第一篇：對“《土地登記辦法》涉嫌違反《物權(quán)法》”文章相關(guān)問題的回應(yīng)及探討(曾廣)

對“《土地登記辦法》涉嫌違反《物權(quán)法》”文章相關(guān)問題的

回應(yīng)及探討

曾廣(2009-5-23)

文中提到“《土地登記辦法》涉嫌違反《物權(quán)法》”，作者本身就是不予肯定違反《物權(quán)法》的意思，我個(gè)人認(rèn)為，《土地登記辦法》完全沒有違反《物權(quán)法》，更沒有獨(dú)自創(chuàng)設(shè)新的物權(quán)，理由如下：

一、《土地登記辦法》沒有突破《物權(quán)法》的規(guī)定，更沒有違反了“物權(quán)法定原則”

《土地登記辦法》的依據(jù)是《中華人民共和國物權(quán)法》、《中華人民共和國土地管理法》、《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》和《中華人民共和國土地管理法實(shí)施條例》，制定的依據(jù)上述法律規(guī)定，“集體農(nóng)用地使用權(quán)”是土地使用權(quán)的一種，是土地使用權(quán)的細(xì)化，是有法可依的，《憲法》第十條“土地的使用權(quán)可以依照法律的規(guī)定轉(zhuǎn)讓?！薄吨腥A人民共和國土地管理法》第十三條規(guī)定“依法登記的土地的所有權(quán)和使用權(quán)受法律保護(hù)，任何單位和個(gè)人不得侵犯。”因此，絕不能輕率地說《土地登記辦法》涉嫌違反《物權(quán)法》，更不能片面地以《物權(quán)法》沒有“集體農(nóng)用地使用權(quán)”而認(rèn)為該辦法違反《物權(quán)法》。

《物權(quán)法》第五條規(guī)定“ 物權(quán)的種類和內(nèi)容，由法律規(guī)定?！薄段餀?quán)法》第八條規(guī)定“其他相關(guān)法律對物權(quán)另有特別規(guī)定的，依照其規(guī)定?！薄段餀?quán)法》并沒有約束其它法律，《土地管理法》也是我國的一部比較成熟的法律，所以，《土地登記辦法》沒有突破《物權(quán)法》的規(guī)定，更沒有違反了“物權(quán)法定原則”。

二、《土地登記辦法》沒有置“土地承包經(jīng)營權(quán)”于不顧，自行創(chuàng)設(shè)“農(nóng)用地使用權(quán)”，而是為充分顧及了“土地承包經(jīng)營權(quán)”的登記機(jī)關(guān)由農(nóng)業(yè)行政主管部門操作，為物權(quán)登記留下工作空間

“國有農(nóng)用地使用權(quán)”和“集體農(nóng)用地使用權(quán)”是土地使用權(quán)的一種，并不是獨(dú)自創(chuàng)設(shè)的用益物權(quán)種類，而是對土地使用權(quán)的進(jìn)一步細(xì)化。

《土地登記辦法》中的集體農(nóng)用地使用權(quán)，是為了更好地與《物權(quán)法》和《農(nóng)村土地承包法》、《森林法》、《水法》《草原法》和《漁業(yè)法》等法律相銜接，《土地登記辦法》 中的“集體農(nóng)用地使用權(quán)（不含土地承包經(jīng)營權(quán)）”，并沒有否定“土地承包經(jīng)營權(quán)”的存在，而是肯定“土地承包經(jīng)營權(quán)的存在”，文中所推理的“反面推之，國有農(nóng)用地使用權(quán)就一定包含土地承包經(jīng)營權(quán)了”一詞，推理合乎邏輯，只是曲解了《土地登記辦法》中“集體農(nóng)用地使用權(quán)（不包含土地承包經(jīng)營權(quán)）”真正含義。個(gè)人認(rèn)為，這是作者對文字的片面理解或者說推理所產(chǎn)生的誤解，從而產(chǎn)生相反方向的結(jié)論。我的理解就是，《土地登記辦法》顧及了“土地承包經(jīng)營權(quán)”登記不屬于本部門職權(quán)范圍的情況，規(guī)定了適用本土地登記辦法的“集體農(nóng)用地使用權(quán)”登記范圍，并不包含“土地承包經(jīng)營權(quán)”登記在內(nèi)，但適用于“國有農(nóng)用地使用權(quán)”的登記。相反，如果說“集體農(nóng)用地使用權(quán)（包括土地承包經(jīng)營權(quán)）”，那才是真正意義上的沒有顧及“土地承包經(jīng)營權(quán)”了。

從農(nóng)用地使用權(quán)的含義上說，土地承包經(jīng)營權(quán)實(shí)際上是農(nóng)用地使用權(quán)范圍內(nèi)的一種土地權(quán)利，兩者概念不能等同，但并不是取代或者否定“土地承包經(jīng)營權(quán)”，土地使用權(quán)的含義更廣泛，土地使用權(quán)并不單指建設(shè)用地使用權(quán)，是包括農(nóng)用地、建設(shè)用地使用權(quán)以及更廣 1 泛的土地用益物權(quán)。按照《全國土地分類》三級分類，一級分類為農(nóng)用地、建設(shè)用地和未利用地，二級分類就是對一級分類再細(xì)化，農(nóng)用地包括耕地、園地、林地、牧草地和其它農(nóng)用地，我國土地實(shí)行的是“用途管制”制度，對農(nóng)用地轉(zhuǎn)用為建設(shè)用地是非常嚴(yán)格的，將土地使用權(quán)細(xì)分為農(nóng)用地使用權(quán)和建設(shè)用地使用權(quán)兩大類。《物權(quán)法》規(guī)定了“建設(shè)用地使用權(quán)”這一物權(quán)，實(shí)際上是從“土地使用權(quán)”細(xì)分出來的一種獨(dú)立物權(quán)，從而奠定了“農(nóng)用地使用權(quán)”法律基礎(chǔ)。當(dāng)然，未利用地是沒有使用權(quán)的，其使用權(quán)只能通過開發(fā)利用，才能成為可利用的土地，通過開發(fā)或者轉(zhuǎn)用審批，轉(zhuǎn)為農(nóng)用地或者建設(shè)用地，才能產(chǎn)生土地使用權(quán)。因此，在土地使用權(quán)分離出來的“農(nóng)用地使用權(quán)”，屬于土地使用權(quán)的范疇，并不是獨(dú)立創(chuàng)設(shè)的物權(quán)。

