第一篇：關(guān)于在債0809權(quán)債務(wù)合同中預(yù)先增加協(xié)議拍賣抵押物等內(nèi)容的建議0806

關(guān)于在債權(quán)債務(wù)合同中預(yù)先增加協(xié)議拍賣抵押物等內(nèi)容的建議

一、背景及引言

根據(jù)2007年10月開始生效的《物權(quán)法》第195條的規(guī)定，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的情形，抵押權(quán)人(貸款銀行)可以與抵押人“協(xié)議拍賣”(相對(duì)于法院執(zhí)行程序中的“司法拍賣”，下同)、變賣該抵押財(cái)產(chǎn)，并以拍賣、變賣所得的價(jià)款優(yōu)先受償。

這條規(guī)定是《物權(quán)法》的一大亮點(diǎn)，根據(jù)該規(guī)定，冗長的訴訟仲裁程序及法院強(qiáng)制執(zhí)行程序已不再成為貸款銀行實(shí)現(xiàn)債權(quán)必然的前置程序要求。《物權(quán)法》是民事法律制度的核心，“私權(quán)”的力量和價(jià)值必須首先得到尊重和信任，實(shí)際上這部新法的確是賦予了民事主體充分的尊重和合意權(quán)利，相信市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中的“經(jīng)濟(jì)人”能夠通過協(xié)議(事先或事后)，而不是動(dòng)輒訴諸法院使用“公法”(或公共)資源解決糾紛。

目前，商戶融資業(yè)務(wù)正在我行如火如荼地開展，而以房產(chǎn)等財(cái)產(chǎn)進(jìn)行抵押的擔(dān)保方式也在迅速增多。由于商戶融資業(yè)務(wù)貸款期限較短，且資金多用于經(jīng)營用途，相比于傳統(tǒng)住房按揭業(yè)務(wù)來說風(fēng)險(xiǎn)較大，貸后管理的工作量及難度也相應(yīng)增加。

如果能設(shè)計(jì)出一種可行的操作模式，既能夠不增加當(dāng)事人的費(fèi)用、不增加業(yè)務(wù)難度，又能夠客觀上加大借款人的違約成本、降低不良貸款發(fā)生率，且能夠真正形成實(shí)質(zhì)性的違約懲罰威懾機(jī)制，減少商戶融資業(yè)務(wù)的貸款風(fēng)險(xiǎn)，減少我行商戶融資業(yè)務(wù)的貸后壓力，那么該種操作模式即具有巨大的現(xiàn)實(shí)推廣意義。

筆者認(rèn)為，如果能夠充分利用《物權(quán)法》第195條的新立法，在以房產(chǎn)等抵押擔(dān)保的商戶融資業(yè)務(wù)中，預(yù)先在《個(gè)人抵押合同》或《個(gè)人最高額抵押合同》(或與我行事先確定的拍賣公司簽訂

“三方協(xié)議”)中明確約定雙方協(xié)議的拍賣機(jī)構(gòu)、拍賣保留價(jià)、拍賣公告時(shí)間及費(fèi)用等與協(xié)議拍賣相關(guān)的內(nèi)容，并預(yù)簽相關(guān)拍賣法律文件，當(dāng)出現(xiàn)約定的實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的情形時(shí)，貸款銀行有權(quán)直接通知拍賣機(jī)構(gòu)進(jìn)行拍賣，而不再在債務(wù)人拒不配合時(shí)只能選擇向法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行。

這是筆者的設(shè)想與建議，并希望與各位同事就此進(jìn)行商榷。

二、相關(guān)法律規(guī)定及其理解

(一)對(duì)《物權(quán)法》第195條的理解

《物權(quán)法》出臺(tái)后，大多數(shù)聲音都認(rèn)為，債權(quán)人可以就抵押物直接向法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行，而不再必須首先提起訴訟程序。但是在實(shí)踐中，所謂直接向法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行僅限于事先已經(jīng)進(jìn)行了“具有強(qiáng)制執(zhí)行效力的公證”情形。這樣的理解與操作實(shí)際上是片面的。

筆者觀點(diǎn)是，根據(jù)《物權(quán)法》立法者的愿意，事先沒有進(jìn)行民事公證或公證時(shí)沒有賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力，仍然可以直接向法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行;并且，在當(dāng)事人就協(xié)議拍賣事宜達(dá)到一致的情形下，也可以不經(jīng)過法院公權(quán)力介入，而由當(dāng)事人自行解決拍賣事宜。否則，第195條的規(guī)定就沒有任何新義，因?yàn)樵凇段餀?quán)法》出臺(tái)前，“具有強(qiáng)制執(zhí)行效力的公證”就已經(jīng)可以直接申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行?！段餀?quán)法》第195條規(guī)定并不是在“新瓶裝舊酒”，而是在真正地回歸民事主體“自主救濟(jì)”的法律原義，凸現(xiàn)私法的本性。

筆者認(rèn)為第195條的意思是，首先尊重當(dāng)事人的合意，保護(hù)當(dāng)事人在實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)方面的意思自治，在當(dāng)事人“未就抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)方式達(dá)成協(xié)議的，抵押權(quán)人可以請(qǐng)求人民法院拍賣、變賣抵押財(cái)產(chǎn)”。

(二)拍賣法律實(shí)務(wù)中的相關(guān)細(xì)節(jié)揭示

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中拍賣、變賣財(cái)產(chǎn)的規(guī)定》(法釋〔2004〕16號(hào))等規(guī)定及法律經(jīng)驗(yàn)，拍賣中有如下環(huán)節(jié)及問題需要特別注意，而這些問題也應(yīng)當(dāng)在我們?cè)O(shè)計(jì)“協(xié)議拍賣”法律條款時(shí)被重點(diǎn)關(guān)注：

