第一篇：基礎設施項目特許經營立法與實踐中的一些問題

基礎設施項目特許經營立法與實踐中的一些問題

? 中咨律師事務所合伙人 童新朝

2004年5月1日建設部頒布的《市政公用事業特許經營管理辦法》（中華人民共和國建設部令第126號）開始生效實施，市政基礎設施的市場化走上了法治軌道。各地在推進基礎設施市場化的過程中，也在制定地方特許經營規章，或者對此前出臺的規章進行修訂，使之上升為地方立法。地方規章和立法對規范特許經營的實施和管理十分必要。但各地在立法中也暴露了一些問題，主要是體制不順，概念不清，對市場投融資機制缺少了解，以及在某些條款上與建設部126號令規定不盡一致，甚至有些規定可能會不利于特許經營制度的實施和規范。本文主要根據建設部126號令和一些地方立法，對其條款的異同和存在的問題進行分析，并依據項目實踐和市場規則給予評價和提出改進建議。

1、關于特許經營的主管部門

在中國，凡事都要有個政府主管部門。特許經營項目究竟由那個部門牽頭主管，各地的實踐和立法不盡相同。

建設部126號令規定國務院建設主管部門負責全國市政公用事業特許經營活動的指導和監督工作，省、自治區人民政府建設主管部門負責本行政區域內的市政公用事業特許經營活動的指導和監督工作，直轄市、市、縣人民政府市政公用事業主管部門依據人民政府的授權，負責本行政區域內的市政公用事業特許經營的具體實施（第二條）。天津市《特許經營管理辦法》遵循了這一體例，規定市人民政府授權市建設行政主管部門負責市政公用事業特許經營的組織實施（第三條）。

但北京市《特許經營條例》規定，市發改部門負責本市特許經營的總體規劃、綜合平衡和協調，行業主管部門或市政府指定的其他機構負責市級項目的具體實施，區縣政府或其確定的單位負責區縣級項目的具體實施（第六條）。

在這一點上，北京的規定顯然與建設部126號令部不一致。北京市有關特許經營的規章，無論是2003年的《特許經營辦法》，還是今年起草的《特許經營條例》，都是由發改委、而不是建委起草制定的。在中國，哪個部門牽頭起草法規，哪個部門就要確立自己的主管地位和權利，這是普遍現象，源于我國現行的行政主導立法的體系和機制。但北京《特許經營條例》適用的主要范圍與建設部126號令是一致的，都是城市供水、供氣、供熱、公共交通、污水處理、垃圾處理等行業。在同一行業領域部委規章和地方立法對于主管機構的設定不一致，是否會造成執行和監管主體的混亂，需要立法者和行政主管部門進一步研究。

然而，北京規定分市、區縣兩級實施項目，對項目操作具有實際意義，同時符合建設部126號令特許經營最低由縣級負責的要求。有些公用事業，例如垃圾處理，原先的體制就是分區負責，這類特許經營項目由區縣負責，可以順應現行的管理體制。相反，筆者在有的城市遇到市里非要抓住區里的垃圾項目，關系和體制很不順，不利于項目的實施。

此外，發改部門作為宏觀經濟管理部門，具有協調各相關部門的特殊職能。建設部門不具有這種職能，無法要求其他政府部門。這也反映了在條塊分割的體制下，建設部門作為公用事業的行業主管部門，單槍匹馬推進特許經營制度時可能遇到的尷尬。如果只有建設部門制定的規章，沒有更高級別或層次的立法支撐，建設部門很難出面協調其他相關部門。各地的項目實踐中，經常出現建設部門乃至負責分管建設的副市長都不能拍板的情況，最后往往都要政府一把手的干預和支持才能推進項目，這使得特許經營項目決策掣肘遲滯，行政成本大大增加。這從另一方面說明制定全國性的特許經營條例，明確政府各個部門的職能并使之相互協調的重要性和緊迫性。

2、關于招投標與獲得特許經營權的途徑

通過哪種方式選擇特許經營者，是招標、招商、招募、私募，還是授予等其他方式，各地的實踐很不一致，立法也存在差異。

建設部126號令要求通過市場競爭機制選擇市政公用事業投資者或者經營者（第二條），在獲得程序上要求政府向社會公開發布招標條件，對特許經營權的投標人進行評審，初選公示無異議后方可與中標人簽訂特許經營權協議（第八條）。這一程序基本上沿用了招投標法的規定，其要旨是競爭和公開。

北京市《特許經營條例》要求通過招標等競爭方式確定特許經營者并與之簽署特許經營協議（第十一條）。北京的規定暗示可以采取不限于招標的其他競爭性方式。應當說，北京的規定更加符合實踐。

我國的招投標法在制定時基本上考慮的是建設工程招投標的需要，但特許經營招標要比工程招標復雜許多。首先，與工程招標不同，特許經營招標一般沒有也無法設定標底。其次，特許經營項目招標無法像工程招標那樣基本上鎖定技術、法律和財務邊界條件，只開放價格競爭；特許經營項目投標人的技術、財務和法律條件各不相同，很難單以價格論優劣。再有，特許經營項目因時因地而異，其邊界條件多且復雜，變數很大，其文件很難像工程項目一樣高度標準化，評審時變量因素很多，其招投標時間比起工程招投標要長許多。最后，特許經營項目運營期長達數十年，不像建設工程項目兩三年就能完工。合格的特許經營者一般是以運營見長的實體，或者至少應是運營商和投資商、建筑商的聯合體，單純的建筑商是很難勝任特許經營項目的。由于特許經營項目的門欄和復雜程度遠高于工程建設項目，在市場上合格的實體遠少于單純的建筑商，時常會發生投標少于三人的情況。如果固守工程招投標的規則，往往會導致反復招標或流標，造成人力、物力和時間上的浪費。因此，允許采取不限于招投標的多種競爭方式選擇特許經營者，是符合此類項目的性質和市場現狀的，也是符合建設部要求通過競爭選擇投資人的原則的。

上海市在特許經營項目上一向采用招商形式而非招標，就是為了避免將其混同工程招投標。在實踐中，采用招商而非招標形式選擇特許經營者，是一種更可行的程序。例如，在上海老港垃圾處理特許經營項目中，出現了只有兩名投資人的情況。由于采用了招商方式，得以順利轉入競爭性談判，招商沒有因此停頓和延誤。而在廣東佛山的同類項目中，由于一開始在程序上設定為招標，并拘泥于工程招投標的程序性規定，結果兩輪招標均少于三名投標人，導致兩次流標。第三次雖然還是不足三名投資人，但按照競爭性談判設計了程序，招商得以順利進行和完成。如果一開始即理解特許經營項目的特性，采用招商方式，同時預先在法律上設定從招標到競爭性談判的轉換機制，就可以避免走彎路，節省政府和投資人的時間和開支。

天津市《特許經營管理辦法》基本上沿用了建設部126號令要求公開招標的規定，但似乎更加傾向遵守既定的招投標法則。其第八條規定，特許經營者通過公開招標方式確定,并按照法律、法規規定的招投標程序確定中標人。我國目前除主要適用工程的招投標法外，并沒有其他招投標程序規定，所以此處只能指向現行招投標法。果真這樣，如果出現上述情況，有可能給項目操作帶來障礙。

主張特許經營項目采用招商而非招標，并非排斥招標，而是為了采用更加靈活和寬泛的競爭方式，更加穩妥地選擇特許經營者。實際上，招商的含義包括招標，但大于招標，可以涵蓋公開招標、定向邀標、競爭性談判等多種方式。在招商中，需要大量采用招投標法的程序規定和招標實踐中行之有效的方法，例如公開公平公正原則、資格預審、開標、保函、專家評審、公示等。

3、關于價格和補貼

公用事業特許經營后，應當怎樣制定和執行價格，是事關改革成敗的關鍵問題之一。

建設部126號令規定，政府有關部門應按照有關法律、法規規定的原則和程序，審定和監管市政公用事業產品和服務價格（第二十二條）。這是一條原則性規定，實際價格的制定需要有更具體和可操作的規則。

北京市《特許經營條例》規定，產品或服務價格應當執行由價格主管部門制定的政府定價或政府指導價（第二十條）。天津市《特許經營管理辦法》規定，特許經營者應當執行國家和天津市市政公用事業產品價格和服務收費標準（第十七條）。顯然，兩市的要求更具體，但都要求執行政府價格，而不是市場化的、放開的價格。

過去，公用事業產品和服務價格長期執行低價和補貼政策。盡管公用事業通過特許經營將實現市場化，但因其與公眾利益密切相關，具有公益性質，在短時間內不可能實現完全按照成本核算的市場價格。政府在實行公用事業特許經營時控制價格，循序漸進的調整價格，對穩妥推進改革，保持社會穩定，十分必要。

但是，特許經營項目畢竟有別于政府投資的項目。社會投資者不可能像政府投資人那樣，不計資金成本，不計投資回報。正因為他們計較成本和回報，才有動力改良技術，改善經營管理，提高效率。所以，簡單的認為特許經營項目可以無條件執行政府價格，哪怕政府價格低于成本，是不現實的，是違反經濟規律和市場效益原則的。如果成本和價格倒掛，特許經營項目是做不下去的。因此，《國務院關于投資體制改革的決定》（國發[2004]20號）在規定放開公用事業領域，鼓勵社會投資的同時，要求“逐步理順公共產品價格”。

其實，建設部早在2002年發布《關于加快市政公用行業市場化進程的意見》（建城[2002]272號）時就指出，應在充分考慮資源的合理配置和保證社會公共利益的前提下，遵循市場經濟規律，根據行業平均成本并兼顧企業合理利潤來確定市政公用產品或服務的價格（收費）標準。這份文件還規定，市政公用企業通過合法經營獲得的合理回報應予保障；若為滿足社會公眾利益需要，企業的產品和服務定價低于成本，或企業為完成政府公益性目標而承擔政府指令性任務，政 5 府應給予相應的補貼。

但是，建設部126號令中只保留了企業因承擔政府公益性指令任務造成經濟損失，政府應當給予相應的補償這條規定（第十三條），而未再提價格、成本、補貼三者之間的關系。同樣，天津市《特許經營管理辦法》也僅規定，特許經營者因承擔政府公益性臨時指令性任務造成經濟損失的，政府應當給予適當的經濟補償（第十一條）。

相比之下，北京市《特許經營條例》有關價格和補貼的規定更加明確，不僅要求對企業根據政府指令提供產品和服務的應當給予相應補償（第二十八條），而且進一步要求價格的形成應當遵循補償成本、合理收益、節約資源和與社會承受力相適應的原則（第二十條），特許經營者可以通過收費、政府補貼等方式獲得回報（第十九條）。根據這些規定，社會投資者可以像原國有單位一樣，在價格和成本倒掛時享受政府的補貼。

北京的規定承繼了建設部2002年發布的《關于加快市政公用行業市場化進程的意見》中的政策，符合國務院正在討論制定的《推進市政公用事業市場化的意見》提出的原則，即建立政府公共財政補貼補償機制，因價格限制因素造成的政策性虧損，應由政府給予補償，在財政預算內支出。更重要的是，這些規定符合市場經濟規律，可以保證企業維持健康的財務狀況，進而保證項目的存續，保證公用事業特許經營的順利發展。

4、關于法律變更或政策調整時補償

特許經營期往往長達二三十年，期間政府政策難免發生調整和變化。如果政策變化導致特許經營者的投資增加，成本上升，應當怎樣處理？

北京市《特許經營條例》中有一項建設部126號令和天津市《特許經營管理辦法》都沒有的規定，即因政策調整嚴重損害特許經營者預期利益的，政府可以 6 給予相應補償（第二十七條）。這條規定涉及的是政府在實施公用事業特許經營時必須解決的重大邊界條件之一。

