當(dāng)事人的交易活動多有不便時，當(dāng)事人的守法成本將大大提高；

五、公眾的法律意識狀況和法律傳統(tǒng)。

法律效益是指在立法和法的實(shí)施過程中的收益減去成本耗費(fèi)后所得到的綜合結(jié)果，也即法律在現(xiàn)實(shí)生活作用結(jié)果中合乎目的的有效部分[35]，用公式表示就是：

法律效益＝法律收益－法律成本

與法律成本相對應(yīng)，法律效益也可分為立法效益和實(shí)施效益。前者指通過立法所取得的時間效益、經(jīng)濟(jì)效益和社會效益的總稱；后者指人們在法律實(shí)施中所獲得的司法效益、執(zhí)法效益和守法效益等的總稱。從上述公式中可以看出，法律效益的決定因素主要是兩個，即法律收益和法律成本，其具體的自變和因變關(guān)系通過上述公式自是一目了然。

法律效率是指采用某種法律制度的新增效益與其所耗成本之間的比率，用公式表示就是：

法律效率＝法律效益÷法律成本

法律效率是將法律自身的投入和產(chǎn)出進(jìn)行比較以后的產(chǎn)物，其突出地表現(xiàn)為單位法律成本所產(chǎn)出的效益量。因此它是衡量法律制度績效的重要指標(biāo)。從上述公式也可看出，法律效益和法律成本是決定法律效率的因素，其中法律效益與法律效率成正比例公信，法律成本與法律效率成反比例關(guān)系。而由于法律成本既影響法律效益又影響法律效率，因此其在法律效率的決定系統(tǒng)中處于關(guān)鍵地位。

2、預(yù)告登記制度的成本效益考察

正統(tǒng)經(jīng)濟(jì)學(xué)中有所謂經(jīng)濟(jì)人的假定，即指會計(jì)算、有創(chuàng)造性、能尋求自身利益最大化的人。[36]這一點(diǎn)在日常的交易活動中都有體現(xiàn)。甲將其不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給乙，但因其他原因沒有進(jìn)行登記，在形式主義（物權(quán)形式主義和債權(quán)形式主義）的立法模式下，乙不能取得所有權(quán)。后甲為了獲取更大的收益又將該不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給了出價更高的丙，并進(jìn)行了登記，此時丙卻確定地取得了所有權(quán)。一般認(rèn)為，這樣做有利于使資源配置到能將其更有效利用的部門（丙出高價，表明丙認(rèn)為物有所值，該物可以給他帶來更大的收益），但這種資源的優(yōu)化配置是有條件的，即必須是在相同的競爭條件下。試想如果是乙和丙同時向甲表示要購買此不動產(chǎn)，此時如果甲將標(biāo)的物轉(zhuǎn)讓給出價較高的丙，此時的物權(quán)流轉(zhuǎn)自然是符合資源優(yōu)化配置的本意的。