第一篇：擔保法實施前成立而未登記的不動產抵押合同效來源

擔保法實施前成立而未登記的不動產抵押合同效來源： 作者： 時間：2010/12/28

人民法院在審理涉及抵押合同效力的民商事案件過程中，常會遇到這樣一個問題──一份不動產抵押合同于擔保法實施日(1995年10月1日)之前訂立，當時因法律、法規未有規定登記才生效，故未有辦理抵押物登記。擔保法實施后，對照該法第四十一條、第四十二條的規定，這份抵押合同屬于登記才生效的合同范疇，但當事人未有補辦抵押物登記(?注：雖然擔保法采用了“抵押物登記”一詞，但是科學的法律用語應當是“抵押權登記”，下同)。在此情況下，?人民法院應當如何看待這類抵押合同的效力?

司法實踐中，對于這個問題的處理意見分歧較大，形成了以下四種觀點：

第一種觀點，有效說。這種觀點認為，這類抵押合同有效，債權人對抵押物享有優先受償權。

其主要理由是：

①最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》?第一百三十三條第一款規定，擔保法施行以前發生的擔保行為，適用擔保行為發生時的法律、法規和有關司法解釋。因此，研究這類抵押合同效力的法律依據，主要是民法通則相關條款。

②民法通則未規定抵押合同是否登記才生效，故這類抵押合同只要符合民法通則第五十五條規定的民事法律行為三項條件，同時不具有民法通則第五十八條規定的無效民事行為七種情形之一，就應當認定其有效。

③民法通則第八十九條第二項規定，債務人或第三人可以提供一定的財產作為抵押物，債務人不履行債務的，債權人有權依照法律的規定以抵押物折價或者以變賣抵押物的價款優先得到償還。既然這類抵押合同有效，那么債權人就對抵押物享有優先受償權。

第二種觀點，無效說。這種觀點認為，這類抵押合同無效。

其主要理由是：

①盡管擔保法實施前當時的法律、法規未明確規定這類抵押合同須登記才生效，但這類抵押合同在履行時間上跨越擔保法實施日，在擔保法實施后應當補辦抵押物登記而未予補辦，故應認定這類抵押合同無效。

②第一種觀點認為這類抵押合同有效，債權人享有優先受償權，是不妥當的。假設抵押人在擔保法實施后又將同一抵押物抵押給了其他債權人(善意第三人)，并且在登記部門辦理了抵押物登記，試問，前后兩個債權人到底誰對抵押物享有優先受償權?這個問題的兩難回答，可以成為第一種觀點的否定性評價。

第三種觀點，效力中止說。這種觀點認為，這類抵押合同成立后生效，但其效力維持到擔保法實施之日中止，如在擔保法實施后補辦了抵押物登記則恢復其效力，反之則不能恢復其效力。

其主要理由是：

①在擔保法實施之前，抵押合同簽訂時如果未有約定特別的生效條件，加之當時法律、法規未規定這類抵押合同須登記后才生效，那么應當認定這類抵押合同在成立后生效。

②至擔保法實施之日(以及實施以后)，國家對這類抵押合同須登記后才生效作了明確規定，如果當事人不補辦抵押物登記，就違背了這一強行性法律規定，那么人民法院就不應認可其繼續有效。

③由于這類抵押合同在成立時已經生效，故而與其說它在擔保法實施以后又無效，還不如說它在擔保法實施以后效力中止。

④對于效力已經中止的抵押合同，債權人對抵押物不能享有優先受償權。

第四種觀點，不對抗第三人說。這種觀點認為，這類抵押合同有效，但因其未辦理抵押物登記，故而不具有對抗第三人的物權效力。筆者即持這種觀點。

筆者歸納的主要理由如下：

①基于第一種觀點所表述的主要理由，這類抵押合同是有效合同。

②第一種觀點所表述理由中認為，既然這類抵押合同有效，那么債權人對抵押物就享有優先受償權。這種說法，在一般情形下是成立的，但在本文所討論的特定情形下則是不成立的。第一種觀點的錯誤原因在于：把抵押合同的生效與抵押權的設定混為一談，未作必要區分。

③在擔保法實施以前，民法通則等法律未將債權與物權作明確區分，抵押合同在民法規范上一般被列入合同之債的類別之中，抵押權也自然而然地被歸類到債權的范疇之中。這種立法上的先天不足，是形成第一種觀點的主要根源。