在公用事業國有體制的情況下，政策制定人（政府）和企事業經營人（國有公司）是上下級隸屬關系，是一家人。對于上級改變政策影響企事業經營收益，都采用內部解決方式，或者掛帳，或者由財政直接補貼，所謂一家人不說兩家話。但是，在特許經營體制下，企業無論是國有、民營、外資、合資，都是獨立的市場主體，需要獨立面對市場風險，不可能像原先國有體制下的企事業那樣，不計較政府政策變化造成的利益損失。所以，對因政府政策變化影響到企業利益給予補償，是符合市場機制的，也是對特許經營項目投資人的合理保護。

然而，北京的這條規定有兩點需要澄清和改進。第一，“政策調整”不是法律術語，政策亦不是法律，很難界定其邊界，其內部性、隨意性和變動性較強，穩定性、公開性和強制執行性較弱。中國在加入WTO時曾承諾保證透明度，僅執行那些公開發表并且可以讀到的法律、法規和措施。在依法治國和與國際接軌的今天，應當以法律而不是政策作為行為規范，而法律是有明確定義和邊界的。所以，此處準確的法律表述和國際上通行的慣例，將其稱為“法律變更”，第二，法律變更對企業造成的利益影響是雙向的，可能是損失，也可能是獲益，例如稅法和稅率變動，可能更嚴更高，也可能更松更低。所以，正確的規定應當是，因法律變更使特許經營者遭受損失或者額外獲益的，政府應當給予合理補償或要求返還。

5、關于限制抵押和質押與項目融資模式

抵押和質押是市場上通用的融資手段。對于特許經營項目，應當允許還是禁止抵押、質押？哪一種融資模式對項目最安全？

建設部126號令(第十八條)和天津市《特許經營管理辦法》（第十三條）都做出規定，禁止獲得特許經營權的企業擅自轉讓、出租、質押特許經營權，擅自 7 將所經營的財產進行處置或者抵押，否則主管部門應當依法終止特許經營協議，取消其特許經營權，并可以實施臨時接管。

原則上講，上述關于“擅自”的禁止性規定是正確的。盡管公用事業項目市場化了，但因其公益性質和關乎公眾利益，無論是特許經營權本身，還是特許經營項目的資產，都不可能未經政府同意由經營者擅自處置。特別是特許經營權，因其具有專屬性，不能允許轉讓、出租或質押。但是，在做出這些禁止性規定的同時，應當同時考慮到特許經營需要適應市場化的投融資模式，需要讓投資人采用市場通例融到資金，否則將對項目的實施造成障礙。

市場投融資的基本模式是投資人股本金加商業貸款，而且股本金占少部分，一般約20％－30％，余下的大部分都要靠商業貸款。政府不要奢望投資人會全部或大部自掏腰包，而不到銀行借款，那樣是違反現代市場經濟法則的。商業貸款不是國家撥款、國債或國際金融機構及外國政府貸款，可以不考慮項目本身還款的風險，因為這些風險已由國家和政府承擔了。商業貸款銀行為控制風險，將會要求借款人抵押資產或質押權益，例如項目場地的土地使用權、廠房和設施、收費權、帳戶等，這是市場的通例。

但怎樣抵押和質押，怎樣既使得特許經營項目能從銀行融到資金，又防止投資人濫用這一渠道，利用項目套取和挪用資金，是實施項目需要解決的一個重大的財務和法律問題。國際通行的做法，是在這類項目中采取有限追索項目融資方式。所謂有限追索項目融資，即以項目本身的資產和權益為抵押或質押獲得銀行貸款的一種融資和法律結構，這種結構非常適合那些投資額大、回收期長、收益不高但十分穩定的基礎設施項目。項目公司在其股東投入股本金后，可以將項目資產和公司權益抵押和質押給銀行，從銀行獲得貸款。前國家計委試點的外商投資基礎設施特許經營項目，以及這幾年有影響的外商投資的市政公用事業特許經營項目，都采用了有限追索項目融資結構，并為市場認可，取得了成功。當然，這種結構同時要求，項目公司只能為了建設和運營項目的目的抵押和質押，貸款資金不得挪作他用，銀行行使抵押權人和質押權人權利時，也不能像對一般抵押 8 質押債權那樣，將項目拿去拍賣收回貸款，而只能采取“介入”和“替代”的方式，以使項目不中斷運營和服務，進而保證現金流和債權人利益。并且，銀行在行使其權利前必須先告知政府，政府亦可先行使用自己的“替代”權。

有一種觀點認為，允許投資人利用項目融資，是便宜了投資人，使其可以空手套白狼，通過炒作項目撈錢。這種觀點是片面的，顯然沒有理解項目融資的真諦。首先，對基礎設施這類投資額大、利潤低但穩定、回收期長的項目，任何人都不會完全以股本金投資的方式來運作，這從商業盈利和資金成本角度看是不劃算的，違反商業慣例和市場法則。其次，如果強行要求全部股本金的投資方式，一種可能是只有少量資金雄厚的大腕夠格，將大量潛在投資人擋在門外，降低競爭強度；另一種可能是投資人暗地里東湊西借，變相借款冒充股本金，而這將給項目帶來極大的潛在風險。試想一下，如果這些暗藏的債權人有一天突然冒出來索債，而政府預先毫不知情，沒有任何防范措施，那會對項目造成多大風險。與其讓其私下借債，還不如允許其光明正大地走正規渠道融資貸款，以便政府知情、掌控和合理限制。

再次，如果不允許項目融資，投資人只好借助股東貸款的融資方式，這同樣會對項目造成潛在風險。其一，如果項目公司的投資人（即股東）有很強的實力，它可以通過自己的信貸額度或者其他資產和權益抵押質押獲得貸款，這是許多地方政府在進行項目時非常愿意看到的。殊不知，這對項目恰恰是風險。不管投資人有多強的實力，都有可能出現經營不善、資金緊缺、資金鏈斷裂、銀行下調信貸額度、撤回貸款的風險，而關于這些信息投資人是不會也無義務事先知會政府的。一旦母公司出現問題，資金鏈斷掉，作為子公司的項目公司會立即限入危機。而且，在股東貸款的情況下，因銀行債權不與項目公司收益直接掛鉤，政府無機會亦無權審查母公司的財務狀況，這兩家最有可能、最有必要監督項目公司財務狀況和正確使用項目資金的機構被隔在門外，反而給投資人不當利用或挪用貸款提供了機會，以至于投資人可能利用特許經營項目具有穩定現金流的特點，從銀行貸款后用于項目以外的目的。從邏輯上講，假設政府要求和鼓勵投資人使用自己原有的信貸額度和資產抵押為本地的項目貸款，就不能阻止該投資人將已經取 9 得的特許經營項目加入到自己的信用資產和實物資產鏈中，為其他地方的項目貸款，投資人可以這樣往而復始地一個一個項目套下去。這樣一來，政府將對本地的特許經營項目的融資風險和貸款使用失控，進而可能對項目失控。其二，如果項目公司的投資人實力不足，它可能使用股東貸款的方式做了一、二個項目后，就無法從銀行貸到款了，因為它的信貸額度或資產抵押可能已經用盡了。在這種情況下，或者它不再參加此類項目，守住已有項目，不再擴張，而這是違反市場生存競爭法則的；或者為獲得項目不惜違規貸款，例如雙重或超額抵押質押騙取貸款，從而危及母公司財務狀況，并埋下危及項目公司的伏筆；或者被迫急于轉讓項目公司的股權，脫身去做更具商業價值的項目，使得項目運營管理的穩定行和連續性受到影響。

最后，采用股東貸款的方式不利于培植出現專業化的、注重運營的大公司。公用事業原來的國有投資和運營模式都是屬地化的，有關企事業只在當地運營和服務。但特許經營后，按照市場競爭規律，誰的實力強，效益好，誰就能在市場競爭中勝出，獲得更大的市場，通過規模化經營取得更高的收益，進而加大研發投入改進技術，高薪聘英才改進管理，最終戰勝對手。目前外資專業大公司爭奪國內水務、垃圾處理、燃氣等市政項目市場，靠的就是這幾手。國內公司本來在技術和管理上就弱些，如果不能通過利用項目融資這種非常適合公用事業的金融工具獲得資金支持，滾動開發，作大作強，將很難壯大。此外，如果偏向于股東融資方式，國內一些非專業但有資金實力的公司，特別是一些毫無市政項目背景的上市公司或資金實力雄厚的民營資本，可能追風而至，造成投機和短期行為。這里不是排斥這類投資人，而是從維護公用事業項目的長期穩定出發，政府應當主要選擇具有專業背景的投資人，或者要求有投融資實力的公司與專業化的運營公司組成聯合體，取長補短。

前文曾指出，《國務院關于投資體制改革的決定》鼓勵和引導社會資本以獨資、合資、合作、聯營、項目融資等方式，參與經營性的公益事業、基礎設施項目建設。所以，如果能在禁止擅自抵押和質押之外，允許采用規范的有限追索項目融資方式，并在立法時補充以下規定將更加全面：特許經營企業不得出租、質 10 押、轉讓特許經營權；特許經營企業可以僅為了項目融資的目的抵押或質押企業的資產和除特許經營權以外的權益，但有關融資和抵押、質押文件須事先經政府審查同意；特許經營協議中對貸款人行使抵押權人或質押權人的權利，應當按照公眾利益優先的原則予以合理限制。

綜上所述，再回頭看北京市《特許經營條例》的相關規定，就可以發現其與市場不吻合之處。北京規定特許經營者不得轉讓、出租、質押或者以其他方式擅自處分特許經營權（第二十二條）。北京的規定未提到資產抵押問題，但從北京的項目實踐看，抵押也是不允許的。這使得在北京投資特許經營項目的融資渠道受到很大限制，最近北京有兩個污水處理特許經營項目就是由于這種限制遭遇融資困難。

6、關于限制股權轉讓

為了實施項目，被選定的特許經營者需要成立項目公司。項目公司的股東是否能依照公司法的通用規則，轉讓自己的股權？

北京市《特許經營條例》有一條建設部126號令和天津《特許經營管理辦法》都沒有考慮到的規定，即特許經營協議可以約定限制項目公司的股權變更（第二十二條）。這條規定是有道理的。首先，公用事業特許經營項目需要連續穩定經營，股東經常更換對公司經營管理可能產生不利影響。其次，特許經營項目需要專業的運營者，限制股權轉讓可以擋住一批利用項目投機的炒家。最后，特許經營權具有雙重的專屬性，特許經營權在形式上是授給項目公司的，但在實質上是授給經過嚴格準入程序和甄選的特定的投資人的。所以法律上特別規定，特許經營權不能轉讓。為了防止項目公司的股東通過股權轉讓方式改變這種專屬特性，保證項目穩定和安全，有必要限制項目公司的股東，特別是其中具有運營管理資質和經驗并承擔相關責任的股東，隨意轉讓股權，退出項目。

但是，也應當看到，投資人組成聯合體參加項目可以優勢互補，增強競爭，11 對提高投資人的實力和質量有好處，最終會對項目、政府和公眾有好處。聯合體中可能包括建筑性公司或投資性公司，它們對長期經營項目不感興趣，也不擅長，讓它們陪著項目二三十年，既無必要，也會限制它們未來參與其他項目的能力，對培育特許經營的大市場不利。所以，允許這類投資人在一定條件下退出項目公司，符合市場情況，同時對項目無損。

重要的是應當合理限制，例如在特許期前期的一定年限內（一般應包括建設期和運營穩定期）不得轉讓，之后具有運營資質并承擔相關責任的股東不得轉讓；任何轉讓必須事先經政府審核同意；項目公司章程中應寫入這些限制。

7、關于移交與終止補償

特許期滿后，項目公司應當怎樣處置項目，是無償移交給政府，還是像一般公司清算法則規定那樣，對公司財產進行清算分割？BOT、TOT、合資、合作等不同商業模式下，移交有何不同？如果沒有期滿就需要移交或政府收回，即所謂提前終止，應根據什么原則處置項目資產？

