第一篇：國家司法考試重點法條解讀—— 反不正當競爭法

國家司法考試重點法條解讀—— 反不正當競爭法

概述

《反不正當競爭法》、《消費者權益保護法》和《產品質量法》的地位在司法考試中基本相同，都處于末流位置。從年均分值看，都在2分左右。從題型看，基本上只限于選擇題，但都是考查考生對法條的靈活運用能力，而絕少直接照搬照抄法條出題的。

從歷屆考試試題看，本法的重點非常突出。從1994年至今7年來共約考了14道題，其中有12道題集中于法典的第2章“不正當競爭行為”。可以說，本章的每一個條文（第5～15條）都被考過1次或1次以上，個別法條甚至已被考過4次以上。除本章之外，第1章中的第2條也是重點法條，曾被考過2次。對于以上法條，我們在下面要予以詳細分析。

第一章 總則

「重點法條」

第二條第二、三款 本法所稱的不正當競爭，是指經營者違反本法規定，損害其他經營者的合法權益，擾亂社會經濟秩序的行為。

本法所稱的經營者，是指從事商品經營或者營利性服務（以下所稱商品包括服務）的法人、其他經濟組織和個人。

「意思分解」

1了解第2款關于不正當競爭的定義，注意不正當競爭行為是損害其他經營者利益而非消費者利益的行為。

2注意本條第3款關于“經營者”的定義和范圍，突出經營性、營利性。

第二章 不正當競爭行為

「重點法條」

第五條 經營者不得采用下列不正當手段從事市場交易，損害競爭對手：

（一）假冒他人的注冊商標；

（二）擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品；

（三）擅自使用他人的企業名稱或者姓名，引人誤認為是他人的商品；

（四）在商品上偽造或者冒用認證標志、名優標志等質量標志，偽造產地，對商品質量作引人誤解的虛假表示。

「相關法條」 《刑法》第213～215條；《商標法》第38條；《民通》第99條。

「意思分解」

本條規定的是欺騙性交易行為，為司法考試常考法條，應予重視。

1關于假冒商標的具體情形及認定，可參考以上所引相關法條同時復習。

2第（二）項的保護范圍包括知名商品的名稱、包裝、裝潢，條件是足以使購買者誤認。

3第（三）項保護對象是企業名稱或姓名。

4第（四）項保護對象是質量標志和原產地；行為性質是“在商品上”、“虛假表示”。

總之，要特別注意識記各項條文的保護對象問題。

「重點法條」

第六條 公用企業或者其他依法具有獨占地位的經營者，不得限定他人購買其指定的經營者的商品，以排擠其他經營者的公平競爭。

第七條 政府及其所屬部門不得濫用行政權力，限定他人購買其指定的經營者的商品，限制其他經營者正當的經營活動。

政府及其所屬部門不得濫用行政權力，限制外地商品進入本地市場，或者本地商品流向外地市場。

「相關法條」 本法第23、3條。

「意思分解」

1以上兩個條文實質上是關于反壟斷的規定，也稱為限制競爭行為。

2第6條指向公用企業、獨占經營者的限定購買行為，公用企業指煤氣公司、自來水公司、電力公司等企業。

3第7條指向政府的三個行為：限定購買行為（第1款）、限制外地商品流入、限制本地商品流出行為（第2款）。如1994年律考中有一道題讓考生判斷下述行為是否屬于不正當競爭行為：“某市政府發文規定，由于最近本市連續發生煤氣中毒事件，因此各單位必須統一使用本市煤氣公司生產的煤氣安全閥。”此系考查考生對本法第7條第1款的靈活運用能力。不管出于什么動機，市政府發文限制消費者購買某一家或幾家的產品，即屬第7條第1款規制的對象。

4注意本法第23條關于對第6條行為有權監督檢查部門的規定（1997年律考曾考過）：省級或設區的市的工商行政管理部門（第23條）。

「重點法條」

第八條 經營者不得采用財物或者其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品。在賬外暗中給予對方單位或者個人回扣的，以行賄論處；對方單位或者個人在賬外暗中收受回扣的，以受賄論處。

經營者銷售或者購買商品，可以以明示方式給對方折扣，可以給中間人傭金。經營者給對方折扣、給中間人傭金的，必須如實入賬。接受折扣、傭金的經營者必須如實入賬。

「相關法條」 《刑法》第385條。



「意思分解」

本條規定了商業賄賂行為，注意這里區分了以下行為：

1禁止賄賂行為；

2禁止暗中回扣行為；

3允許明賬折扣行為；

4允許傭金行為。

其中，明賬折扣和傭金都是正當的促銷行為，但必須如實入賬。

「重點法條」

第九條 經營者不得利用廣告或者其他方法，對商品的質量、制作成分、性能、用途、生產者、有效期限、產地等作引人誤解的虛假宣傳。

廣告的經營者不得在明知或者應知的情況下，代理、設計、制作、發布虛假廣告。

「相關法條」 《刑法》第222條；《消費者權益保護法》第39條。



「意思分解」

1本條指向經營者的虛假宣傳行為，應與第5條第1款第（四）項的虛假表示行為區別開來。后者行為是“在商品上”。

2廣告經營者的違法行為是在“明知或者應知”的情況下才能構成。

3廣告經營者發布虛假廣告引起的對消費者的責任，應參見《消費者權益保護法》第39條。

「重點法條」

第十條 經營者不得采用下列手段侵犯商業秘密：

（一）以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權利人的商業秘密；

（二）披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權利人的商業秘密；

（三）違反約定或者違反權利人有關保守商業秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業秘密。

第三人明知或者應知前款所列違法行為，獲取、使用或者披露他人的商業秘密，視為侵犯商業秘密。

本條所稱的商業秘密，是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。

「相關法條」 《刑法》第219條。



「意思分解」

1掌握商業秘密的4個構成要件：秘密性、經濟性、實用性和保密性（第3款）。

2商業秘密包括技術信息和經營信息（第3款）。

3第1款是本條之重點，它將侵犯商業秘密行為分為以下兩大類：

（1）不正當獲取（第（一）項）；

（2）不正當披露、使用、允許他人使用（其中第（二）項指向侵權行為，第（三）項指向違約行為）。

4第1款的不正當競爭行為人包括獲取人和第三人。

本條十分重要，應參考《刑法》第219條詳細識記并力求能夠靈活運用。

「重點法條」

第十一條 經營者不得以排擠競爭對手為目的，以低于成本的價格銷售商品。

有下列情形之一的，不屬于不正當競爭行為：

（一）銷售鮮活商品；

（二）處理有效期限即將到期的商品或者其他積壓的商品；

（三）季節性降價；

（四）因清償債務、轉產、歇業降價銷售商品。

「意思分解」

本條的考試頻率較高，應予重視。以排擠競爭對手為目的的低于成本的價格銷售原則上禁止，但應重點識記四個例外，此例外常被設置為迷惑項。

「重點法條」

第十二條 經營者銷售商品，不得違背購買者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的條件。

「意思分解」

1行為主體是經營者，而非國家機關。

2行為方式是禁止強搭售；禁止附加不合理條件。

3該行為違背了購買者意愿，損害了競爭對手的利益。

「重點法條」

第十三條 經營者不得從事下列有獎銷售：

（一）采用謊稱有獎或者故意讓內定人員中獎的欺騙方式進行有獎銷售；

（二）利用有獎銷售的手段推銷質次價高的商品；

（三）抽獎式的有獎銷售，最高獎的金額超過五千元。



「意思分解」

本條的考試頻率也較高，應予重視。有獎銷售應予鼓勵，但禁止本條所列三類不正當競爭行為。

「不要混淆」

本條的難點在于第（三）項，若抽獎式的有獎銷售開兩次獎，如何計算并判斷“最高獎不得超過5000元”的禁令？如1997年律考曾出現這么一道單選題：

某商廈開展有獎銷售活動，其公告中稱：本次活動分兩次抽獎，第一次一等獎8名，各獎彩電一臺（價值4500元），第二次一等獎3名，各獎錄像機一臺（價值2300元）；第一次獲獎者還可參加第二次抽獎。對此事件的判斷中，何者為正確？

A開獎不允許分兩次進行，該商廈構成不正當有獎銷售

B可以兩次開獎，但最高獎的總值不得超過5000元，該商廈構成不正當有獎銷售

C可以兩次開獎，因每次的最高獎勵額未超過5000元，屬正當的有獎銷售

D是不是正當有獎銷售，應取決于最后抽獎后抽獎結果是否出現一人連續兩次中一等獎

本題的正確答案應為B項。分開兩次抽獎是允許的，但二者之和的最高獎總值仍不得超過5000元（所以A、C項錯誤）。第13條第1款第（三）項所講的“最高獎的金額超過5000元”是指一種可能性，而不是看現實抽獎結果。實際上，D項所述的結果一旦出現，雖可認定其為不正當競爭行為，卻在法律上已經無可挽回了，因為抽獎是一項十分公眾性的活動，涉及的利益面太廣了。

「重點法條」

第十四條 經營者不得捏造、散布虛偽事實，損害競爭對手的商業信譽、商品聲譽。

「相關法條」 《刑法》第221條。

「意思分解」

1注意損害商業信譽、商品聲譽行為的構成要件：（1）客觀上有捏造、散布虛偽事實的行為。

（2）行為對象是競爭對手，而非針對競爭對手，則不構成不正當競爭行為。

（3）主觀上是為了損害競爭對手的商業信譽、商品聲譽（故意）。

（4）客觀上有損害了競爭對手的商業信譽、商品聲譽的行為，且為不特定的第三人所知道或可推知。

「不要混淆」

1本條雖內容極簡單，但考試頻率頗高。其難點在于損害商業信譽、商品聲譽行為構成的認定，考生應從以上四個方面進行認定。

2行為不針對競爭對手，不構成不正當競爭行為，但仍可能構成損害他人商譽的行為。

「重點法條」

第十五條 投標者不得串通投標，抬高標價或者壓低標價。

投標者和招標者不得相互勾結，以排擠競爭對手的公平競爭。

「相關法條」 《刑法》第223條；《合同法》第52條。

「意思分解」

本條也是限制競爭行為，禁止兩類行為：

1投標者之間惡意串通投標行為；

2投標者與招標者之間惡意串通行為。

本法提示：

注意一下本法第29條，其行政復議期間應改為60日（《行政復議法》第9條）。

不正當競爭行為之研究

不正當競爭行為，是指經營者違反法律規定，損害其他經營者的合法權益，擾亂社會經濟秩序的行為。主要有七種，這七種行為的具體內容及相應的法律責任都具有可考性。

法條原文：

《中華人民共和國反不正當競爭法》

第五條 經營者不得采取下列不正當手段從事市場交易損害競爭對手：

（一）假冒他人的注冊商標；

（二）擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品；

（三）擅自使用他人的企業名稱或者姓名，引人誤認為是他人的商品；

（四）在商品上偽造或者冒用認證標志、名優標志等質量標志，偽造產地，對商品質量作引人誤解的虛假表示。

第六條 公用企業或者其他依法具有獨占地位的經營者，不得限定他人購買其指定的經營者的商品，以排擠其他經營者的公平競爭。

第七條 政府及其他所屬部門不得濫用行政權力，限定他人購買其指定的經營者的商品，限制其他經營者正當的經營活動。

政府及其所屬部門不得濫用行政權力，限制外地商品進入本地市場，或者本地商品流向外地市場。

第八條 經營者不得采用財物或者其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品。在帳外暗中給予對方單位或者個人回扣的，以行賄論處；對方單位或者個人在帳外暗中收受回扣的，以受賄論處。

