第一篇：律師代理詞

代理詞

尊敬的審判員：

湖北xxx律師事務所接受被告xxx的委托，指派我擔任其與xxx提供勞務者受害責任糾紛一案的一審代理人，參加本案的審理活動。庭審開始前，本人詳細審閱了本案相關證據材料，查閱相關法律規定；經過剛才的庭審活動，現對本案有關的事實及法律適用發表下列代理意見：

一、原告與被告xxx之間不存在雇傭關系，而是與xxx之間存在雇傭關系。

原告與被告之間不存在控制、支配和從屬關系。原告系由被告xxx帶至工地，施工受xxx指揮與管理，勞動報酬也由其與被告xxx之間進行結算，故被告xxx與原告之間不存在雇傭關系。

二、被告xxx與被告xxx之間系勞務轉包關系。

三、原告在本次事故發生過程中存在嚴重過錯，理當根據其過錯承擔大部分責任。

就施工現場而言，其內部環境較為平坦，原告在用車推磚過程中，未盡合理、謹慎的安全注意義務，從而導致手指被車子卡住。事故發生后，原告同樣未盡合理、謹慎的安全防護義務，沒有及時、充分地尋求工友的救助，從而導致皮膚撕裂，傷情加重的后果。因此，原告對造成其自身傷害存在重大過錯，根據《中華人民共和國侵權責任法》第26條被侵權人對損害的發生也有過錯的，可以減輕侵權人的責任和第35條提供勞務一方因勞務自己受到損害的，根據雙方各自的過錯承擔相應的責任的規定，理當根據其過錯程度承擔大部分責任，而不能將全部責任都加在各被告頭上。

四、原告的具體賠償請求不符合法律規定

1.關于住院伙食補助費的計算標準不當。按照xxx市的法院審判實踐，一般為15元/天，而非50元/天。

2.原告主張營養費沒有任何依據。因為醫療機構并未出具任何關于營養費的意見，所以缺乏事實及法律依據。

3.原告主張殘疾賠償金依據不足。原告的受傷不足以構成10級傷殘，故主張殘疾賠償金缺乏依據。另，即使構成傷殘，也在于原告系農村戶口，并未提供城鎮戶口、經常居住地（居住證、派出所居住證明）以及收入來源地超過1年的證明，不能按照城市戶口計算。

4.關于誤工費的計算標準不當。原告的工資并非300元/天，而是不固定的，被答辯人也沒有充足證據證明上述數額。另，關于誤工天數的鑒定也明顯不當，120日的誤工休息時間過長。

5.交通費500元稍高，超出合理標準。依據《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第22條 交通費根據受害人及其必要的陪護人員因就醫或者轉院治療實際發生的費用計算。交通費應當以正式票據為憑；有關憑據應當與就醫地點、時間、人數、次數相符合的規定，交通費是受害人及其必要的陪護人員因就醫或者轉院治療實際發生的費用計算，原告在住院期間及休息期間不可能發生相應的交通費用，并且需要提供正式票據，故500元稍高。

6.原告主張精神損害撫慰金3000元缺乏任何依據（過高）。

第二篇：律師代理詞

代 理 詞

審判長、審判員：

我受青海海源律師事務所的指派，在被告xxx委托下依法出庭參加訴訟活動。做為被告訴訟代理人，我調查收集了相關證據，今天又通過參與庭審，結合本案事實及適用的有關法律，現發表如下代理意見，供法庭參考：

一、原告的訴求無任何事實和法律依據。

被告xxx與二原告之間沒有訂立任何有關樹苗買賣的合同，更沒有因此而產生的債權債務關系。被告只是基于和原告xxx之妻xxx之間的同學關系，在xxx再三的請求下為其聯系樹苗賣方，之后也沒有在原告和第三人之間的樹苗買賣中獲益的事實。即使存在樹苗買賣糾紛也是原告與第三人xxx之間的糾紛，與被告無任何關系。

