第一篇：以物抵債的性質及法律規(guī)制兼論虛假訴訟的防范

以物抵債的性質及法律規(guī)制

兼論虛假訴訟的防范

夏正芳，潘軍鋒 江蘇省高級人民法院

一、問題的提出

以物抵債系以他種給付代替原定給付而消滅原有債務的法律行為，我國法律對此雖無明文定義，但實體法上涉及擔保物權實現、建設工程價款優(yōu)先權受償時均允許雙方協(xié)議以物抵債，尤其是執(zhí)行中的以物抵債更有最高人民法院《關于適用民事訴訟法若干問題的意見》第301條的規(guī)定。以物抵債本為債務人無力以現金方式償還債務而被迫以他種給付作為替代，一般情況下是不得已而為之。但在實踐中，目前這一做法卻較為普遍，當事人既不要求評估，又非常順利達成協(xié)議，很快自動履行。有時法官雖然懷疑當事人有虛假訴訟的嫌疑，但苦于民事訴訟取證的有限，當事人的真實目的很難發(fā)現，或者即使債務人同期有眾多的債務訴訟，囿于我國并無個人破產制度，債務人用其財產抵償某一債權人的債權，只要價格無明顯不合理，法官似乎也難以找到不同意的理由。這樣的調解卻常為虛假訴訟所利用，且法院在不自覺中成為當事人角逐財產和利益的競技場，調解書成了幫助眾多債權人中的一個優(yōu)先實現債權的手段，而其他眾債權人只能望調解書而興嘆。如此結果既打破了債權之間的平等性，也有違法院實現公平正義之價值目的。為較好地說明以物抵債中的法律問題，在此介紹幾個相關案例。

案例一：天驕公司與三建公司以地抵工程款案。{1}天驕公司于2006年從當地國土部門受讓一國有建設用地，經規(guī)劃部門批準，擬開發(fā)建設別墅。2008年12月19日，天驕公司與南通三建簽訂施工合同，委托三建公司承建該項目。雙方在協(xié)議中約定天驕公司每月按形象進度的70%付款，驗收合格時付至工程款的80%，余款在保修期滿后三個月內結清。施工不久，雙方即因天驕公司未及時支付工程款導致農民工上訪而產生爭議。2009年1月3日，經當地政府清欠辦介入協(xié)調，雙方達成補充協(xié)議，天驕公司承諾給付三建公司工程款300萬元。如天驕公司在2009年1月14日前不能按時給付300萬元，則天驕公司將項目土地使用權以500萬元的價格一次性轉讓給三建。補充協(xié)議簽訂后，天驕公司仍未付款。三建公司便于2009年3月30日訴至法院，要求天驕公司履行補充協(xié)議，將涉案土地變更至自己名下。本案爭議的焦點是補充協(xié)議中以土地抵工程款的約定屬于何種法律性質？其效力如何？三建公司可否直接要求天驕公司將涉案土地變更至自己名下？

案例二：王某某與韓某某以車抵債案。{2}2012年5月3日，東海縣人民法院受理王某某訴韓某某民間借貸案。韓某某為美國籍，居住地在上海。韓某某欠王某某人民幣1萬元。該院當天立案，當天調解結案。調解內容為被告韓某某還款用其所有的滬A00622號桑塔納轎車折抵，并協(xié)助原告辦理車輛過戶手續(xù)。同一時期與此相同的案件有56起，被告雖不同，但均有共同特點：身份為臺灣人或外國籍、居住地在上海、欠款金額9000元-10000元人民幣不等。法院的審理一律以簡易程序、調解結案，調解方案是被告還錢并用上海車牌照抵債。經查，上述案件均為虛假訴訟，當事人的目的在于通過法院的法律文書以低價獲取上海車牌照，法官也因涉嫌參與造假受到處分。

無獨有偶，在國家出臺房產調控政策后，蘇州一些法院也反映，當事人用同樣手段，虛構債務以房抵債，以規(guī)避限購政策。類似案件引發(fā)我們思考的是，以物抵債何以如此容易被虛假訴訟所利用？