經營者銷售或者購買商品，可以以明示方式給對方折扣，可以給中間人傭金。經營者給對方折扣、給中間人傭金的，必須如實入帳。接受折扣、傭金的經營者必須如實入帳。

第九條 經營者不得利用廣告或者其他方法，對商品的質量、制作成份、性能、用途、生產者、有效期限、產地等作引人誤解的虛假宣傳。

廣告的經營者不得在明知或者應知的情況下，代理、設計、制作、發布虛假廣告。

第十條 經營者不得采用下列手段侵犯商業秘密：

（一）以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權利人的商業秘密；

（二）披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權利人的商業秘密；

（三）違反約定或者違反權利人有關保守商業秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業秘密。

第三人明知或者應知前款所列違法行為，獲取、使用或者披露他人的商業秘密，視為侵犯商業秘密。

本條所稱的商業秘密，是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。

第十一條 經營者不得以排擠競爭對手為目的，以低于成本的價格銷售商品。

有下列情形之一的，不屬于不正當競爭行為：

（一）銷售鮮活商品；

（二）處理有效期限即將到期的商品或者其他積壓的商品；

（三）季節性降價；

（四）因清償債務、轉產、歇業降價銷售商品。

第十二條 經營者銷售商品，不得違背購買者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的條件。

第十三條 經營者不得從事下列有獎銷售：

（一）采用謊稱有獎或者故意讓內定人員中獎的欺騙方式進行有獎銷售；

（二）利用有獎銷售的手段推銷質次價高的商品；

（三）抽獎的有獎銷售，最高獎的金額超過五千元。

第十四條 經營者不得捏造、散布虛偽事實，損害競爭對手的商業信譽、商品聲譽。

第十五條 投標者不得串通投標，抬高標價或者壓低標價。

投標者和招標者不得相互勾結，以排擠競爭對手的公平競爭。

試題解析：

1.甲酒廠生產的“太歲康”高梁酒，在本省市場上頗有名氣。以后，乙酒廠推出“狀元樂”高梁酒，其酒瓶形狀和瓶貼標簽的圖樣、色彩與“太歲康”幾近一致，但使用的注冊商標、商品名稱以及廠名廠址均不同。對此，下列表述哪一個是正確的？[1997年單選題]

A.因注冊商標、商品名稱以及廠名廠址均不相同，乙廠對甲廠不構成侵權

B.“太歲康”商標僅屬省內知名，其標識又未獲得專利，甲廠不能起訴乙廠侵權

C.兩種商品裝潢外觀近似，足以造成購買者發生誤認，故乙廠的行為構成不正當競爭

D.兩種商品裝潢雖外觀近似，但常喝“太歲康”的人仔細辨認可以加以區別，故乙廠的行為不受法律禁止

答案為：C

題中乙廠的行為雖不是假冒他人注冊商標，但卻構成不正當競爭行為，屬于與知名商品相混淆的行為。

2.某啤酒廠在其產品的瓶頸上掛一標簽，上印有“獲1900年柏林國際啤酒博覽會金獎”字樣和一個帶外文的徽章。此獎項和徽章均屬子虛烏有。對這一行為應當如何認定？[1997年單選題]

A.根據《反不正當競爭法》，該行為構成虛假宣傳行為

B.根據《反不正當競爭法》，該行為構成虛假表示行為

C.根據《民法通則》，該行為構成欺詐的民事行為

D.該行為違反商業道德，但不違反法律

答案為：B

依《反不正當競爭法》第5條、第9條規定，A不正確，因為該啤酒經營者未對其產品作虛假宣傳，只是在啤酒上偽造了名優標志，不能認定為宣傳，因而不構成虛假宣傳的不正當競爭行為。B正確，因為經營者偽造了名優標志（1990年柏林國際啤酒博覽會金獎字樣和一個徽章），對產品質量作引人誤解的虛假表示，因此，屬于欺詐性交易方法中的虛假表示。民事欺詐須具備四個條件：欺詐的故意，欺詐的行為，受害人因欺詐而陷入錯誤，受害人因錯誤而作出意思表示，故C錯誤。

3.某商廈開展有獎銷售活動，其公告中稱：本次活動分兩次抽獎，第一次一等獎8名，各獎彩電一臺（價值4500元），第二次一等獎3名，各獎錄像機一臺（價值2300元），第一次獲獎者還可參加第二次抽獎。對此事的以下判斷中，何者為正確的？[1997年單選題]

A.開獎不允許分兩次進行，該商廈構成不正當有獎銷售

B.可以兩次開獎，但最高獎的總值不得超過5000元，該商廈構成不正當有獎銷售

C.可以兩次開獎，因每次的最高獎勵額未超過 5000元，屬正當的有獎銷售

D.是不是正當有獎銷售，應取決于最后抽獎結果是否出現一人連續兩次中一等獎

答案為：B

《反不正當競爭法》未規定抽獎式有獎銷售中抽獎的次數，但卻規定最高獎不得超過5000元。該商場進行抽獎式有獎銷售，分兩次抽獎而且第一次中獎者還參加第二次抽獎，因此最高獎應為4500加2300元，共計6800元，已超過5000元的限額，所以該商場行為構成不正當有獎銷售行為中的巨獎銷售行為，故選B.4.侵犯商業秘密的行為包括：[1995年多選題]

A.第三人通過違反約定人公開披露而獲悉加以使用的B.第三人通過違反約定人公開披露后再次披露的

C.違反約定或者違反權利人有關保守商業秘密的要求允許他人使用的D.違反約定或者違反權利人有關保守商業秘密的要求，披露使用的答案為：C D

本題C和D與法條相符，自然正確，而對于A和B項，只有當“第三人明知或應知前款所列違法行為”時方為違法。如果第三人善意不知時則第三人不構成違法。

5.經營者（）（）（）（）時，以低于成本價格銷售，不屬于不正當競爭行為。[1995年多選題]

A.銷售鮮活商品

B.銷售積壓商品

C.銷售有效期限將到期的商品

D.因清償債務降價銷售商品

答案為：A B C D

本題考何種情形構成傾銷這種不正當競爭行為。參見《反不正當競爭法》第11條。

6.下列行為中，哪些屬于法律規定的不正當競爭行為？[1994年多選題]

A.某市政府發文規定，由于最近本市連續發生多起煤氣中毒事件，因此各單位必須統一使用本市煤氣公司生產的煤氣安全閥

B.某商場為促銷，張貼海報，宣傳在年底舉辦有獎銷售，最高獎品為價值4000元的彩電1臺

C.某市果品公司購進一批水果，由于不便保存，決定降價銷售，致使本市水果價格大幅度下降

D.甲公司為提高本公司產品的市場占有率，通過座談會的形式，向顧客宣傳乙公司的商品不如甲公司

答案為：A D

A項屬于政府限制競爭行為，屬不正當競爭行為。B項最高獎金是4000元是符合法律規定的正當有獎銷售。C項是不正當競爭行為傾銷的四種除外條款之一，因而是正當行為。D項屬于詆毀商譽行為，構成不正當競爭。

7.1999年冬季，前衛商場大量銷售皮衣，謊稱自己銷售價是“跳樓價”，下列表述哪些是正確的？[2000年多選題]

A.前衛商場違反了《反不正當競爭法》關于禁止低價傾銷的規定

B.前衛商場違反了《消費者權益保護法》關于禁止欺詐經營的規定

C.前衛商場違反了《反不正當競爭法》關于禁止作引人誤解的虛假宣傳的規定

D.前衛商場違反了《民法通則》和《合同法》規定的誠實信用原則

答案為：B C D

低價傾銷是指以排擠競爭對手為目的，低于成本價格銷售商品，本題題干中并未交待前衛商場的銷售價低于成本，故而不選A項。《反不正當競爭法》第9條第1款規定：“經營者不得利用廣告或者其他方法，對商品的質量、制作成份、性能、用途、生產者、有效期限、產地等作引人誤解的虛假宣傳”。前衛商場已構成了引人誤解的虛假宣傳行為，故選C項。

8.以下行為，哪些構成不正當競爭行為？[1997年多選題]

A.甲廠產品發生質量事故，輿論誤指為乙廠商品，乙廠公開說明事實真相

B.甲汽車廠不滿乙鋼鐵廠起訴其拖欠貨款，散布乙廠產品質量低的虛假事實

C.甲冰箱廠散布乙冰箱廠售后服務差的虛假事實，雖未指名，但一般人可以推知

D.甲燈具廠捏造乙燈具廠偷工減料的事實，但只告訴乙廠的幾家客戶

答案為：C D

A項行為是乙廠維護自身合法權益的合法行為。由于甲廠與乙廠不是競爭對手，故選項B錯誤，C項甲、乙屬競爭對手，甲廠的行為是詆毀競爭對手商業信譽的行為；D項甲廠雖只捏造虛假事實告訴乙廠的幾個客戶，也屬散布虛假事實，損害競爭對手的商品聲譽，也是不正當競爭行為。

9.依照《反不正當競爭法》的規定，對公用企業的限制競爭行為，應當由哪一級工商行政管理部門進行行政處罰？[1997年多選題]

A.國家工商行政管理部門

B.省級工商行政管理部門

C.設區的市的工商行政管理部門

D.縣級工商行政管理部門

答案為：B C

《反不正當競爭法》第23條規定，公用企業或其他依法占有獨占地位的經營者，限定他人購買其指定的經營者的商品，以排擠其他經營者的公平競爭的，省級或設區的市的監督檢查部門應當責令停止違法行為，可以根據情節處以5萬元以上20萬元以下罰款。第3條第2款規定：“縣級以上人民政府工商行政管理部門對不正當競爭行為進行監督檢查；法律、行政法規規定由其他部門監督檢查的，依照其規定。”故本題選B、C.