建設部126號令規定了特許期限，但沒有說明期滿后項目資產的處置方式。天津市《特許經營管理辦法》規定，特許經營協議終止時雙方應當按照特許經營協議依法進行資產清算并辦理相關手續（第十五條）。北京《特許經營條例》則要求，除非市政府另有規定，無論是新建項目還是轉讓項目，期限屆滿都要無償移交（第四條）。

北京的規定是符合特許經營制度的法律原則和這類項目普遍采用BOT或TOT商務模式及投資回收的財務結構特點的。從法律上講，特許經營制度雖允許將公用事業項目交與社會投資者建設運營，但由于此類項目具有公益事業性質，項目產權的最終所有人應是政府，所以，期滿時應當交還給政府。從財務上看，如采用BOT、TOT模式，由于運營期很長，收益穩定，投資人的財務方案一般均計入了貸款本息、股本金收益和利潤，即在期滿時，投資人已經全部回收了投資和運 12 營成本，并獲得了合理的利潤，所以項目資產應當無償交還。

相反，天津的規定可能會造成誤導，使人以為可以按照一般公司清算的方式處置特許經營項目的資產。一般公司進行清算，按照法定順序清償后如還有剩余資產，將歸股東所有。特許經營項目在期滿正常終止的情況下，其法律和財務都應當“歸零”，股東須將項目和項目公司全部資產和權益交還政府，不得在其上設置任何債權或抵押質押權，不得有任何缺損、扣除或轉讓，否則政府可能收回一個設施不完整、財務和法律留有尾巴的項目，替投資人承擔風險，或者使得投資人不當得利。如果特許期未滿時特許經營協議先行終止了，屬于提前終止，應當按照協議中約定的提前終止條款處置資產，一般公司清算法規下的資產處置方式并不完全適用，否則既有可能使投資人不當得利，也有可能使投資人和貸款人權益得不到應有得保護，使其不敢投資這類項目。

公用事業特許經營項目提前終止及相關的補償機制是市場慣例，也是規范的項目融資所要求的一個重要條件。遺憾的是，建設部、北京和天津的特許經營規章都沒有做出相關規定。令人不解的是，2003年頒布的《北京市城市基礎設施特許經營辦法》有類似提前終止和補償的規定（第二十四條），今年制定的條例反而刪除了。筆者認為，下一步特許經營的立法應進一步明確特許期滿無償移交的機制，以及提前終止和補償的機制，最好能做出更具體、可實際操作的規定。

以上談到的是適用獨立單元BOT、TOT項目模式的移交。近年來，一些地方的公用事業市場化已經從獨立的單元（例如水廠）發展到整個廠網，即廠網一體化特許經營，其商務模式也不稱作BOT或TOT，而是公司法和外商投資法下常見的合資、合作或者獨資。在這種模式下，政府不再承擔供應量或采購量，不再承諾價格隨成本調整，投資人需要直接面對客戶銷售，并執行政府對公用事業產品或服務的定價；同時，還要負責追加投資用于新建、維護和改擴建項目，并對追加投資形成的資產擁有產權。以至于在特許期滿時，項目公司的法律和財務從表面看無法“歸零”。

筆者認為，這類項目到期時，應根據其法律結構和財務模型的特點，確定合理的移交方式。原則上仍應遵守“移交”和“無償”的基本規則，而不應采用政府按照評估價回購、項目資產有償轉讓或清算拍賣的方式。這是因為，從法律上講，公用事業項目資產的產權最終只能歸政府，投資人對項目資產的占有和使用是附著在特許經營權上的，特許期到期，其占有和使用自然終止，資產的權益回到政府，不可能任由經營者拿到市場上自由轉讓或拍賣。從財務上講，由于此類項目運營期很長，收益穩定，在價格和成本關系理順的情況下，投資者不僅能夠收回投資，而且可能獲得相當的利潤。當然，如果價格低于成本，或者政府出于控制公共產品服務價格的考慮不允許將追加的投資納入價格成本，期滿時投資人仍未收回投資，那就需要對沒有收回的投資差額部分進行補償，具體補償額應根據項目的財務模型和財務報表計算，最好能預先設計好補償計算公式，作為非提前終止補償的一種情況。但在任何情況下，都不應采用政府按照項目資產評估價全額回購的方式，因為如果采用了全額回購機制，投資回收的風險將轉移至政府，投資人因沒有投資回收的風險和壓力，可能忽略建設和運營的效率，甚至可以通過加大建設和運營的成本不當得利，損害政府和公眾的利益。

8、關于特許費

獲得特許經營權的投資人是否需要向政府繳納特許費，是否有繳納特許費的法律和經濟依據？

北京市《特許經營條例》和天津市《特許經營管理辦法》都有關于繳納特許費的要求。北京規定，特許經營權協議應包含給予特許經營權使用費及其減免的內容（第十二條），特許經營者應按照特許經營權協議的約定繳納特許經營權使用費，對微利或者享受財政補貼的項目可以約定減免（第二十一條）。天津也規定在特許經營權協議中應包含特許經營權使用費及其減免的內容（第九條）。相反，建設部126號令既無“特許費”的提法，也無相關減免的規定。

地方特許經營法規中有關“特許費”的概念最早源自2003年出臺的《深圳 14 市公用事業特許經營辦法》，后來各地出臺的法規都紛紛仿效，但筆者認為，這是不妥的。首先，從合同法律上看，特許經營權來源于政府的行政管轄權，屬于政府的權利和職能范圍，而政府的權利和職能是不能買賣出售的，規定特許經營者向政府繳納特許費，事實上將構成二者之間以特許經營權為標的的買賣關系。其次，從國有資產法律角度看，如果政府要對特許經營權收取使用費，因其具有國有性質，必須經過國有資產評估作價。且不說評估價根本無從確定，假設有了評估價，就必須按照國有資產轉讓的法規辦，交易價不得低于評估價的百分之九十，怎么可能予以減免。更何況，國有資產管理法是上位法，地方立法做出與之相沖突的規定，是無效的。再次，從財會法律角度看，評估和作價是以市場的客觀價格為基礎的，但特許經營權的市場價格怎樣確定，依據是什么？如果找不到市場參照價格，就會變成政府的主管評價，高低任由其定，同類項目可能不同地方不同價，同一地方不同時間不同價，不同主管操作部門不同價，甚至不同關系不同后臺背景不同價，其客觀性、公正性、統一性何在？最后，從經濟學角度看，如果特許經營權有價格并可以實現對價，出價高者應當理所當然地獲得特許經營權，而無需考慮其他條件。如果特許經營權按照經濟法則授予出價最高者，表面看政府獲益了，但投資人會將加大的投資成本轉移到產品或服務價格當中，讓公眾承擔。如果公眾拒絕承擔，即拒絕漲價，最終結果還得政府回頭補貼。

所以，對于市政公用事業項目，特許經營權本身不是標的，不構成對價；特許經營權應當是由政府通過競爭程序擇優選擇授予的，而不是購買得來的。

地方法規規定繳納特許費可能出自四個誤區。第一，將公用事業特許經營權混同于普通的商業特許權。商業特許權源自特許人自己擁有的知識產權和無形資產，是可以在市場上自由買賣的。而公用事業特許權源自政府的行政權，這一權利來自人民，政府不能拿到市場上去買賣，尤其不能先拿人民的權利賣給特許經營者，再讓人民多花錢從特許經營者那里購買因包含了支付給政府特許費而加價的服務或產品。第二，用特許費替代資產或股權轉讓費。對已建成的公用事業進行特許經營需要進行資產或股權轉讓，投資人需按照現行法規，包括公司法、國有資產管理法交付資產或股權受讓費，但在現行法律規范規定的轉讓費之外再設 15 定“特許費”，沒有國家法律依據，也完全無必要。第三，用特許費統攬前期費用。公用事業項目需要許多配套工程和工作，包括三通一平，可研，勘探，初步設計，招投標，聘請專業顧問等，甚至可能包括已經部分完工的工程，政府在前期可能為此支付了大量費用，統稱前期工程費或前期工作費。按照國際慣例和國內許多成功項目的實踐，這些費用應當由中標投資人承擔，只要費用明細合理，是為項目服務的，投資人也樂得并且應當承擔，因為如果政府不做這些前期工作，投資人自己也要花錢花時間，甚或花更多的錢和時間去做這些工作。前期費主要依據發票價格確定，不需要評估作價，如果使用特許費代替前期費用，不僅概念混亂，而且反而無據可依。第四，將價值混同價格。毋庸置疑，特許經營權是有價值的，但有價值不等于有價格，也不等于要實現價格（對價）。政府的各項權利都有價值，是否都要對其標價并實現對價？對政府的權利標價和出售，是尋租行為，不應得到任何立法支持。

筆者認為，有關繳納特許費的規定是地方特許經營立法中最荒唐的。不僅北京和天津，其他一些省市的立法和政府規章中也有同樣的問題。無論是收取還是減免“特許費”，在法律上和經濟學上都是站不住腳的，很容易為尋租和腐敗提供土壤。如果不加以澄清和規范，各地可能廣泛效法，為政府亂收費和尋租提供一個合法借口，為投資人違規“購買”特許經營權留下通道，有可能把特許經營這本好經給唱歪，損毀公用事業市場化改革的大局。因此，應當立即加以糾正。

綜上所述，地方特許經營立法為實施市政基礎設施特許經營項目提供了法律框架和基礎，有利于推動市政基礎設施市場化改革。但由于各地關于特許經營的法律和經濟原理理解不一致，項目操作實踐不同，所制定的規章和細則存在一些差異，其中有些存在明顯偏差，有可能影響特許經營制度的健康發展和順利實施。因此，有必要盡早制定全國性的特許經營法規，統一概念，統一規則。在全國性的法規出臺前，主管部門可以通過組織研討、培訓、專項檢查等，對各地的特許經營活動予以理論上和政策上的指導，避免出現偏差和失誤，保證基礎設施市場化合法有序的進行。

第二篇：基礎設施和公用事業特許經營法【PPP項目】

基礎設施和公用事業特許經營法

（征求意見稿）（PPP項目）

編者按：隨著PPP項目模式的持續升溫，中央部委對PPP的法規建設工作也在加速推進。而作為推廣PPP的兩個重要部門，國家發改委和財政部在法規建設方面均有所動作。據了解，財政部制定的 PPP操作指南，將與近期正式公布。作為推廣PPP模式的重要制度設計，由發改委牽頭起草的《基礎設施和公用事業特許經營法》也已經過八次修改討論，并于日前下發了《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》（征求意見稿），要求各單位于12月3日前對意見稿進行反饋，這意味著大量PPP項目迎來“開閘”。

下文為征求意見稿原文： 目錄 第一章 總則

第二章 特許經營權的授予 第三章 特許經營協議 第四章 特許經營者權利和義務 第五章 實施機關的權利和義務 第六章 監督管理 第七章 法律責任 第八章 附則 第一章 總則

第一條 【立法目的】為鼓勵和引導社會資本進入基礎設施和公用事業領域，提高公共服務質量，穩定經濟增長、持續改善民生，制定本法。

第二條 【適用范圍】中華人民共和國境內的基礎設施和公用事業的特許經營，適用本法。本法未規定的，適用其他有關法律規定。

第三條 【特許經營定義】本法所稱基礎設施和公用事業特許經營，是指各級人民政府依法選擇中華人民共和國境內外的企業法人或者其他組織，并簽訂協議，授權企業法人或者其他組織在一定期限和范圍內建設經營或者經營特定基礎設施和公用事業，提供公共產品或者公共服務的活動。第四條 【基礎設施和公用事業的范圍】下列基礎設施和公用事業項目可以實施特許經營：

