第一篇：徐國棟：周枏先生的《羅馬法原論》錯(cuò)誤舉要——以上冊為中心

周枏先生的《羅馬法原論》錯(cuò)誤舉要

——以上冊為中心

徐國棟 1

一、緣起 2

周枏先生是有影響的羅馬法教授，國內(nèi)多數(shù)羅馬法學(xué)者皆出自其門下。1983 年，他受司法部委托獨(dú)力舉辦全國性的羅馬法師資進(jìn)修班，該班的進(jìn)修生中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)的吳漢東、西南政法大學(xué)的張和光、吉林大學(xué)的龍斯榮都成為羅馬法專任教師，后兩者還出版了羅馬法著作。我自己在西南讀本科時(shí)就借助于翻譯聽過周先生的羅馬法課，后來走上羅馬法道路與這一經(jīng)歷并非無關(guān)。上述師資班的講稿經(jīng)安徽大學(xué)師生以及進(jìn)修班的部分學(xué)員協(xié)力整理，于 1994 年形成《羅馬法原論》上下冊巨著由商務(wù)印書館出版。我于1997年從意大利留學(xué)兩年回國后，收藏有差不多所有的意大利羅馬法體系書并經(jīng)常翻檢，周 先生的此書與它們相比少有遜色，甚至有些地方說得更詳細(xì)，介乎教材與專著之間。其中對拉丁法律術(shù)語譯名的高妙反映了作者對羅馬法相應(yīng)制度的精當(dāng)理解和極佳的中文修養(yǎng)。例如，拉丁術(shù)語 Actio de in rem verso 從字義來看，很容易譯成“轉(zhuǎn)化物之訴”。但這樣的翻譯不可解，周 先生將其翻譯為“主人利得之訴”，就很好地表達(dá)了該訴權(quán)賦予奴隸的相對人在主人從其奴隸的特有產(chǎn)獲利的范圍內(nèi)追索主人的權(quán)利的意思。凡此等等，不一而足。由于這些優(yōu)點(diǎn)，這部著作產(chǎn)生了很大影響，這從如下事實(shí)可見一斑：作為一名民法、羅馬法教師，審讀學(xué)生論文是我的日常工作，而我很少遇到一篇不引用這一巨著的論文。《羅馬法原論》恐怕是 1994 年后中國引用率最高的法學(xué)著作之一。盡 管周枏 先生自外于名利場，其影響之深之巨，恐怕非熱衷名利場的法學(xué)者可比，而且這種影響有與日俱增之勢。周枏先生逝世后得到巨大哀榮，也就不是什么奇怪的事情了。

但是，上述巨著也存在本文力圖說明的缺陷。原因如下：第一，周枏先生完成它時(shí)年事已高，成書時(shí)已無精力對之精雕細(xì)刻；第二，該書是安徽大學(xué)民法教研室?guī)熒献鞯慕Y(jié)晶，無這種合作該書不可能面世，但也由于多頭操作，眾人水平參差不齊、寫作風(fēng)格不一可能帶來缺陷；第三，周枏先生留學(xué)比利時(shí)并非專攻羅馬法，而是頭 3 年學(xué)習(xí)國際政治，后兩年插入法學(xué)院三年級，對于羅馬法，只學(xué)了“羅馬法通論”和“羅馬法學(xué)說與判例”兩門課 3，而正常的羅馬法教育需要學(xué)“羅馬法階梯”、“羅馬法史”、“羅馬法”、“ 羅馬法原始文獻(xiàn)解釋 ” 4，這種對羅馬法的接觸不足必定要造成周先生的羅馬法知識面相對窄的缺陷；第四，最后但并非最次要的是，周枏先生在上個(gè)世紀(jì)30年代留學(xué)比利時(shí)，學(xué)習(xí)的主要是歐洲當(dāng)時(shí)的羅馬法學(xué)問，經(jīng)過70多年的理論進(jìn)步，歐洲的羅馬法思潮已發(fā)生了巨大變化，而周先生由于經(jīng)歷的歷史波折，其巨著未能反映它們，造成某些論述的落后。

上述問題周先生并非不自知。因此，此書出版后，見到同行就求人校對是其身邊人常見的現(xiàn)象，其并非受法學(xué)訓(xùn)練的子女都參與了校對工作。以下我根據(jù)自己的日記略述周先生請我校對此書的前前后后。1994 年 10月，在第一屆羅馬法大會上見到周枏先生，請我為他校對此書。我從他知道，此前他請了米鍵，因米鍵去澳門工作而作罷。對我的請求也因我于1994年12月去意大利工作兩年而作罷，但此事一直壓在我心底，很為自己謝絕一個(gè) 80 多歲的老人的請求而遺憾。1997 年 1 月我回國后，周枏又在來信中提出這一請求，我一直謝絕，因?yàn)楫?dāng)時(shí)手頭事多，無暇為此等為人作嫁之事。2001年8月6日，我收到周枏先生的來信，表示還是希望我為他校對《羅馬法原論》。同年 8 月 12 日，我產(chǎn)生一個(gè)想法：做一個(gè)交換：請 周枏 先生寫他的羅馬法教學(xué)經(jīng)歷發(fā)表于我主編的《羅馬法與現(xiàn)代民法》，我同意校對他的《羅馬法原論》。8 月 14 － 18 日，我去蘭州大學(xué)參加外國法制史研究會年會，提交的論文是“ 對《十二表法》的 4 個(gè)中譯本的比較分析 ”，其中有對 周枏 先生在《羅馬法原論》中附錄的《十二表法》中譯本錯(cuò)訛的批評。當(dāng)時(shí)有安徽大學(xué)的老師與會，估計(jì)他把我的此文帶回去給周枏看了。在會上遇到 遇到商務(wù)印書館的編輯張凱歌，對他談了校對《羅馬法原論》的想法，得到其共鳴。于是，8 月 20 日 回廈門后我給 周枏 先生寫信表達(dá)了上述意思； 8 月 30 日，我收到其回信，同意為我們的《羅馬法與現(xiàn)代民法》年刊寫文章，并同意我校對他的《羅馬法原論》。同年9月25日，作為修訂周枏先生著作的必要步驟，我填寫了商務(wù)印書館寄來的項(xiàng)目申請表（相信在該館有底可查）。此后，我專門購買了一套 2001 年版的《羅馬法原論》（我過去使用的是 1994 年的版本）供校對之用。2002 年 5 月，周 先生的《我與羅馬法》完成，在同年出版的《羅馬法與現(xiàn)代民法》第三卷發(fā)表。先生方的義務(wù)已履行，現(xiàn)在到了我履行的時(shí)候。就此等事項(xiàng)我與商務(wù)印書館保持聯(lián)系。5 月 22 日，張凱歌 來電話稱校訂 周枏 先生的書要有其書面許可。次日又得到其電話，說《羅馬法原論》新版 5000 冊的版稅要給我 2 ％，給 周 先生 5 ％，并且我可以在新版的封面上署名。我對他說我只要象征性的 1 ％，也不要署名。張似乎很感動(dòng)，說我是好人，我也覺得自己如此。5 月 24 日，我致信 周 先生請求其校訂其著作的授權(quán)，得不到答復(fù)。但基于他多次寫信求我此事，料定沒有問題，遂開始了工作。先安排我當(dāng)時(shí)的助手周江洪通讀一遍這一長達(dá) 1022 頁的巨著，他找出了一些問題用鉛筆標(biāo)出。從 6 月 14 日 開始，我把周江洪已校對過的周著拿過來，把我在自己的 1994 年版本上已圈出的錯(cuò)誤轉(zhuǎn)到周江洪改過的 2001 年版本上； 6 月 15 日 校對周枏書 70 頁，滿臉花，西文拼寫錯(cuò)誤居多，擔(dān)心周老是否能接受這樣的大型校對。6 月 26 日晚 11 點(diǎn)，我完成上冊（凡 467 頁）的校對。6月 27 日下午，我出差北京，在商務(wù)印書館的辦公樓內(nèi)見到張凱歌，告知 周 先生不答復(fù)的事，并交付已校對好的《羅馬法原論》上冊。他考慮由商務(wù)印書館請我校對此書，不要 周 先生授權(quán)了，但說最好派人到合肥與周接洽一下。他說按千字 12 元給我報(bào)酬，掏出計(jì)算器一算，可得 7 千元之多。還告知我可以署名，我謝絕了。我表示，在等到 周 先生的答復(fù)前，我不會進(jìn)入對下冊的校對。2002 年 8 月 8 日 － 11 日，我在貴陽參加外國法制史年會，見到張凱歌，他說自己人微言輕，商務(wù)印書館領(lǐng)導(dǎo)那里未通過他的計(jì)劃，校對周著的事黃了。我非常生氣。原因一，心痛時(shí)間。張凱歌的宣告意味著我基 于對周 先生和商務(wù)印書館的信賴付出的我的助手和我的幾個(gè)月的勞動(dòng)白費(fèi)了，而當(dāng)時(shí)我將于于 9 月去美國當(dāng)訪問學(xué)者一年，出國之前已開手的事情都要收尾，百事纏身，我仍然撥出時(shí)間完成一個(gè) 90 歲的人的委托，這樣浪費(fèi)的時(shí)間更令我心痛。原因二，心痛尊嚴(yán)。當(dāng)時(shí)我已是全國知名學(xué)者，人們對我非常尊敬，我早已不習(xí)慣遭遇這樣的戲弄。為了表達(dá)我的憤怒，我特意安排周江洪在 2003 年夏天暫不寄發(fā)表有周枏文章的《羅馬法與現(xiàn)代民法》第 3 卷的樣刊以及稿費(fèi)，由于可以理解的原因，對方也未索要。參加貴陽會議的安徽大學(xué)法學(xué)院的老師與參加蘭州會議的是同一人，他告訴我，周 先生委托他觀察我在會上的言論。由此我感到，我在蘭州會議上提交的論文可能遭致了他的疑忌，或很可能是他否認(rèn)對我做出過的委托的原因。

我與安徽大學(xué)法學(xué)院院領(lǐng)導(dǎo)之一何東方教授很熟，為了拯救一個(gè)已完成的工作，更為了讓一部巨著更完善，我于 8 月 26 日 給何東方打電話說明情況，希望解決這一問題。他答應(yīng)為我問一下周枏后給我一個(gè)答復(fù)。8 月31 日，何東方打電話給我傳送周枏信息。周說在他給我的信中已取消了過去的委托，我未看出來而已（周 先生的曲筆我后來翻檢舊信也未看出來）。經(jīng)我說明情況后，何作為周寫作此書的助手之一認(rèn)為應(yīng)該修訂周著，并答應(yīng)做周的工作。是日，為避免進(jìn)一步的災(zāi)難，我打電話給張凱歌，通知他在安大有答復(fù)前，請把我的校稿寄回我。9 月 21 日，其時(shí)我已經(jīng)在美國，何東方來電郵，謂周枏仍未改變主意。2004 年 1 月 4 日，何東方來信，謂不能說服周枏，周將他的書委托一個(gè)小組處理。他將來爭取說服這個(gè)小組。我回信表達(dá)了我被耍的憤怒以及我的行動(dòng)方案。1 月 6 日上午，我在法律思想網(wǎng)上發(fā)帖說明了周枏欺騙我的過程。次日，在同一網(wǎng)站公布了給周枏的一封信，證明我在他的知情下校對他的書。此后我遭到眾多“馬甲”人的謾罵、批評。他們中無人講我與周枏達(dá)成協(xié)議后者違約的是非，按照中國的慣例，他們講的是作為一個(gè)老人的周枏如何可憐，以及對我是否有校對此書的水平的質(zhì)疑。還有就是“老小”的辯解（意思是老人像小孩一樣信不得）。2003 年 7 月底我回到中國，考慮到 不要跟一個(gè)老人過不去，8 月 10 日，我把《羅馬法與現(xiàn)代民法》第 3 卷的樣刊寄給周枏。同年 12 月 14 日，在我的助手的房間內(nèi)發(fā)現(xiàn)商務(wù)印書館表明注意我對周枏書的批評的公函。2004 年 4 月21 日，周枏逝世，我起草廈大法學(xué)院的唁電，表達(dá)了對先生的敬仰（背約事除外）。4 月 26 日上午 講羅馬法課，首先對 周枏 先生的逝世表示了哀悼。