第二篇：司法考試反不正當競爭法口訣

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司法考試反不正當競爭法口訣是法律教育網沖刺口訣系列之一，是司法考試經濟法口訣的最后一部分了。

一、反不正當競爭法規制的行為

口訣：小廣將會情陷低迷

表面意思：小廣這人將會因陷入感情之中而情緒低迷

對應內容

小：即淆，混淆行為

廣：虛假廣告行為

將：即獎，有獎銷售行為

會：即賄，商業賄賂行為

情：即傾，傾銷行為

陷：即限，限制競爭行為

低：即詆，商業詆毀行為

迷：即密，侵犯商業秘密行為

二、混淆行為的情形

口訣：七品名標志

表面意思：第七等級的著名標志

對應法條

七品名：即企品名，擅自使用企業名稱因人誤解；擅自使用產品名稱包裝或類似名稱包裝等

標：假冒他人注冊商標

志：商品上冒用質量標志，偽造產地，虛假表示產品質量

三、有獎銷售情形

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口訣：抽高脂荒內

表面意思：抽掉高脂肪會使體內健康受損

對應法條

抽高：抽獎最高額超過五千元

脂：即質，利用有獎銷售推銷質次價高商品

荒：謊稱有獎

內：內定人中獎

四、不認為傾銷的情形

口訣：專長記鮮活期血壓

表面意思：專門擅長記載鮮活期的血壓

對應法條

專：即轉，轉產而低本銷售

長：即償，因清償債務而低本銷售

記：即季，季節性降價

鮮活：銷售鮮活產品

期：銷售即將到期的產品

血：即歇，因歇業而低本銷售

壓：銷售積壓產品

五、限制競爭行為

口訣：嬴政先溜達劫通標

表面意思：始皇嬴政先溜達一下以便劫一通標

對應法條

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嬴政先溜：即營政限流，公用企業或其他有獨占地位的經營者排擠公平競爭

或政府及部門限制經營或限制產品向內向外流通

達：搭，違意搭售或附加不合理條件

劫通標：即結通標，禁止招投標方勾結；禁止投標各方串通

六、侵犯商業秘密行為

口訣：當許反披用

表面意思：應當允許反披著著用

對應法條

當：盜竊、利誘、脅迫等以不正當手段獲取的秘密

許：允許他人使用不當取得的秘密

反：違反約定侵犯秘密

披用：披露使用

有獨占地位的經營者排擠公平競爭或政府及部門限制經營或限制產品向內向外流通

達：搭，違意搭售或附加不合理條件劫通

標：即結通標，禁止招投標方勾結；禁止投標各方串通

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第三篇：2013國家司法考試大綱解讀：民法

2013國家司法考試大綱解讀：民法

較于2012年大綱，2013年大綱合同法部分中買賣合同的內容變動較大，主要根據《最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》。民法歷來是司法考試中占分最多的學科，最近五年平均分值均為90多分左右，隨著我國民事立法不斷完善，本部分的可考點也越來越多，在復習中，考生應當注意結合相關司法解釋，理解和記憶相關理論知識和法條內容。

【考點增刪、變更說明】

1.刪除了考點“買賣合同當事人的權利和義務”

2.相比2012年，2013年民法部分，大綱新增考點4個：第二十章第一節“買賣合同”中，新增“買賣合同的成立及效力”、“標的物檢驗”、“違約責任”、“所有權保留”。

3.全面修訂了第二十章第一節“買賣合同”的內容，考點變更為：買賣合同的概念和特征、買賣合同的成立及效力、標的物交付和所有權轉移、標的物風險責任負擔及孳息歸屬、標的物檢驗、違約責任、所有權保留、特種買賣合同（分期付款買賣、樣品買賣、試用買賣、拍賣）、商品房買賣合同

補充說明：

2011年、2012年的大綱中新增的考點中，部分在考試中未涉及，這些對于今年的司法考試仍有重要的考查價值，故對此類考點進行列舉，望考生在復習過程中仍予以重視。2011年大綱新增考點：

情勢變更原則；房屋租賃合同

2012年大綱新增考點：

親子關系的確認和否定制度

【法律法規增刪、修訂說明】

1.新增法律法規3件：

最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋（法釋[2012]8號）計算機軟件保護條例（2013年1月30日國務院修改）

最高人民法院關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定（法釋[2012]20號）

2.修訂法律法規2件：

中華人民共和國著作權法實施條例（2013年1月30日國務院修改）

最高人民法院關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定（法釋[2013]9號）

第四篇：2013國家司法考試大綱解讀：法制史

2013國家司法考試大綱解讀：法制史

法制史自2003年首次列入司法考試大綱以來，年平均分值穩定為10分。與以往相比，近幾年對本部分的考查難度有所增加，所以考生在復習法制史時，除了對單個知識點的記憶外，還要注意歸納總結，加強對關聯知識點的記憶和理解。

【考點增刪、變更說明】

與2012年相比，2013年法制史部分以修訂完善為主，大綱沒有增刪考點。補充說明：

2011年、2012年的大綱中新增的考點中，部分在考試中未涉及，這些對于今年的司法考試仍有重要的考查價值，故對此類考點進行列舉，望考生在復習過程中仍予以重視。2012年大綱新增考點：

大理院；法部

【法律法規增刪、修訂說明】無

第五篇：2011年國家司法考試新增法律法規解讀

中華人民共和國村民委員會組織法

（中華人民共和國第十一屆全國人民代表大會常務委員會第十七次會議于

2010年10月28日修訂通過）

為適應農村經濟社會的深刻變化，特別是城鄉戶籍制度、農村稅費制度改革的不斷推進，有必要在總結村民自治實踐基礎上，對原村委會組織法進行修訂。特別是經過７次以上的村委會換屆選舉，各地探索出了一些能夠切實保障村民群眾直接行使民主權利的經驗和做法，需要以法律的形式把這些好經驗好做法固化、深化。村民委員在歷年司法考試略有涉及，一般一年最多1-2題，但考慮到今年新修訂該法，應當受到考生們的一定程度的重視。

第十一條 村民委員會主任、副主任和委員，由村民直接選舉產生。任何組織或者個人不得指定、委派或者撤換村民委員會成員。

村民委員會每屆任期三年，屆滿應當及時舉行換屆選舉。村民委員會成員可以連選連任。

【命題角度分析】村民委員會的選舉制度方面較之之前的舊法有一定程度的變化，請考生特別注意對村民委員會選舉中的一些數字化規定。第十三條 年滿十八周歲的村民，不分民族、種族、性別、職業、家庭出身、宗教信仰、教育程度、財產狀況、居住期限，都有選舉權和被選舉權；但是，依照法律被剝奪政治權利的人除外。

村民委員會選舉前，應當對下列人員進行登記，列入參加選舉的村民名單：

（一）戶籍在本村并且在本村居住的村民；

（二）戶籍在本村，不在本村居住，本人表示參加選舉的村民；

（三）戶籍不在本村，在本村居住一年以上，本人申請參加選舉，并且經村民會議或者村民代表會議同意參加選舉的公民。

已在戶籍所在村或者居住村登記參加選舉的村民，不得再參加其他地方村民委員會的選舉。

【命題角度分析】本條規定了具有選舉權及被選舉權的人選范圍，可以單獨成為考查的知識點。需要考生給予一定程度的重視。

第二十八條 召開村民小組會議，應當有本村民小組十八周歲以上的村民三分之二以上，或者本村民小組三分之二以上的戶的代表參加，所作決定應當經到會人員的過半數同意。村民小組組長由村民小組會議推選。村民小組組長任期與村民委員會的任期相同，可以連選連任。

屬于村民小組的集體所有的土地、企業和其他財產的經營管理以及公益事項的辦理，由村民小組會議依照有關法律的規定討論決定，所作決定及實施情況應當及時向本村民小組的村民公布。

【命題角度分析】本條規定村民小組會議決定作出的方式，并且也規制了相關決定的公示情況。作為新增的內容需要考生重視。

中華人民共和國法官職業道德基本準則

(最高人民法院2001年10月18日發布，2010年12月6日修訂后重新發

布)修訂后的《職業道德準則》，突出“公正、廉潔、為民”司法核心價值觀的靈魂和主線地位，調整了內容結構，增加了“忠誠司法事業”、“堅持司法為民”兩章；把原有的“遵守司法禮儀”、“加強自身修養”、“約束業外活動”三章，合并調整為“維護司法形象”一章。該法有少量的核心內容仍需要考生予以關注。第二條 法官職業道德的核心是公正、廉潔、為民。基本要求是忠誠司法事業、保證司法公正、確保司法廉潔、堅持司法為民、維護司法形象。

【命題角度分析】“公正、廉潔、為民”居于司法核心價值觀的靈魂和主線地位。司法考試可能會在此給大家玩文字游戲，因此考生需要識記該三項內容。

第十條 牢固樹立程序意識，堅持實體公正與程序公正并重，嚴格按照法定程序執法辦案，充分保障當事人和其他訴訟參與人的訴訟權利，避免執法辦案中的隨意行為。

【命題角度分析】 法官職業道德基本準則中，保證司法公正一章是要點所在，考生要對相關條文予以一定的重視。相關內容比較容易理解，多多熟悉即可解決。

第十六條 嚴格遵守廉潔司法規定，不接受案件當事人及相關人員的請客送禮，不利用職務便利或者法官身份謀取不正當利益，不違反規定與當事人或者其他訴訟參與人進行不正當交往，不在執法辦案中徇私舞弊。【命題角度分析】 本條規定經常用于在小案例中考查，很少直接考法條的原話。考生要學會實際運用。比如怎樣的情形應當被認定為是不正當交往。考生可以通過做習題來融會貫通相關內容。

公證員職業道德基本準則

（2011年1月6日 中國公證協會修訂后重新發布）

2010年12月28日，中國公證協會六屆二次理事會通過了修訂后的《公證員職業道德基本準則》。從司法考試的角度來講，歷年來法律職業道德部分較少涉及公證員的職業道德，而相對而言法官、檢察官職業道德的內容涉及較多。而今年首次將該修訂后的《公證員職業道德基本準則》納入新增法規之中，應當受到考生的重視。被該準則所確立的“忠于法律、盡職履責，愛崗敬業、規范服務，加強修養、提高素質，廉潔自律、尊重同行”的新32字準則”考生應有有所把握。