但如果在乙已經(jīng)為接受此不動產(chǎn)物權(quán)進(jìn)行了準(zhǔn)備或進(jìn)行了其他以此不動產(chǎn)為必要條件的活動（如已為裝修房屋而買了涂料）的情況下，則就很難說是資源的優(yōu)化配置了。因?yàn)榇藭r甲雖然獲得了更高的收益，但乙卻付出了更高的成本，對于整個社會來說，收益可能并沒有增加。上述情況也就是經(jīng)濟(jì)學(xué)中經(jīng)常所說的外部性，即當(dāng)一個行為主體的行動直接影響到另一個或另一些主體的福利時，我們就說前者的行動對后者有外部性，[37]曼昆則用最簡單的話將其概括為：“一個人的行動對旁觀者福利的影響?！盵38]從資源配置的意義上分析，無論是正外部性還是負(fù)外部性，都會影響資源配置的效率。[39]上述實(shí)例中甲的行為對乙來講，顯然具有負(fù)外部性，它并不能使資源配置達(dá)到最佳，因而也不能讓經(jīng)濟(jì)收益最高。而且甲的行為在法律層面上雖然是無可指責(zé)的，但在道德層面上卻并不是值得提倡的，如果任其發(fā)展，11 對整個社會的信用是有害的。因此，其社會收益很可能是低的。而預(yù)告登記制度恰好能解決這些問題。經(jīng)義務(wù)人同意或法院判決后,購買者（乙）可以將這項(xiàng)請求權(quán)納入預(yù)告登記,因預(yù)告登記具有物權(quán)的排他效力，故出賣方的任何違背預(yù)告登記內(nèi)容的處分均為無效，這就確保了購買者將來能夠獲得指定的房屋，其實(shí)施后的司法效益是顯而易見的。同時，對于出賣方（甲）而言，他既然已經(jīng)同購買方訂立了合同,就應(yīng)當(dāng)信守自己的承諾，預(yù)告登記制度在一定限度內(nèi)限制出賣方的處分權(quán)具有合理性。而對于第三人（丙）來說，由于購買者的請求權(quán)已被公示，他完全可以通過查詢來了解該不動產(chǎn)的情況，防止受到損害，可見，它對經(jīng)濟(jì)、社會效益的維護(hù)也是周到的。而從其設(shè)立成本來看，它只是在本登記基礎(chǔ)上的“添磚加瓦”，很多設(shè)立成本（如對各國登記制度的調(diào)研費(fèi)用等）都可以由本登記的設(shè)立而省卻，需要做的只是將該制度形諸法律條文而已。就實(shí)施成本而言，預(yù)告登記的作成，雖然需要有對方當(dāng)事人的同意或法院的判決，但相對于作成預(yù)告登記所得的收益來說，這些費(fèi)用是微不足道的。在這一點(diǎn)上，當(dāng)事人是最好的利益判斷者，如果他認(rèn)為請求對方同意或法院判決需費(fèi)甚巨，他可以不必啟動預(yù)告登記程序，其選擇權(quán)完全在當(dāng)事人自己。因此，綜合來看，預(yù)告登記的效益成本比是較高的，因而效率也是較高的。