所以，原告的訴訟請求是荒唐的、無任何事實和法律上的依據。

二、原告將xxx列為被告，屬于訴訟主體不適格，違背了合同相對性原則和《民事訴訟法》第108條的規定。

對于因合同糾紛引起的案件，根據合同的相對性，只有合同雙方當事人才具有民事訴訟主體的資格。本案中樹苗買賣合同的主體是xxx、xxx與xxx。原告xxx、xxx與xxx之間沒有直接的法律關系，他們之間的合同關系根本不存在，更談不上xxxx違約的問題了。在今天的庭審中，原告xxx兩次提到自己不清楚被告和xxx之間是否存在合伙關系，這也就說明原告沒有證據能證明被告伙同xxx與二原告進行樹苗買賣活動，真正的合同當事人只能是xxx和二原告，而合同作為一種債的關系，其相對性決定了違約責任只能在特定的當事人之間發生，合同關系以外的人不負違約責任，xxx不是本案樹苗買賣合同的當事人，沒有理由和法律依據讓其承擔責任。

因此，原告列xxx為被告屬于訴訟主體不適格。

綜上所述原告的訴訟請求沒有事實及法律依據，且xxx作為被告的訴訟主體不適格，請求法院依法駁回原告對xxxx的訴訟請求。

xxx律師事務所

律師：xxx

2012年3月7日

第三篇：律師代理詞(民事幫工連帶責任)

代 理 詞

審判長、審判員：

河北世紀鴻業律師事務所接受被告孔某某的委托，指派鄭曉麗、王靜擔任被告孔某某的代理人依法出庭參加訴訟活動。做為被告訴訟代理人，我們調查收集了相關證據，今天又通過參與庭審，結合本案事實及適用的有關法律，現發表如下代理意見，供法庭參考：

一、法院沒有審查就通過了原告提交的《增加被告申請書》，不符合民事訴訟法及其相關法律規定。

原告在2014年5月18日提交的《增加被告申請書》中，沒有寫明增加被告的理由，也沒有附上相關證據。法院給被告孔某某郵寄送達的相關司法文書中也沒有孔某某與該案有因果關系的說明材料和證據資料。直至2014年6月11日，孔某某的代理律師閱卷時依然沒有查閱到能證明孔某某與該案有因果關系的證據資料。最高法《民訴意見》第57條規定“必須共同進行訴訟的當事人沒有參加訴訟的，人民法院應當依照民事訴訟法第一百一十九條的規定，通知其參加;當事人也可以向人民法院申請追加。人民法院對當事人提出的申請，應當進行審查，申請無理的，裁定駁回;申請有理的，書面通知被追加的當事人參加訴訟。”代理人針對以下問題，提出質疑：貴法院在沒有任何事由和證據的情況下是依據《中華人民共和國民事訴訟法》及其《解釋》和最高院的《民訴意見》中的哪些規定和法律程序對原告《追加被告的申請書》做的審查工作的。

根據相關法律規定對于原告的申請，人民法院對追加的被告是否符合條件應當進行審查。但貴院顯然沒有按照法律規定進行審查，就直接追加孔某某為被告，給被告及其親屬的生活和工作 1

造成很大影響。因此請求法院依法駁回原告追加孔某某為被告的請求。

二、原告針對被告的訴求無任何事實和法律依據，原告孔某某列為被告，屬于訴訟主體不適格。

2014年1月16日13時15分許，被告王某某駕駛車牌號為冀A989X5號小型寶馬越野車（該機動車所有人為被告董小飛），沿107國道由南向北行駛至平南段駛入非機動車道，與同向云某某駕駛的電動三輪車（車上載姚蜜）發生碰撞，致云某某、姚蜜受傷，姚蜜于2014年1月26日經醫院搶救無效死亡。