以上就校對周著與 周 先生本人以及與商務(wù)印書館的交往過程根據(jù)日記記載力求客觀地寫出，其間的是非曲直法律人當(dāng)然能明白，我不作任何評價(jià)。現(xiàn)在的問題是如何補(bǔ)救一個(gè)喪失了修正機(jī)會的好書的缺憾。在與 何東方 教授的通訊中，他提出既然不能說服 周 先生，為了不讓我白做工作，可以把校對的成果發(fā)表在安大的刊物上。由于我自己編一個(gè)羅馬法刊物《羅馬法與現(xiàn)代民法》，我選擇了把這樣的成果發(fā)表在這個(gè)刊物，很早預(yù)告了在其第四卷發(fā)表對周著的批評，但由于回國后積累的雜事多，而寫一篇批評的長文并非易事，為了不拖延刊物的出版，第四卷沒有承載這一任務(wù)。現(xiàn)在第五卷的其他文章已編定，到了再賴不過去的時(shí)候，于是現(xiàn)在我寫這一計(jì)劃了 3 年的文章。由于我對周著的校對只完成了 上冊，所以我主要批評該冊存在的問題，在必要的情況下，也批評下冊存在的一些問題。由于 2001 年的版本比 1994 年的版本新，前者可能對后者做了修改，因此，批評以新版為對象。周著的錯(cuò)誤主要集中在拉丁文拼寫、文句不暢等方面，它們都不適合成為理論批評的對象，因此，本文拋開這些問題，只批評周著中存在的理論問題。

二、大錯(cuò)

（一）羅馬法是否為奴隸制的法的問題。第 2 頁給羅馬法下定義：“羅馬奴隸制國家施行的法律”。第 45 頁說，476 年西羅馬帝國滅亡，標(biāo)志著其舊地的羅馬法逐漸被封建法取代。但東羅馬帝國的奴隸制直到公元 7 世紀(jì)代表封建貴族勢力的赫拉克利烏斯取得政權(quán)才結(jié)束，于是，為了把羅馬法與奴隸制的伴生關(guān)系堅(jiān)持到底，周 先生把羅馬法的上下限框定為從公元前 6 世紀(jì)塞爾維烏斯·圖利烏斯的改革到公元 7 世紀(jì)赫拉克利烏斯取得政權(quán)。如此，圖利烏斯之前的原始公社的習(xí)慣和赫拉克利烏斯之后的封建法可以排除在外。這樣的設(shè)定惹出的問題是：第一，從塞爾維烏斯·圖利烏斯的改革到公元 7 世紀(jì)赫拉克利烏斯取得政權(quán)的羅馬法是否為奴隸制的法？第二，圖利烏斯改革之前的羅馬法是否為“原始公社的習(xí)慣”？第三，西羅馬帝國的封建制是否到 476 年才實(shí)現(xiàn)？第四，赫拉克利烏斯是否代表封建勢力？

先分析第一個(gè)問題。為說明 這一問題，首先要說明什么是奴隸制。按 霍普金斯的觀點(diǎn)，奴隸至少應(yīng)占一個(gè)社會的總?cè)丝诘?20 ％的比例才構(gòu)成奴隸制 5。因此，一個(gè)社會存在零星的奴隸不能說明它有奴隸制。例如，從《金瓶梅》和《紅樓夢》等古典小說中我們可以發(fā)現(xiàn)家奴的存在，但由于未達(dá)到一定的規(guī)模，歷史學(xué)界有人認(rèn)為我國不曾存在過奴隸制 6。奴隸數(shù)目在人口總數(shù)中占到可以形成奴隸制的比例，是在共和末期達(dá)到的，其時(shí)，奴隸占到了自由人口的 30 － 35 ％ 7。因此，在共和末期前，羅馬不成其為一個(gè)奴隸制的國家，彼時(shí)的羅馬法也并非奴隸制的法。作為一種經(jīng)濟(jì)形式的奴隸制的出現(xiàn)，需要征服性戰(zhàn)爭和大地產(chǎn)經(jīng)濟(jì)的條件，這些條件直到從公元前 264 － 241 年的第一次布匿戰(zhàn)爭開始，羅馬采取帝國主義的擴(kuò)張政策后才得到滿足。公元前 168 年有皮得那戰(zhàn)爭，得勝的羅馬將 15 萬伊庇魯斯人出賣為奴。公元前 146 年的第三次布匿戰(zhàn)爭中，羅馬將 5 萬迦太基人賣為奴隸 8。通過類似的戰(zhàn)爭活動(dòng)，奴隸勞動(dòng)才達(dá)到規(guī)模化的程度。與此平行，奴隸們的活動(dòng)舞臺也同時(shí)準(zhǔn)備好了。從公元前 3 世紀(jì)開始、到第二次布匿戰(zhàn)爭時(shí)達(dá)到高潮的是羅馬的大地產(chǎn)（Latifundium）的發(fā)展。它是貴族們掠奪公地和貧窮的鄰人土地的產(chǎn)物。它作為一種規(guī)模經(jīng)濟(jì)的形式日益發(fā)展，到公元前 2 世紀(jì)中葉，已在意大利占絕對統(tǒng)治地位，成為農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的主要組織形式 9。征服性的戰(zhàn)爭和大地產(chǎn)滿足了奴隸制的條件，羅馬的奴隸制就在它們的基礎(chǔ)上發(fā)展起來了并養(yǎng)成了奴隸制的羅馬法。如果這兩個(gè)條件消除，奴隸制應(yīng)相應(yīng)消除。征服性的戰(zhàn)爭存在于擴(kuò)張時(shí)代，到元首制時(shí)期，奧古斯都把帝國的擴(kuò)張限定為紅海，此時(shí)，帝國的幅員達(dá)到最大，地中海成為帝國的內(nèi)湖，國際關(guān)系轉(zhuǎn)化為國內(nèi)關(guān)系，大規(guī)模的征服戰(zhàn)爭基本不再發(fā)生。這就消除了奴隸制產(chǎn)生的一方面的條件 10。如上所述，羅馬的封建制并非到 7 世紀(jì)的赫拉克利烏斯登位開始，而是在 1 世紀(jì)或帝國晚期就開始了。因此，周 先生把從 塞爾維烏斯·圖利烏斯至赫拉克利烏斯繼位的羅馬法定性為奴隸制的法，是制造了一個(gè)大型歷史“冤案”。可以說，羅馬法的確曾與奴隸制有關(guān)聯(lián)，但這種關(guān)聯(lián)在公元前 264 － 241 年的第一次布匿戰(zhàn)爭前不存在，在 3 世紀(jì)后半葉解除，因此，只有 500 多年的羅馬法是所謂“奴隸制的法”。

其次分析圖利烏斯改革之前的羅馬法是否為“原始公社的習(xí)慣”的問題。看一下這些習(xí)慣的內(nèi)容立馬就可搞清楚這一問題。它們表現(xiàn)為所謂的“王法”。羅馬王政時(shí)期共有 7 王，圖利烏斯為第 6 王，在他之前有羅慕魯斯（Romulus）、努馬（Numa Pompilius）、鄂斯提流斯（Tullus Hostilius）、馬爾求斯（Ancus Martius）、塔克文·普里斯科（Tarquinius Priscus）諸王。根據(jù)《優(yōu)士丁尼前的羅馬法原始文獻(xiàn)》（FIRA）11一書的收錄，他們分別頒布了如下法律：、羅慕魯斯（公元前 753 －公元前 716 年在位）頒布的主要有：

（1）把優(yōu)等人與下等人劃分開，制定了一個(gè)法律規(guī)定，貴族、祭司和長官要設(shè)立起來并發(fā)揮領(lǐng)導(dǎo)作用，平民耕種土地、飼養(yǎng)牲畜并充當(dāng)雇工。貴族與平民的關(guān)系以“信”維持，允許平民選擇自己愿望的恩主。（第奧尼修斯：《羅馬古事記》，2，9）

（2）對恩主的權(quán)力做了規(guī)定：恩主應(yīng)決定門客的權(quán)利，為他們解決爭議。如果他們受到了侵辱，應(yīng)起訴；門客應(yīng)幫助恩主及其子女??。（第奧尼修斯，2，10）

（3）羅慕魯斯命令設(shè)立顧問團(tuán)，他與他們管理公務(wù)（Res Publica），從貴族中選了 100 人擔(dān)任此職。（第奧尼修斯，2，12，14）

（4）他強(qiáng)制所有的市民扶養(yǎng)每個(gè)男孩和頭生的女孩，禁止殺死任何 3 歲以下的小孩，生來瘸腿或畸形的除外。尊親在殺死這樣的兒童前，先要把小孩給 5 個(gè)近鄰看并得到他們的認(rèn)可。違背此令者要被沒收一半財(cái)產(chǎn)并處其他刑罰。（第奧尼修斯，2，15）

（5）專門就婦女制定了一個(gè)法律：以共食婚與丈夫結(jié)合的婦女將享受后者的全部占有物以及他的圣禮。（第奧尼修斯，2，25，1）

（6）血親與丈夫共同審理妻子的通奸事件；如果妻子被發(fā)現(xiàn)喝了酒，允許為這兩個(gè)罪判處死刑。（第奧尼修斯，2，25，6）

（7）他還制定法律不許妻子與其丈夫離異，但允許丈夫因?yàn)槠拮永盟幬锘蚰g(shù)避孕或流產(chǎn)、偷配鑰匙或通奸的原由與之離異。如果丈夫?yàn)槿魏纹渌呻x異妻子，他的部分財(cái)產(chǎn)要?dú)w妻子，另一部分要獻(xiàn)給谷神。任何出賣妻子的人都要作地下世界之神的犧牲。（普魯塔克：《羅慕魯斯傳》，22）

（8）他未就弒親規(guī)定任何刑罰，他把所有的殺人都叫做弒親。（普魯塔克，22）（9）如果媳婦毆打公公，她要被奉獻(xiàn)給公公祖先的神作犧牲。2、努馬（公元前 716 －公元前 673 年在位）頒布的主要有：

（1）如果父親允許兒子娶可以分享圣事和財(cái)產(chǎn)的妻子，則他不再享有出賣兒子的權(quán)利。（第奧尼修斯，2，27）

（2）努馬規(guī)定了聽訟日和不聽訟日。（李維：《羅馬史》，1，19，7）

（3）他授予維斯塔貞女在其父親活著時(shí)就可以立遺囑的權(quán)利以及不經(jīng)監(jiān)護(hù)人可實(shí)施其他法律行為的權(quán)利。（4）設(shè)立地界，以界石標(biāo)志，偷竊或移動(dòng)界石的，獻(xiàn)給神作犧牲。（D.2,74, 馬爾切勒：《學(xué)說匯纂》第 28 卷）

（5）王法禁止從子宮取出小孩前埋葬孕婦，任何違法這一法律的人都被認(rèn)為破壞了孩子與被埋葬的母親共生的期望。（D.11,8,2）

（6）妾不得觸摸朱諾的祭壇。如果她觸摸了，她要散開頭發(fā)獻(xiàn)一只母羊羔給朱諾作犧牲。（費(fèi)斯都斯：《論詞語的意思》）、鄂斯提流斯（公元前 673 －公元前 641 年在位）頒布的主要有：