（一）煤炭、石油、天然氣、電力、新能源等能源項目；

（二）鐵路、公路、水運、港口碼頭、民用機場、通用航空設施、城市軌道交通等交通運輸項目；

（三）電信樞紐、通信、信息網絡、信息系統等項目；

（四）農田水利、跨流域調水、水資源綜合利用、水土保持等水利項目；

（五）生態環境治理與修復、自然災害防治、土地整治、礦山地質環境恢復治理等生態環境保護項目；

（六）供水、供氣、供熱、污水和垃圾處理、公共交通、停車場（樓）、電動汽車充電設施、城市園林綠化等市政公用事業項目以及工業園區內公用設施項目；

（七）廉租住房、公共租賃住房、經濟適用住房等政策性住房項目；

（八）科技、教育、文化、旅游、衛生、體育、社會福利等社會事業項目；

（九）省級以上人民政府確定的其他基礎設施和公用事業項目。

實施特許經營的項目，必須符合降低成本、提高效率、改善公共服務的要求。對于項目特性和預期服務質量具有不確定性、難以明確項目要求，或者難以明確劃分風險的項目，不實施特許經營。

第五條 【特許經營方式】特許經營可以采取下列方式：

（一）在一定期限內，政府授權特許經營者投資、建設、運營基礎設施和公用事業，包括現有基礎設施和公用事業的改建、擴建，期限屆滿移交政府；

（二）在一定期限內，政府授權特許經營者運營已建成的基礎設施和公用事業，期限屆滿移交政府；

（三）在一定期限內，政府授權特許經營者提供公共服務；

（四）國家規定的其他方式。

第六條 【基本原則】基礎設施和公用事業特許經營項目應當符合國民經濟和社會發展規劃、城鄉規劃和土地利用總體規劃。

實施基礎設施和公用事業特許經營，應當平等保護參與各方合法權益，遵循物有所值、公開、公平、公正和誠實信用原則。第七條 【職責分工】省級以上人民政府發展改革部門負責指導和協調本行政區域內基礎設施和公用事業特許經營工作，會同有關部門制定基礎設施和公用事業特許經營的重要制度、重大規劃。

縣級以上地方人民政府有關部門依據本級人民政府的授權作為實施機關，負責本部門職責范圍內基礎設施和公用事業特許經營項目的具體實施工作。基礎設施和公用事業特許經營實施工作，由實施機關的上級人民政府有關部門負責監督檢查。

第二章 特許經營權的授予

第八條 【特許經營項目的提出】基礎設施和公用事業特許經營實施機關可以根據發展規劃、經濟和社會發展要求提出基礎設施和公用事業特許經營項目建議；中華人民共和國境內外的企業法人或其他組織可以根據地區發展規劃，以書面形式向基礎設施和公用事業特許經營實施機關提出基礎設施和公用事業特許經營項目立項申請。

國務院發展改革部門應當會同有關部門，制定特許經營項目提出、評估和實施的具體辦法。

第九條 【實施方案】實施機關提出基礎設施和公用事業特許經營項目建議的，應當編制實施方案。企業或其他組織向實施機關提出基礎設施和公用事業特許經營項目立項申請的，應當一并報送實施方案。

實施方案應當達到可研報告深度，并包括下列內容：

（一）項目名稱和基本情況；

（二）項目的實施主體；

（三）項目的基本經濟技術指標；

（四）特許經營者應當具備的條件；

（五）特許經營權協議主要條款及特許經營期限；

（六）投資總額、投資回報、收費項目的價格形成機制，面向公眾收費且實行市場調節價的項目，還應包括價格測算方法。

實施機關提出項目建議的，其實施方案還應包括規劃、環境保護和土地行政管理部門的意見，特許經營者的選擇方式，特許經營相關政府保障措施及其他政府承諾。企業法人或其他組織提出立項申請的，實施機關應當對其提交的實施方案補充前款內容后再報請有關部門論證審批，并將論證審批結果及時告知申請人。

第十條 【論證及審批】實施機關應當將上述項目建議、立項申請、實施方案報本級人民政府發展改革部門，本級人民政府發展改革部門會同有關部門，以是否有利于降低成本、提高效率、改善公共服務質量為基本衡量標準進行評估論證，并將實施方案及論證結果報同級人民政府批準。重大基礎設施和公用事業特許經營項目的評估論證，應當充分聽取社會公眾意見，并組織專家論證。

外商投資項目的審查批準按照有關規定執行。

第十一條 【特許經營者的選擇】實施方案批準后，實施機關應當通過招標等市場競爭方式依法選擇特許經營者，并簽訂書面特許經營協議。招標文件和特許經營協議應當符合經批準的實施方案。特許經營者選擇的具體辦法由國務院發展改革部門會同有關部門制定。特許經營者將權利和義務轉移至項目公司的，應當事先征得實施機關的同意，并簽訂書面協議。為保證行業規模效益和公眾利益，供水、供氣等具有自然壟斷性質的項目，應當合理控制同一行政區域內特許經營者的數量。

第十二條 【協作機制】政府有關部門應當建立協作機制，為特許經營者辦理城鄉規劃、土地、環保、節能等手續提供方便。對于實施方案階段有關部門已經審批的內容，不得在特許經營協議簽訂后重復審查。

第三章 特許經營協議

第十三條 【特許經營協議內容】特許經營協議應當包括下列內容：

（一）項目名稱、內容；

（二）特許經營方式、區域、范圍、期限；

（三）是否成立項目公司以及項目公司的經營范圍、認繳資本、股東出資方式、出資比例、股權轉讓等；

（四）產品或者服務的數量、質量和標準；

（五）設施維護和更新改造；

（六）績效監測；

（七）投融資期限和方式；

（八）投資回報方式以及確定、調整機制；

（九）特許經營者的權利和義務；

（十）履約擔保；

（十一）特許經營期內的風險分擔；

（十二）政府承諾和保障；

（十三）應急預案；

（十四）特許經營期滿后，項目移交的方式、程序；

（十五）變更、提前終止及補償；（十六）違約責任；（十七）爭議解決方式；（十八）需要約定的其他事項。

第十四條 【投資回報】特許經營協議可以約定特許經營者通過下列一種或幾種方式取得合理回報：

（一）對提供特許經營的產品或者服務收費；

（二）政府授予與特許經營項目相關的其他開發經營權益；

（三）政府給予相應補貼或政府采購服務；

（四）縣級以上人民政府同意的其他方式。

第十五條 【特許經營期限】特許經營期限應當根據行業特點、經營規模、經營方式等因素確定，一般不超過30年。

第十六條 【價格的確定和調整一】通過銷售服務向用戶收費取得收入的特許經營項目，屬于實行市場調節價項目的，應當允許價格根據市場情況適當浮動；屬于政府定價項目的，應按相關規定進行成本監審并確定價格。

第十七條 【價格的確定和調整二】特許經營項目按協議約定由政府指定單位支付費用、需納入政府定價項目進行成本核算的，由實施機關提出支付費用的測算依據，納入實施方案一并審定。

特許經營期間，價格主管部門可以依據相關法律法規的規定調整價格。第十八條 【政府承諾】特許經營協議約定的政府承諾可以涉及與特許經營項目有關的土地使用、相關基礎設施和公用事業的提供、防止不必要的競爭性項目建設、必要合理的補貼、產品或者服務的政府采購等，但不得承諾投資回報以及法律法規禁止的其他事項。第十九條 【應急預案】實施機關與特許經營者應當制定應急預案，在突發自然災害、戰爭災害、事故災害以及公共衛生、社會治安等公共事件時，最大限度地保證公共產品和公共服務的正常提供。

第二十條 【政策調整】因法律、法規、規章或政府有關規劃、服務標準和政策調整等，導致特許經營協議無法繼續履行的，實施機關和特許經營者可在協商一致的基礎上變更特許經營協議。協商不成的，經報本級人民政府批準，實施機關可提前收回特許經營權。

第二十一條 【特許經營協議變更】特許經營期限內，確需變更特許經營協議的，協議雙方應在協商一致的基礎上簽訂補充協議。涉及重大變更的，實施機關應當在補充協議簽訂前報原實施方案審查部門同意。

第二十二條 【特許經營權提前終止】特許經營者在特許經營期限內不得單方提出解除特許經營協議。確有特殊原因需要解除協議的，特許經營者應當提前提出申請，實施機關應當在收到申請的3個月內作出是否同意的答復。在實施機關同意解除協議前，特許經營者必須按協議履行相關職責。

第四章 特許經營者權利和義務

第二十三條 【特許經營權不受違法剝奪】特許經營者根據特許經營協議享有特許經營權。任何單位或者個人不得違反法律規定收回或者限制特許經營者的特許經營權。

第二十四條 【獲得賠償權】實施機關違法行為導致特許經營者權益受到損害的，應當依法予以賠償。

第二十五條 【特許經營權優先獲得】特許經營期滿，有關基礎設施和公用事業繼續實施特許經營的，原特許經營

者在同等條件下優先獲得特許經營權。

第二十六條 【基本義務】特許經營者應當按照特許經營協議提供安全、合格的產品和優質、持續、高效的服務。

第二十七條 【普遍服務義務】特許經營者應當按照特許經營協議約定的服務區域以及政府規劃向消費者普遍地、無歧視地提供公共產品或者公共服務。第二十八條 【設施更新、改造及維護義務】特許經營者應當對特許經營項目設施定期檢修保養，保證設施良好運轉，按照協議或者政府規劃對設施進行更新改造或者對升級改造予以配合，并將設施運行情況報告實施機關。

第二十九條 【信息報送及信息公開義務】特許經營者應當將中長期發展規劃、經營計劃、經營報告、財務報告以及其他重大事項及時、完整地報送實施機關備案，并將相關信息按規定及時向社會公開。

第三十條 【資料保存】特許經營者應當對特許經營項目建設、運營、維修、保養過程中有關資料進行收集、歸類、整理和歸檔。

特許經營期滿或其他原因終止特許經營權的，原特許經營者應當在實施機關規定的時間內，按照特許經營協議的約定，將維持特許經營業務正常運作所必需的資料和檔案移交實施機關，并妥善安置人員。

第三十一條 【權利限制】未經實施機關同意，特許經營者不得轉讓、出租、質押、抵押或者以其他方式擅自處分特許經營權、與特許經營活動相關的資產、設施和企業股權，不得將特許經營項目的設施及相關土地用于特許經營項目之外的用途。

第五章 實施機關的權利和義務

第三十二條 【監督權】實施機關依照法律法規及協議對特許經營者履行特許經營協議的行為進行監督，有權要求特許經營者糾正不符合特許經營協議的行為。

第三十三條 【驗收權】特許經營的基礎設施和公用事業項目建設完成后和期滿移交前，實施機關有權對項目進行驗收，對不符合要求的有權要求返工或者重做。

第三十四條 【提前收回權】確因公共利益需要，導致特許經營協議無法繼續履行的，經省級人民政府批準，實施機關可以提前收回特許經營權，但是應當按照特許經營協議的約定給予合理補償。

特許經營協議對補償沒有約定的，可在協議雙方協商一致的基礎上，由實施機關擬定補償方案，并報省級人民政府批準。協商不成的，實施機關可依法提前收回特許經營權，但應對特許經營者給予合理補償。提前收回特許經營權的，實施機關應當于收回特許經營權之日前6個月，將收回理由、收回日期等通知特許經營者，并在媒體進行公告。特許經營企業可以在收到有關書面通知后30個工作日內提出書面申辯或要求舉行聽證會。

第三十五條 【基本義務】實施機關應當按照特許經營協議的約定履行相關承諾。

第三十六條 【保密義務】實施機關和其他行政機關及其工作人員對在實施特許經營活動和監督管理工作中知悉的特許經營者商業秘密負有保密義務。

第六章 監督管理

第三十七條 【行政管理部門職責】有關行政管理部門依照本法規定，在各自職責范圍內，加強對特許經營項目的監督檢查，依法履行下列職責：

（一）制定有關規劃和管理辦法；

（二）制定產品服務質量評價標準；

（三）核算和監控特許經營成本；

（四）監督特許經營者履行法定義務與特許經營協議規定的義務；

（五）監督檢查特許經營者提供的產品和服務質量；

（六）受理企事業單位及社會公眾對特許經營者的投訴；

（七）對特許經營者違法行為依法進行查處；

（八）審查特許經營者的報告；

（九）在危及或可能危及公共利益、公共安全等緊急情況時，臨時接管特許經營項目；

（十）法律、法規規定的其他職責。

第三十八條 【評估制度】實施機關應當及時監測、分析特許經營項目實施情況，并定期會同有關部門組織專業機構對項目實施情況進行綜合評估。評估一般每3至5年進行一次，特殊情況下可以實施評估。評估的內容應涉及產品和服務質量達標情況、設備設施和相關資產的完好率等。