通過以上事實可以看出該交通事故的實際侵權人為王某某，他無視《道路交通安全法》的規定在非機動車道超車，對此次事故負全部責任，明顯構成刑事犯罪----交通肇事罪。同時通過參與庭審也已經證實該案的侵權人為駕駛人王某某。侵權行為發生時，事發現場沒有孔某某，另外庭審中無論是車主董小飛、駕駛人王某某、車輛實際使用人李警徽，雖然陳述實際車輛使用人為孔某某，但都沒有任何證據來證明該侵權行為在時間、空間，或其它構成要件上與孔某某有事實關系和法律關系。

通過庭審可以確定以下事實：

首先，孔某某根本就不認識車主董小飛，所以不可能向其提出用車請求。車主董小飛也未能庭審中舉證證明孔某某曾向其提出過用車請求。

其次，孔某某也不認識駕駛人王某某，對于王某某的侵權行為，在事故發生十天后，還是車輛使用人李警徽告知孔某某此事故消息的。駕駛人王某某同樣未能在庭審中舉證證明孔某某曾向其本人或車主董小飛提出過用車請求。

最后，車輛實際使用人李警徽在庭上陳述：“孔某某曾打電話

請求向其借輛好車。”針對該陳述李警徽也未在庭審中提供證據證明。而孔某某通過庭審中出示的證據包括電話清單、證人證言和證人出庭作證等，證實孔某某在2014年1月16日之前根本沒有向李警徽提出過用車請求。所以，被告孔某某與三原告之間沒有民事侵權事實關系和法律關系的存在。原告孔某某列為被告，屬于訴訟主體不適格。原告針對被告的訴訟請求是荒唐的、無任何事實和法律上的依據。

三、該交通事故損害賠償糾紛案所涉及的冀A989X5號小型寶馬越野車駕駛人造成被答辯人的損害結果與答辯人的行為沒有因果關系。

2014年1月16日，李警徽帶著司機王某某駕駛上述小型車輛來參加孔某某兒子的婚禮，李警徽熱情要求讓該寶馬車臨時用做婚禮接親車，孔某某盛情難卻就將該寶馬車替換下了已經安排好的另一輛接親用的海馬轎車，該寶馬車和其它接親車輛一起于當日8：30分從孔某某家里出發接親。值得強調的是，2014年1月16日之前，孔某某未曾向李警徽提出過用車請求，當天被當作接親用車純屬偶然安排。所以該車的幫工時間開始于被告孔某某與李警徽達成臨時用作婚禮接親車一致意見時。2014年1月16日11：30該車接親回來后，婚禮迎親儀式還未結束，兩人便急匆匆向孔某某家人及負責操辦婚禮的管事告別后，于11點35分左右駕駛該寶馬車離開了婚禮現場，截止到此整個幫工結束。根據以上事實，依據《民法通則》及最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》的相關規定義務幫工致害責任應當符合一定的構成要件，其中重要的一個要件是：義務幫工人受到損害或造成損害的事實必須是因為幫工人在幫工活動中造成的。本案中，發生交通事故的時間是當天的13時15分，距離幫工結束的時間已經過去了將近2個小時。因此幫工車輛及其駕駛人的幫工活動與人身損害事實不具有的因果關系。

根據以上事實陳述和參與庭審的情況分析如下：2014年1月16日13時15分駕駛人王某某發生了對原告的侵權事故，車主董小飛、駕駛人王某某，車輛實際使用人李警徽三方，沒有任何證據證明發生事故的時間和空間（事故現場），與孔某某有關聯性。