（1）他制定了宣戰(zhàn)法，使一切未經(jīng)宣告和宣布的戰(zhàn)爭被視為不正義的和不潔的。（西塞羅：《論共和國》，2，17，31）

（2）他制定了一個(gè)禁止兄妹亂倫的法律。（塔西陀：《編年史》，12，8）4、馬爾求斯（公元前 641 －公元前 616 年在位）頒布的主要有：

制定了戰(zhàn)爭的儀式，現(xiàn)在的戰(zhàn)爭要按一定的程式進(jìn)行。（李維：《羅馬史》，1，32，5）5、塔克文·普里斯科（公元前 616 年－公元前 578 年在位）頒布的主要有： 他在通過了關(guān)于自己的諭令權(quán)的法律后，首先把原有的元老數(shù)目增加了一倍，稱原先的元老為“大族元老”，首先向他們征求意見，稱由他增補(bǔ)的元老為“小族元老”。他還設(shè)立了騎士階層。（西塞羅：《論共和國》，2，20，35）

天哪！上面是原始社會的習(xí)慣法！什么是原始社會呢？恩格斯對此做了描述：其中最重要的是“沒有軍隊(duì)、憲兵和警察，沒有貴族、國王、總督、地方官和法官，沒有監(jiān)獄，沒有訴訟，而一切都是有條有理的” 12。而在圖利烏斯之前的羅馬社會中，王有之，長官有之，貴族有之，訴訟有之，再多寫一些文字，就會證明軍隊(duì)有之，法官有之，監(jiān)獄有之，把一個(gè)具有這些因素的社會說成是原始社會，把它的法說成是“ 原始公社的習(xí)慣”，除了證明論者研究不足或受恩格斯的業(yè)余水平研究 13的約束太大，還能證明什么呢？ 第三分析西羅馬帝國的封建制是否到 476 年才實(shí)現(xiàn)的問題。必須說明的是，“ 476 年后西羅馬帝國封建說”經(jīng)不起推敲。有眾多學(xué)者認(rèn)為西羅馬帝國開始封建化的時(shí)間要早得多。湯普遜認(rèn)為在 1 世紀(jì)西羅馬帝國就有了封建制，因?yàn)?在尼祿時(shí)代（54 － 68），6 個(gè)業(yè)主就占有了非洲土地的半數(shù)。在內(nèi)爾瓦時(shí)代（96 － 98），私人地產(chǎn)的幅員與城市的領(lǐng)土同大小。這些地產(chǎn)的主人具有政府的一切權(quán)力：司法、征稅、維持公路、發(fā)動(dòng)戰(zhàn)爭，帝國因它們變成了一個(gè)空殼，形成了所謂的封建制 14。諾思認(rèn)為，在帝國后期（即在它滅亡前），由于貿(mào)易的中斷，自由勞動(dòng)的價(jià)格和對農(nóng)產(chǎn)品的需求下降，隸農(nóng)制就取代了奴隸制 15。懷特克也認(rèn)為封建制——表現(xiàn)為農(nóng)奴制取代奴隸制——在晚期羅馬帝國誕生，在 1 － 3 世紀(jì)，奴隸的數(shù)目就下降，關(guān)于奴隸的立法數(shù)量也下降，原因主要有三：其一，3 世紀(jì)后半葉 500 年來第一次對意大利的土地征收土地稅，這破毀了大地產(chǎn)，它是奴隸制的物資條件之一；其二，帝國晚期經(jīng)濟(jì)危機(jī)導(dǎo)致的城市的衰落使產(chǎn)品市場縮小，使奴隸制作為一種規(guī)模經(jīng)濟(jì)的形式減損了其效用；其三，把奴隸變成農(nóng)奴對國家有利，因?yàn)榍罢卟环郏笳咭谑菄揖痛俪闪伺`制向農(nóng)奴制的轉(zhuǎn)變 16。我相信如上作者關(guān)于西羅馬帝國何時(shí)進(jìn)入封建制的說 明比周 先生的說明更具有專業(yè)性，因而更值得采納。

最后分析赫拉克利烏斯是否代表封建勢力的問題。赫拉克利烏斯（Heraclius，610 － 641 年在位）的主要作為是在外敵入侵的沉重壓力下創(chuàng)造了“軍區(qū)制”，它來自在迦太基和拉文那曾實(shí)行過的總督制，其內(nèi)容是軍事權(quán)與行政權(quán)合一，建立屯田體制下的農(nóng)兵，借此以田代餉，賦予士兵軍役地產(chǎn)，解決國家的財(cái)政危機(jī)。軍區(qū)制導(dǎo)致拜占庭國家軍事化，增強(qiáng)了抵御外侮的能力，歷史學(xué)家對之交口贊譽(yù) 17，但都未說它是封建制度。“封建勢力的代表”應(yīng)實(shí)行封建制度才能把羅馬法帶入封建時(shí)代。這一制度分為兩方面，第一是以領(lǐng)主－農(nóng)奴的生產(chǎn)關(guān)系取代過去的主人－奴隸關(guān)系；第二是在政治上級與下級之間實(shí)行效忠－分封的制度。按照論述的平行制，周 先生是把奴隸制作為一種生產(chǎn)關(guān)系理解的，此處稱赫拉克利烏斯是“封建勢力的代表”，應(yīng)該指他建立了封建制的生產(chǎn)關(guān)系，然而史料告訴我們他并未這樣。事實(shí)上，拜占庭國家推崇能夠?yàn)閲姨峁┝己枚愒吹男∞r(nóng)經(jīng)濟(jì)，對力圖實(shí)現(xiàn)封建制的豪強(qiáng)一直通過立法實(shí)施裁抑政策，拜占庭皇帝羅曼諾·雷卡佩索（Romano Lecapeso，920 －944 年在位）是這方面的代表之一 18。一個(gè)實(shí)施封建制的皇帝，就是把國命交給陪臣的皇帝，這樣做似乎違背統(tǒng)治邏輯。

順便指出，周著除了提到《巴西爾法律全書》的存在（第 79 － 80 頁），未對優(yōu)士丁尼法以后的拜占庭法有任何涉及，把赫拉克利烏斯皇帝定為羅馬法的下限，除了虛列論述領(lǐng)域，有什么意義呢？在這方面，德國的潘得克吞學(xué)者更實(shí)際一些，他們就明確把自己的研究對象限定為優(yōu)士丁尼羅馬法 19。

（二）羅馬公法的價(jià)值以及西方國家的羅馬公法研究現(xiàn)狀問題。第 8 頁說：“羅馬法的公法部分，包括宗教祭祀及國家的組織、機(jī)構(gòu)等方面的法律制度，是羅馬奴隸主統(tǒng)治人民的工具，其階級性很強(qiáng)，現(xiàn)在當(dāng)然對我們沒有多少研究價(jià)值。即使在資本主義國家，學(xué)者們傳統(tǒng)上也很少涉及羅馬的公法。因此，通常所說研究羅馬法，就是指研究羅馬私法”。此語可概括為兩點(diǎn)：第一，羅馬公法沒有多少研究價(jià)值；第二，西方國家學(xué)者很少研究羅馬公法。這兩點(diǎn)都為不實(shí)之詞，下面分別批駁。

羅馬公法沒有研究價(jià)值的命題的荒謬性可通過把它轉(zhuǎn)化為現(xiàn)代西方國家的公法沒有研究價(jià)值的命題得到更充分的展示，因?yàn)榍罢呤呛笳叩膩碓矗芯亢笳弑厝灰芯壳罢撸芯亢笳叩谋匾褳樗谖覈玫饺缁鹑巛钡难芯康默F(xiàn)實(shí)所證明。為了證明羅馬公法與現(xiàn)代西方國家公法之間的連續(xù)性，請?jiān)试S我采用舉重明輕的策略以憲法為例說明。現(xiàn)代西方國家的憲法的核心——分權(quán)與制衡原則——就是以羅馬憲法為濫觴。在羅馬共和憲法中，首先存在同僚之間的分權(quán)，例如最高長官執(zhí)政官采取雙人制，此人對彼人的決定享有否決權(quán)，由此限制了獨(dú)裁的可能并把否決權(quán)的術(shù)語（Veto，拉丁文的意思不過是“我反對”）和制度流傳到了現(xiàn)代法律的諸多運(yùn)作中 20。其次存在執(zhí)政官和其他行使積極權(quán)力的長官與行使消極權(quán)力的保民官之間的分權(quán)和制衡。再次存在世俗權(quán)力的運(yùn)用者諸長官與宗教權(quán)力的運(yùn)用者祭司之間的分權(quán)和制衡。最后還存在 5 大憲法機(jī)關(guān)：人民大會、元老院、長官、保民官、祭司團(tuán)彼此之間的分權(quán)與制衡 21。這種種的分權(quán)與制衡保障了民主制度的存活、階級力量對比的合理體現(xiàn)。它們多數(shù)都流傳到現(xiàn)代西方憲法中，例如人民大會制度是現(xiàn)在的全民公決制度的前身，元老院是參議院制度的前身，保民官制度是現(xiàn)代的監(jiān)察制度的前身，等等。不了解這些制度的來龍去脈，又怎么可能正確理解其意義呢？

正因?yàn)檫@樣，羅馬公法長期以來得到了充分的研究。在我的閱讀范圍內(nèi)說話，首先在這一方面開拓的當(dāng)屬中世紀(jì)的意大利法學(xué)家培那的路卡（Luca da Penne,1310 － 1390），為了滿足那波里王國的政治需要，他運(yùn)用歷史——語義分析的方法評注了《優(yōu)士丁尼法典》關(guān)于行政法的最后 3 卷，開創(chuàng)了歐洲大陸的羅馬公法研究 22。在他之后，孟德斯鳩（1689 － 1755）在其《論法的精神》 23和《羅馬盛衰原因論》中對羅馬公法做了比較全面的研究，例如前書第 6 章第 14 節(jié)和第 15 節(jié)就分別研究“羅馬元老院的精神”和“羅馬法關(guān)于刑罰的規(guī)定”；第 11 章第 12、13、14、15、16、17、18、19 節(jié)分別談?wù)摗?羅馬 君王的政體及其三權(quán)的劃分”、“對于驅(qū)逐國王后的羅馬國家的總看法”、“羅馬如何在共和國極盛時(shí)期突然失去了自由”、“羅馬共和國的立法權(quán)”、“羅馬共和國的司法權(quán)”、“羅馬各領(lǐng)地的政府”等公法問題。人們普遍認(rèn)為孟德斯鳩是三權(quán)分立理論的創(chuàng)始人，上述節(jié)的標(biāo)題告訴我們他是以羅馬公法為原料進(jìn)行此等創(chuàng)造的。為了不過于羅嗦，不再介紹此書其他關(guān)于羅馬公法的內(nèi)容。后書中研究了羅馬公法中的監(jiān)察官制度和十中殺一的刑罰制度 24。在孟德斯鳩之后有 盧梭（1712 － 1778），他的《社會契約論》的后半部分差不多是一部羅馬公法的專著 25，它采用羅馬憲法 5 機(jī)關(guān)說，承認(rèn)在人民大會、元老院、長官之外保民官和祭司團(tuán)作為憲法機(jī)關(guān)的存在，對羅馬憲法做了比較正確的解釋，對后世產(chǎn)生了深遠(yuǎn)影響 26。可以說，通過其崇拜者實(shí)施的法國革命，該書體現(xiàn)的研究成果中的一些轉(zhuǎn)化為了現(xiàn)代西方憲政制度。在盧梭之后是 邦雅曼· 貢斯當(dāng)（Benjamin Constant，1767-1830），他寫作了《古代人的自由與現(xiàn)代人的自由之比較》一文，從批評的角度研究羅馬公法，得出了這種公法扼殺個(gè)人的自由的結(jié)論 27。再之后就是蒙森（Theodore Memmsen，1817-1903），他開始以專著的形式研究羅馬公法，于 1887 年出版了《羅馬公法》，他把國王的諭令權(quán)，然后是共和制的長官的諭令權(quán)，最后是皇帝的諭令權(quán)看作中心因素，以諭令權(quán)的概念為軸心解釋羅馬憲法的全部發(fā)展以及各種各樣的機(jī)關(guān)之間的關(guān)系 28，成為羅馬公法研究的經(jīng)典。接著他乘勝追擊，于 1885 年完成了 5 卷本的《羅馬帝國的行省》，研究帝政時(shí)期的地方行政法；還于 1888 年完成了《羅馬刑法》。與蒙森同時(shí)，德國人格特林（K.W.G?ttling）于 1840 年完成了《羅馬憲法史》（Geschichte der r?mischen Staatsverfassung）。1901 年，周 先生書中提到的吉拉爾（P.F.Girard）完成了《羅馬司法機(jī)關(guān)史》（Histoire de l'organisation judiciaire des Romains）多卷本。到 1920 年，意大利人埃米留·科斯塔（Emilio Costa）完成了《羅馬公法史》（Storia del dirittoromanopubblico），他左右開弓，還于 1925 年出版了《羅馬私法史》（Storia del diritto romanoprivato: dalleorigini alle compilazioni giustinianee），這兩本書的并立表明當(dāng)時(shí)的人們已把羅馬公法和私法當(dāng)作兩個(gè)不同的研究領(lǐng)域分別開掘。到了 1972 － 1975 年，意大利法學(xué)家弗朗切斯科·德·馬爾迪諾（Francesco De Martino）的 5 卷本的《羅馬憲法史》（那波里）問世，羅馬公法的研究達(dá)到顛峰。與這一巨著并列的，還有也是意大利人的薩爾瓦多勒·托恩德（Salvatore Tondo）的《羅馬憲法史略》（米蘭，1981，1993）。在羅馬憲法的專門方面做研究的，我手頭就有一本利莉·羅斯·泰勒（Lily Ross Taylor）的《羅馬人的投票大會》（Roman Voting Assembles, The University of Michigan Press,1990）。由于羅馬的研究已形成公法和私法并立的格局，羅馬法學(xué)者們存在分工，一些學(xué)者專門研究公法，并不專門研究私法，例如，我認(rèn)識的 羅馬一大 教授皮蘭杰羅·卡塔蘭諾（Pirangelo Catalano）、薩薩里大學(xué)教授喬萬尼·羅布蘭諾（Giovanni Lobrano）都是羅馬公法的專家。由此導(dǎo)致了羅馬法教學(xué)的分工：在必修課的范圍內(nèi)，它被分為“羅馬法初階”和“羅馬法史”兩門課講。“羅馬法初階”是大學(xué)一年級新生的課程，研究羅馬私法。“羅馬法史”主要講授公法為主 29。