第三十九條 【公眾知情權】特許經營者應當將特許經營項目的質量、技術標準、成本、價格以及其他關系公共利益、公共安全的信息及時向社會公告。第四十條 【社會監督】任何單位和個人依法對基礎設施和公用事業特許經營活動進行監督，有權向有關行政管理部門進行投訴和舉報，參與有關聽證會，并向實施機關提出有關建議。

第七章 法律責任

第四十一條 【臨時接管】特許經營者在特許經營期間有下列情形之一的，由實施機關責令限期改正；拒不改正的，實施機關經報省級人民政府批準，可以收回特許經營權、終止特許經營協議，并實施臨時接管，特許經營者應同時承擔相應的賠償責任：

（一）違反本法、國家有關規定或者特許經營協議的約定，情節嚴重的；

（二）不履行檢修保養和更新改造義務，危害公共利益和公共安全的；

（三）未經實施機關同意，擅自轉讓、出租、質押、抵押或者以其他方式擅自處分特許經營權、與特許經營活動相關資產設施或企業股權的；

（四）擅自停業、歇業的；

（五）達不到公共產品、服務的標準和要求的；

（六）法律、法規規定或者特許經營協議約定的其他情形。

第四十二條 【從業禁止】以欺騙、賄賂等不正當手段獲得特許經營權的，實施機關應當撤銷特許經營權，終止特許經營協議，通過媒體等形式向社會公開披露，并納入社會信用體系。

被撤銷特許經營權的企業法人或者其他組織，三年內不得參與特許經營項目的競爭。

第四十三條 【實施機關的法律責任】實施機關違反本辦法規定，不履行法定職責、干預特許經營者正常經營活動、徇私舞弊、濫用職權的，由監察機關責令改正，并依法追究

負有直接責任的主管人員和其他直接責任人員的行政責任；構成犯罪的，依法追究刑事責任。

第八章 附則

第四十四條【法律救濟】特許經營者與實施機關就特許經營協議發生爭議并難以協商達成一致的，可以依法提起民事訴訟或仲裁。特許經營者對行政管理部門就特許經營活動作出的具體行政行為不服的，可以依法提起行政復議或行政訴訟。

第四十五條【實施辦法】國務院發展改革部門會同有關部門，制定特許經營的指南、協議標準文本等配套制度。

第四十六條【施行日期】本法自年 月 日起施行。

第三篇：基礎設施和公用事業特許經營管理辦法

基礎設施和公用事業特許經營管理辦

法(征求意見稿)第一章 總則

第一條 【立法目的】為鼓勵和引導社會資本參與基礎設施和公用事業建設運營，規范特許經營活動，提高公共服務質量和效率，維護特許經營者合法權益，制定本辦法。

第二條 【適用范圍和領域】中華人民共和國境內的基礎設施和公用事業的特許經營活動，適用本辦法。國家鼓勵和引導能源、交通運輸、水利、環境保護、市政工程等基礎設施和公用事業領域的項目實施特許經營。

第三條 【特許經營定義】本辦法所稱基礎設施和公用事業特許經營，是指政府依法選擇中華人民共和國境內外的法人或者其他組織，通過書面協議明確權利義務劃分和風險分擔機制，授權法人或者其他組織在一定期限和范圍內投資建設經營或者經營特定基礎設施和公用事業，提供公共產品或者公共服務的活動。

第四條 【特許經營條件】實施特許經營的基礎設施和公用事業項目，應當具備以下條件：

(一)符合內外資準入等有關法律法規規定;(二)具有公益性、長期性、可經營性，風險可分擔;(三)項目建設運營的標準和監管要求明確;(四)能夠物有所值，即與傳統政府投資模式相比，社會資本參與能提高公共服務質量和效率，或者有效降低項目全生命周期成本。

省級人民政府發展改革部門會同本級財政和有關行業主管部門制定本地區基礎設施和公用事業特許經營指導性目錄，報本級人民政府批準后發布。基礎設施和公用事業特許經營指導性目錄制定過程中，應當向社會公開征求意見。

第五條 【特許經營方式】特許經營可以采取下列方式：(一)在一定期限內，政府授權特許經營者投資、建設、運營、維護基礎設施和公用事業，包括現有基礎設施和公用事業的改建、擴建，期限屆滿移交政府;(二)在一定期限內，政府授權特許經營者運營、維護已建成的基礎設施和公用事業，期限屆滿移交政府;(三)在一定期限內，政府授權特許經營者提供公共服務;(四)國家規定的其他方式。

第六條 【特許經營期限】基礎設施和公用事業特許經營項目采用本辦法第五條第(一)項規定方式的，特許經營期限一般不超過30 年;采用本辦法第五條第(二)、(三)項規定方式的，特許經營期限一般不超過10 年。

第七條 【基本原則】基礎設施和公用事業特許經營項目應當符合國民經濟和社會發展總體規劃、區域規劃和專項規劃、城鄉規劃、土地利用規劃、環境保護規劃，以及其它相關行業規劃。

實施基礎設施和公用事業特許經營，應當平等保護參與各方合法權益，遵循公開、公平、公正和誠實信用原則。第八條 【職責分工】國務院發展改革部門負責指導協調、監督管理全國基礎設施和公共事業特許經營工作，會同有關部門制定綜合性政策措施。國務院財政、國土資源、環境保護、住房城鄉建設、交通運輸、水利等有關主管部門按照各自職責負責有關基礎設施和公用事業特許經營政策制定和監督管理工作。

縣級以上地方人民政府發展改革部門負責指導協調、監督管理本行政區域內的基礎設施和公用事業特許經營工作。

縣級以上地方人民政府行業主管部門在各自職責范圍內負責有關基礎設施和公用事業特許經營項目實施和監督管理工作。

第二章 特許經營權授予

第九條 【實施方案提出】除法律法規和國家另有規定外，縣級以上人民政府有關行業主管部門可以根據發展規劃、經濟社會發展需求和本地區基礎設施和公用事業特許經營指導性目錄，提出特許經營項目建議和實施方案，報本級人民政府組織審查。

中華人民共和國境內外法人及其他組織可以依據本地區基礎設施和公用事業特許經營指導性目錄，向相應人民政府行業主管部門提出特許經營項目建議和實施方案，有關行業主管部門應當予以研究答復。

第十條 【實施方案內容】基礎設施和公用事業特許經營項目實施方案應當包括下列內容：

(一)項目名稱和基本情況;(二)項目的實施機關;(三)項目的服務標準和要求、實施進度等基本經濟技術指標;(四)特許經營者應當具備的條件及選擇方式;(五)特許經營方式及期限;(六)投資總額、預期收益、支付方式、價格及其測算;(七)項目融資方案;(八)政府承諾和保障;(九)項目體現的提高公共服務質量和效率或者降低成本等經濟社會價值;(十)經營期滿后的資產處置原則;(十一)應急事件的處置原則;(十二)其他在可行性評估時需要考察的事項。第十一條 【特許經營審查】根據本級人民政府授權和有關職責分工，縣級以上地方人民政府發展改革部門、有關行業主管部門會同有關部門負責對基礎設施和公用事業特許經營項目建議和實施方案進行審查，委托開展特許經營可行性評估，并征求公眾意見。

縣級以上地方人民政府發展改革部門、財政、城鄉規劃、國土資源、有關行業主管部門應當建立基礎設施和公用事業特許經營項目聯合審查機制，簡化和優化審查流程，規范審查時限和程序。

第十二條 【特許經營可行性評估】特許經營可行性評估應當委托有關工程咨詢等第三方機構進行。特許經營可行性評估主要包括項目全生命周期成本、公共服務質量效率、經濟和社會效益、政府和特許經營者的風險分擔、政府付費項目財政承擔能力、用戶付費項目的公眾支付意愿和能力，以及市場主體的專業服務能力和參與意愿評估等。

第十三條 【特許經營批準】縣級以上地方人民政府發展改革部門、財政、城鄉規劃、國土資源和有關行業主管部門審查認為基礎設施和公用事業特許經營項目實施方案可行的，有關部門應根據各自職責分工對實施方案出具書面審查意見。

根據本級人民政府授權和有關職責分工，縣級以上地方人民政府發展改革部門或行業主管部門綜合各部門書面審查意見對實施方案進行修改完善后，報請同級人民政府或其授權的部門批準。法律行政法規對審批程序有其他規定的從其規定。

第十四條 【不批準告知】經審查認為實施方案不符合本辦法規定的特許經營條件的，縣級以上地方人民政府發展改革或有關行業主管部門應當及時將評估結果通知提出特許經營建議和實施方案的有關部門、法人或其他組織。

第十五條 【實施機關確定】縣級以上地方人民政府有關部門依據本級人民政府的授權作為實施機關，負責有關基礎設施和公用事業特許經營項目實施方案具體實施工作。

第十六條 【特許經營者選擇】實施機關應當根據經批準的實施方案，按照《招標投標法》、《政府采購法》等法律法規規定，通過招標、競爭性談判等市場競爭方式依法選擇特許經營者，并進行公示。

第十七條 【金融機構參與磋商】特許經營者選擇階段，參選法人或其他組織，可以與有關金融機構共同制定市場化融資方案。

第十八條 【簡化審批】特許經營者根據經批準的實施方案和特許經營協議，依法辦理有關審批手續時，縣級以上人民政府發展改革、財政、城鄉規劃、國土資源和有關行業主管部門應當簡化辦理手續，優化辦理流程，對于本部門根據本辦法第十三條出具的書面審查意見已經明確內容不再作實質性審查。

第三章 特許經營協議

第十九條 【書面協議】實施機關應當根據經批準的實施方案與特許經營者簽訂書面特許經營協議。

第二十條 【特許經營協議內容】基礎設施和公用事業特許經營協議應當包括以下內容：

(一)項目名稱、內容、特許經營方式及期限;(二)特許經營者或者項目公司經營范圍、注冊資本、股東結構等信息;(三)項目資金來源;(四)收益取得方式;(五)價費及其調整機制;(六)履約擔保和風險分擔;(七)項目資產所有權歸屬及移轉;(八)提供公共產品或者公共服務數量、質量、時限等要求及績效監管標準;(九)變更、提前終止及補償;(十)項目期滿移交;(十一)違約責任與爭議解決;(十二)其他約定事項。

國務院發展改革部門會同財政和有關行業主管部門制定基礎設施和公用事業特許經營協議指南或示范文本。

第二十一條 【收益取得】特許經營協議可以約定特許經營者通過下列方式取得合理收益：

(一)對提供特許經營的產品或者服務向用戶收費;(二)政府授予與特許經營項目相關的其他開發經營權益;(三)政府給予相應補貼或政府采購服務;(四)經縣級以上人民政府依法批準同意的其他方式。第二十二條 【價格確定和調整】特許經營項目價格或收費應當依據相關法律法規及特許經營協議約定予以確定或者調整，并公開會計數據和財物指標。

第二十三條 【政府承諾】政府可以在特許經營協議中就有關土地使用、防止不必要的同類競爭性項目建設、必要合理的補貼、有關配套公共服務和基礎設施的提供等內容作出承諾，但不得承諾固定投資回報等法律、行政法規禁止的其他事項。