三、國土資源部沒有“試圖沖破《農(nóng)村土地承包法》關(guān)于土地承包經(jīng)營權(quán)由不同部門主管的規(guī)定”

從部門職能上分析，《土地登記辦法》只是國土資源行政主管部門根據(jù)現(xiàn)行的法律法規(guī)，對土地所有權(quán)和使用權(quán)進(jìn)行登記的部門法規(guī)，是國土資源部門對土地登記的具體操作辦法，并不包括農(nóng)業(yè)行政主管（或農(nóng)村經(jīng)營管理）部門的“承包經(jīng)營權(quán)登記”、林業(yè)行政主管部門的“林權(quán)登記”以及其它不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的登記在內(nèi)，在現(xiàn)階段我國尚未對不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)進(jìn)行統(tǒng)一登記的情況下，為了避免國土資源部門與農(nóng)業(yè)、林業(yè)、水利、漁業(yè)等相關(guān)部門的職能交叉而制定的土地登記操作辦法。相反，如果《土地登記辦法》規(guī)定集體農(nóng)用地使用權(quán)包括土地承包經(jīng)營權(quán)，豈不是國土資源部門可以對土地承包經(jīng)營權(quán)進(jìn)行登記了。因此，《土地登記辦法》并不是否定“土地承包經(jīng)營權(quán)”的存在，而是肯定了“土地承包經(jīng)營權(quán)”的存在，是與《農(nóng)村土地承包法》相關(guān)法律相一致的，是為“土地承包經(jīng)營權(quán)”等其他物權(quán)登記以足夠的空間，也為今后不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的統(tǒng)一登記創(chuàng)造更好的法規(guī)依據(jù)。

四、《土地登記辦法》并沒有歪曲“建設(shè)用地使用權(quán)”，自行創(chuàng)設(shè)“國有建設(shè)用地使用權(quán)”和“集體建設(shè)用地使用權(quán)”，面是基于《物權(quán)法》和《土地管理法》相銜接和名稱吻合的原由

《土地登記辦法》中的“國有建設(shè)用地使用權(quán)”和“集體建設(shè)用地使用權(quán)”，是為了使《土地管理法》所指“國有土地使用權(quán)”、“集體土地使用權(quán)”與《物權(quán)法》的“建設(shè)用地使用權(quán)”相吻合，并沒有歪曲“建設(shè)用地使用權(quán)”，不屬自行創(chuàng)設(shè)范圍，因?yàn)椤锻恋氐怯涋k法》制定的依據(jù)是《土地管理法》和《物權(quán)法》等法律，《物權(quán)法》中的“建設(shè)用地使用權(quán)”是“土地使用權(quán)”的細(xì)化。實(shí)際上，過去已經(jīng)登記發(fā)證的“集體土地使用權(quán)”和“國有土地使用權(quán)”，均屬“建設(shè)用地”范疇，《物權(quán)法》是將原土地登記的“土地使用權(quán)”進(jìn)一步細(xì)化為建設(shè)用地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)和土地承包經(jīng)營權(quán)。

《物權(quán)法》第151條規(guī)定，集體所有的土地作為建設(shè)用地的，應(yīng)當(dāng)依照土地管理法等法律規(guī)定辦理”，這就是《物權(quán)法》與《土地管理法》相銜接的地方，是《物權(quán)法》對原“集體土地使用權(quán)“的充分肯定，而《土地登記辦法》是對這兩部法律“集體土地使用權(quán)”和“建設(shè)用地使用權(quán)”的完好結(jié)合。從目前的實(shí)際狀況上看，如果沒有“集體建設(shè)用地”，很多企業(yè)或者個(gè)人手上的《集體土地使用權(quán)證》所指的集體建設(shè)用地，就得不到法律保障，過去23年來，村、鎮(zhèn)一級企業(yè)以及一些私營企業(yè)、國營企業(yè)所使用的集體建設(shè)用地，均屬集體土地使用權(quán)范疇，而《物權(quán)法》中的宅基地使用權(quán)，是基于宅基地使用權(quán)的特殊性，由于法 2 律規(guī)定，宅基地是不能單獨(dú)買賣、抵押和出租的，也就是說不能自由進(jìn)入市場的，這從一定程度上保證了我國目前還不算富裕的農(nóng)民居有其所，更符合現(xiàn)階段我國國情。但一些私營企業(yè)、集體企業(yè)或者國有企業(yè)所使用的集體土地，也就是集體土地使用權(quán)，要充分發(fā)揮其活力，必須進(jìn)入土地市場的，也就是說可以買賣、抵押、出租才能產(chǎn)生最大的土地效益和社會(huì)效益，才能實(shí)現(xiàn)與國有土地同地同價(jià)，才能實(shí)現(xiàn)真正意義上帶領(lǐng)農(nóng)民奔康致富，把我國龐大的集體建設(shè)用地使用權(quán)和集體農(nóng)用地使用權(quán)包括土地承包經(jīng)營權(quán)市場建立起來，讓這一龐大資產(chǎn)動(dòng)起來，才能實(shí)現(xiàn)真正意義上的農(nóng)民富裕，占大多數(shù)的農(nóng)民不富裕，就談不實(shí)現(xiàn)小康，更談不上實(shí)現(xiàn)中華民族偉大復(fù)興。