以上事實(shí)證明，不存在西方國家學(xué)者很少研究羅馬公法的情況。周 先生于 1931 － 1934 年在比利時(shí)魯汶大學(xué)學(xué)習(xí)法律，如果說他對 1934 年后的歐洲羅馬公法研究不了解可以理解，那么，對 1931 年前的這方面不了解就很難說得過去了。從上述可知，在 1931 年前，已經(jīng)有蒙森的巨著（有吉拉爾的法譯本）、格特林的專著，尤其是法語的吉拉爾的專著存世，周 先生對它們完全無知，無知產(chǎn)生勇氣，因此講出了本節(jié)專門批駁的話。

（三）羅馬法與宗教的關(guān)系問題。第 10 頁說，羅馬法是人定法而非神意法，《十二表法》是十人立法委員會制定的，根本未稱是神意，相反，法中還有調(diào)整宗教關(guān)系的規(guī)范。盡管西塞羅曾說：“法必須合乎自然和上帝的意志”；烏爾披亞努斯也說：“法是關(guān)于人事和神事的知識”，但他們都未稱法的本身是神授的。對于這一說明，要先正誤才好批駁。

謬誤一：《十二表法》中有調(diào)整宗教關(guān)系的規(guī)范。根據(jù) 周 先生對該法的譯本，這種規(guī)范當(dāng)指第十表的所謂“宗教法”。應(yīng)該告訴讀者的是，《十二表法》的各表原來并無自己的名稱，“宗教法”的表名系 周 先生或他依據(jù)的外國編者的“添加”。為了方便讀者理解，添加并非不可，但一定要添加得當(dāng)。為了做到這一點(diǎn)，就要正確地理解“宗教法”這一術(shù)語的含義。所謂的宗教法，指調(diào)整宗教關(guān)系的法律，包括某個(gè)宗教的教會為自己的成員制定的教會法和國家制定的調(diào)整國家與教會間關(guān)系的教務(wù)法（Ecclesiastical Law）30兩個(gè)部門。第十表凡 11 條，專涉葬禮前后之事，似乎既不是教會法，也不是教務(wù)法。有人將此表的內(nèi)容理解為“圣法”（Ius sacro），所謂圣法，是調(diào)整人與神之間的關(guān)系的法律規(guī)范的總和，包括占卜法、隨軍祭司法和宗教法三者，調(diào)整祭典、誓言、節(jié)日、葬禮等事項(xiàng) 31，顯然其外延比本表的內(nèi)容廣。意大利的《十二表法》專家 O.迪里貝爾多（Oliviero Diliberto）認(rèn)為本表的內(nèi)容是“墓葬法”（Ius sepulchrorum）32，并提示人們西塞羅在其《論法律》 2,23,58 末尾明確地區(qū)分了圣法與墓葬法，這種觀點(diǎn)值得接受。因此，第十表的內(nèi)容，主要是殯葬管理方面的行政性規(guī)范。例如，關(guān)于不得在市區(qū)內(nèi)埋葬或焚化尸體的規(guī)定；禁止喪事鋪張的規(guī)定等，不是什么宗教法。

謬誤二：所謂的 烏爾比亞努斯說法“法是關(guān)于人事和神事的知識”，錯(cuò)了兩處：第一，被定義的對象不是“法”而是“法學(xué)”，這點(diǎn)大家看一下拉丁原文就清楚了： Iuris prudentia est divinarum atque humanarum rerum notitia ； 第二，把“人事”與“神事”的順序搞顛倒了，應(yīng)該是“法是關(guān)于神事和人事的知識”。不注明原始文獻(xiàn)的來源是 周枏 先生的習(xí)慣做法，這樣可方便地逃過讀者的核對，現(xiàn)在我就把這一“注明”補(bǔ)上來： D.1,1,10,2 前部(烏爾披亞努斯 ：《規(guī)則集》第 1 卷)。

那么，烏爾披亞努斯是否講過“法的本身是神授的”呢？答曰講過！而且是在與 D.1,1,10,2 很近的地方 D.1,1,1,3 講的：“自然法是自然教授給所有的動(dòng)物的法律”。所謂的“自然”，并非我們理解的大自然，而是一種神。正如后世的法國法學(xué)家多馬所揭示的，自然就是神 33。I.1,2,11 把這樣的“自然”等同于“神的先見”，因此，自然法就是神法。這是人與動(dòng)物共用的法。它構(gòu)成全人類共用的法——萬民法——的來源，萬民法又構(gòu)成某個(gè)城邦的全體成員共用的法——市民法——的來源，由此，通過直接或間接的途徑，所有的法（自然法、萬民法和市民法）都全部或部分地來源于神。這種格局與羅馬人的“世界是天神與凡人共居的城邦”

34、“人是在神與其他動(dòng)物之間的中介” 35的意識形態(tài)吻合，這是斯多亞哲學(xué)的觀念，周枏 先生不懂得它，因此說出錯(cuò)話。基于對羅馬人的宗教世界觀的理解，法國偉大的羅馬學(xué)學(xué)者福斯特爾·德·庫蘭日（Fustel de Coulanges，1830 － 1889）說：“沒有神，就沒有羅馬民族” 36，此乃至當(dāng)之論。由于羅馬法與宗教因素的強(qiáng)烈交織，現(xiàn)代意大利公法學(xué)者皮蘭杰羅·卡塔蘭諾、喬萬尼·羅布蘭諾和弗朗切斯科·西尼（Francesco Sini）都習(xí)慣在寫作中使用“羅馬人的宗教－法律制度”的表達(dá) 37。這是一種與 周枏 先生不同的，但正確的表達(dá)。在意大利的羅馬法教學(xué)中，談到羅馬法的淵源時(shí)都要講到 Ius 與 Fas 的區(qū)分，實(shí)際上它們分別是人法和神法，共同調(diào)整當(dāng)時(shí)的社會生活。

（四）羅馬法中有無物權(quán)理論問題。第 321 頁把現(xiàn)代民法教科書上的物權(quán)理論概述了一遍。謂物權(quán)的定義是“權(quán)利人可以直接對物行使并排除他人干涉的權(quán)利”；謂“羅馬法把物權(quán)分為自物權(quán)和他物權(quán)”；謂羅馬法上的物權(quán)共有所有權(quán)、役權(quán)、地上權(quán)、典質(zhì)權(quán)和抵押權(quán) 6 種。第 322 頁－第 323 頁把物權(quán)與債權(quán)的區(qū)分概括為 5 點(diǎn)：一個(gè)的標(biāo)的是特定物，一個(gè)的標(biāo)的是行為；一個(gè)為支配權(quán)，一個(gè)為請求權(quán)；一個(gè)為絕對權(quán)，一個(gè)為相對權(quán)；一個(gè)有排他性，一個(gè)無此等排他性；一個(gè)有追及力，一個(gè)無此等效力。從上下文來看，上述系統(tǒng)的物權(quán)理論是羅馬法提出來的。但專門性的研究成果告訴我們，物權(quán)是近現(xiàn)代民法的概念。在羅馬法的全部立法文獻(xiàn)中，立法者始終未能提出“物權(quán)”一詞，只提出了一些具體的物權(quán)類型，例如所有權(quán)、役權(quán)等。近現(xiàn)代的物權(quán)概念系 11 － 13 世紀(jì)的注釋法學(xué)派代表人物伊爾內(nèi)留斯（Irnerius,1055 － 1130）和阿佐（Azo Portius，約 1150 － 1230）等人提出。到 1811 年的《奧地利民法典》第 307 條才正式采用，直到 1897 年的《德國民法典》才設(shè)單獨(dú)的物權(quán)編 38。羅馬人不僅無完備的一般物權(quán)理論，就連所有權(quán)理論都沒有，正如羅馬尼亞學(xué)者特奧多勒·桑布里安（Teodore Sambrian）所言：“羅馬法學(xué)家未創(chuàng)立任何所有權(quán)理論，沒有留下任何關(guān)于所有權(quán)的定義” 39。周先生在一本羅馬法教材里大談現(xiàn)代物權(quán)理論，又不說明它們是后世法學(xué)家發(fā)展羅馬法的結(jié)果，很容易誤導(dǎo)讀者相信羅馬人早就取得了今人享有的理論成就。

實(shí)際上，周 先生的上述失誤涉及到《羅馬法原論》一書的整體安排，全書大致就是以潘得克吞體系的變體的筐子（分為總論、人法、物權(quán)法、繼承法、債法、訴訟法 6 編）容納羅馬法的材料！于是，沒有體系性的物權(quán)法的羅馬法必須被填充現(xiàn)代物權(quán)理論的“輔料”才能充得起“物權(quán)法”一編的“衣服”，依此類推。如此的消極后果是把羅馬法現(xiàn)代化、對它為添加，給人以民法制度萬古如斯的感覺，而且抹煞了中世紀(jì)法學(xué)家的貢獻(xiàn)（或許這樣做是為了滿足“黑暗的中世紀(jì)”的命題）。這真是一種非歷史主義的結(jié)果。為了避免它，一方面，我避免使用現(xiàn)代的羅馬法教材講授羅馬法，直接使用優(yōu)士丁尼《法學(xué)階梯》作為教材，讓學(xué)生感受原汁原味的羅馬法，另一方面，開展從羅馬法到現(xiàn)代民法的變遷史的研究，發(fā)掘中世紀(jì)法學(xué)家對實(shí)現(xiàn)這種變遷的貢獻(xiàn)。這可謂 周枏 先生缺少的對待羅馬法的歷史主義的態(tài)度。