第一，；發生事故的時候，孔某某在隆堯縣的家里，不在事故現場。因此該事故與孔某某在空間上沒有相關性；

第二，該車上沒有乘坐孔某某的親屬；因此該事故在事實上與孔某某沒有相關性；

第三，事故發生時，王某某和李警徽已經離開孔某某家將近2個小時了；時間上的不存在關聯性。也沒有相關證據證明時間上孔某某與該侵權行為有關聯性。

第四，該事故有明確的侵權人，且構成刑事犯罪。自建國以來，還未曾見過當事人被邀請參見婚禮，自行回家的途中該當事人犯罪或侵權，邀請方要負民事連帶責任的判例。

《民法通則》及相關司法解釋和法律法規對幫工活動中的侵權行為連帶責任的時間、空間、及構成要件進行了嚴格的界定。如果沒有這些責任的的界定，超限度的擴大幫工活動引起的侵權連帶責任，那么中華大地上的每一個公民將沒有任何安全感可言，誰也不知道下一秒會被怎樣的責任所連帶，我們國家流傳了上萬年的互幫互助的傳統美德將被冷漠和隔閡所取代。所以沒有限度的擴大幫工活動引起的侵權連帶責任嚴重違背了民法的法律精神，從大局考慮還會引起社會的恐慌。

綜上所述，該侵權事故有明確的責任人，應由保險公司在保險范圍內承擔責任，不足部分由實際侵權人承擔，被告孔某某不應該承擔交通事故的損害賠償責任，因此，被告孔某某作為訴訟主體不適合，請求法院依法駁回原告追加孔某某為被告的請求。

河北世紀鴻業律師事務所律師：鄭曉麗

律師：王靜

2014年6月17日

第四篇：如何制作高質量的律師代理詞

執業技巧：如何制作高質量的律師代理詞，律師必備！

所謂代理詞，就是一個案件庭審結束后，律師根據案件事實和庭審情況，寫給法官的進一步闡明自己對案件觀點的書面文書，目的在于說服法官采信代理律師的觀點，從而作出對自己的委托人有利的判決。小編特別為您推薦《律師如何制作高質量的代理詞》，希望對您有所幫助，期待您的精彩回復。

一、代理詞的格式

代理詞的格式，從互聯網上可以找到，在此不作詳述。但有幾點是要注意的。首先是開頭的稱呼，如果是獨任審理的案件，也就是一個法官審理的案件，正常應該寫“尊敬的審判長”，而不宜寫“尊敬的審判員”，寫審判員沒有錯，但寫審判長體現了律師對法官的尊重，讓法官看到開頭，就找到被尊重的感覺，人都是喜歡被尊重的，法官也是人，同樣希望被尊重，審判法官找到被尊重的感覺，可能會更有興趣將代理詞讀下去。

代理詞是書面文書，律師寫得再好，法官如果不看，也達不到預期的效果。要知道，現在法院的案件一般都很多，有的法官一天要審三個案子，法官一般不會有太多的時間關注律師的代理詞。

所以能讓法官讀下去，是首要的任務。相應地，如果是合議庭審理，一般情況下，在代理詞的開頭，律師寫“尊敬的審判長、審判員”即可，但如果合議庭中有人民陪審員，一定要加上人民陪審員，否則陪審員看了心里會不舒服。其次是代理詞開頭第一段的文字，雖然也是格式性的語句，但也要簡潔明了。一般情況，可以這樣寫：

“我受某某律師事務所的指派與某某人的委托，代理委托人參加其與某某人某某糾紛的訴訟，現根據案件事實與庭審情況，發表如下代理意見。”

這樣寫，既能讓法官明白這是代理詞的開場白，又能體現律師代理活動的合法性。

再次，代理詞正文部分，通常情況下，根據律師所要表達的思想，要排序、列小標題。小標題的文字要濃縮律師在這一節中所要表達的核心思想，用黑體字突出，讓法官看一眼就能知道律師的立場、觀點。

最后，代理詞的落款部分，通常寫“某某律師事務所某某律師”，這里要注意的是：盡管代理詞的文字通常需要打印，但律師的簽名一定要手寫，這體現了一名律師的法律素養，律師如果不簽名，就不能證明代理詞是代理律師所寫。