按照物權法理論，不動產抵押權屬于物權范疇，不動產抵押權的設定要符合物權法三大原則：一是物權法定主義原則;二是公示原則(主要體現為抵押物登記);三是公信原則。若想不動產抵押權設定有效，則三大原則缺一不可。

盡管擔保法實施前民法通則等法律尚未規定不動產抵押權屬于物權性質，但物權法基本理論早已存在，并早已在法學界、司法界形成了較多共識。在法律未作明文規定時，人民法院就應當遵循法理原則來探求并體現法律精神。因此，即便在擔保法實施以前，人民法院也不宜認定未經登記的不動產抵押權的設定有效。

④這類不動產抵押合同在成立時屬于債權合同性質，依照當時債權法的法律規范，屬于有效合同。債權合同具有相對性，對合同各方有拘束力，但合同各方不能據合同約定來對抗第三人。

在法理上，不動產抵押權終究屬于物權性質，按照物權法中公示原則需要辦理抵押物登記。不動產抵押合同從簽訂到登記，可以說是從債權到物權的性質跨越，因合同簽訂而約束合同各方當事人，因合同登記而約束合同各方以外的第三人。或者說，因合同登記而有效設定了抵押權，因合同登記而取得了對抗第三人的效力。

人民法院不宜用債權法上的規定來支持當事人在物權法上的權利。第一種觀點認為抵押合同有效則債權人享有優先受償權，就是陷入了用債權法上的規定來支持當事人在物權法上的權利的認識誤區。

⑤當事人以抵押合同形式來設立不動產抵押權的，債權人自登記之日起才能取得屬于擔保物權性質的抵押權，從而具有對抗第三人的效力。

本文所討論的這類抵押合同雖然生效，但未經登記，故只有債權的效力，其效力范圍只及于抵押人和抵押權人(債權人)，而不及于第三人。如果第三人要求以抵押物清償債務，那么抵押權人(債權人)不得享有優先受償權。

第二篇：擔保法實施前成立而未登記的不動產抵押合同效力問題分析

擔保法實施前成立而未登記的不動產抵押合同效力問題分析

人民法院在審理涉及抵押合同效力的民商事案件過程中，常會遇到這樣一個問題──一份不動產抵押合同于擔保法實施日(1995年10月1日)之前訂立，當時因法律、法規未有規定登記才生效，故未有辦理抵押物登記。擔保法實施后，對照該法第四十一條、第四十二條的規定，這份抵押合同屬于登記才生效的合同范疇，但當事人未有補辦抵押物登記(?注：雖然擔保法采用了“抵押物登記”一詞，但是科學的法律用語應當是“抵押權登記”，下同)。在此情況下，?人民法院應當如何看待這類抵押合同的效力?

司法實踐中，對于這個問題的處理意見分歧較大，形成了以下四種觀點：

第一種觀點，有效說。這種觀點認為，這類抵押合同有效，債權人對抵押物享有優先受償權。

其主要理由是：

①最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》?第一百三十三條第一款規定，擔保法施行以前發生的擔保行為，適用擔保行為發生時的法律、法規和有關司法解釋。因此，研究這類抵押合同效力的法律依據，主要是民法通則相關條款。

②民法通則未規定抵押合同是否登記才生效，故這類抵押合同只要符合民法通則第五十五條規定的民事法律行為三項條件，同時不具有民法通則第五十八條規定的無效民事行為七種情形之一，就應當認定其有效。

③民法通則第八十九條第二項規定，債務人或第三人可以提供一定的財產作為抵押物，債務人不履行債務的，債權人有權依照法律的規定以抵押物折價或者以變賣抵押物的價款優先得到償還。既然這類抵押合同有效，那么債權人就對抵押物享有優先受償權。

第二種觀點，無效說。這種觀點認為，這類抵押合同無效。

其主要理由是：

①盡管擔保法實施前當時的法律、法規未明確規定這類抵押合同須登記才生效，但這類抵押合同在履行時間上跨越擔保法實施日，在擔保法實施后應當補辦抵押物登記而未予補辦，故應認定這類抵押合同無效。

②第一種觀點認為這類抵押合同有效，債權人享有優先受償權，是不妥當的。假設抵押人在擔保法實施后又將同一抵押物抵押給了其他債權人(善意第三人)，并且在登記部門辦理了抵押物登記，試問，前后兩個債權人到底誰對抵押物享有優先受償權?這個問題的兩難回答，可以成為第一種觀點的否定性評價。