改革創(chuàng)新，不違反法律、有利于我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的，就是一部好的規(guī)章，不可否認(rèn)，《土地登記辦法》已經(jīng)做到了這一點(diǎn)。當(dāng)然，《土地登記辦法》也有不盡人意的地方，《土地登記辦法》的制定，各種名詞要同時(shí)符合《物權(quán)法》、《土地管理法》和《農(nóng)村土地承包法》等法律是相當(dāng)困難的，既要符合法律規(guī)定，又要符合實(shí)際操作，出現(xiàn)名詞表述上的不同在所難免。比如《物權(quán)法》中土地的分層設(shè)立問題，這是一種立法意義上的大膽嘗試，大家都知道，土地分層設(shè)立土地使用權(quán)，其情況是相當(dāng)復(fù)雜的，還要有很多配套的法律法規(guī)作出修改和完善，才能得以盡快實(shí)施，立法的目的就是為了節(jié)約集約用地，提高土地利用率，更好地發(fā)揮土地效益。為了使《物權(quán)法》得到實(shí)施，《土地登記辦法》、《招標(biāo)拍賣掛牌出讓國有建設(shè)用地使用權(quán)規(guī)定》等均作了相適應(yīng)的修改，《確定土地所有權(quán)和使用權(quán)規(guī)定》（征求意見稿）也擬作相應(yīng)修改，目的是使土地分層登記更快得到落實(shí)。

五、統(tǒng)一不動(dòng)產(chǎn)登記角度的思考

從現(xiàn)實(shí)意義上說，不動(dòng)產(chǎn)必須實(shí)行統(tǒng)一登記，勢在必行。以土地和房屋的登記為例，本來早應(yīng)該“兩證合一”的，為什么到目前為止，全國尚未全部實(shí)行，個(gè)中原因，主要是體制問題，也涉及到法律法規(guī)的問題。以廣東為例，早在9九十年代，廣東省人大曾經(jīng)討論通過了統(tǒng)一由房產(chǎn)部門對土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)進(jìn)行登記，實(shí)行“兩證合一”，但由于沒有體制方面作保障，結(jié)果是只有廣州市的原屬廣州市的清遠(yuǎn)市得以實(shí)施，其他市區(qū)的國土資源門迫于壓力，只由房產(chǎn)管理部門統(tǒng)一辦理了一段時(shí)間，并不是國土資源部門不予配合，而是由于房產(chǎn)管理部門在辦理登記時(shí)碰到了很多實(shí)際困難，比如土地管理業(yè)務(wù)問題，土地糾紛如何解決問題以至人力不足問題、缺乏技術(shù)力量問題，最后不了了了，還是分開登記為好。剖析廣州市和清遠(yuǎn)市得以實(shí)施的原因？原來，廣州市和原轄下的清遠(yuǎn)市，充分考慮到體制方面的問題，將房屋管理部門和土地管理部門合并為國土資源和房屋管理局。而深圳市、佛山市等珠三角城市，其模式是國土和規(guī)劃部門合并，欠發(fā)地區(qū)的肇慶、韶關(guān)等市，國土和礦產(chǎn)合并，而沒有將房屋管理部門合并，是造成兩證不能合一的首要原因，但不可否認(rèn)，法律法規(guī)的不配套，也是造成不能“兩證合一”的重要原因，只有從體制上及職能上理順不動(dòng)登記關(guān)系，國家出臺(tái)不動(dòng)產(chǎn)合一登記的法律，能夠合并的部門，最好合并，不能合并的理順職能關(guān)系，統(tǒng)一的登記部門，由相關(guān)職能部門確認(rèn)權(quán)屬來源，登記機(jī)關(guān)只承擔(dān)權(quán)屬登記發(fā)證，目的是將我國分散的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記統(tǒng)一起來。從目前體制剖析，吸取廣東省廣州模式、珠三角模式和不發(fā)達(dá)城市模式的成功經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，在現(xiàn)有基礎(chǔ)上，再將土地資源管理部門、房屋管理部門和城市規(guī)劃部門合并，由于房屋管理部門和規(guī)劃部門，很多地方只是塊塊管理，上下級之間沒有直接的業(yè)務(wù)來往，在鎮(zhèn)一級沒有派出機(jī)構(gòu)，國土資源管理部門是條塊結(jié)合的管理體制，3 從人力物力上看，均有足夠的人力物力資源作保障，最為有利的是鎮(zhèn)一級國土資源管理所和測繪隊(duì)伍，足以保證不動(dòng)產(chǎn)登記所需人力物力和技術(shù)上的支持，從目前農(nóng)村土地發(fā)證和房屋所有權(quán)證發(fā)證情況分析，在我國，大部分農(nóng)村的房屋均沒有登記發(fā)證，而土地使用權(quán)發(fā)證，基本上已經(jīng)完成了土地使用權(quán)的總登記，規(guī)劃部門也一樣，由于鎮(zhèn)一級沒有派出機(jī)構(gòu)，基本上以縣以上城市規(guī)劃為主，無暇顧及鎮(zhèn)一級的規(guī)劃，更談不上村委會(huì)、村小組一級的規(guī)劃了。當(dāng)然，并不排除個(gè)別地方的房屋管理和規(guī)劃部門具有充足人力物力以及先進(jìn)測繪技術(shù)支持。因此，將規(guī)劃部門和房屋管理部門歸并到國土資源部門，是目前最好的辦法，當(dāng)然這不是最后解決辦法，只能是權(quán)宜之計(jì)，但起碼從根本上解決了困擾是中國老百姓幾十年的房屋所有權(quán)、土地使用權(quán)和規(guī)劃許可證的統(tǒng)一。