第五條 公證員應當自覺履行執業保密義務，不得泄露在執業中知悉的國家秘密、商業秘密或個人隱私，更不能利用知悉的秘密為自己或他人謀取利益。【命題角度分析】公證員也是法律從業人員，他與律師一樣，也應當有保密的義務。基于其職務的關系，應當承擔相應的責任。

第二十條 公證員應當樹立廉潔自律意識，遵守職業道德和執業紀律，不得從事有報酬的其他職業和與公證員職務、身份不相符的活動。

【命題角度分析】公證員與法官一樣，也有廉潔的要求，但從規則的具體用語來看，明顯要比對法官和檢查官的相應用語更輕。考生應當注意司法考試可能采取混淆法條的規定方式，將法官和檢察官的相關內容安插到公證員身上作為迷惑選項。但考生也不必死記硬背，可以通過輕重的程度來理解記憶。

第二十五條 公證員不得從事以下不正當競爭行為：

（一）利用媒體或其他手段炫耀自己，貶損他人，排斥同行，為自己招攬業務；

（二）已支付介紹費、給予回扣、許諾提供利益等方式承攬業務；

（三）利用與行政機關、社會團體的特殊關系進行業務壟斷；

（四）其他不正當競爭行為。【命題角度分析】此部分內容與律師法中的相關內容區別記憶，以免被司法考生的移花接木行為所誤導。

涉外民事關系法律適用法

（2010年10月28日第十一屆全國人民代表大會常務委員會第十七次會議通過，20110年10月28日中華人民共和國主席令第36號公布 自2011年4月

1日起施行）

2010年10月28日通過的《涉外民事關系法律適用法》，對涉外民事關系的法律適用作了系統的梳理和全新的規定，旨在明確涉外民事關系的法律適用，為解決涉外民事爭議，維護當事人合法權益提供了依據。該法的出臺講導致國際私法領域的重大變化。在以往的考試中，《民法通則》涉外篇及其司法解釋是國際私法這門學科的絕對重點，每年考查7分左右，占整個國際私法分值的近一半。而如今，《涉外民事關系法律適用法》將取代《民法通則》涉外篇及其司法解釋的地位，其凡52條，將考查7至10分，是今后考試當之無愧的第一重點。并且該法的部分內容對比之前的《民法通則》相關內容有比較大的變化，所以考生務必重點復習。第六條 涉外民事關系適用外國法律，該國不同區域實施不同法律的，適用與該涉外民事關系有最密切聯系區域的法律。

【命題角度分析】區際沖突規范與準據法的確定：即依法應當適用外國法，而該外國不同區域實施不同的法律，如何選擇準據法。

一般來說，一個國家內部具有獨特法律制度的地區被稱為法域。區際法律沖突，就是在一個國家內部不同地區的法律制度之間的沖突，或者說，是一個國家內部不同法域之間的法律沖突。

國際私法同區際法律沖突和區際私法有著較密切的聯系，當國際私法中的沖突規范指定應適用某一外國的法律作準據法，而該外國的法制不統一，具有多個法域，存在著區際法律沖突時，就會提出究竟是適用該外國的哪一法域的法律作為準據法的問題。

本法第6條說得很清楚，涉外民事關系適用外國法律，該國不同區域實施不同法律的，適用與該涉外民事關系有最密切聯系區域的法律。大家務必記住，《民通意見》第192條的規定與該條相沖突，故不再適用。

第八條 涉外民事關系的定性，適用法院地法律。【命題角度分析】（1）識別，又稱為定性，是指在適用沖突規范時，依照某一法律觀念對有關事實或問題進行分析，將其歸入一定的法律范疇，并對有關沖突規范的范圍或對象進行解釋的過程。識別的過程，應包括兩個相互制約和影響的內容：對有關的法律事實或問題進行識別和對沖突規范本身的識別。

（2）識別制度的基本作用在于保障法院在審理涉外民商事案件中正確地適用沖突規范，正確地確定適用于特定民商事法律關系的準據法。運用沖突規范解決涉外民商事糾紛，一般要經歷三個過程：第一是識別，以確定糾紛的范圍；第二是運用沖突規范尋找準據法；第三是根據準據法的規定確定當事人的具體權利與義務。識別是必不可少的邏輯前提。

（3）在國際私法實踐中，各國大都以法院地法作為識別的主要依據。本法亦如是規定。

第十一條 自然人的民事權利能力，適用經常居所地法律。

第十二條 自然人的民事行為能力，適用經常居所地法律。

自然人從事民事活動，依照經常居所地法律為無民事行為能力，依照行為地法律為有民事行為能力的，適用行為地法律，但涉及婚姻家庭、繼承的除外。【命題角度分析】1．經常居所地

在國際私法上，由于在屬人法問題上存在著國籍國法主義和住所地法主義兩大對立的學派和兩種不同的實踐，為了調和兩者的矛盾和沖突，居所特別是經常居所地（慣常居所地）作為屬人法的連結點或補充連結點受到廣泛的重視。在實踐中，經常居所地的積極和消極沖突并不重要。因為一個人的居所可以有多個，但一個人的經常居所一般來說在一段時間內只有一個。這樣，經常居所地這一連結點的使用避免了居所的積極沖突。而在居所消極沖突情況下，通常由當事人所在地取而代之。我國的《涉外民事關系法律適用法》獨樹一幟地以經常居所為主要連結點,符合經濟全球化背景下國內外自然人、法人民事往來日益頻繁的新形勢和新情況。

2．兩點特殊之處：（1）自然人從事民事活動，依照經常居所地法律為無民事行為能力，依照行為地法律為有民事行為能力的，適用行為地法律，但涉及婚姻家庭、繼承的除外。如此規定，主要是為了保護行為相對人的相關權益；（2）自然人經常居所地不明的，適用其現在居所地法律。

3．《民法通則》和《民通意見》的此處規定比較混亂，可以忽略。第二十一條 結婚條件，適用當事人共同經常居所地法律；沒有共同經常居所地的，適用共同國籍國法律；沒有共同國籍，在一方當事人經常居所地或者國籍國締結婚姻的，適用婚姻締結地法律。

【命題角度分析】1．結婚是男女雙方根據法律規定的程序和條件結成夫妻的法律行為。它必須符合法律規定的實質要件和形式要件才能有效成立，但各國對結婚要件的規定不同。

2．關于結婚的實質條件

結婚的實質要件包括結婚必須具備的條件和必須排除的條件，《涉外民事關系法律適用法》規定，結婚條件，適用當事人共同經常居所地法律；沒有共同經常居所地的，適用共同國籍國法律；沒有共同國籍，在一方當事人經常居所地或者國籍國締結婚姻的，適用婚姻締結地法律。從適用“當事人共同經常居所地法律”到“共同國籍國法律”，再到“婚姻締結地法律”，是一個有條件選擇的關系。

3．關于結婚的程序條件 締結婚姻的形式主要有民事登記方式和宗教方式。《涉外民事關系法律適用法》規定，結婚手續，符合婚姻締結地法律、一方當事人經常居所地法律或者國籍國法律的，均為有效。

4．在華結婚的程序要件

中國公民同外國人在中國內地結婚的，內地居民同香港居民、澳門居民、臺灣居民、華僑在中國內地結婚的，男女雙方應當共同到內地居民常住戶口所在地的婚姻登記機關辦理結婚登記。

辦理婚姻登記的機關是省、自治區、直轄市人民政府民政部門或者省、自治區、直轄市人民政府民政部門確定的機關。辦理結婚登記時應提交相應的證件和材料，具體見《婚姻登記條例》第5條。

5．《民法通則》第一百四十七條與之沖突，以本法為準。

第二十四條 夫妻財產關系，當事人可以協議選擇適用一方當事人經常居所地法律、國籍國法律或者主要財產所在地法律。當事人沒有選擇的，適用共同經常居所地法律；沒有共同經常居所地的，適用共同國籍國法律。【命題角度分析】本條明確規定了夫妻財產關系的法律適用。夫妻財產關系又稱夫妻財產制,是指具有合法婚姻關系的男女雙方對家庭財產的權利義務，主要包括婚姻對雙方當事人婚前財產發生什么效力，婚姻存續期間的財產歸屬，以及夫妻對財產的管理、處分和債務承擔等方面的制度。《涉外民事關系法律適用法》規定，夫妻財產關系，當事人可以協議選擇適用一方當事人經常居所地法律、國籍國法律或者主要財產所在地法律。當事人沒有選擇的，適用共同經常居所地法律；沒有共同經常居所地的，適用共同國籍國法律。

第二十七條 訴訟離婚，適用法院地法律。

【命題角度分析】（1）訴訟離婚案件適用的法律

訴訟離婚適用受理案件的法院所在地的法律。

（2）訴訟離婚案件的管轄權

①概括規定：根據《民事訴訟法》第22~23條之規定，只要被告在我國有住所或者居所，我國法院就有管轄權；對于被告不在我國境內居住的離婚案件，如果原告在我國境內有住所或居所，則原告住所地或居所地法院也有管轄權。

②具體規定見《民訴意見》第13~16條。第三十三條 遺囑效力，適用遺囑人立遺囑時或者死亡時經常居所地法律或者國籍國法律。

【命題角度分析】遺囑繼承規則的新規定：《法律適用法》沒有籠統規定遺囑繼承中的所有問題都適用某一單一法律，而采用分割論的思想，將遺囑繼承中的不同事項（遺囑方式和遺囑效力）分別規定不同的法律適用規則。其中，遺囑方式，采用無條件選擇適用的沖突規則，規定只要符合下列三者之一的即為成立：（1）遺囑人立遺囑時或者死亡時經常居所地法律；（2）遺囑人立遺囑時或者死亡時的國籍國法律；（3）遺囑行為地法律。這意味著立遺囑的方式可以有多個國家的法律作為參照。遺囑效力則適用前兩個法律中的任何一個均可以。

第三十五條 無人繼承遺產的歸屬，適用被繼承人死亡時遺產所在地法律。

【命題角度分析】無人繼承規則的全面化：舊法只涉及外國人死亡后留在中國境內的財產如何適用法律處置這一種情況，而中國人在國外死亡留下無人繼承遺產或外國人在境外死亡留在中國境內的無人繼承遺產如何適用法律進行處置都沒有規定。新法的規定雖然簡單，卻涵蓋了各種情況，規定一律適用被繼承人死亡時的遺產所在地法。但考生需要注意，如果中國與有關國家間有國際條約規定，則根據《民法通則》第142條第2款的規定，應優先適用國際條約。