（五）相鄰地帶樹枝的修剪方法問題。第 326 頁說：“樹枝越界的，其下垂的枝葉應(yīng)修剪至離地 15 尺，使它不致影響鄰地”。這是在轉(zhuǎn)述周譯《十二表法》第 7 表第 9 條的規(guī)定。此譯的基本理論是：樹枝可以越界，但越界的部分應(yīng)被修剪至離地 15 尺的高度，以免妨礙鄰人的通行或鄰地作物的生長。這種理解是否對呢？讓我們看一下該條的拉丁原文：“ Quod ait praetor,et Lex XII tabularum efficere voluit,ut XV pedes altius rami arboris circumcidantur ”(D.43,27,1,8)40。這是摘自烏爾比安的《告示評注》第 71 卷的一個(gè)片斷，意謂：“裁判官所說的，也是《十二表法》希望達(dá)成的，換言之，高于 15 尺的樹枝必須刈除”。基于對原文的這種理解，我與阿爾多·貝特魯奇（Aldo Petrucci）教授和紀(jì)慰民（Giuseppe Terracina）講師于 2001 年 11 月在比薩大學(xué)合譯的《十二表法》的這一條的譯文是“ 高于 15 尺的樹枝，應(yīng)刈除之”。它與周譯的根本區(qū)別是要刈除的樹枝的形態(tài)：周譯中的樹枝“較低”（采用了“下垂”的表達(dá)），我們譯文中的樹枝是“較高”，何者為確呢？拉丁原文中的 altius 一詞給出了答案：這是一個(gè)比較級形容詞，原級是 altus（高），altius 是“更高”。周枏 先生把“高”譯成了“低”！我到現(xiàn)在還記得我發(fā)現(xiàn)這一 離譜的 錯(cuò)誤時(shí)感到的震撼！我譯的這一條的意思與周枏譯文的意思完全不同，它不涉及越界樹枝問題，而是關(guān)系到在所有人自己土地上生長的樹木不能長得過高，以致樹蔭影響鄰地上的作物生長的問題。它體現(xiàn)了羅馬法要求所有人自限其權(quán)利以達(dá)成法的社會性的原則的實(shí)踐。

（六）《十二表法》是否規(guī)定了指物遺贈(zèng)的問題。第 361 頁說：“《十二表法》規(guī)定，指物遺贈(zèng)的物件，一經(jīng)繼承人接受繼承，受遺贈(zèng)人即直接取得該遺贈(zèng)物的所有權(quán)”。這段文字明確說明《十二表法》規(guī)定了指物遺贈(zèng)，但它像 周枏 先生慣常所做的那樣不說明這是哪一表哪一條的規(guī)定。我只好查閱周譯的《十二表法》來尋覓這一規(guī)定。第五表的名稱為“繼承和監(jiān)護(hù)”，凡 11 條，未有只字涉及遺贈(zèng)。擔(dān)心這一規(guī)定處在其他表，遂通讀周譯《十二表法》，還是未找到任何關(guān)于遺贈(zèng)的文字。為求可靠，我查閱我與阿爾多· 貝特 魯奇 教授和紀(jì)蔚民講師合譯的《十二表法》，也未見任何涉及遺贈(zèng)的文字，更遑論涉及指物遺贈(zèng)的文字了。看來，第 361 頁之說法明顯出于想像。周 先生如在寫作時(shí)能核對談?wù)搶ο螅O(shè)定談《十二表法》必指明何表何條的自我要求，則不會出現(xiàn)此等錯(cuò)誤。

順便指出 周 先生的一個(gè)類似“添加”。第 329 頁說：“到《十二表法》才明文規(guī)定，平民和貴族享有平等的所有權(quán)”。所謂的“明文規(guī)定”，按我的理解是有專條規(guī)定。然而，我用肉眼 查找周 先生自己的《十二表法》譯本，未找到這樣的“明文規(guī)定”。又通過關(guān)鍵詞在電腦文本中檢索和肉眼檢索查找我自己的《十二表法》譯本，也未找到這樣的“明文規(guī)定”。看來這個(gè)“明文規(guī)定”又是存在 于周 先生的想像中的了。

（七）羅馬刑訴與民訴的關(guān)系問題。第 926 頁說：“古羅馬由于商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，民法部分遠(yuǎn)較刑法部分為發(fā)達(dá)，故訴訟法的發(fā)展，有關(guān)刑訴方面即因襲和附屬于民訴”。此語意為羅馬刑訴套用民訴制度，因此，說清了后者，前者也就清楚了，故不專門說明。這種說法非常錯(cuò)誤！要說清這一問題，需要至少一本書的篇幅。在本文中，我力圖揭示其一些“鱗爪”來說明這一大的問題。

先舉《十二表法》的例子。眾所周知，該法的前三表為關(guān)于民事訴訟的規(guī)定，反映了法律訴訟中的誓金之訴、要求承審員之訴、拘押之訴和扣押之訴。然而，第九表第 2 條“ 處市民死刑的判決，非經(jīng)百人團(tuán)會議不得為之； ”第 4 條“ 死刑案件由弒親罪審判官主持 ”卻是關(guān)于刑事訴訟的規(guī)定。可見，在作為“所有公法和私法的源頭” 41的《十二表法》中，民事訴訟和刑事訴訟就是分開規(guī)定，誰也不因襲和附屬誰的。與民事訴訟由裁判官受案交承審員審理不同，重大的刑事案件由民會審理。如此，在王政晚期和整個(gè)的共和時(shí)期，百人團(tuán)會議不僅為立法機(jī)關(guān)，而且有時(shí)為審判機(jī)關(guān)，這跟現(xiàn)代的議會很為不同。

次舉意大利法學(xué)家彼得羅·德·弗朗齊希（Pietro de Francisci）的《羅馬法簡史》（Sintesi Storica del Diritto Romano 42）作為例子。該書以平行的方式介紹羅馬的民事訴訟和刑事訴訟。其第一部分第 6 章講“最古的刑法。犯罪與刑罰”；第 7 章講“私的程序”，即民事訴訟中的法定訴訟。其第二部分第 2 題講民事訴訟，即程式訴訟，第 3 題講“刑法和刑事訴訟”。其第三部分第 6 章講民事訴訟，即非常訴訟；第 7 章講刑法和刑事訴訟。這一例子也可證在羅馬民事訴訟發(fā)展的 3 個(gè)時(shí)期都有相應(yīng)的刑事訴訟與之對應(yīng)，不存在兩種訴訟共用一種程序的問題。

第三舉兩本書關(guān)于民訴與刑訴分立的描述作為例子。首先是 威格摩爾的《世界法系概覽》，它告訴我們，在西賽羅作為一個(gè)律師執(zhí)業(yè)的時(shí)代，羅馬有兩個(gè)民事法院和 6 個(gè)刑事法院 43。其次是哈斯克爾（H.J.Haskell）的《這就是西塞羅》，它告訴我們羅馬的民事法院和刑事法院是分開的。民事案件在一個(gè)沿集議場排列的大長方形會堂中審理；刑事案件在露天審理 44。不同的法庭當(dāng)適用不同的程序。

最后舉對所謂的卡提林納陰謀的參加者的審判和由此而來的對西塞羅本人的審判為例子。我在別的地方已說明，對上述卡提林納的同謀者的審判是在元老院進(jìn)行的；召回西塞羅的案件先是由部落會議審理，后是由百人團(tuán)會議審理的 45。相信這兩個(gè)案件運(yùn)用的程序與任何法定訴訟、程式訴訟或非常訴訟無干。

至此，羅馬民訴與刑訴相互獨(dú)立的事實(shí)已昭然若揭。刑訴程序與民訴程序的不同可簡化為兩點(diǎn)：第一，如前所述，民訴是“小型”審理，即承審員審理；刑訴是“大型”審理，即由人民大會審理，不同級別的人民大會審理不同級別的案件。例如，在共和時(shí)期，百人團(tuán)會議審理死刑案件；而部落會議審理可判處罰款的輕罪案件，平民大會也是如此，不過僅限于保民官提起的案件 46。基于這種民眾審判，發(fā)展起了所謂的“票板表決法”，它 是用涂蠟的板進(jìn)行秘密投票的方式，分為民會表決和法庭表決兩種情況。在法庭表決中，如果人們認(rèn)為被告無罪，就在板上寫上 A ；如果認(rèn)為有罪，則寫上 C，為 Condemnatio 的縮寫，意思是“定罪”；如果案情不明，則寫上 NL，為 Non lique 的縮寫，意思是“問題不清楚” 47。第二，民訴是常續(xù)審理，刑訴往往是臨時(shí)審理，法庭因案件而設(shè)，程序因個(gè)案而修改者有之 48。

（八）《十二表法》第三表第 8 條中的 hostis 一詞可否譯為“叛徒”問題。周 先生的羅馬法生涯中最得意的事情就是把這一處的“ Hoste ”譯為“叛徒”，故在其回憶錄中津津樂道之 49。內(nèi)容大意如下：在“羅馬法學(xué)說與判例”課程中，周 先生與其同學(xué)討論《十二表法》中的 3 處 Hostes 的含義，認(rèn)為該詞有外邦人、內(nèi)部敵人和叛徒 3 義。兩處（第二表第 2 條和第六表第 5 條中的）應(yīng)譯作外邦人（其實(shí)，在 周枏 先生刊登于《羅馬法》統(tǒng)編教材的《十二表法》第二表第 2 條中，就把 Hostis 譯為“叛徒” 50，到了《羅馬法原論》附錄的《十二表法》譯文中，才把該條中的 Hostis 改譯為“外邦人”），第 3 表第 8 條中的該詞應(yīng)譯作“叛徒”，由此產(chǎn)生了“ 對叛徒的追訴，永遠(yuǎn)有效 ”的譯文。這一 周 先生及其多數(shù)同學(xué)的意見不囿于“同一法律的同一詞必須保持相同的含義”的語詞使用成法，竟然贏得了可憐的魯汶大學(xué) 羅馬法 教授第柏里埃（Dupriey）的認(rèn)可 51。

對 于周 先生的上述敘述，也必須經(jīng)清理后才能批駁。

首先照例是拼寫問題。在其《我與羅馬法》一文中以及在其巨著第 1008 頁的注釋 2 中，他都把“叛徒”一詞的拉丁語形式寫作 hoste，而該詞的正確拼寫是 Hostis 52。

其次是該詞是否有“叛徒”的含義問題。有關(guān)工具書告訴我們，該詞有“外邦人”、“敵人”、“情敵”的意思，沒有叛徒的意思 53。秘魯學(xué)者埃爾維拉·門德斯·張專門對 Hostis 一詞的意思做過如下精彩的考證：

Hostis 一詞最初的含義是“外國人”（在《十二表法》關(guān)于所有權(quán)和占有的第 6 表第 5 條“外國人永遠(yuǎn)不能因使用而取得羅馬市民法的所有權(quán)”的規(guī)定中；在第 2 表第 2 條“如果訴訟涉及到外國人，可以延期審理”的規(guī)定中，都是在外國人的意義上使用 Hostis 的；在保羅的《費(fèi)斯都斯摘要》中，用 Hostis 指拉丁人；在西塞羅的《論義務(wù)》 1,12 中;在瓦羅的《論拉丁語》 5,3 中；在費(fèi)斯都斯的《論詞語的意思》中；在普勞圖斯的《三塊錢》（Trinium）I.2,65 中和《漁夫的繩子》（Rudens）II.4,21 中，都是在 Hostis 的“外國人”的意義上使用這個(gè)詞的），并且該詞并無敵人的含義（在當(dāng)時(shí)的拉丁語中，敵人用 Perduellis 或 Perduellio 表示）。學(xué)者們并不確切地知道 Hostis 的含義在何時(shí)以及由于什么原因發(fā)生了變化，轉(zhuǎn)義為指羅馬的敵人。由于 Hostis 的內(nèi)涵演變成了敵人（Perduellio），人們創(chuàng)造了 Peregrinus 的名詞來指非敵人的外國人 54。