要實(shí)現(xiàn)真正意義上的不動(dòng)產(chǎn)統(tǒng)一登記，最好的辦法就是新成立一個(gè)不動(dòng)產(chǎn)管理部門，將所有職能部門的不動(dòng)產(chǎn)登記職能劃轉(zhuǎn)出來，歸并為統(tǒng)一的不動(dòng)登記機(jī)構(gòu)中，這樣才不至于各職能不愿放棄根深蒂固的現(xiàn)狀，為各自利益互相浪費(fèi)國家資源的情況。

以上，只作為個(gè)人觀點(diǎn)，并非對寫“《土地登記辦法》涉嫌違反《物權(quán)法》”的朋友有什么個(gè)人偏見，作為個(gè)人見解吧了，以此探討，我一半認(rèn)同文中所說“換個(gè)角度來看，這可能也是《物權(quán)法》未經(jīng)充分論證就倉促通過的后遺癥之一吧?！薄段餀?quán)法》出臺(tái)，總不能討論成十年時(shí)間才出臺(tái)吧！如果單從《物權(quán)法》上的物權(quán)種類去進(jìn)行土地管理，將是不完全符合實(shí)際的，在實(shí)際工作中也是行不通的。好在《物權(quán)法》給其它法律留下了靈活的空間，從而為其它法律的修改和法律之間相互銜接奠定了基礎(chǔ)。從現(xiàn)實(shí)意義上說，《物權(quán)法》的頒布實(shí)施，標(biāo)志著我國社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)進(jìn)一步完善，在為國民創(chuàng)業(yè)和創(chuàng)造財(cái)富提供法律保障，將會(huì)給我國未來經(jīng)濟(jì)發(fā)展帶來深遠(yuǎn)的積極影響。

二〇〇九年五月二十三日

第二篇：《土地登記辦法》涉嫌違反《物權(quán)法》--從物權(quán)法定原則說起(陳召利)

《土地登記辦法》涉嫌違反《物權(quán)法》

——從物權(quán)法定原則說起

陳召利

(2008-2-27)/ 已閱5317次

2007年3月16日，第十屆全國人民代表大會(huì)第五次會(huì)議審議通過了《中華人民共和國物權(quán)法》（以下簡稱《物權(quán)法》），確立了“物權(quán)法定原則”，明確了物權(quán)的種類和內(nèi)容。中國《物權(quán)法》明確規(guī)定了八種物權(quán)，即所有權(quán)、土地承包經(jīng)營權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)、地役權(quán)、抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)和留置權(quán)。此外，《中華人民共和國海域使用管理法》、《中華人民共和國礦產(chǎn)資源法》、《中華人民共和國水法》、《中華人民共和國漁業(yè)法》等單行法律規(guī)定了探礦權(quán)、采礦權(quán)、取水權(quán)等用益物權(quán)。除法律規(guī)定的物權(quán)以外，任何單位和個(gè)人不能創(chuàng)設(shè)其他任何物權(quán)。

2007年12月30日，國土資源部對外發(fā)布了《土地登記辦法》，自2008年2月1日起施行。且不論國土資源部在沒有上位法的情況下出臺(tái)《土地登記辦法》是否符合《物權(quán)法》第10條、第246條的規(guī)定，對不動(dòng)產(chǎn)統(tǒng)一登記事項(xiàng)是否享有立法權(quán)限，單從《土地登記辦法》的內(nèi)容來看，《土地登記辦法》關(guān)于物權(quán)的種類和內(nèi)容的相關(guān)規(guī)定已經(jīng)突破了《物權(quán)法》的規(guī)定，嚴(yán)重違反了“物權(quán)法定原則”。

一、置“土地承包經(jīng)營權(quán)”于不顧，自行創(chuàng)設(shè)“農(nóng)用地使用權(quán)”。

《物權(quán)法》第十一章對“土地承包經(jīng)營權(quán)”作了專章規(guī)定，其中第125條對“土地承包經(jīng)營權(quán)”作了明確的界定：“土地承包經(jīng)營權(quán)人依法對其承包經(jīng)營的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的權(quán)利，有權(quán)從事種植業(yè)、林業(yè)、畜牧業(yè)等農(nóng)業(yè)生產(chǎn)”。從《物權(quán)法》第124條的規(guī)定可知，這里的“耕地、林地、草地等”既包括“農(nóng)民集體所有的”也包括“國家所有由農(nóng)民集體使用的” 耕地、林地、草地，以及其他依法用于農(nóng)業(yè)的土地。土地承包經(jīng)營權(quán)是個(gè)十分寬泛的概念，不僅指在集體土地上設(shè)立的用益物權(quán)，也可以指在國有土地上設(shè)立的用益物權(quán)。因此，《物權(quán)法》對因使用土地（無論是國有土地還是集體土地）進(jìn)行農(nóng)業(yè)生產(chǎn)而設(shè)立的用益物權(quán)統(tǒng)一界定為“土地承包經(jīng)營權(quán)”，除此之外根本就不在什么“農(nóng)用地使用權(quán)”。《土地登記辦法》對“集體農(nóng)用地使用權(quán)”特別加注“不含土地承包經(jīng)營權(quán)”，反面推之，“國有農(nóng)用地使用權(quán)”就一定包含“土地承包經(jīng)營權(quán)”了？！固然，國土資源部試圖沖破《農(nóng)村土地承包法》關(guān)于土地承包經(jīng)營權(quán)由不同部門主管的樊籬、統(tǒng)一土地登記的出發(fā)點(diǎn)是好了，但不通過推動(dòng)修改現(xiàn)行法律的合法途徑而采取漠視甚至公然違反現(xiàn)行法律的做法是不值得贊賞的。