第二十四條 【項目公司】根據特許經營協議需要成立項目公司的，特許經營者應當按照約定依法注冊成立項目公司，并由實施機關與項目公司簽訂補充書面協議。

特許經營協議可以約定特許經營期內，除經協議各當事方協商同意并報請原特許經營審批機關批準，項目公司不得變更實際控制人，股權結構不得進行重大調整。

第二十五條 【特許協議變更和延長】特許經營期限內，確需變更特許經營協議的，協議當事人應在協商一致的基礎上簽訂補充協議。

特許經營期滿后確有必要延長的，特許經營當事人應當協商一致，并報原特許經營審批機關批準。

第二十六條 【特許協議提前終止】除法律法規另有規定或特許經營協議另有約定外，特許經營協議各當事方在特許經營期限內不得單方提出解除協議。出現法律法規規定或特許經營協議約定的情形，特許經營協議確需提前終止的，協議任何一方均有權依法或依約定要求賠償。

第二十七條 【公共服務保障】特許經營協議發生變更或者終止時，實施機關應采取有效措施，保證相應公共產品或者公共服務的持續性和穩定性。

第四章 特許經營當事人權利和義務

第二十八條 【公共利益保障和全面履約】特許經營協議各方應當遵循誠實信用原則，按照約定全面履行義務，并依法保障公共利益、促進公眾福祉。

除法律法規另有規定外，實施機關和特許經營者任何一方不履行特許經營協議約定義務或者履行義務不符合約定要求的，應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。

第二十九條 【特許經營權保護】特許經營者取得的特許經營權受法律保護。

任何單位或者個人不得違反法律法規和本辦法規定收回和限制特許經營者的特許經營權，不得干涉特許經營者根據法律法規規定和特許經營協議開展的經營活動。

第三十條 【特許經營者權利限制】未經報請原特許經營審批機關同意，特許經營者不得將特許經營項目的設施、土地和特許經營相關權益用于特許經營項目之外的用途。

第三十一條 【特許經營者普遍服務義務】特許經營者應當根據有關法律法規、標準規范和特許經營協議提供優質、持續、高效的公共產品或者公共服務。特許經營者應當對特許經營協議約定服務區域內所有用戶普遍地、無歧視地提供服務，不得對新增用戶實行差別待遇。

第三十二條 【特許經營者保存和移交義務】特許經營者應當對特許經營項目建設、運營、維修、保養過程中有關資料按照國家規定進行歸檔保存。

特許經營期滿或其他原因終止特許經營權的，原特許經營者應當按照有關法律、行政法規、本辦法和特許經營協議約定，將特許經營有關資產和檔案資料移交實施機關，并制作書面記錄。

第三十三條 【項目驗收】包括設施建設或公共服務設施購置安裝等的特許經營項目，設施建設完成后和開始提供公共服務前，實施機關應當依法對項目建設情況或用于提供公共服務的設施設備數量和質量進行驗收，逾期未完成或不符合國家有關規定和特許經營協議約定的驗收標準或要求的，實施機關應當要求特許經營者在限期內完工或整改、采取補救措施或者賠償損失。

第三十四條 【實施機關嚴格履約義務】特許經營協議實施機關和有關政府應確保按照協議約定支付有關費用、撥付相應補貼，并嚴格按照約定履行有關義務。特許經營者對國家法律法規規定的涉及國家安全的事項，負有保密義務，并應建立和落實相應的保密管理制度。

第三十五條 【實施機關保密義務】實施機關及其工作人員對在實施特許經營活動和監督管理工作中知悉的特許經營者商業秘密負有保密義務。

特許經營的成本、價格、政府補貼和服務標準等依法必須公開的信息除外。

第三十六條 【實施機關補償義務】因公共利益需要，政府依法可以收回特許經營權、終止特許經營協議、征用實施特許經營的基礎設施、或者指令特許經營者提供協議約定外的公共產品或服務的，應當依照有關法律法規和特許經營協議給予相應補償。

因法律法規或政策調整損害特許經營者預期利益的，政府應當依據法律法規和特許經營協議約定給予相應補償。

第三十七條 【運營情況備案與檢查】特許經營者應當按規定的時間將中長期發展規劃、經營計劃、報告、董事會決議等報實施機關備案。

實施機關應當定期對特許經營者建設運營情況進行檢查監督，并對運營成本和收益進行核算。收益過高的，應當適時調整補貼額度，或按照協議約定對價格進行調整。

第五章 監督管理

第三十八條 【行業規范】縣級以上人民政府有關行業主管部門應當根據職責分工，研究制定相關領域基礎設施和公用事業特許經營行業標準、產品和服務技術規范，以及有關監管要求和標準。

第三十九條 【監管職責】特許經營期限內，縣級以上人民政府有關部門應當按照各自職責對特許經營項目進行監督管理，對特許經營者違反法律法規規定的行為予以糾正并依法處理。

第四十條 【監測評估】實施機關應當監測分析特許經營項目實施情況，會同有關部門組織專業機構對項目實施情況進行綜合評估，并根據綜合評估報告會同特許經營者提出改進完善特許經營建設運營的措施。綜合評估應征求服務對象和社會公眾意見。

第四十一條 【投訴處理】有關特許經營項目利害關系人、服務對象或社會公眾認為特許經營者違反法律、行政法規規定，或者不按照約定提供公共產品或服務的，可以向實施機關或有關監管部門投訴，實施機關或有關監管部門應當依法處理。

第四十二條 【信息公開】除涉及國家秘密、商業秘密等依法不予公開的信息除外，特許經營者和實施機關應當將特許經營項目的實施方案、招標文件、特許經營協議及其變更或終止情況、項目建設運營情況、綜合評估報告等有關信息向社會公開。

第四十三條 【應急預案】實施機關和特許經營者制定突發事件應急預案，并在突發事件發生后，及時啟動應急預案，保障公共產品或者公共服務的正常提供。

第六章 法律責任

第四十四條 【特許經營者法律責任】特許經營者在特許經營期間有下列情形之一的，由實施機關或者有關監管部門根據有關法律、行政法規，責令限期改正;拒不改正、情節嚴重的，經實施機關報原特許經營審批機關批準，可以收回特許經營權、終止特許經營協議，并實施臨時接管。原特許經營者應當予以配合，并同時依法承擔相應賠償責任：

(一)未按照法律、行政法規及有關行業標準、規范和特許經營協議從事特許經營活動，不履行普遍服務義務，或者不履行檢修保養、更新改造義務，嚴重危害公共利益和公共安全的;(二)違法擅自轉讓、出租、質押、抵押或者以其他方式擅自處分特許經營權，或者處置與特許經營必須設施、設備的;(三)擅自停業、歇業的;(四)因經營管理不善，造成重大質量、生產安全事故，不適宜繼續從事特許經營活動的;(五)法律、行政法規規定的其他情形。

第四十五條 【以不正當手段獲得特許經營權的法律責任】以欺騙、賄賂等不正當手段獲得特許經營權的，實施機關應當報原特許經營審批機關批準，終止特許經營協議，向 社會公開相關信息，并納入統一的社會信用體系。

第四十六條 【實施機關法律責任】實施機關違反本辦法規定，不按經批準的實施方案組織實施特許經營項目、不按特許經營協議約定履行義務、干預特許經營者正常經營活動、濫用職權的，由本級人民政府、上級人民政府主管部門或者監察機關責令改正，并對負有直接責任的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分;構成犯罪的，依法追究刑事責任。

第四十七條 【行政監督部門法律責任】對基礎設施和公用事業特許經營活動依法負有行政監督職責的有關部門及其工作人員徇私舞弊、濫用職權或者玩忽職守，構成犯罪的，依法追究刑事責任;不構成犯罪的，依法給予行政處分。

第七章 附則

第四十八條 【法律救濟】特許經營者與實施機關就特許經營協議發生爭議并難以協商達成一致的，可以依法提起民事訴訟或仲裁。

特許經營者認為有關人民政府及其有關部門不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解決政府特許經營協議作出的具體行政行為侵犯其合法權益的，有陳述、申辯的權利，并可以依法提起行政復議或者行政訴訟。第四十九條 【除外規定】有關法律、行政法規對基礎設施和公用事業特許經營另有規定的，從其規定。

第五十條 【實施辦法】本辦法由國務院發展改革部門會同有關部門負責解釋。

第五十一條 【施行日期】本辦法自2014 年月 日起施行。

第四篇：基礎設施和公用事業特許經營管理辦法 解讀

《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》 解讀

摘要：被業界稱譽為PPP基本法的《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》（以下簡稱《辦法》），業經國務院2015年4月21日常務會議通過，由國家發展和改革委員會等六部委于4月25日聯合發布。《辦法》提出，在能源、交通、水利、環保、市政等基礎設施和公用事業領域開展特許經營，以鼓勵和引導社會資本參與基礎設施和公用事業建設運營，提高公共服務質量和效率，保護特許經營者合法權益，保障社會公共利益和公共安全，促進經濟社會持續健康發展。《辦法》與大眾創業、萬眾創新形成經濟發展“雙引擎”。

一、《辦法》出臺背景

說到《辦法》，首先要提到與之密切相關的《市政公用事業特許經營管理辦法》（建設部令第126號，2004年5月1日起施行）。從嚴格的法律意義上說，它是規范市政公用事業特許經營活動的一個規范性文件，從法律效力上講無法約束地方政府。

近年來，國家發改委、財政部發布了《關于推廣運用政府和社會資本合作模式有關問題的通知》，《政府和社會資本合作模式操作指南（試行）》、《關于政府和社會資本合作示范項目實施有關問題的通知》、《關于規范政府和社會資本合作合同管理工作的通知》、《政府和社會資本合作項目財政承受能力論證指引》、《關于開展政府和社會資本合作的指導意見》等規范指導政府和社會資本合作（以下簡稱“PPP”）的法律文件，許多省市也出臺了與自身實際情況相匹配的PPP意見。需要強調的是，與上述法律文件相比，該《辦法》法律效力是最高的。

目前，社會資本介入PPP項目依然非常謹慎，項目簽約率低。有分析機構統計稱，自2014年9月以來，34個省市區地方政府共推出總額約1.6萬億的PPP項目。但到目前為止，真正簽約的大約為2100億，僅占總額的約13%。可以說，《辦法》是在當前我國經濟下行壓力依然較大、地方政府性債務亟待清理、國企改革深入推進以及民間投資活力不足的大背景下推出，為激活社會資本、鼓勵社會化融資的一項有力舉措。

二、《辦法》核心內容歸納

基礎設施和公用事業特許經營（以下簡稱“特許經營”）內涵。指政府采用競爭方式依法授權中華人民共和國境內外的法人或者其他組織，通過協議明確權利義務和風險分擔，約定其在一定期限和范圍內投資建設運營基礎設施和公用事業并獲得收益，提供公共產品或者公共服務。

特許經營實施主體。縣級以上人民政府。

特許經營授權對象。中華人民共和國境內外的法人或者其他組織。（包括PPP模式中與政府合作的社會資本的法人、組織）

特許經營范圍。中華人民共和國境內的能源、交通運輸、水利、環境保護、市政工程等基礎設施和公用事業領域。

特許經營方式。PPP模式下，可以有BOT模式（建設-經營-轉讓）、BOOT模式（建設-擁有-經營-轉讓）BTO模式(建設-轉讓-擁有)以及國家規定的其他方式。

特許經營期限。最長不超過30年，對于投資規模大、回報周期長的特許經營項目可以由政府或者其授權部門與特許經營者根據項目實際情況另行約定。

政府承諾禁忌。可以就防止不必要的同類競爭性項目建設、必要合理的財政補貼、有關配套公共服務和基礎設施的提供等內容作出承諾，但不得承諾固定投資回報和其他法律、行政法規禁止的事項。

補償方式。可由政府提供可行性缺口補助，包括政府授予特許經營項目相關的其它開發經營權益。需要政府提供可行性缺口補助的特許經營項目，應當嚴格按照預算法規定，綜合考慮政府財政承受能力和債務風險狀況，合理確定財政付費總額和分數額，并與政府預算和中期財政規劃相銜接，確保資金撥付需要。