在如上論述中，也未見 Hostis 一詞有叛徒的含義。看來，尋找 周 先生加給該詞的“叛徒”的含義之所本，為一項(xiàng)困難的工作。

最后是含有所謂“叛徒”名詞的《十二表法》條文的位置問題。欲明了此等位置，必先 明了周 先生翻譯《十二表法》依據(jù)的西文版本。周 先生在第 1006 頁注釋 1 中說是“主要依據(jù)吉拉爾的《羅馬法文本》（Textes de Droit Romain）增訂第五版，奧而特朗（J.Ortolan）的《羅馬法制史》（Histoire de la Legislation Romaine）增訂第九版”。2001 年 11 月，我在比薩大學(xué)法律系與阿爾多·貝特 魯奇 教授和紀(jì)慰民講師合作重譯《十二表法》，在休息的時(shí)候，我出于好奇在比薩大學(xué)法律系有 900 多年歷史的羅馬法圖書館里查這兩本書，它們倒并非捏造，但反復(fù)翻檢它們，都未找到《十二表法》的法文本。我清楚地記得我當(dāng)時(shí)感到的震撼！現(xiàn)在我手頭就有在安徽大學(xué)圖書館復(fù)印的前書的第七版第一卷，其中無《十二表法》（作為“源頭”，第一卷中無《十二表法》，第二卷中更不可能有了），我們出于好奇找《十二表法》的法文本，結(jié)果在阿爾芳斯·李維爾（Alphonse Rivier）的《羅馬法歷史導(dǎo)論》 55中找到了，復(fù)印在手備查，周 先生的《十二表法》譯文倒與它頗多接近，他是否記錯(cuò)了自己的藍(lán)本呢？

正因?yàn)椴恢尽獓H羅馬法學(xué)界公認(rèn)的較好版本是布農(nóng)斯（C.G.Bruns）的 56和 薩爾瓦多勒·里科波諾（Salvatore Riccobono）的—— 周 先生的《十二表法》譯文表現(xiàn)出相當(dāng)?shù)幕靵y。他的第三表長達(dá) 8 條，我依據(jù) 里科波諾 的版本翻譯的此表只有 6 條，把周譯的第 8 條剔掉了。但這一條并非死亡，而是離去，它到了第六表中，成為其第 4 條。如此，一個(gè)原來處在民事訴訟法語境中的條文變成了一個(gè)處在物權(quán)法語境中（周 先生為第六表添加了 “所有權(quán)和占有” 的表名）的條文。應(yīng)如何翻譯它？取決于其拉丁語意思到底如何。

其拉丁語形式為 Adversus hostem aeterna auctoritas 【 esto 】。語出西塞羅《論義務(wù)》，1，12，37。好在此書有了中譯本，讓我們看 王煥生 先生如何譯此語。他是這樣譯的：“對 ' 霍斯提斯 ' 提出要求的權(quán)利具有永久效力”（在上下文中已把‘霍斯提斯'界定為外邦人）57。由此可知，王煥生 先生也未把 Hostis 譯作“叛徒”。至此，周 先生把 Hostis 翻譯成“叛徒”的根據(jù)又少了一分。上述拉丁短語只包含 4 個(gè)詞，其中的 Adversus 和 aeterna 不大可能產(chǎn)生疑義，一個(gè)意為“針對”；一個(gè)意為“永久”，于是，問題就在于 Auctoritas 一詞如何翻譯了。在拉丁語詞典上，它有“意見、觀點(diǎn)”、“決定、指示”、“權(quán)利、權(quán)力”、“文件”、“榜樣”、“保證、擔(dān)保”、“所有權(quán)”等意思 58，又唯獨(dú)沒有 周 先生采用的“追訴”的意思； 王煥生 先生采用了其中的“權(quán)利”的意思。那么，在此間應(yīng)采用其何種意思為正確呢？這一問題必須在體系解釋中求得解決。緊壓著這一條的第六表第 3 條中也出現(xiàn)了這個(gè)詞“ Usus auctoritas fundi biennium est, ? Ceterarum rerum omnium ? annus est usus ”。該條出自西塞羅《切題術(shù)》（Topica）4，23。周著第 1011 頁將之譯作“使用土地的，其取得時(shí)效為 2 年，其他物件為 1 年”。這一譯法不譯 auctoritas 一詞以求簡便。《切題術(shù)》沒有發(fā)表的譯本，只有我與阿爾多·貝特 魯奇 教授和紀(jì)慰民講師合譯的一個(gè)未刊稿，其中將此語譯為“土地的時(shí)效取得和追奪擔(dān)保為期 2 年”，auctoritas 被譯為“追奪擔(dān)保”，其道理為“土地的時(shí)效取得和追奪擔(dān)保為期 2 年”之規(guī)定處理兩種情況。時(shí)效取得處理出讓人轉(zhuǎn)讓自己的土地的情況。我們知道，在《十二表法》的時(shí)代，土地是要式轉(zhuǎn)移物，必須以要式買賣或擬訴棄權(quán)的方式轉(zhuǎn)讓。如果當(dāng)事人未遵循這種形式，以單純的交付移轉(zhuǎn)土地，法律如果不承認(rèn)這種交易有效，接受人已現(xiàn)實(shí)占有土地，法律與生活現(xiàn)實(shí)會發(fā)生沖突，顯然不合適；但要馬上承認(rèn)此等交易的效力，又不利于法律的威信，因此，本條采用了一個(gè)折衷的辦法，允許接受人通過 2 年的時(shí)效期間克服交易形式的缺陷，取得標(biāo)的之市民法上的所有權(quán)。追奪擔(dān)保的規(guī)定是出讓人轉(zhuǎn)讓他人的土地的情況，本條規(guī)定出讓人對接受人的權(quán)利瑕疵擔(dān)保期為 2 年，因?yàn)?2 年后接受人已因時(shí)效完成取得土地所有權(quán)，追奪擔(dān)保變得無用了。按對 auctoritas 的這種理解，接下來的第 4 條應(yīng)翻譯為“對外邦人的追奪擔(dān)保應(yīng)是永久性的”，它構(gòu)成第 3 條的例外，因?yàn)槿〉脮r(shí)效是市民法上的制度，不對外邦人開放，因此，與他們交易的羅馬人不能以時(shí)效取得標(biāo)的物的所有權(quán)。由于時(shí)效不能補(bǔ)正交易形式和權(quán)源的瑕疵，在外邦人出賣物給羅馬人的情形，他們對標(biāo)的物承擔(dān)的追奪擔(dān)保應(yīng)是永久性的，故如果外邦出賣人的前手對羅馬接受人追奪，外邦出賣人要負(fù)權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任。通過這樣的解釋，Adversus hostem aeterna auctoritas 就由一個(gè)殺氣騰騰的規(guī)定變成了一個(gè)溫文爾雅的規(guī)定。說它殺氣騰騰，不僅由 于周枏 先生的上述錯(cuò)誤譯文，而且由于普魯東的《什么是所有權(quán)》的譯者對該書的題記 Adversus hostem aeterna auctoritas 的翻譯：“ 對敵人，要求是永恒的 ”。

更可怕的是，在周譯《十二表法》第六表中，比其他任何《十二表法》的西文版本多了第 5 條“外國人永遠(yuǎn)不能因使用而取得羅馬市民法的所有權(quán)”，該條的拉丁文不知所本，但很可能就是 Adversus hostem aeterna auctoritas。如此，Hostis 一會是“叛徒”，一會是“外邦人”； auctoritas 則一會是“追訴”，一會是“所有權(quán)”，真可謂變幻莫測有如三月天孩兒臉了。

三、小錯(cuò)

（一）一些地方的拉丁語附文與中文含義不一致的問題——以第 328 頁－第 329 頁為例。周著喜歡在拉丁術(shù)語或格言后標(biāo)注拉丁原文備查，這是一種誠實(shí)負(fù)責(zé)的做法，但有時(shí)也讓讀者得出拉丁語附文與其中文含義很不一致的結(jié)論。這種地方不少，我僅以第 328 頁－第 329 頁中出現(xiàn)的 3 處這樣的不一致為說明。

其一，第 328 頁有“不得專以損害他人為目的而行使權(quán)利”的表達(dá)，拉丁語附文為 Malitiis non est indulgendum，其含義為“必不得容忍詭計(jì)”，這一含義與 周 先生理解的“不得專以損害他人為目的而行使權(quán)利”含義差別不小，周 先生顯然附加了過多的自己的理解。

其二，第 329 頁說：“故羅馬法的所有權(quán)最初稱 Dominium ex jure quiritum，直譯即 ' 宗聯(lián)成員之支配權(quán) ' ”。首先此語中的 quiritum 為錯(cuò)拼，應(yīng)正字為 quiritium。此語的關(guān)鍵在于 jure quiritum 應(yīng)如何譯。周著第 26 頁將此詞譯為“貴族法”，根據(jù)其上下文，該詞指在市民法出現(xiàn)之前的羅馬法，這種理解未錯(cuò)。周 先生在同一本書的此處將一個(gè)詞作一種理解，在彼處作另一種理解，又不說明理由，這種做法才是最費(fèi)解的。周 先生所謂的“宗聯(lián)”，指庫里亞或胞族，其成員為 Quirites（見第 28 頁的說明），在這種術(shù)語背景下，把 Dominium ex jure quiritum 譯為“宗聯(lián)成員之支配權(quán)”也有一個(gè) Jus 未譯出來。把 Dominium 譯成“支配權(quán)”甚是無理，因?yàn)樵诠帕_馬，有兩個(gè)詞表達(dá)現(xiàn)今的所有權(quán)觀念，一個(gè)是 Proprietas，它專指所有人對所有物的權(quán)利，另一個(gè)是 Dominium，它既指主人對其所有物的權(quán)利，也指他對其管領(lǐng)的人的權(quán)利 59，因此其確切的含義是“主人權(quán)”。經(jīng)這樣的矯正，在周枏的邏輯框架內(nèi)，Dominium ex jure quiritum 應(yīng)譯成“根據(jù)宗聯(lián)成員權(quán)的主人權(quán)”才對。當(dāng)然，按我的理路，該詞應(yīng)譯成“奎里蒂法的所有權(quán)” 60。其三，第 329 頁還有“世襲住宅”（Heredium）的表達(dá)。那么，“世襲住宅”能否與 Heredium 劃等號呢？答曰不能，因?yàn)?Heredium 只是“世襲住宅” 建造其上的土地而非“世襲住宅”本身。公元前 8 世紀(jì)中葉的羅馬第一任王羅穆魯斯打破土地公有制，第一次進(jìn)行了城市土地的分割，把兩尤格（＝ 5000平方米，1 尤格＝ 2500平方米）的地塊授予每個(gè)構(gòu)成城邦之一分子的男子，被授予者有權(quán)將這樣的份地移轉(zhuǎn)給繼承人，正因如此，它被稱作遺產(chǎn)（Heredium）。更為不確的是，這樣的土地不僅可用于建造住宅，而且還可用于園圃，因此，周 先生對 Heredium 一詞的詮釋，應(yīng)該采用“世襲宅基地＋世襲菜園＝ Heredium ”的等式才對。

在短短兩頁的篇幅中，周 先生在 拉丁語附文與中文含義的統(tǒng)一上就犯有如此嚴(yán)重的 3 處大錯(cuò)，他在其他地方在這一方面犯的錯(cuò)誤有多少，可以想見。