物權(quán)不同于民事其他權(quán)利，法律未作規(guī)定的，一律不得自行創(chuàng)設(shè)。因此，使用“農(nóng)用地使用權(quán)”（包括國有農(nóng)用地使用權(quán)和集體農(nóng)用地使用權(quán)）直接違反了“物權(quán)法定原則”，應(yīng)予以改正，建議修改為“土地承包經(jīng)營權(quán)”（備注：雖然根據(jù)《農(nóng)村土地承包法》等現(xiàn)行規(guī)定，土地承包經(jīng)營權(quán)的主管部門為農(nóng)業(yè)、林業(yè)等行政主管部門負(fù)責(zé)土地承包和承包合同的管理，但是根據(jù)不動(dòng)產(chǎn)統(tǒng)一登記制度的精神和土地承包經(jīng)營權(quán)與土地的密切相關(guān)性，土地承包經(jīng)營權(quán)由國有資源行政主管部門統(tǒng)一登記較為合理）。

二、歪曲“建設(shè)用地使用權(quán)”，自行創(chuàng)設(shè)“國有建設(shè)用地使用權(quán)”和“集體建設(shè)用地使 1 用權(quán)”。

《物權(quán)法》第十二章對“建設(shè)用地使用權(quán)”作了專章規(guī)定，其中第135條對“建設(shè)用地使用權(quán)”作了明確的界定：“建設(shè)用地使用權(quán)人依法對國家所有的土地享有占有、使用和收益的權(quán)利，有權(quán)利用該土地建造建筑物、構(gòu)筑物及其附屬設(shè)施”。因此，需注意的是，建設(shè)用地使用權(quán)是專指在國有土地上設(shè)立的用益物權(quán)。雖然《物權(quán)法》第151條規(guī)定，集體所有的土地作為建設(shè)用地的，應(yīng)當(dāng)依照土地管理法等法律規(guī)定辦理”，但是《土地管理法》并未確立“集體建設(shè)用地使用權(quán)”這種新型用益物權(quán)。因此，在欠缺上位法的前提下，作為部門規(guī)章的《土地登記辦法》無權(quán)創(chuàng)設(shè)不同于“建設(shè)用地使用權(quán)”的其他用益物權(quán)。

即使《土地管理法》通過修改法律確立了“集體建設(shè)用地使用權(quán)”這種新型用益物權(quán)，但是，從建設(shè)用地使用權(quán)的內(nèi)容來看，將“集體建設(shè)用地使用權(quán)”界定為“使用農(nóng)民集體所有的土地進(jìn)行[非農(nóng)業(yè)]建設(shè)的”權(quán)利，仍然語焉不詳，這必然將“宅基地使用權(quán)”涵蓋在內(nèi)。因?yàn)?，使用農(nóng)民集體所有的土地建造住宅及其附屬設(shè)施同樣為進(jìn)行“[非農(nóng)業(yè)]建設(shè)”。二者如何協(xié)調(diào)有待進(jìn)一步研究。

善意的立法觀念必須在法律許可的范圍內(nèi)貫徹施行，否則極有可能帶來意想不到的惡果。根據(jù)《中華人民共和國立法法》第71條第二款的規(guī)定，“部門規(guī)章規(guī)定的事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)屬于執(zhí)行法律或者國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令的事項(xiàng)”。但是，我國的現(xiàn)狀是，下位法往往不是根據(jù)上位法的規(guī)定作出進(jìn)一步的、詳細(xì)的執(zhí)行規(guī)則，而是常常超越上位法的規(guī)定進(jìn)行立法。如果說這些立法性規(guī)定在規(guī)范其他民事權(quán)利時(shí)尚可以從其上位法的基本原則和基本精神來引申得出，但是《物權(quán)法》嚴(yán)格遵守“物權(quán)法定原則”，法律未作規(guī)定的，下位法一律不得創(chuàng)設(shè)，對此切不可遵循以往“慣例”為之。誠然，《土地登記辦法》將用益物權(quán)劃分為建設(shè)用地使用權(quán)（國有建設(shè)用地使用權(quán)和集體建設(shè)用地使用權(quán)）和農(nóng)用地使用權(quán)（國有農(nóng)用地使用權(quán)和集體農(nóng)用地使用權(quán)）更加通俗易懂，也許更加科學(xué)，但是在《物權(quán)法》等現(xiàn)行法律已經(jīng)明確物權(quán)種類和內(nèi)容的情況下，這種變通做法是行不通的。換個(gè)角度來看，這可能也是《物權(quán)法》未經(jīng)充分論證就倉促通過的后遺癥之一吧。