第四十五條 產品責任，適用被侵權人經常居所地法律；被侵權人選擇適用侵權人主營業地法律、損害發生地法律的，或者侵權人在被侵權人經常居所地沒有從事相關經營活動的，適用侵權人主營業地法律或者損害發生地法律。

【命題角度分析】第45條規定：“產品責任，適用被侵權人經常居所地法律；被侵權人選擇適用侵權人主營業地法律、損害發生地法律的，或者侵權人在被侵權人經常居所地沒有從事相關經營活動的，適用侵權人主營業地法律或者損害發生地法律。”

根據該規定，受害方對其經常居所地法律較為熟悉和了解，適用其經常居所地法一般對其較為有利，但也未必，如果受害方認為侵權人主營業地法對其更有利（如對產品責任規定了更高的賠償標準）從而希望選擇該法律的，法律尊重受害人的選擇。

如果侵權人在受害人經常居住地沒有從事相關經營活動的，則適用侵權人主營業地法律或者損害發生地法律，這一點類似于消費合同準據法的確定情況。第四十六條 通過網絡或者采用其他方式侵害姓名權、肖像權、名譽權、隱私權等人格權的，適用被侵權人經常居所地法律。

【命題角度分析】本條規定了網絡侵權的法律適用。網絡虛擬空間侵權行為地很難界定，因此為簡化法律適用，直接規定適用受害方經常居所地法。

本條中的“其他方式”如何理解？可以理解為書信、貼海報、散發傳單等網絡以外的各種方式。本條的關鍵點在于只有侵害的是人格權才按本條確定準據法，侵害非人格權應適用其他關于侵權的法律適用規則。

第四十八條 知識產權的歸屬和內容，適用被請求保護地法律。

【命題角度分析】知識產權具有屬地性，即一項知識產權能否獲得保護、其具體的權利內容只能依賴主張該權利的地點。如一個中國人在中國申請到一項專利，在美國則未必能獲得專利，這要取決于該中國人是否到美國申請，并且根據美國法能否獲得專利權，即使在美國獲得專利，專利的有效期及權利有哪些都要取決于美國法的規定，而非中國法。因此該條規定：“知識產權的歸屬和內容，適用被請求保護地法律” 第四十九條 當事人可以協議選擇知識產權轉讓和許可使用適用的法律。當事人沒有選擇的，適用本法對合同的有關規定。

【命題角度分析】知識產權轉讓與許可適用是一種交易行為，一般要通過合同來完成。既然是合同，則在法律沒有特殊規定時，自然是允許當事人自己選擇合同的準據法。如果當事人不約定準據法，法院可以適用特征履行學說來確定與合同有最密切聯系的法律。

第五十條 知識產權的侵權責任，適用被請求保護地法律，當事人也可以在侵權行為發生后協議選擇適用法院地法律。

【命題角度分析】（1）這條規定的原理與知識產權的地域性密切相關，地域性不僅是權利歸屬與內容的性質，同時也是救濟措施的性質。即知識產權的權利人的權利一旦遭到侵犯，能夠獲得什么賠償也取決于權利人起訴或索賠的地點，故適用被請求保護地法律。

（2）同時，本次立法的一大亮點是確立了當事人意思自治在諸多領域的統治地位，在侵權領域同樣確立了當事人可以選擇法律的規則，只是我國立法將當事人可以選擇的范圍限制在在法院地法律。最高人民法院關于審理涉臺民商事案件法律適用問題的規定

（2010年4月26日由最高人民法院審判委員會第1486次會議通過，自201

1年1月1日起施行）

本解釋針對涉臺民商事案件的審理的法律適用問題做出了細節化的規定，對涉臺的特殊性予以明確。本解釋內容較少，無特別考查知識點，單獨考查的可能性不大。但要注意與其他相關知識點比較考查。

為正確審理涉臺民商事案件，準確適用法律，維護當事人的合法權益，根據民法通則、民事訴訟法等有關法律，制定本規定。

第一條 人民法院審理涉臺民商事案件，應當適用法律和司法解釋的有關規定。

根據法律和司法解釋中選擇適用法律的規則，確定適用臺灣地區民事法律的，人民法院予以適用。

第二條 臺灣地區當事人在人民法院參與民事訴訟，與大陸當事人有同等的訴訟權利和義務，其合法權益受法律平等保護。第三條 根據本規定確定適用有關法律違反國家法律的基本原則或者社會公共利益的，不予適用。

中華人民共和國刑法修正案

（八）我國1997年第八屆全國人大第五次會議全面修訂了刑法。此后，全國人大常委會又根據懲治犯罪的需要，先后通過了一個決定和七個刑法修正案，對刑法作出修改、補充。一些全國人大代表、社會有關方面提出，近年來，隨著經濟社會的發展，又出現了一些新的情況和問題，需要對刑法的有關規定作出修改。同時，中央關于深化司法體制和工作機制改革的意見也要求進一步落實寬嚴相濟的刑事政策，對刑法作出必要的調整和修改。2011年2月25日，十一屆全國人大常委會第十九次會議表決通過了《中華人民共和國刑法修正案

（八）》。從整體上講，本次刑法修訂是歷次修訂動作最大的，共50條，2011年5月1日起生效。

此次修訂與前幾次修訂最大的不同在于不僅僅是對于分則罪名的調整，更有許多總則部分內容的變化，這種變化對于刑法體系本身的影響是根本性的，對于司法考試試題的影響可以說是顛覆性的。如對特殊累犯的規定，原來只是針對危害國家安全的犯罪分子，現在擴充到了對實施恐怖活動犯罪、黑社會性質組織犯罪的犯罪分子；對犯罪時不滿十八周歲的不作為累犯；數罪并罰有期徒刑的期限的雙重標準；減刑、假釋的重要修改；同時一些新的罪名的增加，也給司法考試命題提供了更多更好的命題點，如危險駕駛罪、持有偽造的發票罪、拒不支付勞動報酬罪、組織出賣人體器官罪都是以前在現實生活中經常出現而沒有定性的問題，這次做出了具體規定，也給命題人提供了命題空間。

一、第十七條后增加一條，作為第十七條之一：“已滿七十五周歲的人故意犯罪的，可以從輕或者減輕處罰；過失犯罪的，應當從輕或者減輕處罰。”

【命題角度分析】本條是修正案八對老年人犯罪的關注。在刑事責任方面對“已滿七十五歲”的老年人犯罪從寬處理的規定，要注意其主觀要件對量刑的影響：已滿七十五周歲的老年人如果是過失犯罪，應當從輕或減輕處罰；如果是故意犯罪，可以從輕或者減輕處罰。

四、將第五十條修改為：“判處死刑緩期執行的，在死刑緩期執行期間，如果沒有故意犯罪，二年期滿以后，減為無期徒刑；如果確有重大立功表現，二年期滿以后，減為二十五年有期徒刑；如果故意犯罪，查證屬實的，由最高人民法院核準，執行死刑。“對被判處死刑緩期執行的累犯以及因故意殺人、強奸、搶劫、綁架、放火、爆炸、投放危險物質或者有組織的暴力性犯罪被判處死刑緩期執行的犯罪分子，人民法院根據犯罪情節等情況可以同時決定對其限制減刑。”

【命題角度分析】注意死刑緩期執行期滿后根據犯罪人不同的表現作出三種不同的處置：減為無期、減為二十五年有期、執行死刑，同時要注意減刑時對刑期的規定。

六、將刑法第六十五條第一款修改為：“被判處有期徒刑以上刑罰的犯罪分子，刑罰執行完畢或者赦免以后，在五年以內再犯應當判處有期徒刑以上刑罰之罪的，是累犯，應當從重處罰，但是過失犯罪和不滿十八周歲的人犯罪的除外。”

【命題角度分析】注意累犯從重處罰的例外：一是過失犯罪；二是不滿十八周歲的人犯罪。一般累犯的構成要件是：1.實施前后兩罪時犯罪人已滿十八周歲；2.前后兩罪都是故意犯罪；3.前后兩罪都被判處有期徒刑以上的刑罰；4.后罪發生的時間在前罪的刑罰執行完畢或赦免以后五年內。

七、將刑法第六十六條修改為：“危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質的組織犯罪的犯罪分子，在刑罰執行完畢或者赦免以后，在任何時候再犯上述任一類罪的，都以累犯論處。”

【命題角度分析】修正案八擴大了特殊累犯的范圍。特殊累犯只要求前后兩罪的性質是危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質的組織犯罪，對前后兩罪判處的刑罰、后罪發生的時間都不作要求。

十、將刑法第六十九條修改為：“判決宣告以前一人犯數罪的，除判處死刑和無期徒刑的以外，應當在總和刑期以下、數刑中最高刑期以上，酌情決定執行的刑期，但是管制最高不能超過三年，拘役最高不能超過一年，有期徒刑總和刑期不滿三十五年的，最高不能超過二十年，總和刑期在三十五年以上的，最高不能超過二十五年。

“數罪中有判處附加刑的，附加刑仍須執行，其中附加刑種類相同的，合并執行，種類不同的，分別執行。”

【命題角度分析】注意修正案八對判決宣告前一人犯數罪的并罰提高了有期徒刑的上限，即對判決宣告以前一人犯數罪但沒有被判處死刑和無期徒刑的犯罪分子，其有期徒刑的總和刑期在三十五年以上時，酌情決定執行的刑期最高不能超過二十五年。注意修正案八將有期徒刑的上限由20年提高到25年。數罪中附加刑執行標準：種類相同，合并執行；種類不同，分別執行。

十一、將刑法第七十二條修改為：“對于被判處拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同時符合下列條件的，可以宣告緩刑，對其中不滿十八周歲的人、懷孕的婦女和已滿七十五周歲的人，應當宣告緩刑：

“

（一）犯罪情節較輕；

“

（二）有悔罪表現；

“

（三）沒有再犯罪的危險；

“

（四）宣告緩刑對所居住社區沒有重大不良影響。

“宣告緩刑，可以根據犯罪情況，同時禁止犯罪分子在緩刑考驗期限內從事特定活動，進入特定區域、場所，接觸特定的人。

“被宣告緩刑的犯罪分子，如果被判處附加刑，附加刑仍須執行。”