二、代理詞措詞

代理詞的措詞，與起訴狀一樣，應該盡可能避免使用過于情緒化的詞語。律師寫代理詞的目的，是讓法官采信自己的觀點，不是通過代理詞來表達自己的個人情緒，不可以“用惡劣行徑、卑鄙無恥、伎倆”等代有人身攻擊性的詞語，使用這些詞語只能讓法官認為律師的素質低下，使法官對律師產生反感，對案件的判斷結果有害無益。

三、代理詞的核心內容

案件審理結束后，代理詞是律師與法官書面溝通的方式，也是一次改變法官對案件判斷的機會。

律師寫代理詞與參加庭審不同，寫代理詞時，律師可以不受干擾，一個人靜下來仔細地推敲，而在庭審時，原、被告雙方處于對抗狀態，律師要聽清對方的發言，闡明自己的主張，分析法官的言詞導向，適時做出應變，庭審時可能出現很多事前無法預料的事情，能力再強的律師，都有可能在法庭上遺漏一些必須表達的觀點，尤其在對方是多人的情況下更是如此，所以說向法官遞交一份經過深思熟慮的代理詞，也給了律師一次補救失誤的機會。

因此，有經驗的律師會非常重視代理詞的撰寫。

撰寫代理詞，第一要層次分明，將重要的觀點寫在前面，不重要的觀點寫在后機，防止法官因為視覺疲勞，忽視了重要的內容。

第二要言之有據，代理詞中所要闡述的事實，應該是經過庭審質證，能夠認定的事實，而不是委托人陳述的事實。

對于委托人陳述的事實，除非對方自認，不是代理詞所闡述的主要事實。如果律師一味地強調委托人陳述的事實，也就是客觀真實，即實際發生的事實，法官會認為律師沒有水平，因為法官是根據可以用證據證明的事實來判案。

可以用證據來證明的事實又稱為法律真實，法律真實是可以求證的。而客觀事實發生后，法官又沒有看到，爭訟雙方往往各執一詞，法官只能根據雙方當事人提供的證據來還原事實，這就是法律真實，法律真實有時會與客觀事實有差距，甚至截然相反。

如果一定要讓法官根據客觀事實來判案，錯案會更多，原因還在于客觀事實無法還原，法官認定的客觀事實也不一定是真實發生的事實，結果是讓法官憑心判案。所以，我們通常所說的“以事實為依據，以法律為準繩”，并不完全正確。

第三、要言之有理，包括對案件事實的推理、對開庭時出示證據的認定說理和適用自己主張的法律依據分析。

上面講過，律師在代理詞中所闡述的事實，應該是能夠用證據證明的事實，但這并不排除對案件事實的推理，具體個案中，并非每一要件事實都有證據證明，但是，縱觀全案，可以通過現有的證據與常識進行推斷，得出符合邏輯的結論，這是律師在代理詞中應該重點闡述的內容之一。

對雙方在法庭上提供的證據，尤其是證明力較弱的證據，在判決之前，法官是否采信，往往處于不確定的狀態，在代理詞中，律師可以通過說理，讓法官采信對自己委托人有利的證據，排除對對方有利的證據。

在庭審過程中，律師不需要詳細闡述適用本案的法律依據，律師在法律適用上說得多了，會引起法官的反感，法官會認為律師在教導法官，有時法官會當庭打斷律師的這類發言。

而在代理詞中，律師盡可以詳細寫出自己認為適用本案的法律依據，在代理詞中寫出適用本案的法律依據，法官會對律師心存感激，因為律師這樣做省去了法官的時間。

而且，有些復雜案件，還要對法律適用進行推理，如果推理得當，對案件的判決結果也是很有幫助的。

有時候，高明的律師撰寫的代理詞，在說理部分，故意寫得與法院的判決書風格基本相同，法官如果認同律師的觀點，在寫判決書時，將代理詞中的“本代理人認為”改成“本院認為”，代理詞中整段的內容便成了判決書的內容。