第三篇：淺析《土地登記辦法》對商業(yè)銀行抵押貸款的影響

20xx年10月1日，《中華人民共和國物權(quán)法》施行，對現(xiàn)實(shí)生活中包括土地方面出現(xiàn)的一些新的物權(quán)問題，進(jìn)行了明確和規(guī)范。而國土資源部門原有的土地登記規(guī)定已不能適應(yīng)新的形勢需要。為此，20xx年12月30日國土資源部發(fā)布了《土地登記辦法》。該法已于20xx年2月1日起開始施行，內(nèi)容涵蓋了土地的總登記、初始登記、變更登記、注銷登記、更正登記、異議登記、查封登記等?！锻恋氐怯涋k法》的制定出臺(tái)，為土地登記各方當(dāng)事人依法登記提供了操作規(guī)程，有利于土地權(quán)利人依法保護(hù)自己的合法權(quán)益，也有利于避免或減少土地登記過程中可能出現(xiàn)的矛盾或糾紛。銀行為了防范土地使用權(quán)抵押貸款的風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)注意以下事項(xiàng)：

如何妥善解決國有建設(shè)用地使用權(quán)問題 土地用途變化需作變更登記

《土地登記辦法》第四十八條規(guī)定：“土地的用途發(fā)生變更的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)持有關(guān)批準(zhǔn)文件和原土地權(quán)利證書，申請土地用途變更登記?！币罁?jù)該條規(guī)定，土地的用途發(fā)生變更的，當(dāng)事人應(yīng)申請變更登記。商業(yè)銀行在接受國有建設(shè)用地使用權(quán)抵押時(shí)，應(yīng)實(shí)地調(diào)查土地的實(shí)際用途與登記的用途是否相符，必要時(shí)應(yīng)要求土地使用權(quán)人向登記部門申請出具土地用途未變化的證明文件。

土地使用權(quán)期限可能影響抵押權(quán)的存續(xù) 《土地登記辦法》第五十二條規(guī)定：“非住宅國有建設(shè)用地使用權(quán)期限屆滿，國有建設(shè)用地使用權(quán)人未申請續(xù)期或者申請續(xù)期未獲批準(zhǔn)的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在期限屆滿前十五日內(nèi)，持原土地權(quán)利證書，申請注銷登記。”第五十五條規(guī)定：“土地抵押期限屆滿，當(dāng)事人未申請土地使用權(quán)抵押注銷登記的，除設(shè)定抵押權(quán)的土地使用權(quán)期限屆滿外，國土資源行政主管部門不得直接注銷土地使用權(quán)抵押登記。”依據(jù)這兩條規(guī)定，土地使用權(quán)期限影響抵押權(quán)的存續(xù)。商業(yè)銀行在接受國有建設(shè)用地使用權(quán)抵押時(shí)，應(yīng)密切關(guān)注土地使用權(quán)期限，對于剩余期限短于貸款期限的，原則上不應(yīng)接受，除非土地使用權(quán)人明確承諾申請續(xù)期且申請續(xù)期被批準(zhǔn)無障礙的。依法辦理土地使用權(quán)抵押登記手續(xù)

應(yīng)在簽訂主債權(quán)債務(wù)合同、抵押合同后再辦理抵押登記 《土地登記辦法》第三十六條第一款規(guī)定：“依法抵押土地使用權(quán)的，抵押權(quán)人和抵押人應(yīng)當(dāng)持土地權(quán)利證書、主債權(quán)債務(wù)合同、抵押合同以及相關(guān)證明材料，申請土地使用權(quán)抵押登記。”依據(jù)該條規(guī)定，主債權(quán)債務(wù)合同、抵押合同是辦理抵押登記必備材料，主債權(quán)債務(wù)合同、抵押合同須在登記前已簽訂。而在銀行信貸操作中，已出現(xiàn)未簽訂借款合同而辦理了抵押登記，致使借款合同落款時(shí)間晚于抵押登記時(shí)間，從而使借款面臨抵押落空的法律風(fēng)險(xiǎn)。商業(yè)銀行必須在簽訂了主債權(quán)債務(wù)合同、抵押合同后方可辦理抵押登記手續(xù)。對一般抵押，主債權(quán)債務(wù)合同（借款合同）、抵押合同的落款時(shí)間不得晚于抵押登記。對辦理最高額抵押登記是否需要提供主債權(quán)債務(wù)合同，我國法律及《土地登記辦法》未明確，從理論上講，主債權(quán)債務(wù)尚未發(fā)生，因而不可能有主債權(quán)債務(wù)合同。因此，銀行在辦理最高額抵押登記時(shí)，如登記部門要求提供主債權(quán)債務(wù)合同的，應(yīng)說服登記部門接受我行意見，如果登記部門不接受我行意見的，應(yīng)采取登記部門可接受的變通措施，并經(jīng)本行法律事務(wù)部審核同意，以嚴(yán)防操作不當(dāng)而留下法律風(fēng)險(xiǎn)隱患。

查實(shí)土地使用權(quán)已抵押情況，及時(shí)辦理抵押登記手續(xù) 《土地登記辦法》第三十六條第二款規(guī)定：“同一宗地多次抵押的，以抵押登記申請先后為序辦理抵押登記”。依據(jù)該條規(guī)定，同一宗土地使用權(quán)向多個(gè)債權(quán)人抵押的，登記部門為申請?jiān)谙鹊南刃修k理抵押登記。這將直接決定多個(gè)債權(quán)人優(yōu)先受償?shù)捻樞?。商業(yè)銀行應(yīng)對擬以土地使用權(quán)設(shè)定抵押且同一宗土地使用權(quán)抵押給多個(gè)債權(quán)人的貸款項(xiàng)目進(jìn)行查實(shí)，及時(shí)向土地登記部門申請辦理抵押登記手續(xù)，以取得對銀行有利的受償順序。依法確保最高額抵押合同所約定內(nèi)容登記完整 《土地登記辦法》第三十六條第三款規(guī)定：“符合抵押登記條件的，國土資源行政主管部門應(yīng)當(dāng)將抵押合同約定的有關(guān)事項(xiàng)在土地登記簿和土地權(quán)利證書上加以記載，并向抵押權(quán)人頒發(fā)土地他項(xiàng)權(quán)利證明書。申請登記的抵押為最高額抵押的，應(yīng)當(dāng)記載所擔(dān)保的最高債權(quán)額、最高額抵押的期間等內(nèi)容?！备鶕?jù)該規(guī)定應(yīng)與抵押人在《最高額抵押合同》中明確約定最高債權(quán)額、放貸期間等內(nèi)容。最高債權(quán)額應(yīng)當(dāng)包括債權(quán)本金、利息、復(fù)利、罰息、違約金、損害賠償金和實(shí)現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用等，原則上可按抵押物評估價(jià)值填寫最高債權(quán)額，且在任何情況下均應(yīng)當(dāng)高于貸款本金數(shù)額。商業(yè)銀行應(yīng)與當(dāng)?shù)氐怯洐C(jī)關(guān)充分溝通，確保土地登記簿和土地權(quán)利證書所記載的最高債權(quán)額、放貸期間等內(nèi)容與《最高額抵押合同》約定的內(nèi)容保持一致。