第三種觀點，效力中止說。這種觀點認為，這類抵押合同成立后生效，但其效力維持到擔保法實施之日中止，如在擔保法實施后補辦了抵押物登記則恢復其效力，反之則不能恢復其效力。

其主要理由是：

①在擔保法實施之前，抵押合同簽訂時如果未有約定特別的生效條件，加之當時法律、法規未規定這類抵押合同須登記后才生效，那么應當認定這類抵押合同在成立后生效。

②至擔保法實施之日(以及實施以后)，國家對這類抵押合同須登記后才生效作了明確規定，如果當事人不補辦抵押物登記，就違背了這一強行性法律規定，那么人民法院就不應認可其繼續有效。

③由于這類抵押合同在成立時已經生效，故而與其說它在擔保法實施以后又無效，還不如說它在擔保法實施以后效力中止。

④對于效力已經中止的抵押合同，債權人對抵押物不能享有優先受償權。

第四種觀點，不對抗第三人說。這種觀點認為，這類抵押合同有效，但因其未辦理抵押物登記，故而不具有對抗第三人的物權效力。筆者即持這種觀點。

筆者歸納的主要理由如下：

①基于第一種觀點所表述的主要理由，這類抵押合同是有效合同。

②第一種觀點所表述理由中認為，既然這類抵押合同有效，那么債權人對抵押物就享有優先受償權。這種說法，在一般情形下是成立的，但在本文所討論的特定情形下則是不成立的。第一種觀點的錯誤原因在于：把抵押合同的生效與抵押權的設定混為一談，未作必要區分。

③在擔保法實施以前，民法通則等法律未將債權與物權作明確區分，抵押合同在民法規范上一般被列入合同之債的類別之中，抵押權也自然而然地被歸類到債權的范疇之中。這種立法上的先天不足，是形成第一種觀點的主要根源。

按照物權法理論，不動產抵押權屬于物權范疇，不動產抵押權的設定要符合物權法三大原則：一是物權法定主義原則;二是公示原則(主要體現為抵押物登記);三是公信原則。若想不動產抵押權設定有效，則三大原則缺一不可。

盡管擔保法實施前民法通則等法律尚未規定不動產抵押權屬于物權性質，但物權法基本理論早已存在，并早已在法學界、司法界形成了較多共識。在法律未作明文規定時，人民法院就應當遵循法理原則來探求并體現法律精神。因此，即便在擔保法實施以前，人民法院也不宜認定未經登記的不動產抵押權的設定有效。

④這類不動產抵押合同在成立時屬于債權合同性質，依照當時債權法的法律規范，屬于有效合同。債權合同具有相對性，對合同各方有拘束力，但合同各方不能據合同約定來對抗第三人。

在法理上，不動產抵押權終究屬于物權性質，按照物權法中公示原則需要辦理抵押物登記。不動產抵押合同從簽訂到登記，可以說是從債權到物權的性質跨越，因合同簽訂而約束合同各方當事人，因合同登記而約束合同各方以外的第三人?；蛘哒f，因合同登記而有效設定了抵押權，因合同登記而取得了對抗第三人的效力。

人民法院不宜用債權法上的規定來支持當事人在物權法上的權利。第一種觀點認為抵押合同有效則債權人享有優先受償權，就是陷入了用債權法上的規定來支持當事人在物權法上的權利的認識誤區。

⑤當事人以抵押合同形式來設立不動產抵押權的，債權人自登記之日起才能取得屬于擔保物權性質的抵押權，從而具有對抗第三人的效力。

本文所討論的這類抵押合同雖然生效，但未經登記，故只有債權的效力，其效力范圍只及于抵押人和抵押權人(債權人)，而不及于第三人。如果第三人要求以抵押物清償債務，那么抵押權人(債權人)不得享有優先受償權。