四、遞交代理詞的時間

遞交代理詞的時間，應該在庭審后三天內為宜，一般不要超過一個星期。有些復雜的案子從開庭到判決會經過很長的時間，寫代理詞的時間可以適當長一點，但以不超過十天為妥。如果法官已經寫好判斷書，代理詞才到法官手中，這樣的代理詞等于沒有寫，原因是不言而喻的。

老子說：“道可道，非常道”，案件不重復，針對不同個案的做法有時差異很大，側重點也有所不同，有些簡單的案件甚至不需要寫代理詞，還需要律師在辦案過程中不斷地總結提高。

第五篇：原創：建設工程施工合同糾紛案律師代理詞

[原創] 建設工程施工合同糾紛案代理詞

代 理 詞

審判長、審判員：

江西景之元律師事務所依法接受本案第一被告江西省華景建設集團有限公司（簡稱華景公司）的委托，指派我們擔任該公司與沈志國等建設工程施工合同糾紛案的一審（重審）訴訟代理人，我們謹依據事實和法律提出如下代理意見。

一、“黒合同”、“白合同”和“轉包合同”均為無效合同 本案是建設工程施工合同糾紛案，當事人爭議所涉及到的有三個合同，即2007年2月16日合肥富泰房地產開發有限公司（簡稱富泰公司）與華景公司簽訂的《建設工程施工合同補充協議》、2007年3月15日富泰公司與華景公司簽訂的《建設工程施工合同》和2007年4月8日聶正奇以華景公司的名義與沈志國、沈健簽訂的《內部承包責任書》。上述三個合同也就是通常所說的“黒合同”、“白合同”和“轉包合同”。從本案查清的案件事實來看，上述三個合同均為無效合同，具體有如下理由：

（一）2007年2月16日的《建設工程施工合同補充協議》，是在中標通知書發出前一個月中標合同尚未簽訂的情況下簽訂的，與此同時簽訂的還有《工程質量保修協議書》、《廉潔合作協議書》。上述包括補充協議在內的這些文件，就是司法實踐中常說的相對備案的“白合同”而言的“黑合同”。上述“黑合同”對涉案工程的工程價款、施工工期、工程履約保證金、工人工資保證金的繳納和金額等實質性內容有明確約定，足以說明當事人在中標前就進行了實質性談判并達成了一致，當事人的上述行為明顯違反了《招標投標法》第四十三條 “在確定中標人前，招標人不得與投標人就投標價格、投標方案等實質性內容進行談判”的禁止性規定，是串標行為。因此，所簽合同無效。

（二）2007年3月15日的《建設工程施工合同》，是在“黒合同”之后所簽，同樣因當事人之間存在串標行為、違反《招標投標法》第四十三條、第五十三條規定而無效。

（三）2007年4月8日沈志國與聶正奇簽訂《內部承包責任書》（實為轉包合同），是在聶正奇無簽約資格且被逼迫、實際施工人沈志國無資質資格的情況下簽訂的，并且違反了國家法律禁止性規定（《建筑法》第二十八條規定：“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉包給他人”），因此，所簽合同是無效合同。