第四篇：淺析《土地登記辦法》對商業(yè)銀行抵押貸款的影響

2007年10月1日，《中華人民共和國物權(quán)法》施行，對現(xiàn)實(shí)生活中包括土地方面出現(xiàn)的一些新的物權(quán)問題，進(jìn)行了明確和規(guī)范。而國土資源部門原有的土地登記規(guī)定已不能適應(yīng)新的形勢需要。為此，2007年12月30日國土資源部發(fā)布了《土地登記辦法》。該法已于2008年2月1日起開始施行，內(nèi)容涵蓋了土地的總登記、初始登記、變更登記、注銷登記、更正登記、異議登記、查封登記等?！锻恋氐怯涋k法》的制定出臺(tái)，為土地登記各方當(dāng)事人依法登記提供了操作規(guī)程，有利于土地權(quán)利人依法保護(hù)自己的合法權(quán)益，也有利于避免或減少土地登記過程中可能出現(xiàn)的矛盾或糾紛。銀行為了防范土地使用權(quán)抵押貸款的風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)注意以下事項(xiàng)：

如何妥善解決國有建設(shè)用地使用權(quán)問題

土地用途變化需作變更登記

《土地登記辦法》第四十八條規(guī)定：“土地的用途發(fā)生變更的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)持有關(guān)批準(zhǔn)文件和原土地權(quán)利證書，申請土地用途變更登記。”依據(jù)該條規(guī)定，土地的用途發(fā)生變更的，當(dāng)事人應(yīng)申請變更登記。商業(yè)銀行在接受國有建設(shè)用地使用權(quán)抵押時(shí)，應(yīng)實(shí)地調(diào)查土地的實(shí)際用途與登記的用途是否相符，必要時(shí)應(yīng)要求土地使用權(quán)人向登記部門申請出具土地用途未變化的證明文件。

土地使用權(quán)期限可能影響抵押權(quán)的存續(xù)

《土地登記辦法》第五十二條規(guī)定：“非住宅國有建設(shè)用地使用權(quán)期限屆滿，國有建設(shè)用地使用權(quán)人未申請續(xù)期或者申請續(xù)期未獲批準(zhǔn)的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在期限屆滿前十五日內(nèi)，持原土地權(quán)利證書，申請注銷登記。”第五十五條規(guī)定：“土地抵押期限屆滿，當(dāng)事人未申請土地使用權(quán)抵押注銷登記的，除設(shè)定抵押權(quán)的土地使用權(quán)期限屆滿外，國土資源行政主管部門不得直接注銷土地使用權(quán)抵押登記?！币罁?jù)這兩條規(guī)定，土地使用權(quán)期限影響抵押權(quán)的存續(xù)。商業(yè)銀行在接受國有建設(shè)用地使用權(quán)抵押時(shí)，應(yīng)密切關(guān)注土地使用權(quán)期限，對于剩余期限短于貸款期限的，原則上不應(yīng)接受，除非土地使用權(quán)人明確承諾申請續(xù)期且申請續(xù)期被批準(zhǔn)無障礙的。

依法辦理土地使用權(quán)抵押登記手續(xù)

應(yīng)在簽訂主債權(quán)債務(wù)合同、抵押合同后再辦理抵押登記

《土地登記辦法》第三十六條第一款規(guī)定：“依法抵押土地使用權(quán)的，抵押權(quán)人和抵押人應(yīng)當(dāng)持土地權(quán)利證書、主債權(quán)債務(wù)合同、抵押合同以及相關(guān)證明材料，申請土地使用權(quán)抵押登記。”依據(jù)該條規(guī)定，主債權(quán)債務(wù)合同、抵押合同是辦理抵押登記必備材料，主債權(quán)債務(wù)合同、抵押合同須在登記前已簽訂。而在銀行信貸操作中，已出現(xiàn)未簽訂借款合同而辦理了抵押登記，致使借款合同落款時(shí)間晚于抵押登記時(shí)間，從而使借款面臨抵押落空的法律風(fēng)險(xiǎn)。商業(yè)銀行必須在簽訂了主債權(quán)債務(wù)合同、抵押合同后方可辦理抵押登記手續(xù)。對一般抵押，主債權(quán)債務(wù)合同（借款合同）、抵押合同的落款時(shí)間不得晚于抵押登記。對辦理最高額抵押登記是否需要提供主債權(quán)債務(wù)合同，我國法律及《土地登記辦法》未明確，從理論上講，主債權(quán)債務(wù)尚未發(fā)生，因而不可能有主債權(quán)債務(wù)合同。因此，銀行在辦理最高額抵押登記時(shí)，如登記部門要求提供主債權(quán)債務(wù)合同的，應(yīng)說服登記部門接受我行意見，如果登記部門不接受我行意見的，應(yīng)采取登記部門可接受的變通措施，并經(jīng)本行法律事務(wù)部審核同意，以嚴(yán)防操作不當(dāng)而留下法律風(fēng)險(xiǎn)隱患。