【命題角度分析】修正案八進一步明確緩刑適用條件，以利于操作。一般緩刑的適用條件：1.適用對象：被被判處拘役或者三年以下有期徒刑的犯罪分子；2.限制性條件：犯罪分子不是累犯和犯罪集團的首要分子；3.實質性條件：犯罪情節較輕；有悔罪表現；沒有再犯罪的危險；宣告緩刑對所居住社區沒有重大不良影響。緩刑適用的強制性規定是：對不滿十八周歲的未成年人和已滿七十五周歲的老年人犯罪應當適用緩刑。宣告緩刑時可以根據犯罪情況判令緩刑考驗期內的禁止事項，即禁止從事特定活動、進入特定區域、場所和接觸特定的人。

十五、將刑法第七十八條第二款修改為：“減刑以后實際執行的刑期不能少于下列期限：

“

（一）判處管制、拘役、有期徒刑的，不能少于原判刑期的二分之一；

“

（二）判處無期徒刑的，不能少于十三年；

“

（三）人民法院依照本法第五十條第二款規定限制減刑的死刑緩期執行的犯罪分子，緩期執行期滿后依法減為無期徒刑的，不能少于二十五年，緩期執行期滿后依法減為二十五年有期徒刑的，不能少于二十年。”

【命題角度分析】注意本條是為了使刑罰結構更加合理。對無期徒刑和被判處死緩的犯罪分子減刑后實際執行的刑期都做了合理的調整。

十六、將刑法第八十一條修改為：“被判處有期徒刑的犯罪分子，執行原判刑期二分之一以上，被判處無期徒刑的犯罪分子，實際執行十三年以上，如果認真遵守監規，接受教育改造，確有悔改表現，沒有再犯罪的危險的，可以假釋。如果有特殊情況，經最高人民法院核準，可以不受上述執行刑期的限制。

“對累犯以及因故意殺人、強奸、搶劫、綁架、放火、爆炸、投放危險物質或者有組織的暴力性犯罪被判處十年以上有期徒刑、無期徒刑的犯罪分子，不得假釋。

“對犯罪分子決定假釋時，應當考慮其假釋后對所居住社區的影響。”

【命題角度分析】假釋的適用條件包括：1.對象：被判處有期徒刑、無期徒刑的犯罪分子。2.實質性條件：認真遵守監規，接受教育改造，確有悔改表現，人民法院認為其沒有再犯罪的危險。3.限制性條件：累犯、因暴力性犯罪中的一罪被判處十年以上有期徒刑、無期徒刑的不得假釋。4.執行刑期條件：有期徒刑須執行原判刑期1/2以上；無期徒刑須實際執行13年以上。二

十一、將刑法第一百零九條修改為：“國家機關工作人員在履行公務期間，擅離崗位，叛逃境外或者在境外叛逃的，處五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利；情節嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑。

掌握國家秘密的國家工作人員叛逃境外或者在境外叛逃的，依照前款的規定從重處罰。”

【命題角度分析】叛逃是指背叛國家、逃奔國外或者是境外的行為，既包括擅自離開國內的工作崗位向國外、境外叛逃，也包括直接在國外的工作崗位向國外、境外的機構、組織叛逃。叛逃無論是主動實施還是在脅迫下被動實施，都不影響本罪的成立。修正案八取消了“危害中華人民共和國國家安全”這一構成要件，就是指國家機關工作人員只要是在履行公務期間，擅離崗位，叛逃境外或者在境外叛逃的，無論是否危害中華人民共和國國家安全就構成叛逃罪。

二十二、在刑法第一百三十三條后增加一條，作為第一百三十三條之一：“在道路上駕駛機動車追逐競駛，情節惡劣的，或者在道路上醉酒駕駛機動車的，處拘役，并處罰金。

有前款行為，同時構成其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。” 【命題角度分析】修正案八對一些嚴重損害廣大人民群眾利益的行為，加大懲處力度。將醉酒駕車、飆車等危險駕駛的犯罪單獨列罪，定為危險駕駛罪。注意只要是醉酒駕駛的就構成危險駕駛罪，而飚車等危險駕駛的要情節惡劣才構成犯罪。

二十三、將刑法第一百四十一條第一款修改為：“生產、銷售假藥的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；對人體健康造成嚴重危害或者有其他嚴重情節的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；致人死亡或者有其他特別嚴重情節的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，并處罰金或者沒收財產。”

【命題角度分析】只要是生產、銷售假藥的，不管該假藥是否足以危害人體健康，也不管生產的假藥是否賣出，也不管消費者是否購買，都不影響本罪的成立。修正案八降低了生產、銷售假藥罪的入罪門檻，使該罪由危險犯變為行為犯。

二十九、將刑法第一百六十四條修改為：“為謀取不正當利益，給予公司、企業或者其他單位的工作人員以財物，數額較大的，處三年以下有期徒刑或者拘役；數額巨大的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。為謀取不正當商業利益，給予外國公職人員或者國際公共組織官員以財物的，依照前款的規定處罰。

單位犯前兩款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照第一款的規定處罰。

行賄人在被追訴前主動交待行賄行為的，可以減輕處罰或者免除處罰。”

【命題角度分析】本條規定的是對外國公職人員、國際公共組織官員行賄罪。構成本罪要求主觀目的是為了謀取不正當利益。修正案八規定了行賄的對象有公司、企業或者其他單位的工作人員和外國公職人員或者國際公共組織官員。對行賄人如果在被追訴前的主動交待行賄行為可以酌情減輕或者免除處罰。

三

十六、將刑法第二百二十六條修改為：“以暴力、威脅手段，實施下列行為之一，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金：

（一）強買強賣商品的；

（二）強迫他人提供或者接受服務的；

（三）強迫他人參與或者退出投標、拍賣的；

（四）強迫他人轉讓或者收購公司、企業的股份、債券或者其他資產的；

（五）強迫他人參與或者退出特定的經營活動的。”

【命題角度分析】修正案八完善強迫交易罪的規定，加大懲處力度。本罪的行為方式為：以暴力、威脅手段強買強賣商品，強迫他人參與或者退出投標、拍賣，強迫他人轉讓或者收購公司、企業的股份、債券或者其他資產，強迫他人進入、退出特定的經營領域的行為。此罪與搶劫罪的界限是行為人是否從事該種經營活動營利并有一定的交易發生。

三

十七、在刑法第二百三十四條后增加一條，作為第二百三十四條之一：“組織他人出賣人體器官的，處五年以下有期徒刑，并處罰金；情節嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處罰金或者沒收財產。

未經本人同意摘取其器官，或者摘取不滿十八周歲的人的器官，或者強迫、欺騙他人捐獻器官的，依照本法第二百三十四條、第二百三十二條的規定定罪處罰。

違背本人生前意愿摘取其尸體器官，或者本人生前未表示同意，違反國家規定，違背其近親屬意愿摘取其尸體器官的，依照本法第三百零二條的規定定罪處罰。” 【命題角度分析】該款是將一些非法買賣人體器官的行為入罪，把原來由行政管理手段或者民事手段調整的違法行為規定為犯罪加以懲處。注意犯罪行為的方式不同構成不同的罪名：1.組織他人出賣人體器官的，構成組織出賣人體器官罪。2.未經本人同意摘取其器官，或者摘取不滿十八周歲的人的器官，或者強迫、欺騙他人捐獻器官的（摘取不滿十八周歲的未成年人的器官的無論是否經過其同意都構成本罪），以故意傷害罪論處；3.違背本人生前意愿摘取其尸體器官，或者本人生前未表示同意，違反國家規定，違背其近親屬意愿摘取其尸體器官的，定為侮辱尸體罪。

三

十九、將刑法第二百六十四條修改為：“盜竊公私財物，數額較大的，或者多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；數額巨大或者有其他嚴重情節的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產。”

【命題角度分析】1.本款規定的盜竊罪的行為方式有：盜竊公私財物，數額較大；多次盜竊；入戶盜竊；攜帶兇器盜竊。2.已滿16周歲不滿18周歲的人盜竊未遂或者中止的，可不認為是犯罪。3.已滿16周歲不滿18周歲的人盜竊自己家庭或者近親屬的財物，或者盜竊其他親屬財物但其他親屬要求不予追究的，可不按犯罪處理。4.盜竊罪與搶劫罪、搶奪罪的區別在于：盜竊罪是平和手段，后兩者是暴力、脅迫等強制手段。5.盜竊罪與詐騙罪、敲詐勒索罪的區別在于：盜竊罪違反被害人的意志，后二者利用被害人有瑕疵的意志。6.盜竊罪與侵占罪的區別在于：是否轉移占有。盜竊罪是把他人所有他人占有的財產，通過平和手段，變為自己所有。7.盜竊罪與職務侵占罪的區別在于：是否利用職務便利。8.刪除了盜竊罪判死刑的條款。

四

十、將刑法第二百七十四條修改為：“敲詐勒索公私財物，數額較大或者多次敲詐勒索的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；數額巨大或者有其他嚴重情節的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的，處十年以上有期徒刑，并處罰金。”

【命題角度分析】1.在使用暴力威脅的方式敲詐勒索的情況下，本罪與搶劫罪極易混淆，其區別在于敲詐勒索罪不具備“兩個當場”，即暴力行為與財物交付都在當場實現。2.在使用虛假的事實敲詐勒索的情形中，本罪極易與詐騙罪混淆，其區別點在于：詐騙是通過欺騙使他人自愿交付財物，而敲詐勒索是通過恐嚇迫使他人交付財物。

四

十一、在刑法第二百七十六條后增加一條，作為第二百七十六條之一：“以轉移財產、逃匿等方法逃避支付勞動者的勞動報酬或者有能力支付而不支付勞動者的勞動報酬，數額較大，經政府有關部門責令支付仍不支付的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；造成嚴重后果的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。

單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照前款的規定處罰。

有前兩款行為，尚未造成嚴重后果，在提起公訴前支付勞動者的勞動報酬，并依法承擔相應賠償責任的，可以減輕或者免除處罰。”

【命題角度分析】本款規定不支付勞動報酬的犯罪，其客觀表現為以轉移財產、逃匿等方法逃避支付勞動者的勞動報酬或者有能力支付而不支付勞動者的勞動報酬，數額較大，經政府有關部門責令支付仍不支付的行為。單位也構成本罪的犯罪主體，并且實行“雙罰制”。對于不支付勞動報酬的單位或者個人在尚未造成嚴重后果的情況下，如果能在提起公訴前支付勞動者的勞動報酬，并依法承擔相應賠償責任的，可以不追究刑事責任。