案例三：常州某物資公司與邵某借款糾紛。{3}2009年7月21日，邵某夫妻與世茂公司簽訂一份商品房買賣合同，邵某夫妻以226萬元價格購買世茂公司別墅一套，雙方約定邵某首付46萬元，余款180萬元以貸款支付。8月11日，邵某夫妻與中行常州分行、世茂公司簽訂個人購房擔保借款合同。除了常規(guī)的貸款約定外，三方明確邵某以所購房屋作為180萬元貸款的抵押，但考慮到抵押貸款的辦理有段時間，世茂公司承諾為該貸款提供階段性連帶責任保證，保證期間自合同簽訂至邵某取得房屋權屬證書并辦妥抵押登記手續(xù)時止。2010年8月30日，世茂公司將涉案別墅產權證、土地證交銀行辦理抵押手續(xù)。但銀行在10 月份去房管局辦理抵押登記時，卻發(fā)現用來抵押的房屋已被過戶到他人名下。銀行當即發(fā)函世茂公司，要求其履行保證責任。因雙方協(xié)商未果，銀行以世茂公司為被告訴至常州天寧法院，要求世茂公司償還邵某的貸款。法院經審理，判決開發(fā)商承擔連帶保證責任。{4}開發(fā)商不服申請再審。目前此案已進入再審。

本來登記在邵某夫妻名下的房產，怎么在兩個月不到的時間內就被過戶到他人名下？原來就在2010年9月19日，常州某物資公司向新北區(qū)法院起訴，要求邵某夫妻償還借款150萬元及利息。從起訴緣由來看，邵某夫妻于2010年8月12日向物資公司借款150萬元，借期15天，因到期未還，故被訴至法院。法院當天立案、當天調解。調解的內容是：被告邵某夫妻還款，并用從世茂公司所購買的別墅折抵。

又是以物抵債調解書惹的禍!從訴訟過程來看，不禁讓人生疑，這個債務是真實的嗎？法官有無涉事其中？此案的調解書能否產生物權變動的法律效果？

上述案例引發(fā)我們討論的問題在于：實務中為何大量出現以物抵債？以物抵債何以如此容易被虛假訴訟(惡意)所利用？以物抵債到底是一種怎樣的法律行為？應當如何對待以物抵債？如何防范以物抵債被虛假訴訟所利用？

二、以物抵債的現實原因分析

以物抵債在我國司法實務中的特殊性在于：一方面我國債法上沒有代物清償的有名合同；另一方面我國物權法上也沒有讓與擔保的非典型抵押制度。但這絲毫不影響現實生活的豐富與多彩。實務中的以物抵債形態(tài)多樣，較為復雜，從不同的角度可有不同的分類：一是從以物抵債設立時間來看，有債務履行期限屆滿前的以物抵債和債務履行期限屆滿后的以物抵債。二是從所抵之物的形態(tài)來分，有動產的以物抵債和不動產的以物抵債。三是從當事人合意及履行情況來看，有發(fā)生物權變動的以物抵債和尚未發(fā)生物權變動的以物抵債。四是從不同的訴訟階段來看，有訴訟前的以物抵債、訴訟調解中的以物抵債和執(zhí)行中的以物抵債。

當事人之所以愿意以物抵債，原因無非有這樣兩方面：一是基于自身的利益判斷。具體來說：（1）為了降低交易風險。以物抵債目的在于保證債權的實現。有了物的清償，債權人比較放心。所謂十鳥在林，不如一鳥在手。（2）為了節(jié)約交易成本。雖然抵押號稱擔保之王，但存在著抵押登記、抵押期限的約束及抵押實現的費用等種種限制。而以物抵債既能達到擔保的目的又少卻抵押的負擔，較為方便。（3）為了獲取交易利益，某種情況下通過以物抵債既可以保證債務的履行，還可以用標的物進行融資。（4）通過以物抵債規(guī)避國家政策。如所舉案例二中當事人通過以物抵債規(guī)避國家限購令、限牌令。（5）特殊情況下通過以物抵債轉移責任財產。這種情況常與虛假訴訟相伴。二是法律規(guī)則的欠缺。除了當事人自身的利益選擇之外，現實中大量存在的以物抵債也與我國相關法律規(guī)則不完善有關。如：法律工具的不完備（比如到目前為止，我國尚未建立完善的不動產預告登記制度）；惡意訴訟的低成本甚至零成本；登記機關的推諉等。