二、沈志國與富泰公司事實上直接建立了合同關系

實際施工人沈志國與發包人富泰公司之間的合同關系存在于中標之前和中標之后，貫穿建設工程項目全過程。有如下事實和理由可以證明沈志國與富泰公司之間的事實上的合同關系。1、2007年2月14日沈志國向富泰公司交納保證金，本次庭審質證時法院調取的公安機關對聶正奇的《詢問筆錄》和聶正奇出具的書面《證明》中，聶正奇陳述：沈志國在2007年2月15日左右陸續向合肥富泰交納履約保證金（事實上沈志國等向富泰公司交納保證金的時間和明細為2月14日交62萬元，2月16日交80萬元，2月26日交20萬元）。上述履約保證金都是在中標之前、與聶正奇簽訂《內部承包責任書》之前已經交納的。沈志國交納保證金的行為明顯是履行建設工程施工合同的行為，該履行合同的行為已經得到富泰公司的認可。2、2007年2月16日的《建設工程施工合同補充協議》簽訂時間是在中標之前，并且中標之前實際施工人沈志國已經著手工程施工。2007年11月25日聶正奇在《詢問筆錄》中陳述：“2007年3月初我帶沈志國、沈健進入柏林春天現場開始施工了”。2007年11月29日，沈志國、沈健在他們自己寫的《關于柏林春天17#、18#樓工程施工經過》中陳述：“春節后3月初我們分別到現場進行開工前準備工作”。這些證據都能夠證實實際施工人沈志國在中標前、簽訂《內部承包責任書》前就已經進場施工，實際履行了施工合同的事實，該履行合同的行為已經得到富泰公司的認可。3、2007年3月1日，沈志國和沈健即簽訂協議，明確承包各自承攬的工程，明確162萬元履約保證金的交納。重要的是該證據系原告沈志國提供，是起訴的主要證據之一。他們簽訂協議時，訴爭工程尚未確定中標人，也未簽訂《建設工程施工合同》，更未簽訂《內部承包責任書》，可沈志國、沈健就已經從富泰公司手中承攬了工程。4、2007年3月6日，聶正奇出具書面《證明》稱：“富泰公司要求華景公司支付柏林春天17#、18#樓工程質量保證金162萬元，該款是承包17#、18#樓二位項目負責人沈志國、沈健直接用現金方式支付給富泰公司”。與此同時，工人工資保證金也已經支付，收款人系金鳴。上述事實同樣可以證明，在中標之前，沈志國即承攬了工程，履行了施工合同中支付保證金的義務。

5.原告沈志國給富泰公司的《停工報告》以及富泰公司于2007年9月18日給沈志國的《回函》、2007年10月2日的《通知》，證實原告沈志國和富泰公司在施工過程中直接發生權利義務關系。

以上事實足以說明，沈志國在華景公司中標之前已經與發包人富泰公司之間直接建立了工程施工合同關系，并且已經履行了交納保證金和進場施工的義務。沈志國與富泰公司之間的合同關系十分明顯，雖然沒有直接簽訂書面合同，但是實際履行合同的行為即能說明他們之間合同關系的成立，符合《合同法》第三十六條規定的情形（第三十六條：法律、行政法規規定或者當事人約定采用書面形式訂立合同，當事人未采用書面形式但一方已經履行主要義務，對方接受的，該合同成立）。

從理解最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（簡稱《司法解釋》）第26條關于發包人直接向實際施工人支付工程款的規定來看，該條款并沒有突破合同相對性原則，因為《合同法》第三十六條規定，當事人雖沒有簽訂書面合同，但是一方當事人已經履行了主要義務對方接受的，視為合同成立。實際施工人勞動物化在發包人的工程上，而發包人既接受了物化勞動就應支付相應工資，這個民事法律行為是實際施工和發包人之間事實上發生的，雖然其中存在著承包人或轉包人，但不影響實際施工人與發包人之間的合同關系。對此，《司法解釋》劃出的界限是：只要發包人拖欠工程價款，發包人就應當承擔付款責任。

三、合同無效不構成表見代理

如前所述，中標前簽訂的“黒合同”無效，簽訂的備案合同因違反法律禁止性規定無效，所謂的內部承包合同因聶正奇不具備簽約資格且被逼迫簽約、沈志國無資質資格且事先參與串標、該合同實質是轉包合同等情形而無效。

在合同無效的前提下，所謂的表見代理人金鳴和聶正奇、本人華景公司之間是否構成表見代理，要看合同的第三人沈志國是否善意，富泰公司是否善意，要看所保護的交易是否合法。答案是：沈志國明知自己沒有承攬建設工程的資質和資格，且在中標前參與串標，承攬了訟爭工程，顯而易見是惡意的，所涉交易是不合法的，所簽訂的合同也是無效的。所以，它所指向的表見代理因不符合善意和交易合法的法律特征，因而不構成表見代理。