四

十九、在刑法第四百零八條后增加一條，作為第四百零八條之一：“負有食品安全監督管理職責的國家機關工作人員，濫用職權或者玩忽職守，導致發生重大食品安全事故或者造成其他嚴重后果的，處五年以下有期徒刑或者拘役；造成特別嚴重后果的，處五年以上十年以下有期徒刑。

徇私舞弊犯前款罪的，從重處罰。”

【命題角度分析】本條增加了負有食品安全監督管理職責的國家機關工作人員在履行職務時的責任，如果發生重大食品安全事故或造成嚴重后果的，對其進行歸責。注意量刑情節不同，徇私舞弊的要從重。

最高人民法院關于《中華人民共和國刑法修正案

（八）》時間效力問題的解釋

本解釋共八條，配合《中華人民共和國刑法修正案

（八）》的內容，都需認

真掌握。

第一條 對于2011年4月30日以前犯罪，依法應當判處管制或者宣告緩刑的，人民法院根據犯罪情況，認為確有必要同時禁止犯罪分子在管制期間或者緩刑考驗期內從事特定活動，進入特定區域、場所，接觸特定人的，適用修正后刑法第三十八條第二款或者第七十二條第二款的規定。

犯罪分子在管制期間或者緩刑考驗期內，違反人民法院判決中的禁止令的，適用修正后刑法第三十八條第四款或者第七十七條第二款的規定。

【命題角度分析】這一條針對的是完善管制刑及緩刑、假釋的執行方式的適用。管制是限制人身自由但不予關押的刑罰。刑法修正案八根據新的情況，對管制的執行方式適時調整，有針對性地對被判處管制的犯罪分子進行必要的行為管束，以適應對其改造和預防再犯罪的需要。這也就是說，這些行為管制的措施可以適用于2011月4月30日以前的犯罪。關于刑法的溯及力問題，我國刑法第12采取的是從舊兼從輕原則。這里沒有采取從舊的原則，也不是從輕的原則，而是從刑事政策的角度考慮，采取“溯及既往”的原則。針對執行方式在現實當中出現的問題，采取的改善措施，目的是更好的實現刑法。

第二條 2011年4月30日以前犯罪，判處死刑緩期執行的，適用修正前刑法第五十條的規定。被告人具有累犯情節，或者所犯之罪是故意殺人、強奸、搶劫、綁架、放火、爆炸、投放危險物質或者有組織的暴力性犯罪，罪行極其嚴重，根據修正前刑法判處死刑緩期執行不能體現罪刑相適應原則，而根據修正后刑法判處死刑緩期執行同時決定限制減刑可以罰當其罪的，適用修正后刑法第五十條第二款的規定。

【命題角度分析】這一條針對是限制對被判處死刑緩期執行犯罪分子的減刑的適用。這里第二款采取的是“溯及既往”的原則。由于刑法采取的是從舊兼從輕原則，包含著保障行為人的自由的觀念。作為例外，這里是考慮到實質刑法的目的，使得罪責刑在實質上相符。

第三條 被判處有期徒刑以上刑罰，刑罰執行完畢或者赦免以后，在2011年4月30日以前再犯應當判處有期徒刑以上刑罰之罪的，是否構成累犯，適用修正前刑法第六十五條的規定；但是，前罪實施時不滿十八周歲的，是否構成累犯，適用修正后刑法第六十五條的規定。

曾犯危害國家安全犯罪，刑罰執行完畢或者赦免以后，在2011年4月30日以前再犯危害國家安全犯罪的，是否構成累犯，適用修正前刑法第六十六條的規定。曾被判處有期徒刑以上刑罰，或者曾犯危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質的組織犯罪，在2011年5月1日以后再犯罪的，是否構成累犯，適用修正后刑法第六十五條、第六十六條的規定。

【命題角度分析】這一條針對調整后累犯的適用問題。刑法修正案八對未成年人犯罪予以從寬處理，擴大特殊累犯的范圍，加大對恐怖活動犯罪、黑社會性質組織犯罪的懲處力度。

第四條 2011年4月30日以前犯罪，雖不具有自首情節，但是如實供述自己罪行的，適用修正后刑法第六十七條第三款的規定。

【命題角度分析】這一條針對自首問題，進一步落實坦白從寬的刑事政策。

第五條 2011年4月30日以前犯罪，犯罪后自首又有重大立功表現的，適用修正前刑法第六十八條第二款的規定。

【命題角度分析】這一條針對的是自首后又有重大立功的行為。刑法修正案八刪去了這種規定。第六條 2011年4月30日以前一人犯數罪，應當數罪并罰的，適用修正前刑法第六十九條的規定；2011年4月30日前后一人犯數罪，其中一罪發生在2011年5月1日以后的，適用修正后刑法第六十九條的規定。

【命題角度分析】這一條適當延長有期徒刑數罪并罰的刑期，實踐中有一些犯罪分子一人犯有較多罪行，被判處有期徒刑的總和刑期較高，如果只判處最高二十年有期徒刑，難以體現罪刑相適應的刑法原則，適當提高這種情況下數罪并罰時有期徒刑的上限。也就是說從2011年4月30日以后，有期徒刑的最高刑為25年。

第七條 2011年4月30日以前犯罪，被判處無期徒刑的罪犯，減刑以后或者假釋前實際執行的刑期，適用修正前刑法第七十八條第二款、第八十一條第一款的規定。

【命題角度分析】這一條針對的是實際執行的期限，適用修正前刑法的原因是從舊兼從輕。

第八條 2011年4月30日以前犯罪，因具有累犯情節或者系故意殺人、強奸、搶劫、綁架、放火、爆炸、投放危險物質或者有組織的暴力性犯罪并被判處十年以上有期徒刑、無期徒刑的犯罪分子，2011年5月1日以后仍在服刑的，能否假釋，適用修正前刑法第八十一條第二款的規定；2011年4月30日以前犯罪，因其他暴力性犯罪被判處十年以上有期徒刑、無期徒刑的犯罪分子，2011年5月1日以后仍在服刑的，能否假釋，適用修正后刑法第八十一條第二款、第三款的規定。

【命題角度分析】這一條針對完善假釋規定，加強對被假釋犯罪分子的監督管理的適用時間范圍。

《最高人民法院 最高人民檢察院關于辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問

題的解釋》

1997年修訂的刑法對詐騙類犯罪作出了重大修改，將合同詐騙從普通詐騙中分離出去，另立罪名，同時對8種金融詐騙罪設專節作了集中規定。最高人民法院曾于1996年制定了《關于審理詐騙案件具體應用法律的若干問題的解釋》，近年來，我國經濟社會形勢出現了許多新變化，公私財產權益維護方面不斷出現新需求。與之相關聯，詐騙犯罪活動也出現了許多新手法，造成許多新危害。2010年11月24日最高人民檢察院第十一屆檢察委員會第49次會議、2011年2月21日最高人民法院審判委員會第1512次會議通過了這部司法解釋。《解釋》共十一條。需重點掌握1、2、3、4、5、6、7、8條。

第一條 詐騙公私財物價值三千元至一萬元以上、三萬元至十萬元以上、五十萬元以上的，應當分別認定為刑法第二百六十六條規定的“數額較大”、“數額巨大”、“數額特別巨大”。

各省、自治區、直轄市高級人民法院、人民檢察院可以結合本地區經濟社會發展狀況，在前款規定的數額幅度內，共同研究確定本地區執行的具體數額標準，報最高人民法院、最高人民檢察院備案。

【命題角度分析】詐騙罪的定罪量刑標準。

第二條 詐騙公私財物達到本解釋第一條規定的數額標準，具有下列情形之一的，可以依照刑法第二百六十六條的規定酌情從嚴懲處：

（一）通過發送短信、撥打電話或者利用互聯網、廣播電視、報刊雜志等發布虛假信息，對不特定多數人實施詐騙的；

（二）詐騙救災、搶險、防汛、優撫、扶貧、移民、救濟、醫療款物的；

（三）以賑災募捐名義實施詐騙的；

（四）詐騙殘疾人、老年人或者喪失勞動能力人的財物的；

（五）造成被害人自殺、精神失常或者其他嚴重后果的。

詐騙數額接近本解釋第一條規定的“數額巨大”、“數額特別巨大”的標準，并具有前款規定的情形之一或者屬于詐騙集團首要分子的，應當分別認定為刑法第二百六十六條規定的“其他嚴重情節”、“其他特別嚴重情節”。

【命題角度分析】從嚴懲處的詐騙犯罪的具體情形。

第三條 詐騙公私財物雖已達到本解釋第一條規定的“數額較大”的標準，但具有下列情形之一，且行為人認罪、悔罪的，可以根據刑法第三十七條、刑事訴訟法第一百四十二條的規定不起訴或者免予刑事處罰：

（一）具有法定從寬處罰情節的；

（二）一審宣判前全部退贓、退賠的；

（三）沒有參與分贓或者獲贓較少且不是主犯的；

（四）被害人諒解的；

（五）其他情節輕微、危害不大的。

第四條 詐騙近親屬的財物，近親屬諒解的，一般可不按犯罪處理。詐騙近親屬的財物，確有追究刑事責任必要的，具體處理也應酌情從寬。

【命題角度分析】第4條、第5條從寬處罰的詐騙犯罪的具體情形。

第五條 詐騙未遂，以數額巨大的財物為詐騙目標的，或者具有其他嚴重情節的，應當定罪處罰。

利用發送短信、撥打電話、互聯網等電信技術手段對不特定多數人實施詐騙，詐騙數額難以查證，但具有下列情形之一的，應當認定為刑法第二百六十六條規定的“其他嚴重情節”，以詐騙罪（未遂）定罪處罰：

（一）發送詐騙信息五千條以上的；

（二）撥打詐騙電話五百人次以上的；

（三）詐騙手段惡劣、危害嚴重的。

實施前款規定行為，數量達到前款第（一）、（二）項規定標準十倍以上的，或者詐騙手段特別惡劣、危害特別嚴重的，應當認定為刑法第二百六十六條規定的“其他特別嚴重情節”，以詐騙罪（未遂）定罪處罰。

第六條 詐騙既有既遂，又有未遂，分別達到不同量刑幅度的，依照處罰較重的規定處罰；達到同一量刑幅度的，以詐騙罪既遂處罰。【命題角度分析】第5、6條電信詐騙的定罪量刑標準。

第七條 明知他人實施詐騙犯罪，為其提供信用卡、手機卡、通訊工具、通訊傳輸通道、網絡技術支持、費用結算等幫助的，以共同犯罪論處。

【命題角度分析】詐騙共同犯罪的處理原則。

第八條 冒充國家機關工作人員進行詐騙，同時構成詐騙罪和招搖撞騙罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。