第三篇：中信實業銀行訴北京市京工房地產開發總公司保證合同糾紛案(《擔保法》實施前保證責任性質及保證期間的認定

中信實業銀行訴北京市京工房地產開發總公司保證合同糾紛案

原告：中信實業銀行。住所地：北京市東城區朝陽門北大街。

法定代表人：竇建中，該行行長。

委托代理人：徐猛，北京市勞賽德律師事務所律師。

被告：北京市京工房地產開發總公司。住所地：北京市通州區甘棠工業區。法定代表人：馮長輝，該公司總經理。

委托代理人：蔣歷，北京市北斗律師事務所律師。

原告中信實業銀行（以下簡稱中信銀行）因與被告北京市京工房地產開發總公司（以下簡稱京工公司）發生保證合同糾紛，向北京市第二中級人民法院提起訴訟。

原告訴稱：原告貸給北京金輝燈飾工程有限公司（以下簡稱金輝公司）50萬美元，被告是這筆貸款的保證人，同意當金輝公司違約時，代金輝公司償還全部應付款項。借款期限屆滿后，金輝公司未按期償還借款本金及利息，被告也未履行保證責任?，F金輝公司已被吊銷企業法人營業執照，其資產、人員均不知去向，被告應依法承擔保證責任。故請求判令被告償還借款50萬美元及利息、罰息，并負擔本案的訴訟費用。

被告辨稱：1．金輝公司雖被吊銷企業法人營業執照，但仍具備訴訟主體資格，故應追加其為本案被告。2．原告給金輝公司提供貸款并開立外匯賬戶，違反了外匯管理的法律法規，該貸款協議應屬無效。3．本案所訴貸款事實已被北京市公安局立案審查，故本案應中止審理。4．本案的立案時間為1996年7月8日，根據法律規定，法院審查立案的時間為7天，故原告向法院起訴的最早時間應是1996年7月1日。被告早于1996年5月23日就致函原告，要求其主張訴訟權利。而原告于1個月后才向法院起訴。依照最高人民法院在《關于審理經濟合同糾紛案件有關保證的若干問題的規定》（法發〔1994〕8號，以下簡稱“有關保證的規定”）第11條中關于“債權人在收到保證人的書面請求后1個月內未行使訴訟請求權的，保證人不再承擔保證責任”的規定，被告依法不再承擔保證責任。5．法律規定的保證期間是主債務履行期屆滿之日起6個月。原告超過了6個月的保證期間以后才起訴，被告依法也不再承擔保證責任。

北京市第二中級人民法院經審理查明：

1994年11月10日，原告中信銀行與金輝公司、被告京工公司簽訂〔94〕銀貸字第305號貸款協議（以下簡稱“305協議”)，約定：中信銀行向金輝公司提供貸款50萬美元，用于購買原材料；本貸款采用浮動利率，年利率為每次提款日前兩個銀行工作日中國銀行公布的一年期六個月浮動美元貸款利率上浮5%，以后每年6月20日與12月20日各調整一次；金輝公司應自第一次提款之日起，每年6月20日與12月20日用美元現匯向中信銀行支付應付利息；本貸款自簽約之日起至1995年11月10日期滿；金輝公司未能按本協議約定的時間還本付息，中信銀行有權加收相當于原定利率20%的罰息；京工公司作為擔保方，同意當金輝公司違約時，在接到中信銀行書面索償通知15天內，代金輝公司用現金或現匯償還全部應付款項。

“305協議”簽訂后，原告中信銀行按約履行了放貸義務。1995年11月10日借款期限屆滿，金輝公司未按期償還借款本金及利息，被告京工公司亦未履行保證義務。1996年5 1

月13日，中信銀行致函京工公司，要求京工公司履行保證責任。同年5月23日，京工公司回函稱：貴行致我司的函件收悉，我司的責任已解除，請貴行主張訴訟權利。

另查明，原告中信銀行是于1996年6月21日向法院起訴。

北京市第二中級人民法院認為：

原告中信銀行與金輝公司、被告京工公司簽訂的“305協議”，不違反國家法律、法規的規定，是當事人的真實意思表示，應當認定有效。最高人民法院在《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》（以下簡稱“擔保法解釋”）第一百三十三條第一款規定：“擔保法施行以前發生的擔保行為，適用擔保行為發生時的法律、法規和有關司法解釋?！?/p>