3、異議登記制度與物權(quán)保全

根據(jù)《德國民法典》第894條的規(guī)定，異議登記發(fā)生于如下情形：一，物權(quán)合意不存在、無效或被撤銷的情形；二，因登記人員的過失而為錯誤登記的情形。在這兩種情況下，真正的物權(quán)人都不是登記名義人，因而發(fā)生了所謂“法律物權(quán)”和“事實(shí)物權(quán)”的區(qū)分。[40]于此情況下，如果法律只是為當(dāng)事人提供了更正登記或回復(fù)登記等屬于本登記范疇的救濟(jì)手段的話，可能會出現(xiàn)如下情況：即在更正或回復(fù)登記之前或者在更正或回復(fù)登記之訴進(jìn)行中，第三人可能根據(jù)登記簿的記載而與登記名義人進(jìn)行交易，取得登記的公信力利益，這對真正物權(quán)人是極為不利的。此時，他只有以下兩種選擇：一，采取訴訟保全措施，二，眼睜睜看著第三人取得本屬于自己的物權(quán)。如采前者，需っ饕煲槿耍ㄎ鍶ㄈ耍┲ɡ咽艿轎：Γ庖恢っ韉某殺臼竅嗟備甙旱模蛭糾淳筒皇塹羌敲迦耍匆っ髯約菏欽嬡ɡ耍一掛っ髕淙ɡ咽艿轎：ΑＨ綺珊笳擼蚩贍蓯牽旱諞唬ɡ嗽諢馗吹羌侵懊揮釁鶿?。绰柋ｘ域准s褐鏌馴壞諶巳〉茫比豢贍芴崞鶿咚希荒芴崞鸕羌敲迦飼秩ㄖ呋虻羌腔嘏獬ブ擼ǘ夜形唇⒌羌腔氐吶獬ピ鶉沃貧齲┒荒芴崞鸕諶飼秩ㄖ擼蛭諶聳芄帕Φ謀；?。跌踊论提迄^鬧炙咚希鈧斬嫉貌壞獎臼糇約旱牟歡蛭貌歡丫范ǖ厥粲詰諶慫校ㄋ疃嘀荒艿玫腳獬ィ匆咚匣ǚ汛罅康氖奔洹⒕?、靳l殺競芨擼找娼系?。翟滧峪莹励铀哉熦复登记著影已绝愈\擼ɑ馗吹羌侵擼頤揮脅扇”Ｈ?xùn)V聳蔽鍶ㄓ傻諶巳〉玫氖率到顧咚媳淶妹揮腥魏我庖澹蚨贍鼙恢罩梗謔牽鍶ㄈ?、法院支缸x舜罅克痙ǔ殺咀鈧杖疵揮腥魏問找??？杉飭街盅≡竦氖找婧統(tǒng)殺頸壤冀閑。蚨俏扌實(shí)?。而泳J繕柚昧艘煲櫚羌侵貧齲謨肷枇⒃じ嫻羌峭腦潁瀋枇⒊殺臼墻系偷摹Ｔ謔凳┕討校賴鹿ㄕ嬲奈鍶ㄈ酥恍櫨卸苑降耐饣蠐屑俅Ψ置睿純勺鞒梢煲櫚羌?。诊勶的假处分螟逾O扌柚っ饕煲槿酥ɡ咽艿轎：Γ魴枋兔髕淶羌竊蚣純傘４又鋅梢鑰闖觶俅Ψ置畹娜〉檬墻銜菀椎?。因而峪釉~乖詼苑講煌庖煲櫚羌塹那榭魷攏鍶ㄈ艘倉恍韙凍黿閑〉某殺炯純扇〉眉俅Ψ置鉅員Ｈ約旱奈鍶ǎ湫б嫦勻皇墻細(xì)叩摹５比唬綣 12 煲櫚羌譴嬖詰氖奔涔ぃ蚧嵋蚴奔涑殺鏡墓戎С齠窒湟徊糠中б媯緲贍蓯刮鍶ü叵擋晃榷ǖ齲源耍梢醞ü拗埔煲櫚羌巧У鈉詡淅唇餼觶縝八隹梢韻薅ㄎ鱸攏匾笨梢栽市硭逞印?script>WriteZhu('41');但《物ǚú蒞浮飯娑ǖ氖僑鱸祿蚴迦鍘?script>WriteZhu('42');由此可見，即使單純從預(yù)告登記和異議登記制度本身的制度效率來看，二者也是非常有效的制度，而它們?nèi)绻c本登記結(jié)合起來發(fā)揮其整合的效應(yīng)，效率必定會更高。而這兩項(xiàng)制度各自的適應(yīng)性以及各自的高效率正是我們應(yīng)當(dāng)同時設(shè)立二者的根據(jù)所在。