（二）對同盟者戰(zhàn)爭的不當(dāng)表述問題。“同盟者戰(zhàn)爭”的拉丁術(shù)語形式為“ bellum sociorum ”。由于 sociorum 的詞形很接近social，該術(shù)語很容易被誤譯為“社會戰(zhàn)爭”。實(shí)際上，拉丁文中并非無“社會的”一詞，如果真的是社會戰(zhàn)爭，應(yīng)該寫作“ Bellum Sociales ”。周著第 972 頁把 bellum sociorum 譯為“社會戰(zhàn)爭”不可解，因?yàn)槿耸巧鐣膭?dòng)物，人進(jìn)行的一切戰(zhàn)爭都是社會戰(zhàn)爭。如果是一個(gè)人對另一個(gè)人的“戰(zhàn)爭”，那叫打架而非戰(zhàn)爭。事實(shí)上，sociorum 是 socius 的復(fù)數(shù)所有格形式。socius 的意思是“盟友” 61；在優(yōu)士丁尼《法學(xué)階梯》中，它也被用來表示“合伙人” 62。其正確譯法是“ 同盟者戰(zhàn)爭”，它是公元前 90 －前 88 年意大利各“同盟者”城市為爭取羅馬市民權(quán)反對羅馬統(tǒng)治者的戰(zhàn)爭。戰(zhàn)爭席卷了意大利中部和南部。參加者以科菲紐姆為中心建立了自己的國家，取名“意大利”，設(shè)元老院、執(zhí)政官等機(jī)構(gòu)并鑄造錢幣。羅馬派軍鎮(zhèn)壓，同時(shí)采取分化手段瓦解對手，允諾凡效忠羅馬、在規(guī)定期限內(nèi)放下武器者可獲得有限的市民權(quán)。羅馬得勝，許多“同盟者”陸續(xù)獲得市民權(quán) 63。

如果 周枏 先生在全書中都采用“社會戰(zhàn)爭”的譯法，一錯(cuò)到底那也罷了，人們發(fā)現(xiàn)了一處為錯(cuò)譯就可以舉一反三，明白其他同樣的譯法都是錯(cuò)譯。但 周 先生又在第 110 頁及其他多處把同一名詞譯成“種族戰(zhàn)爭”，這就匪夷所思了。羅馬人的同盟者分為拉丁同盟者和意大利同盟者兩種，前者就是羅馬移民建立的殖民地，與羅馬人同文同種；意大利同盟者為中部和南部意大利的各部族和城市 64。至少在第一種拉丁同盟者與羅馬人開戰(zhàn)的情形，交戰(zhàn)雙方彼此構(gòu)不成“異種”或“異族”，因此，它們的戰(zhàn)爭不成其為“種族戰(zhàn)爭”。

（三）“ 占有 ” 一詞由什么詞素構(gòu)成的問題。第 440 頁說： “ 占有（Possessio）一詞是由 Posse（權(quán)力、掌握）和“ Sedere ”(設(shè)立、保持)二字合成”。此語把 Posse 解作名詞，實(shí)際上，它是“能”的動(dòng)詞的不定式，意思是“可以”、“能夠” 65；而 Sedere 是“坐”的動(dòng)詞的不定式，它有“保持”的意思，卻無“設(shè)立”的意思 66。實(shí)際上，對 Possessio 的詞素分析，可能還是阿爾多·貝特 魯奇 教授的好些： 占有的術(shù)語的詞源很清楚：遠(yuǎn)古拉丁詞 Potis sedeo，意思是“我作為主人坐（在一塊土地上）”，它表明，公地占有人盡管不是其所有人，但對此等土地享有與所有人相同的權(quán)能 67。因此，占有的詞素由“能夠”和“坐”構(gòu)成，周 先生對該詞的詞素分析不當(dāng)。

（四）準(zhǔn)占有的拉丁文形式問題。第 366 頁有“準(zhǔn)占有”的表達(dá)，該詞后面加注其拉丁文形式 Quasi-traditio。如此，把準(zhǔn) 占有與 Quasi-traditio 劃了等號。稍懂拉丁法律術(shù)語的人都知道，Traditio 的意思是“交付”，可能因?yàn)楣P誤，周 先生用“準(zhǔn)交付”來注釋“準(zhǔn)占有”，構(gòu)成令人遺憾的不嚴(yán)謹(jǐn)。

（五）“出生”的拉丁文表示法問題。周 先生有在每個(gè)法律術(shù)語后面附注其拉丁文形式的良好習(xí)慣。在第 160 頁中，在“出生”的后面注上了 Naissance。人們一看就知道注的是法文而非拉丁文 68，表示“出生”的拉丁詞應(yīng)是 Natura 69。這一錯(cuò)漏證 明周 先生在運(yùn)用拉丁語中經(jīng)常遇到找不到詞的困難。

（六）誤把嫁資契約當(dāng)結(jié)婚證書的問題。第 190 頁把“結(jié)婚證書”作為結(jié)婚的偶然要件（只適用于高級官吏結(jié)婚或社會地位懸殊的人之間結(jié)婚），后附“結(jié)婚證書”的拉丁文形式 Instrumentum dotale。明眼人一看就知該詞并非結(jié)婚證書，而是嫁資契約的意思 70。在中文中，結(jié)婚證書是國家婚姻登記機(jī)關(guān)發(fā)放給婚姻當(dāng)事人的證明其婚姻有效成立的公文書，而嫁資契約是婚姻當(dāng)事人訂立的關(guān)于女方把一定的財(cái)產(chǎn)帶到男家、聲明它們將用于婚姻生活，生育子女 71的私文書。兩者一公一私，一個(gè)表示縱向關(guān)系，一個(gè)表示橫向關(guān)系，迥然不同。類似于結(jié)婚證書的，拉丁文中有 Instrumentum nuptialis 的表達(dá)，還有 Tabula nuptialis 的表達(dá) 72，但它們都是同義詞 73。按羅馬人的結(jié)婚習(xí)俗，在婚姻儀式上通常訂一個(gè)證明嫁資之設(shè)立的文件。人們認(rèn)為嫁資賦予婚姻以尊嚴(yán)，只要有可能就設(shè)立，哪怕采用象征性的方式都可。這一對嫁資協(xié)議內(nèi)容的描述明顯證明它并無公文書性質(zhì)。可見，周 先生是按現(xiàn)代國家的結(jié)婚程序來設(shè)想古羅馬的結(jié)婚程序，故出現(xiàn)用詞錯(cuò)誤。

（七）墨西哥的位置問題。第 14 頁在談到不同國家受羅馬法的不同影響時(shí)說：（1）受影響最深的是西班牙、葡萄牙和拉丁美洲等拉丁語系國家。對于拉丁美洲國家，列舉了巴西、阿根廷、秘魯、智利、哥倫比亞等國。接下來談到受羅馬法影響較深的法國、德國、比利時(shí)、瑞士等歐洲大陸國家，以及曾經(jīng)是它們的殖民地的國家，列舉的國家有埃及、墨西哥、坦桑尼亞等。這一說明一是把墨西哥當(dāng)作法國、德國、比利時(shí)、瑞士等之一的殖民地，但事實(shí)告訴我們墨西哥曾是西班牙的殖民地，西班牙在美洲最早的殖民活動(dòng)即由科爾特斯領(lǐng)導(dǎo)在墨西哥進(jìn)行，被征服的墨西哥一度被稱為新西班牙，對此有《征服新西班牙信史》一書為證 74。二是把墨西哥排除在拉丁美洲國家之外，而《哥倫比亞百科全書》告訴我們，拉丁美洲國家包括墨西哥 75, 由此，墨西哥應(yīng)被列入受羅馬法影響最深的國家。

（八）坦桑尼亞是否受羅馬影響的問題。上節(jié)的引文已告訴我們 周枏 先生把坦桑尼亞列為受羅馬法影響較深的國家。這一說明至少不全面。坦桑尼亞的法律史由坦噶尼喀和桑給巴爾兩個(gè)獨(dú)立的國家的法律史構(gòu)成。前者曾是德國殖民地。由于這一關(guān)系，坦噶尼喀可能受到羅馬法的一定影響。但她后來被英國奪占，適用英國法。后者先后受到過葡萄牙人、阿曼人的統(tǒng)治。19 世紀(jì)末，她成了英國人的殖民地，實(shí)行伊斯蘭法和英國法。她于 1963 年獨(dú)立后還適用《印度合同法》。坦噶尼喀的獨(dú)立要早兩年，獨(dú)立后適用在 1920 年 7 月 22 日 建立保護(hù)國之時(shí)有效的英國普通法和法律。1964 年，坦噶尼喀與桑給巴爾合并，形成了聯(lián)邦制的坦桑尼亞。基本采用英國法 76。以上可以說明，坦桑尼亞不像 周枏 先生想像的那樣屬于羅馬法的影響區(qū)。

四、結(jié)論

綜上所述，周枏 先生的《羅馬法原論》上冊存在不少錯(cuò)誤，其中有些是時(shí)代的錯(cuò)誤，例如把羅馬法看成完全的奴隸制的法的錯(cuò)誤；有些是 周 先生自己的錯(cuò)誤，例如大量的拉丁文拼寫錯(cuò)誤、對西方國家的羅馬公法研究的無知等等。盡管如此，剔掉這些錯(cuò)誤之處，并不重大地影響這部著作對當(dāng)今條件下的我國讀者的價(jià)值。更為緊要的恐怕是在形式上完善這部著作的問題，它注釋甚少，引用原始文獻(xiàn)都不注明來源，因此剝奪了讀者的核對權(quán)，給作者提供了太多的犯錯(cuò)誤的自由，跟 周 先生留學(xué)比利時(shí)時(shí)該國已存在的規(guī)范學(xué)風(fēng)和我國正在形成的規(guī)范學(xué)風(fēng)大相徑庭。在西學(xué)東漸的主題上，凡注釋不充分的書都有整體照搬某部西文同題材著作的重大嫌疑！民國時(shí)期留下來的羅馬法著作林林總總，新近有選擇若干重印之舉，何勤華 教授只選擇了丘漢平的 《羅馬法》（會文堂新記書局 1937 年版）重印，重要的原因是因?yàn)樗凶⑨專@足以證明此書是丘漢平先生自己寫的。我認(rèn)為 何 教授的這種決定以及相應(yīng)的理由都極為明智。在我國羅馬法學(xué)界，已發(fā)生了把外 國 老師的教材轉(zhuǎn)化為中文教材的案例，我由此衷心希望 周 先生的著作是創(chuàng)作得來。不重注釋也是時(shí)代的錯(cuò)誤，為求改正，不論是 周 先生委托 的什么小組還是其子女，都不妨整刷一下此書，補(bǔ)上所有的注釋并改正所有的疏漏。如果他們不能親當(dāng)此任而須委托他人，我建議該他人一定要與委托人以及出版社分別訂立公證合同詳細(xì)確定彼此的權(quán)利義務(wù)，避免我的災(zāi)難重演。由于信 賴周 先生和商務(wù)印書館的原因，我已對周著的上冊提出如上批評，我還希望有人繼續(xù)我的工作，對其下卷繼續(xù)提出批評，由此推動(dòng)我國羅馬法研究的進(jìn)步。當(dāng)然，如果我的這一批評本身存在錯(cuò)誤，也歡迎識者對我提出批評。在西方學(xué)術(shù)史上，已故作者的紀(jì)念碑式著作由后人修訂從而得到存活的故事屢見不鮮，例如奧本海的《國際法》就是如此，前文提到的吉拉爾編的《羅馬法文本》也是如此——它在最后一版時(shí)由菲立克斯·尚（Felix Senn）校訂 77，這種安排保證了一部偉大作品作為一個(gè)思想體系的傳續(xù)。當(dāng)然，這樣做需要所有關(guān)系人都有以學(xué)問為天下公器的胸懷和出版社的良好組織。在我國，至少在法學(xué)界尚未見到有這種跨代傳薪火的事例，這不能說成是我們民族的驕傲。時(shí)代的錯(cuò)誤和個(gè)人的疏漏總是造就修訂的必要，遭到修訂的著作有如被注射了青春之血的老人，會活得更加長久、滋潤。抗拒這種新血的老人，除了提前就木，不會有別的結(jié)果。