第三款規定：“擔保法施行以后因擔保行為發生的糾紛案件，在本解釋公布施行后尚在一審或二審階段的，適用擔保法和本解釋。” 《中華人民共和國擔保法》自1995年10月1日起施行，京工公司的擔保行為發生在“擔保法”施行前，應當適用當時有效的、最高人民法院發布的《關于審理經濟合同糾紛案件有關保證的若干問題的規定》（以下簡稱“有關保證的規定”).“有關保證的規定”第7條規定：“保證合同沒有約定保證人承擔何種保證責任，或者約定不明確的，視為保證人承擔賠償責任。當被保證人不履行合同時，債權人應當首先請求被保證人清償債務。強制執行被保證人的財產仍不足以清償其債務的，由保證人承擔賠償責任。“ “擔保法”第十七條第一款也規定：“當事人在保證合同中約定，債務人不能履行債務時，由保證人承擔保證責任的，為一般保證?！?“305協議”中沒有約定保證責任，因此被告京工公司應當承擔一般保證責任。

“擔保法”第十七條第二款規定：“一般保證的保證人在主合同糾紛未經審判或者仲裁，并就債務人財產依法強制執行仍不能履行債務前，對債權人可以拒絕承擔保證責任?！边@是法律賦予一般保證的保證人享有的先訴抗辯權?！皳７ā钡谑邨l第三款同時規定了一般保證的保證人不得行使先訴抗辯權的三種情形，其中之一是：“債務人住所變更，致使債權人要求其履行債務發生重大困難的”.“有關保證的規定”中，對先訴抗辯權問題未作規定，故本案在解決這個問題時，應參照適用“擔保法”的這一規定。由于借款人金輝公司已被吊銷企業法人營業執照，其人員也不知去向，致使原告中信銀行要求其履行債務發生重大困難，故被告京工公司作為一般保證的保證人，在這種情形下不得行使先訴抗辯權，中信銀行有權直接請求京工公司承擔保證責任。

“有關保證的規定”第11條關于債權人在收到保證人的書面請求后1個月內行使訴訟請求權的規定，應當以債權人訴至法院的時間為準。原告中信銀行在收到被告京工公司1996年5月23日的回函后，已于同年6月21日提起訴訟，故中信銀行的起訴未超過時效。被告京工公司辯稱本案所涉貸款合同已由公安局立案，法院應中止審理。對此，京工公司未提供相應證據，故不予采信。

”305協議”履行期限屆滿，金輝公司未按時還款，被告京工公司也未按約定履行保證義務，均屬違約行為。原告中信銀行起訴請求京工公司償還借款本金50萬美元及利息、罰息，有事實根據和法律依據，應當支持。

綜上所述，北京市第二中級人民法院判決：

1．原告中信銀行與金輝公司、被告京工公司于1994年11月10日簽訂的〔94〕銀貸字

第305號貸款協議有效。

2．被告京工公司于本判決生效后10日內，償還原告中信銀行借款本金50萬美元及利息（自1994年11月10日起至1995年11月10日止，按中國銀行公布的一年期六個月浮動美元貸款利率上浮5%計算）、罰息（自1995年11月11日起至本金付清之日止，按中國銀行公布的一年期六個月浮動美元貸款利率上浮25%計算）.第一審宣判后，被告京工公司不服，向北京市高級人民法院提出上訴。理由是：1． “擔保法”第二十五條規定：“一般保證的保證人與債權人未約定保證期間的，保證期間為主債務履行期屆滿之日起六個月。” “在合同約定的保證期間和前款規定的保證期間，債權人未對債務人提起訴訟或者申請仲裁的，保證人免除保證責任；債權人已提起訴訟或者申請仲裁的，保證期間適用訴訟時效中斷的規定。”金輝公司的貸款于1995年11月10日即到期，而中信銀行在1996年7月才起訴要求金輝公司還款并要求承擔保證責任。根據“擔保法”的規定，中信銀行的起訴已超過6個月的保證期間。2．一審認定中信銀行是在1996年6月21日起訴，沒有任何證據。中信銀行的起訴時間，確實超過了“有關保證的規定”第11條規定的一個月期限。故保證期間已過，上訴人不應承擔保證責任。

對京工公司的上訴，被上訴人中信銀行答辯稱：1．本案的借款及擔保行為均發生在1994年11月，根據“擔保法解釋”第一百三十三條的規定，對本案應適用“有關保證的規定”.2．“有關保證的規定”第29條規定：“保證合同未約定保證責任期限的，主債務的訴訟時效中斷，保證債務的訴訟時效亦中斷?！备鶕@一規定，京工公司認為被上訴人主張權利已超過6個月的保證期間，理由不能成立。3．被上訴人于1996年6月21日提起訴訟，有人民法院的收案登記證實。京工公司不能提供相反的證據予以否定，應當認定這一事實。北京市高級人民法院二審查明：