（四）同時設(shè)立預(yù)告登記制度和異議登記制度的障礙因素的排除

當(dāng)然，同時設(shè)立預(yù)告登記和異議登記制度在理論上具有必要性和可能性并不能掩蓋更不能無視實(shí)際操作中的困難。就目前我國的情況而言，同時設(shè)立二者可能至少存在如下困難。第一，本登記的設(shè)立和貫徹本身就較為薄弱和落后。一個不爭的事實(shí)是，我國民間尤其是農(nóng)村地區(qū)，對于房屋等不動產(chǎn)基本上不進(jìn)行登記（權(quán)利登記），即使轉(zhuǎn)讓其權(quán)利，也多以民間鄉(xiāng)俗進(jìn)行，而不知登記為何物。而我國對房屋轉(zhuǎn)讓進(jìn)行規(guī)制的《城市房地產(chǎn)管理法》也只適用于對城市房屋轉(zhuǎn)讓、登記的規(guī)范，對農(nóng)村房屋之得喪變更進(jìn)行規(guī)制的全國性法律，目前還沒有。在這種本登記的根基都不穩(wěn)的情況下就要著手同時建立預(yù)告登記和異議登記制度，其困難可想而知。第二，我國的不動產(chǎn)登記管理體制總體上還較為混亂。關(guān)于這一點(diǎn)，最典型的表現(xiàn)就是登記機(jī)關(guān)林立和登記簿的編成上的混亂。在我國，不動產(chǎn)登記按類別和層次由多個機(jī)關(guān)進(jìn)行，省、市、縣都有登記權(quán)。具體而言，這些登記機(jī)關(guān)是：土地、林業(yè)、農(nóng)業(yè)、漁業(yè)、草原、海洋、房產(chǎn)等七個相關(guān)的行政管理部門，它們分別對屬于自己管轄范圍內(nèi)的事項(xiàng)進(jìn)行登記，尤其是對處于某塊土地之上的房屋進(jìn)行登記時，既要對土地進(jìn)行登記也要對房屋進(jìn)行登記，而二者登記的機(jī)關(guān)還不同。這就造成了立法、執(zhí)法資源的極大浪費(fèi)，還大大影響了交易的便捷，因而這種不合理現(xiàn)象已被不少學(xué)者提出批評。[43]而就登記簿的編成而言，有物的編成和人的編成兩種模式。在前者，登記簿的作成以不動產(chǎn)為中心構(gòu)成內(nèi)容，依土地地段、地號先后次序編造而成；在后者，登記簿的作成不以土地為準(zhǔn)，而以不動產(chǎn)交易的主體即所有人及其他利害關(guān)系人為中心而構(gòu)成。我國由于登記機(jī)關(guān)的極端不統(tǒng)一性，導(dǎo)致了登記簿的編成也極不統(tǒng)一。就單純的土地登記而言，登記簿冊有兩個：一是土地登記簿，以宗地（地塊）為主項(xiàng)編成；一是土地歸戶冊，以土地權(quán)利人為主項(xiàng)編成。[44]第三，我國不動產(chǎn)預(yù)告登記和異議登記制度的配套制度還沒有建立，此時就同時設(shè)立二者恐難以發(fā)揮其效用。在德國法上，要做成預(yù)告登記或異議登記，往往需要根據(jù)假處分的命令來進(jìn)行，而我國《民事訴訟法》并沒有任何有關(guān)假處分的規(guī)定。因此，同時設(shè)立預(yù)告登記和異議登記的配套制度是很不完善的。

上述同時設(shè)立預(yù)告登記制度和異議登記制度的障礙因素是客觀存在的，如果要同時設(shè)立這兩項(xiàng)制度，就必須正面解決這些問題。就本登記本身的薄弱和落后而言，是一個牽一發(fā)而動全身的問題，因而必須慎重。筆者以為，本登記雖然在某種程度上是預(yù)告登記和異議登記的基礎(chǔ)，但我們也應(yīng)該同時看到，二者在很多方面卻還可以互補(bǔ)，從而使整個登記制度更為完善。因此，建立預(yù)告登記和異議登記與對本登記制度的完善應(yīng)該是也可以是同時進(jìn)行的。在這一過程中，本登記的完善本身與預(yù)告登記和異議登記的建立相伴隨，因而是可以為預(yù)告登記和異議登記奠定一個更好的基礎(chǔ)的。當(dāng)然，對于農(nóng)村房屋流轉(zhuǎn)的法律空白則應(yīng)該有相應(yīng) 13 的立法出臺才能較好地解決問題，對此，我們只能拭目以待了。