1.關(guān)于拍賣機(jī)構(gòu)的選擇及明確的拍賣委托(包括拍賣費(fèi)用的承擔(dān))。

不管是司法拍賣亦或是當(dāng)事人自行協(xié)議拍賣，首先必須就拍賣機(jī)構(gòu)達(dá)成一致，并向拍賣機(jī)構(gòu)出具明確的不可撤銷的拍賣委托或簽訂拍賣協(xié)議。對(duì)于拍賣過程中涉及的傭金、公告費(fèi)用等支出的承擔(dān)，當(dāng)事人可協(xié)商確定。

2.關(guān)于是否評(píng)估，以及由何機(jī)構(gòu)進(jìn)行評(píng)估(包括對(duì)評(píng)估報(bào)告的異議及評(píng)估費(fèi)用的承擔(dān))的約定。

評(píng)估并不是拍賣的必須程序或要求，當(dāng)事人可以約定不進(jìn)行評(píng)估。

3.關(guān)于拍賣保留價(jià)的確定。

拍賣應(yīng)當(dāng)確定保留價(jià)。保留價(jià)可由當(dāng)事人可以協(xié)商確定。

4.關(guān)于拍賣公告的時(shí)間，以及公告的范圍及媒體的問題。

一般要求是，拍賣不動(dòng)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)在拍賣十五日前公告。其他問題可由當(dāng)事人協(xié)商確定。

5.關(guān)于競(jìng)買保證金的收取及數(shù)額的確定，以及拍賣價(jià)款的繳納賬戶問題。

司法實(shí)務(wù)是，保證金的數(shù)額一般不得低于評(píng)估價(jià)或者市價(jià)的百分之五。申請(qǐng)執(zhí)行人參加競(jìng)買的，可以不預(yù)交保證金。該問題也可由當(dāng)事人協(xié)商確定。

拍賣價(jià)款(包括保證金)的繳納賬戶一般是拍賣公司在債權(quán)人銀行開立的保證金專戶。

6.再次拍賣的降價(jià)幅度、拍賣周期、拍賣成功后債務(wù)人的附隨義務(wù)等問題。

在司法實(shí)務(wù)中，當(dāng)出現(xiàn)流拍，再行拍賣時(shí)，可以酌情降低保留價(jià)，但每次降低的數(shù)額不得超過前次保留價(jià)的百分之二十。

同時(shí)，為避免債務(wù)人拖延拍賣時(shí)間，不積極配合拍賣，或者在拍賣成功后不配合最后競(jìng)買人辦理過戶等手續(xù)，當(dāng)事人可以在合同中預(yù)先約定可能出現(xiàn)的不利情形時(shí)債務(wù)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一定數(shù)額的違約金，并可在與拍賣公司的三方協(xié)議中明確約定，在抵押物的過戶手續(xù)辦理完畢前，不向債務(wù)人分配拍賣收益。

三、可操作性問題

1.在拍賣公司的選擇方面，可參照?qǐng)?zhí)行我行有關(guān)“中介機(jī)構(gòu)”的管理辦法，選擇具有司法拍賣資質(zhì)(一般由當(dāng)?shù)馗呒?jí)人民法院確定)的拍賣機(jī)構(gòu)。

需要說明的是，我行《中國民生銀行個(gè)人信貸業(yè)務(wù)中介機(jī)構(gòu)風(fēng)險(xiǎn)管理規(guī)則》(民銀發(fā)〔2007〕665號(hào))中并沒有關(guān)于拍賣公司的內(nèi)容。

2.可以事先與拍賣公司簽署大的合作協(xié)議，對(duì)相關(guān)內(nèi)容進(jìn)行約定。在涉及具體業(yè)務(wù)時(shí)，再簽訂具體的三方協(xié)議，拍賣公司在收費(fèi)方面應(yīng)當(dāng)以“拍賣實(shí)際發(fā)生后才收費(fèi)”的原則，以免增加借款人成本支出。

以上協(xié)議文本須經(jīng)法律合規(guī)審查。

3.對(duì)以上全部內(nèi)容進(jìn)行公證，并賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力!?

本來本文提出的建議目的就為了避免再由法院強(qiáng)制執(zhí)行，如果再進(jìn)行強(qiáng)制執(zhí)行效力公證，會(huì)不會(huì)犯“以概念解釋概念、循環(huán)引用”的邏輯錯(cuò)誤?這其實(shí)也是沒有辦法的辦法。由于還沒有類似的實(shí)務(wù)操作先例出現(xiàn)，為了安全起見，只能兼顧具有強(qiáng)制執(zhí)行效力公證的操作，在當(dāng)事人自行“協(xié)議拍賣”受阻后，直接進(jìn)入司法拍賣程序。

但可以肯定的是，在合同中預(yù)先引入拍賣細(xì)節(jié)內(nèi)容的約定，最少的貢獻(xiàn)是解決了司法執(zhí)行過程中對(duì)有關(guān)拍賣機(jī)構(gòu)、費(fèi)用、公告時(shí)間及范圍等細(xì)節(jié)問題的再約定麻煩和困擾，提高了執(zhí)行進(jìn)程和效率。

文章來源：中顧法律網(wǎng)(免費(fèi)法律咨詢，就上中顧法律網(wǎng)）

好資料來自互聯(lián)網(wǎng) 共同分享