“305協議”中對保證部分的約定原文是：“保證人同意當借款方違約時，在接到貸款方書面索函通知十五天內，代用現金或現匯償還全部應付款項，包括逾期罰息及其他費用。如違反本條款規定的義務，則逾期一天，貸款方即對擔保人收取相當于全部應付款項0.1%的罰金，直至上述款項全部還清為止?！?/p>

1997年1月20日，北京市工商行政管理局以京工商處字(1997)439號《處罰決定書》決定：“吊銷北京金輝燈飾工程有限公司《中華人民共和國企業法人營業執照》.”金輝公司在營業執照上登記的企業地址是北京市海淀區八里莊北洼村路32號。2002年5月13日，北京市恩濟莊派出所出具證明：“本派出所轄區內無北京市海淀區八里莊北洼村路32號該地址?！?金輝公司是中外合資經營企業。中方投資者是北京金寶精細化工新技術公司，投資額為人民幣現金設備60%；外方投資者是偉來實業有限公司（香港），投資額為設備美元現金40%.1998年9月18日，金輝公司的中方投資者北京金寶精細化工新技術公司被注銷營業執照。除此以外，二審確認了一審認定的其他事實。

上述事實，有“305協議”、借據、處罰決定書、金輝公司營業執照、北京市工商行政管理局的注銷證明、派出所證明、往來函件及庭審筆錄證實。

北京市高級人民法院認為：

”305協議”合法有效。被上訴人中信銀行已經依約發放貸款，金輝公司應到期償還貸款，上訴人京工公司應按照約定承擔保證責任。“305協議”于1994年11月10日簽訂，根據協議實施的借款和擔保行為發生在“擔保法”施行前，應適用擔保行為發生時的法律、法規和司法解釋，一審適用“有關保證的規定”處理本案糾紛，是正確的。

”305協議”中沒有約定保證方式，對保證期限的起止時間也沒有明確界定，屬保證責任期限約定不明。“有關保證的規定”第11條規定：“保證合同中沒有約定保證責任期限或者約定不明確的，保證人應當在被保證人承擔責任的期限內承擔保證責任?！北槐ＷC人承擔責任的期限，是自其借款期滿后的兩年。被保證人承擔責任的這兩年，也是保證人承擔保證責任的期間。保證期間是除斥期間，它與訴訟時效不同，不發生中止、中斷的問題。本案被保證人金輝公司的借款期滿日是1995年11月10日，因此上訴人京工公司承擔一般保證責任的期間是從1995年11月11日起至1997年11月10日止的兩年內。在此期間，只要作為債權人的被上訴人中信銀行向作為保證人的京工公司主張權利，京工公司就應承擔保證責任。事實證明，中信銀行在1996年5月13日向京工公司主張權利，并于1996年6月21日以京工公司為被告提起訴訟。由此可見，中信銀行主張權利，并未超過兩年的保證期間?！皳７ā钡诙鍡l規定的六個月保證期間，對本案不適用。京工公司上訴稱中信銀行向其主張權利已超過六個月的保證期間，與法律不符，不予支持，京工公司作為保證人應當承擔本案的保證責任。

上訴人京工公司在本案中承擔的是一般保證責任，依法享有先訴抗辯權。只要主合同糾紛未經審判或仲裁，并就債務人財產依法強制執行仍不能履行債務前，一般保證的保證人都可以對債權人拒絕承擔保證責任。但是，先訴抗辯權在遇到法律規定的情形時，不得行使。本案中，被保證人金輝公司的住所不明、營業執照被吊銷，其中方投資者的營業執照也被注銷，外方投資者的情況不明。這種情況，使被上訴人中信銀行向金輝公司請求清償債務發生很大困難，符合“擔保法”第十七條第三款第一項規定的情形。因此，京工公司的先訴抗辯權不得行使。一審認定京工公司不再享有先訴抗辯權，判決其向中信銀行承擔保證責任，并無不當。

綜上，上訴人京工公司的上訴理由不能成立，應當駁回。一審判決認定事實清楚、適用法律正確，應當維持。北京市高級人民法院依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）項的規定，于2002年5月20日判決：

駁回上訴，維持原判。

一審案件受理費33909元，財產保全費39304元，由上訴人京工公司負擔。二審案件受理費33909元，由上訴人京工公司負擔。

--2002年12月15日中華人民共和國最高人民檢察院公報第6期出版