2005年7月25日于胡里山炮臺之側(cè)

注釋：

1廈門大學(xué)法學(xué)院羅馬法研究所教授。

2本節(jié)所涉人名，除了周枏先生和我過去的助手外，都使用化名，以避免他們有遭人追問等不便。為了同樣的理由，涉及他們的所有人稱代詞都使用陽性。

3參見周枏：《我與羅馬法》，載徐國棟主編：《羅馬法與現(xiàn)代民法》第 3 卷，中國法制出版社 2002 年版，第 104 － 105 頁。

4關(guān)于西歐國家羅馬法課程的開設(shè)情況以及它們相互間的關(guān)系，參見徐國棟：《中外羅馬法教學(xué)比較中的羅馬法史課程》，載《西南民族學(xué)院學(xué)報(bào)》 2004 年第 11 期。

5參見郭小凌：“古代世界的奴隸制和近現(xiàn)代人的詮釋”，載《世界歷史》 1999 年第 6 期。6參見田昌武：“社會形態(tài)與歷史規(guī)律”，載《中國社會科學(xué)文摘》 2000 年第 3 期。See M.I.Finley, Ancient Slavery & Modern Ideology, Viking,New York,1980,p.80.也有人說，此時(shí)的意大利有自由人 450 萬，奴隸有 300 萬。參見李永采、馬書山：“論古羅馬發(fā)達(dá)型奴隸制的特點(diǎn)及成因”，載《煙臺師范學(xué)院學(xué)報(bào)》（哲社版）1997 年第 1 期。

8參見李永采、馬書山，前引文。

9Cfr.Vasilij I.Kuziscin, La Grande Proprieta ' Agraria nell'Italia Romana, Editori Riuniti,Roma,1984,p.4.10 Cfr.C.R.Whittaker, op.cit.,p.146.11 Salvatore Riccobono, Fontes Iuris Romani Antejustiniani, Pars Prima,Legges, Barbera, Florentiae,1941.12《馬克思恩格斯選集》第 4 卷，人民出版社 1972 年版，第 92 頁。

13關(guān)于恩格斯的《家庭、私有制和國家的起源》的這種性質(zhì)，參見徐國棟：《家庭、國家和方法論：現(xiàn)代學(xué)者對摩爾根 < 古代社會 > 和恩格斯 < 家庭、私有制和國家的起源 > 之批評百年綜述》，載《中外法學(xué)》 2002 年第 2 期。

14參見 [ 美 ] 湯普遜：《中世紀(jì)經(jīng)濟(jì)社會史》，上冊，耿淡如譯，商務(wù)印書館 1961 年版，第 40 頁。15參見 [ 美 ] 道格拉斯·諾思：《經(jīng)濟(jì)史上的結(jié)構(gòu)和變遷》，厲以平譯，商務(wù)印書館 1992 年版，第 116 頁。16 Cfr.C.R.Whittaker, I Porci di Circe:dalla Schiavit ù alla Servit ù della Gleba nel Basso Impero Romano,In Finley(a cura di), La Schiavit ù nel Mondo Antico, Laterza,Roma-Bari,1990,pp.160ss.17參見陳志強(qiáng)：《拜占庭帝國史》，商務(wù)印書館 2003 年版，第 168 頁及以次。Cfr.Georg Ostrogorsky, Storia dell'Impero Bizantino, Einaudi, Torino ,1968,p.240.19 Cfr.Bernardo Windscheid, Diritto delle pandette(Vol.I), trad.it.di Carlo Fadda e Paolo Emilio Bensa ,UTET,Torino,1925,p.1 20 See Mitchelle Franklin, Problems Relating to the Influence of the Roman Idea of the Veto Power in the History of Law, 22 TUL.L.REV.443(1947).21參見 [ 意 ] 皮蘭杰羅·卡塔蘭諾：《分權(quán)與人民的權(quán)力》，方新軍譯，載《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》 2005 年第 1 期。Cfr.Domenico Maffei,Gli Inizi dell'Umanesimo Giuridico, Giuffrè, Milano,1956,p.7.23關(guān)于此書的全部介紹，參見張雁深的譯本，商務(wù)印書館 1963 年版。

24參見孟德斯鳩：《羅馬盛衰原因論》，婉容譯，商務(wù)印書館 1995 年版，第 46 頁，第 18 頁。25何兆武譯，商務(wù)印書館 1996 年版。26參見皮蘭杰羅·卡塔蘭諾，前引文。

27李強(qiáng)的中譯文，載劉軍寧主編：《公共論從·自由與社群》，三聯(lián)書店 1998 年版，第 306 頁及以次。28參見 [ 意 ] 阿爾多·貝特魯奇：《羅馬憲法與歐洲現(xiàn)代憲政》，徐國棟譯，載《法學(xué)》 1998 年第 4 期。29參見徐國棟：《中外羅馬法教學(xué)比較中的羅馬法史課程》，載《西南民族學(xué)院學(xué)報(bào)》 2004 年第 11 期。30關(guān)于對教務(wù)法的這種理解，參考 Antonio Vitale, Corso di Diritto Eccelesiastico, Giuffrè,Milano , 1996.p.1。以及 Fedrico del Giudice(a cura di), Nuovo Dizionario Giuridico,Napoli,Edizione Simone,p.431.31[ 古羅馬 ] 西塞羅：《論共和國·論法律》，王煥生譯，中國政法大學(xué)出版社 1997 年版，第 229 頁。32 Cfr.Oliviero Diliberto, Materiali per la palingenesi delle XII Tavole,Vol.I,Edizione AV, Cagliari ,1992,p.410.33 Cfr.Paolo Gallo,Grandi Sistemi Giuridici,Giappichelli, Torino ,1997,p.104.34皮蘭杰羅·卡塔蘭諾教授為西塞羅的《論法律》寫的“譯本引言”。參見 [ 古羅馬 ] 西塞羅：《論共和國·論法律》，王煥生譯，中國政法大學(xué)出版社 1997 年版，第 171 頁。

35參見翁紹軍：《神性與人性——上帝觀的早期演進(jìn)》，上海人民出版社 1999 年版，第 193 頁。36 Cfr.Renato Del Ponte, La Religione del Romani,Rusconi,Milano,1992.題記。

37例見弗朗切斯科·西尼：《羅馬宗教－法律制度中的人與神：神的和平、神的節(jié)日和犧牲》，徐國棟譯，載徐國棟主編：《羅馬法與現(xiàn)代民法》第 3 卷，中國法制出版社 2002 年版，第 1 頁及以次。

38參見陳華彬：《物權(quán)法原理》，國家行政學(xué)院出版社 1998 年版，第 1 － 2 頁。

39參見 [ 羅 ] 特奧多勒·桑布里安：《羅馬法傳統(tǒng)：羅馬尼亞民法典長壽的主要原因》，徐國棟譯，載《比較法研究》 2005 年第 3 期。

Véase Rafael Domingo(a cura di), XII Tabulus Leges, Aranzadi , Mexico ,1998.pag.28.41 Livio,Storia di Roma(I-III),3,34,6-7.Oscar Mondadori,1994,p.447.42 Mario Bulzoni Editore,Roma,1968.43參見 [ 美 ] 威格摩爾著，何勤華等譯：《世界法系概覽》，上冊，上海人民出版社 2004 年版，第 328 頁。

See H.J.Haskell, This was Cicero, Alfred A.Knopf,New York,1942,p.69 － 70.45參見徐國棟：《 羅馬共和憲政的回光返照：西賽羅案件評析》，載《中外法學(xué)》 2005 年第 1 期。46參見阿爾多·貝特魯奇：《羅馬憲法與歐洲現(xiàn)代憲政》，前引文。47參見西塞羅：《論共和國·論法律》，前引書，第 273 頁。

Cfr.Wolfgang Kunkel, Linee di Storia Giuridica Romana, Edizioni Scientifiche Italiane, Napoli ,1973,p.90.49參見周枏，前引文，第 106 頁。

50參見法學(xué)教材編輯部《羅馬法》編寫組：《羅馬法》，群眾出版社 1983 年版，第 364 頁。51參見周枏，前引文，第 106 頁。

52參見謝大任主編：《拉丁語漢語詞典》，商務(wù)印書館 1988 年版，第 262 頁。53參見謝大任主編，前引書，第 262 頁。54 [ 秘 ] 埃爾維拉·門德斯·張：《羅馬法中外邦人的概念》，肖崇明譯，載梁慧星主編：《民商法論從》，法律出版社 2000 年版，第 393 頁及以次。

55Alphonse Rivier, Introduction Historique au Droit Romain, Nouvelle Edition, Gustave Mayolez Libraire-Editeur,Bruxelles,1884.56 Fontes Iuris Romani Antiqui,Tübingen,1909.57參見 [ 古羅馬 ] 西塞羅：《論義務(wù)》，王煥生譯，中國政法大學(xué)出版社 1999 年版，第 39 頁。58參見謝大任主編，前引書，第 59 頁。59參見 [ 阿根廷 ] 羅伯特·里納爾迪：《奎里蒂法所有權(quán)已經(jīng)死亡》，徐滌宇譯，http://romanlaw.cn/sub2-117.htm，2005 年 7 月 18 日 訪問。

60關(guān)于奎里蒂法的含義，參見徐國棟：《奎里蒂法研究》，載易繼明主編：《私法》第 7 卷，北京大學(xué)出版社 2004 年版。

61謝大任主編，前引書，第 509 頁。62I.3.25.4，參見 [ 古羅馬 ] 優(yōu)士丁尼：《法學(xué)階梯》（第二版），徐國棟譯，中國政法大學(xué)出版社 2005 年版，第 329 頁。

63參見《辭海：歷史分冊（世界史·考古學(xué)）》，上海辭書出版社 1982 年版，第 47 頁。64參見楊共樂：《羅馬史綱要》，東方出版社 1994 年版，第 71 頁及以次。65參見謝大任主編，前引書，第 427 頁。66參見謝大任主編，前引書，第 497 頁

67參見 [ 意 ] 阿爾多·貝特魯奇：《羅馬自起源到共和末期的土地法制概覽》，徐國棟譯，載徐國棟主編：《羅馬法與現(xiàn)代民法》第 2 卷，中國法制出版社 2001 年版，第 135 頁。

68參見《法漢詞典》編寫組：《法漢詞典》，上海譯文出版社 1982 年版，第 832 頁。69參見謝大任主編，前引書，第 362 頁。

70I.1.10.13，參見 [ 古羅馬 ] 優(yōu)士丁尼，前引書，第 49 頁。71 Cfr.Pasquale Voci,op.cit.,p.521.72參見黃風(fēng)：《羅馬私法導(dǎo)論》，中國政法大學(xué)出版社 2003 年版，第 137 頁。

Cfr.Pasquale Voci, Istituzioni di Diritto Romano, Quarta Edizione, Giuffrè,Milano,1994,p.521.74參見 [ 西班牙 ] 德爾·卡斯提略：《征服新西班牙信史》，江禾、林光譯，商務(wù)印書館 1988 年版。75 See Paul Lagasse,Columbia Encyclopedia,Sixth Edition,Columbia University Press, New York ,2000,p.1591.76參見徐國棟 : 《 非洲各國法律演變過程中的外來法與本土法 ――固有法、伊斯蘭法和西方法的雙重或三重變奏》，載何勤華主編：《法的移植與法的本土化》，法律出版社 2001 年版，第 268 頁。

Voire Francois Dumont, Preface de la Septieme Edition , In Paul Frederic Girard et Felix Senn, Textes d Droit Romani, Tomo I,Dalloz, Paris,1967.