法官與當事人串通進行虛假訴訟，應當只占極少數。這種故意枉法裁判的情況，理應承擔相應的責任。但現實中大量的以物抵債調解案件，是受法官對以物抵債的認識和審查思路的影響所致。法官之所以認可以物抵債，通常的看法是：（1）我國法律并不絕對禁止以物抵債。（2）只要雙方同意，價格上沒有明顯不合理，雙方也沒有爭議，法官基本上予以認可。（3）至于是否侵犯案外債權人的利益，在訴訟時難以發(fā)現。或者即使債務人同期存在多個訴訟，由于我國沒有個人破產制度，不存在個人財產清算的問題，債務人用財產抵償某一債權人的債權，似乎法律上找不到不同意的理由。（4）法官的業(yè)績考慮。當事人愿意以物抵債消滅債務，案件順利調解結案，也不會再有上訴和申訴的問題，法官何樂不為？

上述兩方面原因的存在，使以物抵債的出現不是個例。但問題就在于以物抵債后，確實有部分案件被虛假(惡意)訴訟所利用、案外人利益受到傷害等種種不公平、不合理現象，法院某種程度上參與到當事人搶奪財產的大戰(zhàn)之中，法官又很難超脫事外，且一旦被證明為虛假訴訟、案外人利益受到損害，司法的再救濟不僅很難，而且成本較高，更嚴重的是司法權威受損。問題的癥結何在？不妨探究一下與以物抵債相關的法律制度。

三、以物抵債與相關法律制度的識別

與以物抵債相關的法律制度有流抵(流質)契約、代物清償、債的更改和讓與擔保。不妨逐一進行識別。

以物抵債與流抵契約

流抵契約（流押、流質契約），是指在債務履行期屆滿前，擔保權人與抵押人或者出質人所達成的，如果債務人在債務履行期滿后不履行債務，擔保權人可以取得擔保物的所有權的約定。{5}典型的流抵包括以下幾個特征：（1）在時間上，流抵契約是在設立擔保時或債務履行期屆滿前所作的約定。（2）在關系上，流抵契約所涉及的法律關系一般是抵押關系或質押關系。（3）在客體上，流抵契約的對象是擔保標的物的所有權歸屬。（4）在后果上，債務人不履行債務時，則由債權人直接取得擔保物的所有權，且無法依債務人事后的清償行為回轉擔保標的物的所有權。

流抵契約的目的，在于以擔保物的價值實現債權人的利益，但由于以擔保物直接抵償債權，沒有經過對擔保物的價值進行評估、清算程序，因此有可能出現擔保物的價值超過被擔保債權的數額，從而導致?lián)Ｎ锏奶峁┱撸▊鶆杖嘶蛱峁５牡谌耍┑睦媸艿綋p害，所以許多國家在立法中，均普遍對流抵契約明文予以禁止。如德國民法典{6}、日本民法典{7}均明令禁止以契約處分質物。我國臺灣地區(qū)“民法典”以前對流質條款也予禁止，但后經修訂，有限承認了流抵條款在當事人之間的效力。其“民法典”第873條之一規(guī)定：（1）約定于債權已屆清償期而未為清償時，抵押物之所有權移屬于抵押權人者，非經登記，不得對抗第三人。（2）抵押權人請求抵押人為抵押物所有權之移轉時，抵押物價值超過擔保債權部分，應返還抵押人；不足擔保債權者，仍得請求債務人清償。我國擔保法第四十條、第六十六條以及物權法第一百八十六條、第二百一十一條明令禁止流抵契約。