就登記機(jī)關(guān)的混亂而言，廣州、深圳等地已有經(jīng)驗(yàn)可資借鑒。它們已實(shí)行房產(chǎn)、地產(chǎn)證合一的制度，[45]但可惜并未為全國性基本法律所承認(rèn)。我們認(rèn)為，物權(quán)立法應(yīng)協(xié)調(diào)各有關(guān)部門，解決好這一問題，學(xué)習(xí)成功經(jīng)驗(yàn)，建立統(tǒng)一獨(dú)立的登記機(jī)關(guān)。[46] 就登記簿的編成而言，如采人的編成主義，則登記簿的編制以不動產(chǎn)交易的主體即所有人及其他利害關(guān)系人為中心而構(gòu)成。這種設(shè)計(jì)是無法清晰地展示某一宗不動產(chǎn)整體的權(quán)利狀態(tài)的。如采物的編成主義，則登記簿的編制以土地為中心而構(gòu)成，它能清晰地反映一項(xiàng)不動產(chǎn)上的所有權(quán)利關(guān)系，使登記恒與客觀的權(quán)利狀態(tài)保持一致。由于人的編成主義無法向外界提供某一不動產(chǎn)交易關(guān)系的整體性信息，故法國于1955年改正法令將應(yīng)當(dāng)公示的證書限于公證證書，且對一定范圍內(nèi)的不動產(chǎn)作出不動產(chǎn)票，這種不動產(chǎn)票具有“物的編成”的機(jī)能。[47]法國的做法給了我們很好的啟示，因?yàn)樵谖锏木幊芍?，第三人若想查閱某一?xiàng)不動產(chǎn)的權(quán)利狀態(tài)，只需查閱該不動產(chǎn)的登記即可，而無需查閱其他登記，甚是便捷。因此，完全的物的編成主義應(yīng)該是我國將來登記簿的編成模式。[48] 就假處分而言，在德國法上是指，在訴訟過程中，關(guān)于訴訟物現(xiàn)狀的變更，當(dāng)事人認(rèn)為存在著將來不能實(shí)現(xiàn)其權(quán)利或難以實(shí)現(xiàn)其權(quán)利的危險時，而對訴訟物進(jìn)行的一種處分。[49]其目的是為了防止在將來勝訴時無法執(zhí)行標(biāo)的物，而對其做出的一種限制處分行為。另外，根據(jù)《德國民事訴訟法》第８８５條規(guī)定，為預(yù)告登記而做成的假處分命令，無須說明被保全的請求權(quán)有不能實(shí)現(xiàn)之虞，只須證明存在著得為預(yù)告登記的請求權(quán)即可，但須提供擔(dān)保金。反觀我國《民事訴訟法》，雖然沒有對假處分做出規(guī)定，但我國法上的財(cái)產(chǎn)保全卻與其假登記制度極為相近。虼耍收咭暈諼夜睹袷濾咚戲ā訪揮泄娑俅Ψ種貧鵲那榭魷攏梢怨娑ㄔじ嫻羌嗆鴕煲櫚羌塹酶薟撇Ｈ枚ɑ虻羌敲迦說氖槊嬙舛??；詿耍諼夜紙錐危じ嫻羌嗆鴕煲櫚羌塹淖齔煽梢苑直鹱裱鋁芯嚀宄絳潁閡唬じ嫻羌塹筆氯松昵朐じ嫻羌怯餐校蛘咴誄鼉叨苑降筆氯送庠じ嫻羌侵っ韉那榭魷碌ザ瀾?。给虞共网雨请或登记螟渝日f氖槊嬙舛腦じ嫻羌親緣羌侵掌鶉鱸履謨行АＨ綣苑降筆氯思炔輝敢夤餐ド昵胍膊懷鼉咄庵っ鰨蛟じ嫻羌塹酶薟撇Ｈ牟枚ǘ小Ｎ俗鞒霾撇Ｈ枚ǎ扌柚っ髟じ嫻羌巧昵肴說娜ɡ咽艿轎：?。而峪屿覚扒級q酶薟撇Ｈ枚ɑ虻羌敲迦說氖槊嬙舛校俗鞒霾撇Ｈ枚ǎ扌柚っ饕煲櫚羌巧昵肴說娜ɡ咽艿轎：Σ⑶腋貌枚ú壞靡虻羌敲迦頌峁┑１６廢８蕕羌敲迦說氖槊嬙舛囊煲櫚羌親緣羌侵掌鶉鱸履謨行?。染J昵肴慫岢齙囊煲樽鈧詹荒艸閃ⅲ⒁蛞煲櫚羌歉羌僑ɡ死嬖斐傷鶚У模昵肴嘶褂Τ械Ｋ鷙ε獬ピ鶉巍Ｈ綣諧蝗瘴夜睹袷濾咚戲ā沸薅┦憊娑思俅Ψ種貧齲蛟じ嫻羌嗆鴕煲櫚羌塹氖凳┙淺┩ㄎ拮枇恕?br> 因此，現(xiàn)階段同時建立預(yù)告登記和異議登記雖然有一定的困難，但并非不能克服，只要我們正確面對，障礙還是可以逐步排除的，因而二者的同時建立還是可行的。