查實(shí)土地使用權(quán)已抵押情況，及時(shí)辦理抵押登記手續(xù)

《土地登記辦法》第三十六條第二款規(guī)定：“同一宗地多次抵押的，以抵押登記申請先后為序辦理抵押登記”。依據(jù)該條規(guī)定，同一宗土地使用權(quán)向多個(gè)債權(quán)人抵押的，登記部門為申請?jiān)谙鹊南刃修k理抵押登記。這將直接決定多個(gè)債權(quán)人優(yōu)先受償?shù)捻樞?。商業(yè)銀行應(yīng)對擬以土地使用權(quán)設(shè)定抵押且同一宗土地使用權(quán)抵押給多個(gè)債權(quán)人的貸款項(xiàng)目進(jìn)行查實(shí)，及時(shí)向土地登記部門申請辦理抵押登記手續(xù)，以取得對銀行有利的受償順序。

依法確保最高額抵押合同所約定內(nèi)容登記完整

《土地登記辦法》第三十六條第三款規(guī)定：“符合抵押登記條件的，國土資源行政主管部門應(yīng)當(dāng)將抵押合同約定的有關(guān)事項(xiàng)在土地登記簿和土地權(quán)利證書上加以記載，并向抵押權(quán)人頒發(fā)土地他項(xiàng)權(quán)利證明書。申請登記的抵押為最高額抵押的，應(yīng)當(dāng)記載所擔(dān)保的最高債權(quán)額、最高額抵押的期間等內(nèi)容?！备鶕?jù)該規(guī)定應(yīng)與抵押人在《最高額抵押合同》中明確約定最高債權(quán)額、放貸期間等內(nèi)容。最高債權(quán)額應(yīng)當(dāng)包括債權(quán)本金、利息、復(fù)利、罰息、違約金、損害賠償金和實(shí)現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用等，原則上可按抵押物評估價(jià)值填寫最高債權(quán)額，且在任何情況下均應(yīng)當(dāng)高于貸款本金數(shù)額。商業(yè)銀行應(yīng)與當(dāng)?shù)氐怯洐C(jī)關(guān)充分溝通，確保土地登記簿和土地權(quán)利證書所記載的最高債權(quán)額、放貸期間等內(nèi)容與《最高額抵押合同》約定的內(nèi)容保持一致。

密切關(guān)注土地使用權(quán)的特殊狀態(tài)

強(qiáng)化貸前調(diào)查，確保土地使用權(quán)權(quán)屬的有效性

《土地登記辦法》第六十條至六十一條、第六十二條、第六

第五篇：《國家土地管理局對浙江省土地管理局關(guān)于土地確權(quán)登記中有關(guān)問題的請示的批復(fù)》(國土批[1995]63號(hào))

國家土地管理局對浙江省土地管理局關(guān)于土地確權(quán)

登記中有關(guān)問題的請示的批復(fù)

浙江省土地管理局：

你局《關(guān)于確權(quán)登記中有關(guān)問題的請示》（浙土[1995]59號(hào)）收悉。經(jīng)研究，現(xiàn)批復(fù)如下：

一、土地登記公告是權(quán)屬審核中的重要環(huán)節(jié)，土地管理部門具體辦理初始土地登記時(shí)，應(yīng)當(dāng)對登記申請的審核結(jié)果予以公告。在初始土地登記時(shí)，對登記申請的審核結(jié)果未予公告縣級以上地方人民政府批準(zhǔn)登記的，可認(rèn)定其登記結(jié)果具有法律效力。但比照《民法通則》第一百三十五條，兩年內(nèi)對登記結(jié)果提出異議的，應(yīng)對登記結(jié)果重新復(fù)核。

二、使用國有土地的單位與農(nóng)民集體經(jīng)濟(jì)組織調(diào)換土地的，在同類用地之間不改變原用地性質(zhì)的前提下，擬調(diào)換土地的雙方應(yīng)當(dāng)向縣級以上人民政府土地管理部門的提出換地申請，依法經(jīng)縣級以上人民政府批準(zhǔn)，并經(jīng)地價(jià)評估后，再向國土管理部門申請辦理土地權(quán)屬變更登記手續(xù)。調(diào)換的原集體土地變更為國有土地，原國有土地變更為集體土地。

三、依據(jù)《確定土地所有權(quán)和使用權(quán)的若干規(guī)定》第十六條第四款的規(guī)定，未辦理征地手續(xù)使用的農(nóng)民集體土地，依法經(jīng)縣級以上人民政府批準(zhǔn)后，按當(dāng)時(shí)規(guī)定補(bǔ)辦征地手續(xù)的，其土地確定為國有土地，實(shí)際使用單位享有國有土地使用權(quán)。

四、根據(jù)《確定土地所有權(quán)和使用權(quán)的若干規(guī)定》第二十一條的規(guī)定“農(nóng)民集體連續(xù)使用其他農(nóng)民集體所有的土地已滿二十年的，應(yīng)視為現(xiàn)使用者所有；…”。土改時(shí)頒發(fā)土地證只能作為農(nóng)民個(gè)人或集體當(dāng)時(shí)曾經(jīng)擁有該土地所有權(quán)的證據(jù)，并不影響依照該條例確權(quán)。

一九九五年十一月九日