三、《辦法》特點

（一）權威性強

《辦法》由國家發改委、財政部、住建部、交通運輸部、水利部及央行等六部委聯合發布，是真正意義上的PPP首部部門規章，相比之前建設部的《市政公用事業特許經營管理辦法》、發改委的《關于開展政府和社會資本合作的指導意見》，財政部的《政府和社會資本合作模式操作指南（試行）》以及省市出臺的PPP意見等法律文件，法律效力等級增加，能夠起到相應的約束作用。并且，在4月21日國務院常務會議，對《辦法》定位有明確表述——是重要的改革和制度創新，增加公共產品和服務供給，與大眾創業、萬眾創新形成經濟發展“雙引擎”。這個定位將特許經營上升到國家戰略層面，賦予了《辦法》一定的政策約束力。

（二）界定明細

首先對特許經營的范圍做了明確的界定，即中華人民共和國境內的能源、交通運輸、水利、環境保護、市政工程等基礎設施和公用事業領域。

還有一些量化指標的界定。《辦法》第六條中規定，基礎設施和公用事業特許經營期限最長應當不超過30年，但對于投資規模大、回報周期長的特許經營項目可根據實際情況另行約定。30年的上限主要是考慮到基礎設施、公用事業項目一般規模大、周期長、盈利慢，以此來保障參與的企業能夠有充分的時間運營，之后再交歸國家。同時，規定也額外考慮了對部分特殊的特許經營項目適當放寬限制。

《辦法》還明確提出政府政策性、開發性金融機構為特許經營項目專設的信貸“綠色通道”。《辦法》第二十三條中規定，政府政策性、開發性金融機構可以給予特許經營項目差異化信貸支持，對符合條件的項目，貸款期限最長可達30年。此項規定與之前國家發改委與國家開發銀行聯合印發的相關文件相吻合，延長貸款期限可以有效緩解投資人壓力，是一個非常重要的支持措施。

（三）開拓創新性

《辦法》的創新性首先體現在它對特許經營項目投資者的財產權和投資收益的強有力保護。過去政府在吸引社會資本進入基礎設施和公用事業領域方面的手段，更多地是依靠發布紅頭文件和各項政策指南。但是依靠這種政策性文件的方式來吸引社會投資的效果并不理想，原因就在于政策并不能很好地保護財產權，從而讓投資者對投資所產生的收益能否得到有力保證產生懷疑和不確定性。此《辦法》法律效力層級相對較高，能夠為投資人的財產權和投資收益提供有力保障。

其次，《辦法》的出臺是將行政協議納入到行政訴訟受案范圍的具體實踐。此前我國長期將社會資本與政府公共事業之間的特許經營關系當作民事合同關系來對待，而法院的民事審判無法解決行政職權的問題，從而讓行政合同關系的理順缺乏有效通道。2014年11月通過的修訂后的行政訴訟法的修改改變了這一狀況，明確將行政協議納入到行政訴訟的受案范圍里。《辦法》第五十一條中也明確規定，特許經營者認為行政機關作出的具體行政行為侵犯其合法權益的，有陳述、申辯的權利，并可以依法提起行政復議或者行政訴訟。

最后，《辦法》中包含了許多與當前經濟發展趨勢相契合的創新性措施。如《辦法》第二十四條中規定，國家鼓勵特許經營項目采用成立私募基金，引入戰略投資者，發行企業債券、項目收益債券、公司債券、非金融企業債務融資工具等方式拓寬投融資渠道。

四、《辦法》實施意義、（一）強化信貸、融資支持，制度創新激活社會資本

《辦法》提到了一些創新的融資模式，允許對特許經營項目開展預期收益質押貸款，鼓勵以設立產業基金等形式入股提供項目資本金，支持項目公司成立私募基金，發行項目收益票據、資產支持票據、企業債、公司債等拓寬融資渠道。《辦法》中提供的多種融資方式，為地方政府在具體操作層面提供了很大的空間。其中，產業基金是近年來各地實踐的一種投融資方式，不同于地方債券發行和PPP模式，具有很強的探索性和創新性。最近地方政府熱推的城鎮化建設基金，就和《辦法》中提到產業基金密切相關。融資渠道的多元化在一定程度上降低了社會資本參與的門檻，為社會資本進入特許經營項目指明多種渠道，將全方位激發社會資本的參與熱度和活力。此外，《辦法》還提供了個性化的信貸支持。《辦法》第二十三條中規定，政策性、開發性金融機構可以給予特許經營項目差異化信貸支持，對符合條件的項目，貸款期限最長可達30年。信貸“綠色通道”將大大緩解特許經營項目投資者的資金壓力，減少投資者顧慮，增強投資信心，對于引入大量社會資本大有裨益。

（二）促進PPP模式推廣，提升公共產品和服務供給效率 在基建投資領域，地方政府擔當主力軍的角色。但2014年《國務院關于加強地方政府性債務管理的意見》發布后，地方政府融資能力大幅受限，不能再發行城投債或融資平臺貸款，目前只能通過發行地方政府債和PPP來融資。鑒于地方政府債規模有限，PPP將是地方政府維系基建投資增速的重要融資方式，PPP模式的推廣難以回避。自去年以來，國家就力推PPP，而特許經營就是PPP的重要實現方式。但在PPP模式已被確立為地方政府化解資金壓力重要抓手的情況下，由于缺少明確的法律規范支撐，社會資本進入市政、交通、水利、環保等基礎設施和公用事業領域的進程仍然面臨眾多規范性難題。該《辦法》的出臺可以看作是推進PPP模式的重要制度設計，從某種程度上看，是一項促進PPP模式發展的配套制度。《辦法》作為PPP的重要實現形式，為政府和社會資本合作提供實現路徑，將鼓勵和引導社會資本參與基礎設施和公用事業建設運營，引入更多市場競爭元素，提高公共服務質量和效率。

（三）規范政府行為，進一步厘清政企邊界

社會資本很關心政府和項目企業之間的關系能否理清，《辦法》通過雙方書面簽訂的特許經營協議，厘清政府和企業的邊界，促進社會資本參與到壟斷行業的投資、建設、運營、管理中來。

在政府層面，《辦法》強調了兩點：一是政府履約，強調了政府信用。《辦法》第三十六條中規定，因法律、行政法規修改，或者政策調整損害特許經營者預期利益應當給予特許經營者相應補償。此舉在政府履約責任方面做了約定，有利于督促政府在制定法規、政策時審慎考慮對特許經營活動的影響，一定程度上能減少政府對特許經營活動的不良干預。二是嚴格監督，強調對特許經營項目的監管。《辦法》第四十一條規定，縣級以上審計機關應當依法對特許經營活動進行審計；第四十四條中規定，社會公眾有權對特許經營活動進行監督，向有關監管部門投訴，或者向實施機構和特許經營者提出意見建議；第四十五條中規定，縣級以上人民政府應當將特許經營有關政策措施、特許經營部門協調機制組成以及職責等信息向社會公開。特許經營者應當公開有關會計數據、財務核算和其他有關財務指標，并依法接受財務審計。這表明，《辦法》對特許經營活動的監督采取了財務審計監督、履職監督和輿論監督相結合的方式。

在社會資本層面，《辦法》明確特許經營者取得的特許經營權受法律保護，任何單位或者個人不得違反法律法規和本辦法規定，收回和限制特許經營者的特許經營權，不得干涉特許經營者根據法律法規規定和特許經營協議開展的經營活動。

五、《辦法》亮點

（一）特許經營期限

《辦法》第六條中規定，基礎設施和公用事業特許經營期限應當根據行業特點、所提供公共產品或服務需求、項目生命周期、投資回收期等綜合因素確定，最長不超過30年。對于投資規模大、回報周期長的基礎設施和公用事業特許經營項目可以由政府或者其授權部門與特許經營者根據項目實際情況，約定超過前款規定的特許經營期限。特許經營期限值的設定既明確又具有適度調整空間。30年的限定考慮到了基礎設施和公用事業項目的行業特點、項目生命周期、投資回收期和融資手段等各類因素，但對于投資規模大、回報周期長的特許經營項目則可放寬經營年限。

（二）信貸差異化支持

《辦法》第二十三條中規定，國家鼓勵金融機構為特許經營項目提供財務顧問、融資顧問、銀團貸款等金融服務。政策性、開發性金融機構可以給予特許經營項目差異化信貸支持，對符合條件的項目，貸款期限最長可達30年。2015年3月10日，國家發改委和國家開發銀行聯合發布了《關于推進開發性金融支持政府和社會資本合作有關工作的通知》。其中規定，在監管政策允許范圍內，給予PPP項目差異化信貸政策，對符合條件的項目，貸款期限最長可達30年，貸款利率可適當優惠。從規定條款的相似性來看，《辦法》考慮到了政策的關聯性，與之前的國家政策相契合，共同構成PPP法律法規體系。從政策實施的實際意義來講，“貸款期限最長可達30年”的規定是從基礎設施和公用事業領域的實際特點出發，充分考慮到特許經營投資者利益、運營周期、公眾利益的一個可實際操作的政策亮點。

（三）融資模式創新

《辦法》第二十四條中規定，國家鼓勵通過設立產業基金等形式入股提供特許經營項目資本金。鼓勵特許經營項目公司進行結構化融資，發行項目收益票據和資產支持票據等。國家鼓勵特許經營項目采用成立私募基金，引入戰略投資者，發行企業債券、項目收益債券、公司債券、非金融企業債務融資工具等方式拓寬投融資渠道。

站在金融機構的角度，金融機構的貸款需要放出去。站在地方政府的角度，基礎設施和公用事業建設需要資金，這二者之間的橋梁，就是特許經營模式。但將創新性金融方式運用到特許經營活動實踐中需要慢慢探索，不是一蹴而就的。環保行業（包括自來水、污水處理項目，垃圾處理項目等）特許經營實踐其實走在了其他行業的前面，從建設部推行市政公共事業特許經營開始，環保行業特許經營得到了大力發展的。上述提到的一些金融創新模式，在環保行業都有案例，如收費權質押、收費許可背書等。《辦法》中的預期收益質押貸款、產業基金股權投資、項目公司設立私募基金等等創新融資模式，延續了《國務院關于創新重點領域投融資機制鼓勵社會投資的指導意見》的提法，與其精神一脈相承。

（四）行政審批“綠色通道”

《辦法》第二十二條中規定，特許經營者根據特許經營協議，需要依法辦理規劃選址、用地和項目核準或審批等手續的，有關部門在進行審核時，應當簡化審核內容，優化辦理流程，縮短辦理時限，對于本部門根據本辦法第十三條出具書面審查意見已經明確的事項，不再作重復審查。《辦法》對于特許經營項目相關行政審批手續的規定也與國家發改委和國家開發銀行在2015年3月10日聯合發布的《關于推進開發性金融支持政府和社會資本合作有關工作的通知》有異曲同工之妙。其中規定，“建立綠色通道，加快PPP項目貸款審批”。審批流程的簡化將為特許經營項目的落地掃除一些阻礙，也有利于規范政府行政行為，從制度設計上避免“尋租”行為的發生，保證了特許經營模式持續健康發展。可以說，這一規定對于特許經營活動具有制度兜底的作用。

（五）預期收益質押貸款

《辦法》第二十三條中規定，探索利用特許經營項目預期收益質押貸款，支持利用相關收益作為還款來源。一位曾參與特許經營法立法過程的PPP專家對經濟觀察報表示，允許預期收益質押貸款為PPP項目的融資創造了條件，意味著項目的債務不會被放進母公司的資產負債表里。在國企負債率很高的當下，這有利于國企尤其是央企做更多優質項目，而不會受經濟下滑的影響。

（六）信用記錄制度

《辦法》第五十六條中規定，縣級以上人民政府有關部門應當對特許經營者及其從業人員的不良行為建立信用記錄，納入全國統一的信用信息共享交換平臺。對嚴重違法失信行為依法予以曝光，并會同有關部門實施聯合懲戒。信用制度的建立，一方面是對特許經營者及其從業人員行為的制約和監督；另一方面是為了保護公眾的利益。信用信息共享交換平臺將會對特許經營者及其從業不良行為進行記錄，這將會影響特許經營者的品牌信譽、企業誠信度、企業貸款信用評級、企業經營狀況等，對特許經營者后續的運營發展產生巨大影響，嚴重的甚至導致企業經營行為無法展開。