同理，富泰公司也不是善意的第三人，其所從事的交易也是不合法交易，它所指向的表見代理因不符合該特征，因而也不構成表見代理。

四、合同無效的法律后果

《合同法》第五十六條規定：“無效的合同或者被撤銷的合同自始沒有法律約束力。合同部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效”；第五十八條規定：“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任”。

依據上述法律規定和本案的事實，我們認為對本案中的無效合同應當作如下處理：

1、本案中的三個無效合同不存在部分無效的問題，這些無效合同自始就沒有法律約束力。因此，原告沈志國提出依據合同約定支付工程款和返還履約保證金的訴請依法應當不予支持；原告沈志國要求解除內部承包責任書的訴請當然也是沒有法律依據的。

2、因該合同取得的財產應當予以返還。本案中，有關當事人因無效合同取得的財產有如下兩項：① 富泰公司依據“黒合同”取得沈志國支付的履約保證金81萬元，依法應當由富泰公司予以返還。富泰公司提出由于承包方違約故履約保證金不予返還的抗辯理由，明顯與合同法關于處理無效合同的規定相悖，依法應當不予支持。② 金鳴依據“黒合同”取得沈志國支付的工人工資保證金25萬元，依法應當由金鳴予以返還。沈志國和富泰公司提出金鳴與華景公司之間系表見代理關系故華景公司負有返還義務的抗辯理由，因無效合同不構成表見代理的緣故，他們的抗辯主張也是得不到支持的。

3、富泰公司尚欠實際施工人沈志國的工程款，從無效合同處理的角度來看，該工程款對富泰公司而言是一種依合同而得到的財產利益。從《司法解釋》第26條來看，最高人民法院從合同相對性、權利義務相一致的原則出發，以司法解釋設定發包人相對實際施工人支付工程款的義務。因此，富泰公司應當向沈志國支付尚欠工程款。

4、若因無效合同確實造成履約保證金利息和尚欠工程款利息損失，則應當在原告訴請范圍內，在事實清楚和證據充分的前提下，由無效合同的各方當事人根據過錯程度分擔責任。從本案實際情況看，富泰公司、沈志國和金鳴在中標之前就訟爭工程所為的一系列行為，包括但不限于他們之間的私下接觸、富泰公司對華景公司投標資格審查不嚴、確定中標人之前的串標、違法收取履約保證金和事實上認可實際施工人等，是造成合同無效的主要原因，所以他們是主要責任者。并且“黒合同”和實際施工在先，中標合同和轉包合同簽訂在后，本案合同無效的源頭在富泰公司率先確定實際施工人，將工程交由實際施工人。因此，在分擔責任時應當考慮上述情況，依法確定責任的主次。

五、富泰公司在訴訟中有違法行為

庭審質證過程中，我們要求富泰公司當庭提供《建設工程施工合同補充協議》原件，令人吃驚的是，富泰公司在本案原審、二審和本次重審中向法庭提交的《建設工程施工合同補充協議》、《工程質量保修協議書》、《廉潔合作協議書》等證據的復印件都是偽證。這些文件復印件的簽署日期均是2007年3月16日，但是我們請求法庭核對原件時發現，上述證據原件上的簽署日期均為2007年2月16日。富泰公司居然向法庭提交篡改過的證據，富泰公司的行為不僅蒙騙了原審、二審法官，而且使訴訟參與人蒙受訟累。富泰公司的上述行為是妨害民事訴訟的行為。我們建議依據《民事訴訟法》第102條的規定處理。

綜上事實和理由，我們懇請合議庭按照處理無效合同的法律規定公正處理本案。

以上意見，請予審議、采納。

華景公司的訴訟代理人：

江西景之元律師事務所律師王德發、江香英

二〇一一年四月十五日