【命題角度分析】想象競合犯的處理。

《最高人民法院關于處理自首和立功若干具體問題的意見》

自首和立功，是司法實踐中較為常見、非常復雜、爭議較大的問題。刑法總則僅用第六十七、六十八兩個條文作了原則性規定，1998年《最高人民法院關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）用七個條文作了細化規定。但近年來新類型“自首”、“立功”時有出現，刑法和《解釋》因制定時間早、規定較原則，已不能完全解決新情況、新問題。《意見》是在現行法律框架下對刑法和司法解釋的有關規定予以細化、明確和完善，對準確處理自首、立功問題，正確貫徹寬嚴相濟刑事政策和“保留死刑，嚴格控制和慎重適用死刑”刑事政策，進一步提高刑事審判質量和效率，都具有十分重要的意義。《意見》共八條。我們需要著重掌握第 1、2、3、4、5、8條。

一、關于“自動投案”的具體認定

《解釋》第一條第（一）項規定七種應當視為自動投案的情形，體現了犯罪嫌疑人投案的主動性和自愿性。根據《解釋》第一條第（一）項的規定，犯罪嫌疑人具有以下情形之一的，也應當視為自動投案：（1）犯罪后主動報案，雖未表明自己是作案人，但沒有逃離現場，在司法機關詢問時交代自己罪行的；（2）明知他人報案而在現場等待，抓捕時無拒捕行為，供認犯罪事實的；（3）在司法機關未確定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查詢問時主動交代自己罪行的；（4）因特定違法行為被采取勞動教養、行政拘留、司法拘留、強制隔離戒毒等行政、司法強制措施期間，主動向執行機關交代尚未被掌握的犯罪行為的；（5）其他符合立法本意，應當視為自動投案的情形。

罪行未被有關部門、司法機關發覺，僅因形跡可疑被盤問、教育后，主動交代了犯罪事實的，應當視為自動投案，但有關部門、司法機關在其身上、隨身攜帶的物品、駕乘的交通工具等處發現與犯罪有關的物品的，不能認定為自動投案。交通肇事后保護現場、搶救傷者，并向公安機關報告的，應認定為自動投案，構成自首的，因上述行為同時系犯罪嫌疑人的法定義務，對其是否從寬、從寬幅度要適當從嚴掌握。交通肇事逃逸后自動投案，如實供述自己罪行的，應認定為自首，但應依法以較重法定刑為基準，視情決定對其是否從寬處罰以及從寬處罰的幅度。

犯罪嫌疑人被親友采用捆綁等手段送到司法機關，或者在親友帶領偵查人員前來抓捕時無拒捕行為，并如實供認犯罪事實的，雖然不能認定為自動投案，但可以參照法律對自首的有關規定酌情從輕處罰。

【命題角度分析】視為自動投案的情形和不能認定為自動投案的情形。

二、關于“如實供述自己的罪行”的具體認定

《解釋》第一條第（二）項規定如實供述自己的罪行，除供述自己的主要犯罪事實外，還應包括姓名、年齡、職業、住址、前科等情況。犯罪嫌疑人供述的身份等情況與真實情況雖有差別，但不影響定罪量刑的，應認定為如實供述自己的罪行。犯罪嫌疑人自動投案后隱瞞自己的真實身份等情況，影響對其定罪量刑的，不能認定為如實供述自己的罪行。犯罪嫌疑人多次實施同種罪行的，應當綜合考慮已交代的犯罪事實與未交代的犯罪事實的危害程度，決定是否認定為如實供述主要犯罪事實。雖然投案后沒有交代全部犯罪事實，但如實交代的犯罪情節重于未交代的犯罪情節，或者如實交代的犯罪數額多于未交代的犯罪數額，一般應認定為如實供述自己的主要犯罪事實。無法區分已交代的與未交代的犯罪情節的嚴重程度，或者已交代的犯罪數額與未交代的犯罪數額相當，一般不認定為如實供述自己的主要犯罪事實。

犯罪嫌疑人自動投案時雖然沒有交代自己的主要犯罪事實，但在司法機關掌握其主要犯罪事實之前主動交代的，應認定為如實供述自己的罪行。

【命題角度分析】“如實供述自己的罪行”幾種具體情況的認定。

三、關于“司法機關還未掌握的本人其他罪行”和“不同種罪行”的具體認定

犯罪嫌疑人、被告人在被采取強制措施期間，向司法機關主動如實供述本人的其他罪行，該罪行能否認定為司法機關已掌握，應根據不同情形區別對待。如果該罪行已被通緝，一般應以該司法機關是否在通緝令發布范圍內作出判斷，不在通緝令發布范圍內的，應認定為還未掌握，在通緝令發布范圍內的，應視為已掌握；如果該罪行已錄入全國公安信息網絡在逃人員信息數據庫，應視為已掌握。如果該罪行未被通緝、也未錄入全國公安信息網絡在逃人員信息數據庫，應以該司法機關是否已實際掌握該罪行為標準。

犯罪嫌疑人、被告人在被采取強制措施期間如實供述本人其他罪行，該罪行與司法機關已掌握的罪行屬同種罪行還是不同種罪行，一般應以罪名區分。雖然如實供述的其他罪行的罪名與司法機關已掌握犯罪的罪名不同，但如實供述的其他犯罪與司法機關已掌握的犯罪屬選擇性罪名或者在法律、事實上密切關聯，如因受賄被采取強制措施后，又交代因受賄為他人謀取利益行為，構成濫用職權罪的，應認定為同種罪行。

【命題角度分析】“司法機關還未掌握的本人其他罪行”和“不同種罪行”的認定。

四、關于立功線索來源的具體認定

犯罪分子通過賄買、暴力、脅迫等非法手段，或者被羈押后與律師、親友會見過程中違反監管規定，獲取他人犯罪線索并“檢舉揭發”的，不能認定為有立功表現。犯罪分子將本人以往查辦犯罪職務活動中掌握的，或者從負有查辦犯罪、監管職責的國家工作人員處獲取的他人犯罪線索予以檢舉揭發的，不能認定為有立功表現。

犯罪分子親友為使犯罪分子“立功”，向司法機關提供他人犯罪線索、協助抓捕犯罪嫌疑人的，不能認定為犯罪分子有立功表現。

【命題角度分析】不能認定為有立功表現的具體情形。

五、關于“協助抓捕其他犯罪嫌疑人”的具體認定

犯罪分子具有下列行為之一，使司法機關抓獲其他犯罪嫌疑人的，屬于《解釋》第五條規定的“協助司法機關抓捕其他犯罪嫌疑人”：（1）按照司法機關的安排，以打電話、發信息等方式將其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）約至指定地點的；（2）按照司法機關的安排，當場指認、辨認其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的；（3）帶領偵查人員抓獲其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的；（4）提供司法機關尚未掌握的其他案件犯罪嫌疑人的聯絡方式、藏匿地址的，等等。犯罪分子提供同案犯姓名、住址、體貌特征等基本情況，或者提供犯罪前、犯罪中掌握、使用的同案犯聯絡方式、藏匿地址，司法機關據此抓捕同案犯的，不能認定為協助司法機關抓捕同案犯。

【命題角度分析】可以認定為“協助抓捕其他犯罪嫌疑人”的情形和不能認定為協助司法機關抓捕同案犯的情形。

八、關于對自首、立功的被告人的處罰

對具有自首、立功情節的被告人是否從寬處罰、從寬處罰的幅度，應當考慮其犯罪事實、犯罪性質、犯罪情節、危害后果、社會影響、被告人的主觀惡性和人身危險性等。自首的還應考慮投案的主動性、供述的及時性和穩定性等。立功的還應考慮檢舉揭發罪行的輕重、被檢舉揭發的人可能或者已經被判處的刑罰、提供的線索對偵破案件或者協助抓捕其他犯罪嫌疑人所起作用的大小等。

具有自首或者立功情節的，一般應依法從輕、減輕處罰；犯罪情節較輕的，可以免除處罰。類似情況下，對具有自首情節的被告人的從寬幅度要適當寬于具有立功情節的被告人。雖然具有自首或者立功情節，但犯罪情節特別惡劣、犯罪后果特別嚴重、被告人主觀惡性深、人身危險性大，或者在犯罪前即為規避法律、逃避處罰而準備自首、立功的，可以不從寬處罰。

對于被告人具有自首、立功情節，同時又有累犯、毒品再犯等法定從重處罰情節的，既要考慮自首、立功的具體情節，又要考慮被告人的主觀惡性、人身危險性等因素，綜合分析判斷，確定從寬或者從嚴處罰。累犯的前罪為非暴力犯罪的，一般可以從寬處罰，前罪為暴力犯罪或者前、后罪為同類犯罪的，可以不從寬處罰。

在共同犯罪案件中，對具有自首、立功情節的被告人的處罰，應注意共同犯罪人以及首要分子、主犯、從犯之間的量刑平衡。犯罪集團的首要分子、共同犯罪的主犯檢舉揭發或者協助司法機關抓捕同案地位、作用較次的犯罪分子的，從寬處罰與否應當從嚴掌握，如果從輕處罰可能導致全案量刑失衡的，一般不從輕處罰；如果檢舉揭發或者協助司法機關抓捕的是其他案件中罪行同樣嚴重的犯罪分子，一般應依法從寬處罰。對于犯罪集團的一般成員、共同犯罪的從犯立功的，特別是協助抓捕首要分子、主犯的，應當充分體現政策，依法從寬處罰。【命題角度分析】這里著重掌握各種量刑情節：1具有自首或者立功情節的2具有自首、立功情節，同時又有累犯、毒品再犯等法定從重處罰情節的3在共同犯罪案件中，對具有自首、立功情節的被告人的處罰

最高人民法院 最高人民檢察院 公安部 司法部

關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見

為了準確適用法律，依法懲治侵犯知識產權犯罪活動，切實維護社會主義市場經濟秩序，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部不斷加強刑事司法規范建設，先后發布了《關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》、《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》、《關于辦理侵犯著作權刑事案件中涉及錄音錄像制品有關問題的批復》、《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋

（二）》、《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定

（二）》等司法解釋和其他規范性文件，進一步明確了有關知識產權犯罪的定罪量刑標準，完善了知識產權刑事司法保護規范體系。但盜版、制售假冒偽劣產品在一些地區和領域還比較嚴重，侵犯知識產權犯