（七）爭議解決機制

《辦法》第五十一條中規定，特許經營者認為行政機關作出的具體行政行為侵犯其合法權益的，有陳述、申辯的權利，并可以依法提起行政復議或者行政訴訟。《辦法》沒有規定特許經營下的民事訴訟或者仲裁這樣的爭議解決機制，而是將特許經營下的行政機關行為視為行政監督管理方面的行為。這樣的規定，與即將于5月1日實施的新《行政訴訟法》的規定是一致的，后者第十二條規定的受案范圍包括“認為行政機關不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除政府特許經營協議、土地房屋征收補償協議等協議的”公民、法人或者其他組織提起的訴訟。然而，這樣的規定，與由財政部《政府和社會資本合作模式操作指南》“在項目實施過程中，按照項目合同約定，項目實施機構、社會資本或項目公司可就發生爭議且無法協商達成一致的事項，依法申請仲裁或提起民事訴訟”的規定是不同的。總的來說，這項規定保證了投資者受到政府侵害時的法律救濟，對于特許經營授予的行政行為，投資者可以提起行政復議和行政訴訟。

六、《辦法》實施展望

《辦法》既明確了特許經營的范圍、主體和程序，又配套了投資、價格和財政補貼的政策，并對厘清各方責任保證合約的順利實施，給予了制度性支撐。對于擴大民間投資領域，激發社會活力，增加公共產品和服務供給，具有制度兜底的作用，對于創新基礎設施和公用事業建設、運營和提供機制，推動政府職能轉變，提高公共服務的質量和效率，促進基礎設施和公用事業特許經營健康發展具有重要意義。

《辦法》有很多亮點，也有很多需要進一步落地的內容。第一，文件里提到的創新融資模式，需要制定更完善的細則。比如產業基金股權投資的期限與退出方式，如何更符合特許經營長期合作的需要？第二，文件規定要簡化規劃選址、土地、項目核準等手續，但實際操作性有待考究，執行標準不一。如特許經營項目可否無償使用劃撥用地，是否特許經營項目用地主體是國有企業，就可按劃撥方式供地？而特許經營項目用地主體為非國有企業，就需要辦理辦理土地有償使用手續？2001年10月22日國土資源部發布的《劃撥用地目錄》是否適用？如果是出讓土地，特許經營的招標，能否與土地使用權的招標拍賣掛牌程序統一？對此，需要土地等各個方面的法律法規進一步突破。第三，《辦法》中提到“完善特許經營價格或收費機制，政府可根據協議給予必要的財政補貼”，在具體一個項目操作如何給予？2014年國家發改委發布的《關于清理規范稅收等優惠政策的通知》對各種補貼和稅收優惠政策全部進行了清理。對于特許經營項目，如何根據協議補貼？這些都需要進一步的細化操作規則。

缺少明確法律規范、合作前景難以預判，是讓民營資本對特許經營和PPP模式望而卻步的重要原因。整體來看，該《辦法》提供了較為明確的準入標準，同時規范了特許經營行為，有利于促進特許經營持續健康發展，是從深化投融資體制改革的全局角度，對政府和社會資本合作及特許經營進行系統化的頂層設計。但從特許經營發展的整體歷程來看，《辦法》實際上只是一個過渡性的文件，特許經營法的立法進程仍然需要加快。

第五篇：2、基礎設施和公用事業特許經營管理辦法

第1題

根據《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》，下列主體中，負責基礎設施和公用事業特許經營項目監督管理的部門不包括（）。A.行業協會 B.財政部門 C.國土部門

D.金融監管部門 答案:D

第2題

根據《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》，下列不得作為特許經營項目價格或收費調整依據的是（）A.有關法律規定 B.有關行政法規規定 C.有關部門規章規定 D.特許經營協議約定 答案:C

第3題

根據《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》，特許經營協議變更后可能對存續債務產生重大影響的，應當（）A.事先征得債權人同意 B.事先征得債務人同意 C.事后告知債權人 D.事后告知債務人 答案:A

第4題

根據《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》，下列關于特許經營協議提前終止的說法，錯誤的是（）

A.在特許經營期限內，因特許經營協議一方嚴重違約或不可抗力等原因，導致特許經營者無法繼續履行協議約定義務，可以提前終止協議

B.在特許經營期限內，因不可抗力等原因，導致特許經營者無法繼續履行協議約定義務，可以提前終止協議

C.出現特許經營協議約定的提前終止協議情形的，在與債權人協商一致后，可以提前終止協議

D.特許經營協議提前終止的，政府應當收回特許經營項目，原特許經營者不得獲得相應補償 答案:D

第5題

根據《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》，下列關于特許經營項目的監督管理的說法,錯誤的是（）

A.縣級以上人民政府及其有關部門可以以實施特許經營為名增設行政審批項目或審批環節

B.縣級以上人民政府有關部門應當對特許經營者執行法律、行政法規進行監督管理

C.縣級以上人民政府有關部門應當對特許經營者執行行業標準、產品或服務技術規范進行監督管理

D.縣級以上人民政府有關部門應當依法加強成本監督審查 答案:A

第6題

根據《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》，下列關于特許經營項目的投訴的說法,錯誤的是（）A.社會公眾可以向實施機構投訴 B.社會公眾可以向特許經營者投訴

C.社會公眾可以向縣級以上人民政府有關部門投訴 D.社會公眾可以向人民法院投訴 答案:C

第7題

根據《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》，下列不屬于縣級以上人民政府應該向社會公開的特許經營項目的相關信息是（）A.特許經營有關政策措施 B.特許經營部門協調機制組成 C.特許經營部門協調機制職責 D.委托的第三方咨詢機構的職責 答案:D

第8題

根據《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》，應當依法對特許經營活動進行審計的主體是（）A.縣級以上人民政府 B.縣級以上財政部門 C.縣級以上審計部門 D.縣級以上發展改革部門 答案:C

第9題

根據《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》，下列關于特許經營協議的變更的說法,錯誤的是（）

A.特許經營協議內容可以在協商一致后變更 B.特許經營期限屆滿后，不得延長

C.特許經營協議可以因為一方嚴重違約提前終止 D.特許經營協議可以因為不可抗力提前終止 答案:B

第10題

根據《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》，下列關于特許經營項目投融資渠道的說法，錯誤的是（）

A.國家禁止通過設立產業基金等形式入股提供特許經營項目資本金

B.國家鼓勵特許經營項目公司進行結構化融資，發行項目收益票據和資產支持票據等

C.國家鼓勵特許經營項目采用成立私募基金

D.國家鼓勵引入戰略投資者，發行企業債券、項目收益債券、公司債券、非金融企業債務融資工具等方式拓寬投融資渠道 答案:A

第11題

政策性、開發性金融機構可以給予特許經營項目差異化信貸支持，對符合條件的項目，貸款期限最長可達（）A.20年 B.25年 C.30年 D.35年 答案:C

第12題

根據《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》，需要政府提供可行性缺口補助或者開展物有所值評估的，由（）負責開展相關工作。A.發展改革部門 B.財政部門

C.項目所在地行業主管部門 D.項目所在地人民政府 答案:B

第13題

發布《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》的有關部門不包括()A.住房和城鄉建設部 B.交通運輸部 C.國土資源部 D.中國人民銀行 答案:C

第14題

發布《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》的有關部門不包括()A.環境保護部

B.國家發展改革委員會 C.水利部

D.中國人民銀行 答案:A

第15題

根據《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》，該辦法的施行日期為（）A.2015年5月1日 B.2015年6月1日 C.2015年7月1日 D.2015年8月1日 答案:B

第16題

根據《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》，特許經營協議的履行不受下列哪些因素的影響（）A.行政區劃調整 B.政府換屆 C.部門調整 D.負責人變更

E.特許經營一方嚴重違約 答案:A,B,C,D

第17題

根據《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》，下列屬于縣級以上人民政府實施機構和特許經營者應該向社會公開的特許經營項目的相關信息有（）

A.特許經營項目實施方案 B.特許經營者選擇

C.項目所提供公共服務標準 D.未經過審計的上財務報表 E.監測分析 答案:A,B,C,E

第18題

根據《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》，實施機構和特許經營者就特許經營活動發生爭議的，可以采用下列方式解決（）A.協商 B.行政復議 C.行政訴訟 D.仲裁 E.民事訴訟 答案:A,B,C

第19題

根據《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》，特許經營者可以通過下列哪些方式取得項目收益（）A.向用戶收費

B.政府進行投資補助

C.政府授予特許經營項目相關的其它開發經營權益 D.政府進行投資入股 E.政府付費 答案:A,B,C,D

第20題

根據《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》，實施機構和特許經營者任何一方不履行特許經營協議約定義務或者履行義務不符合約定要求的，下列補救措施中，相對方可以采用的有（）A.根據協議繼續履行 B.賠償損失 C.支付違約金 D.采取補救措施

E.即使發生不可抗力也不能免責 答案:A,B,C,D

第21題

特許經營者應當按照技術規范，定期對特許經營項目設施進行檢修和保養，保證設施運轉正常及經營期限屆滿后資產按規定進行移交。答案:正確

第22題

特許經營者對涉及國家安全的事項負有保密義務，并應當建立和落實相應保密管理制度。答案:正確

第23題

根據公共利益需要，要求特許經營者提供協議約定以外的產品或服務的，特許經營者應負責提供并不得要求相應補償。答案:錯誤

第24題

在特許經營協議有效期內，協議內容確需變更的，協議當事人應當在協商一致基礎上簽訂補充協議。答案:正確

第25題

因特許經營期限屆滿重新選擇特許經營者的，在同等條件下，原特許經營者優先獲得特許經營。答案:正確

第26題

實施機構應當將社會公眾意見作為監測分析和績效評價的重要內容。答案:正確

第27題

特許經營協議是行政協議。答案:正確

第28題

以欺騙、賄賂等不正當手段取得特許經營項目的，應當依法收回特許經營項目，向社會公開。答案:正確

第29題

某省交通運輸廳可以制定某省公路工程建設項目特許經營管理辦法。答案:錯誤

第30題 需要政府提供可行性缺口補助或者開展物有所值評估的，由金融部門負責開展相關工作。答案:錯誤

第31題

縣級以上人民政府應當授權有關部門或單位作為實施機構負責特許經營項目有關實施工作。答案:正確

第32題

特許經營項目建設運營標準和監管要求明確、有關領域市場競爭比較充分的，可以通過競爭性談判方式選擇特許經營者。答案:錯誤

第33題

實施機構應按照《招標投標法》、《政府采購法》等法律法規，通過招標等競爭性方式選擇特許經營者。答案:正確

第34題

對于投資規模大、回報周期長的基礎設施和公用事業特許經營項目,可以由政府或者其授權部門與特許經營者根據項目實際情況，約定超過規定的特許經營期限。答案:正確

第35題

實施機構應當在招標或談判文件中載明是否要求成立特許經營項目公司。答案:正確

第36題

金融機構不得與參與競爭的法人或其他組織共同制定特許經營項目的投融資方案。答案:錯誤

第37題

需要成立項目公司的，實施機構應當等依法選定的投資人注冊成立項目公司后，直接與項目公司簽訂特許經營協議。答案:錯誤

第38題

政府可以在特許經營協議中承諾固定投資回報。答案:錯誤

第39題

政府可以在特許經營協議中就防止不必要的同類競爭性項目建設、必要合理的財政補貼、有關配套公共服務和基礎設施的提供等內容作出承諾。答案:正確

第40題

特許經營者應當根據特許經營協議，執行有關特許經營項目投融資安排，確保相應資金或資金來源落實。答案:正確