[1] 我國臺灣地區(qū)于1975年修正頒布的“土地法”中刪去了異議登記。

[2] 參見孫鵬著：《物權(quán)公示論——以物權(quán)變動為中心》，法律出版社2004年版，第184頁。

[3] 這是以形式主義的物權(quán)變動模式為討論前提的。在意思主義之下，只要有雙方的債 14 權(quán)合意，物權(quán)即可發(fā)生變動，而不需要登記等形式要件。

[4] 張龍文：《民法物權(quán)實(shí)務(wù)研究》，臺灣漢林出版社1977年版，第198－199頁。[5] 依日本《不動產(chǎn)登記法》第2條之規(guī)定：“假登記于下列各項(xiàng)情形進(jìn)行：

1、未具備登記申請程序上需要的條件時；2欲保全前條所載權(quán)利的設(shè)定、移轉(zhuǎn)、變更或者消滅的請求權(quán)時?！薄吧鲜稣埱髾?quán)為附始期、附停止條件或者其他可于將來確定者時，亦同。”日本民法中物權(quán)變動采意思主義，僅有當(dāng)事人的意思表示即可發(fā)生物權(quán)變動的效力。故不動產(chǎn)物權(quán)的變動，在實(shí)體上已經(jīng)發(fā)生效力，但登記手續(xù)上的要件欠缺時，可進(jìn)行假登記以對抗第三人。可見，日本法上的假登記保全的客體還包括物權(quán)請求權(quán)，與德國預(yù)告登記制度在保全范圍上有所不同。

[6] 史尚寬著：《土地法原論》，臺北，正中書局1975年版，第74頁。

[7]（德）曼弗雷德·沃爾夫：《物權(quán)法》，吳越、李大雪譯，法律出版社2002年版，第255頁。

[8] 肖厚國著：《物權(quán)變動研究》，法律出版社2002年版，第251頁。

[9] 1935年，南京政府曾頒布《土地施行法》，該法第27條，29條效仿德國民事立法，規(guī)定有異議登記，在 解釋上，保全物權(quán)請求權(quán)的預(yù)備登記，為異議登記。1946年南京政府地政署發(fā)布的《土地登記規(guī)則》重申了上述《土地施行法》確立的原則。但是，我國臺灣地區(qū)1975年修正“土地法”時，最終刪除了異議登記。詳細(xì)介紹請參見李鴻毅《土地法論》，中國地政研究所1993年版，第364頁。另可參見前引孫鵬書，第189-190頁。

[10] 但梁彗星教授主持奈鍶ǚú蒞附ㄒ楦搴?002年底提交全國人大常委會審議的《民法典（草案）》都規(guī)定了異議登記。上海市于2002年通過的《房地產(chǎn)登記條例》也在第19條規(guī)定了異議登記制度。而新近頒布的《物權(quán)法草案》第十九條規(guī)定了異議登記制度。

[11] 參見王軼著：《物權(quán)變動論》，中國人民大學(xué)出版社2001年版，第164-168頁。[12] 王澤鑒：《民法物權(quán)·通則·所有權(quán)》，臺灣：三民書局1995年版，第102頁。[13] 參見李昊：《異議登記制度的比較研究及我國未來民法典的設(shè)計(jì)》（上），北大法律信息網(wǎng)，2004年4月17日訪問。

[14] 參見前引王軼書，第174頁；孫鵬書，第203頁。

[15] 參見盧佳香：《預(yù)告登記之研究》，臺灣輔仁大學(xué)1995年碩士論文，第214頁。[16] 劉生國：《預(yù)告登記制度及其在我國的創(chuàng)設(shè)》載《華中師范大學(xué)學(xué)報》（人文社科版）2001年專輯。

[17] 參見李昊：《異議登記制度的比較研究及我國未來民法典的設(shè)計(jì)》（上），北大法律信息網(wǎng)，2004年4月17日訪問。

[18] 參見陳華彬：《物權(quán)法研究》，金橋文化出版（香港）有限公司2001年版，第259頁。

[19]（日）川島一郎：《假登記的效力》，日本：有斐閣1959年版，第28頁。轉(zhuǎn)引自前引王軼書，第170頁。

[20] 也有人將此種效力稱為“滿足的效力”。請參見前引王軼書，第172頁。[21] 參見高宏廣：《不動產(chǎn)預(yù)先登記制度研究》，中國人民大學(xué)法學(xué)院２０００年碩士論文，第２２頁。

[22] 參見前引孫鵬書，第２００頁；前引王軼書，第１７２頁。

[23] 謝在全等：《物權(quán)·親屬編》，臺灣元照出版公司２０００年版，第５７頁；另請參見蘇永欽：《民法物 權(quán)爭議問題研究》，臺灣五南出版公司１９９９年版，第５頁。

[24] 前引張龍文書，第１９９頁。

[25] 王利明：《試論我國不動產(chǎn)登記制度的完善》（下）載《求索》２００１年第６期。[26] 王利明：《物權(quán)法論》，中國政法大學(xué)出版社２００３年７月修訂版，第１７２頁。[27] 參見前引孫鵬書，第２０１頁。

[28] 參見王利明主編：《中國物權(quán)法草案建議稿及說明》，中國法制出版社2001年版，第197頁。

[29] 參見梁慧星主編：《中國物權(quán)法草案建議稿.條文、說明、理由與參考立法例》，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2000年版，第160頁。

[30] 參見許明月、胡光志等著：《財(cái)產(chǎn)權(quán)登記法律制度研究》，中國社會科學(xué)出版社2002年版，第32頁。

[31] 參見前引梁慧星書，第160頁。

[32] 所謂交易成本，一般指的是企業(yè)在經(jīng)營過程中除直接生產(chǎn)成本以外的所有其他費(fèi)用，也即企業(yè)在生產(chǎn)之外的市場交易中必須面對的成本。這一概念最早是由1991年諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎得主科斯于1937年提出來的，后來科斯又將這一概念引入對制度的分析。在《社會成本問題》一文中，科斯說：“為了進(jìn)行市場交易，有必要發(fā)現(xiàn)誰希望進(jìn)行交易，有必要告訴人們交易的愿望和方式，以及通過討價還價的談判締結(jié)契約，督促契約條款的嚴(yán)格履行，等等。這些工作常常是成本很高的，而任何一定比率的成本都足以使許多在無需成本的定價制度中可以進(jìn)行的交易化為泡影。參見（美）科斯：《社會成本問題》載《財(cái)產(chǎn)權(quán)利與制度變遷》，中譯本，上海三聯(lián)書店1994年版。

[33] 所謂發(fā)現(xiàn)成本，是指市場主體在情勢復(fù)雜和信息不完全的環(huán)境中為獲取真實(shí)、充分、有效的信息，作出正確行為選擇所耗費(fèi)的資源，其實(shí)質(zhì)就是信息成本。請參見盛洪著：《分工與交易》，上海三聯(lián)書店1994年版，第38頁。

[34] 周林彬著：《法律經(jīng)濟(jì)學(xué)論綱》，北京大學(xué)出版社1998年版，第350頁。[35] 同上，第373頁。

[36] “經(jīng)濟(jì)人”是西方經(jīng)濟(jì)學(xué)中的一個至為重要的假定，這一概念最初從古典經(jīng)濟(jì)學(xué)那里發(fā)端，到現(xiàn)在已經(jīng)被不斷的突破和修正，更有甚者如2002年的諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎得主丹尼爾·卡尼曼和已故的阿莫斯·特維爾斯基和理查德·塞勒根據(jù)實(shí)驗(yàn)心理學(xué)研究的成果來分析經(jīng)濟(jì)行為主體的多樣性、復(fù)雜性以及相互關(guān)系，進(jìn)而重新解釋了人的經(jīng)濟(jì)行為的基本假定。因此，經(jīng)濟(jì)人的概念在西方經(jīng)濟(jì)學(xué)界并不統(tǒng)一，本文對“經(jīng)濟(jì)人”所作的表述來源于約翰·穆勒的觀點(diǎn)，他認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)學(xué)并不論及社會中人類本質(zhì)和行為的全部問題，而是限制在更窄的范圍：它把個人僅僅看作是向往擁有財(cái)富的一個存在，他能夠以達(dá)到這一目的的不同手段的比較效率為基礎(chǔ)來作出判斷。陶一桃、蔡增正主編《西方經(jīng)濟(jì)學(xué)的問題演進(jìn)》，中央編譯出版社2002年版，第13頁。

[37] 姚洋：《制度與效率：與諾斯對話》，四川人民出版社2001年版，第41－42頁。[38]（美）曼昆著：《經(jīng)濟(jì)學(xué)原理》，梁小民譯，三聯(lián)書店、北京大學(xué)出版社1999年版，16 第10頁。

[39] 參見周林彬著：《法律經(jīng)濟(jì)學(xué)論綱》，北京大學(xué)出版社1998年版，第132頁。[40] 關(guān)于“法律物權(quán)”和“事實(shí)物權(quán)”的論述請參見孫憲忠、常鵬翱：《論法律物權(quán)和事實(shí)物權(quán)的區(qū)分》載《法學(xué)研究》，2001年第5期。

[41] 孫憲忠：《中國物權(quán)法總論》，法律出版社2003年版，第241頁。[42] 參見《物權(quán)法草案》第十九條第二款的規(guī)定。

[43] 如孫憲忠：《土地登記的法理和登記機(jī)關(guān)的選擇》載《中國土地科學(xué)》第12卷第2期。再如，王崇敏：《我國不動產(chǎn)登記制度若干問題探析》載《中國法學(xué)》２００３年第２期。

[44] 參見北京大學(xué)“中國物權(quán)法及不動產(chǎn)法國際研討會——美國的經(jīng)驗(yàn)及其對中國的借鑒意義”之五，甘藏春、趙久田：《不動產(chǎn)登記及轉(zhuǎn)讓的法律問題》。

[45] 王洪亮：《不動產(chǎn)物權(quán)登記立法研究》載《法律科學(xué)》２００２年第２期。[46] 新近公布的《物權(quán)法草案》（三審稿）第十條第二款規(guī)定，“國家對不動產(chǎn)實(shí)行統(tǒng)一登記制度。統(tǒng)一登記的范圍、登記機(jī)構(gòu)和登記辦法，由法律、行政法規(guī)規(guī)定?！?/p>

[47] 參見前引孫鵬書，第１４５頁之注釋部分。

[48] 但《物權(quán)法草案》沒有對登遣救綰紊柚謎庖環(huán)淺Ｖ匾奈侍庾鞒雒魅飯娑ǎ蛭扇說謀喑芍饕寤故俏锏謀喑芍饕騫叵檔降羌遣鏡淖鈧招剩蚨遣荒芑乇艿摹６藝庖還娑ǖ娜筆Ф緣羌遣鏡耐騁緩?fù)稳定也会用{煥撓跋臁?br> [49] 參見《德國民事訴訟法》第９３５條的規(guī)定。