以物抵債從時間上區(qū)分也有兩種情形：一是債務未屆清償期，雙方約定以物抵債消滅債務。對此存在兩種觀點，一種觀點認為這種約定雖源于債權糾紛，但落腳點卻在物權的變動，體現了物的價值權，具有一定的債的擔保性質。因債務未屆清償期，該約定具有流抵性質，應認定為無效。另一種觀點認為，流抵只存在于抵押或質押關系之中，以物抵債不是擔保，且抵債有對價，并非直接約定所有權的歸屬，故不應承認其流抵性質。二是債務已屆清償期，雙方約定以物抵債消滅債務。對此，普遍的觀點認為根據物權法第一百九十五條、擔保法第五十三條規(guī)定，債務履行期屆滿抵押權人未受清償的，可以與抵押人協(xié)議以抵押物折價。因此，債權人與債務人在債務期滿后約定以物抵債，性質上屬于折價協(xié)議而非流抵契約，在不違反其他禁止性法律規(guī)定情形下，雙方的約定合法有效。當然，無論是抵押物還是以物抵債的協(xié)議折價，如果協(xié)議損害其他債權人利益的，其他債權人可以行使撤銷權。

以物抵債與讓與擔保

讓與擔保，是指債務人或第三人為擔保債權人的債權，將擔保標的物的權利轉移給擔保權人，在清償債務后，標的物的所有權再返還給債務人或第三人，債務不履行時，擔保權人可以就標的物受償。讓與擔保有三個特點：一是為擔保債務清償而以轉移標的物所有權的方式進行。二是擔保權人取得所有權是暫時的：債務清償了，標的物所有權應返還于讓與擔保的設定人；債務不履行時，擔保權人始得就標的物受償。三是擔保權人對債務人有擔保債權的存在，擔保權人對債務人有債務清償的請求權？

讓與擔保是比較古老的一種擔保制度，是物的擔保的最早形態(tài)，后世的動產質權和動產抵押均脫胎于讓與擔保。如今在德國和日本民法典上雖然都沒有明確的規(guī)定，但這兩個國家的學說與判例都比較認可動產和權利讓與擔保的效力。我國法律只承認所有權保留作為非典型擔保方式，并不承認讓與擔保，但實踐中已經出現讓與擔保的現象。如民間借貸糾紛中，出現的名為房屋買賣、實為借貸擔保的糾紛與讓與擔保頗為相似。

對于涉及物權轉移的以物抵債可區(qū)分兩種情況：一是房屋已經辦理過戶登記的。此種情形符合讓與擔保的特征，是否肯定其效力？理論和實務界莫衷一是。一種觀點認為讓與擔保系在現有法律框架下對合同制度的利用，與物權法定原則并不沖突，對雙方當事人的利益以及案外債權人的利益亦無損害，故應有限承認其效力。另一種觀點認為，讓與擔保違反物權法定原則，應認定無效。二是房屋沒有辦理過戶登記的情況。對此同樣存在兩種觀點，一種觀點認為屬于后讓與擔保，應肯定其效力。{8}另一種觀點認為，這種形式的買賣契約是當事人雙方通謀的虛偽意思表示，由于雙方通謀的虛偽的法律行為隱藏著抵押權設定行為，其約定屆期不贖，不動產所有權移轉給債權人，屬于流質，仍為無效。{9}

以物抵債與代物清償

代物清償，指債權人受領他種給付以代原定給付而使合同關系消滅的法律行為。代物清償的成立，必須具備四個條件：必須有原債的關系存在；必須有雙方當事人關于代物清償的合意；他種給付必須與原定給付不同；須債權人受領他種給付以代原給付。

我國合同法對代物清償沒有明文規(guī)定。學說認為，物權法第一百九十五條第一款關于抵押權實現時抵押權人與抵押人協(xié)議以抵押物折價的規(guī)定，實際上承認了一種代物清償。代物清償屬于要物行為（實踐行為），僅有當事人的合意尚不足夠，須履行物權轉移手續(xù)。{10}目前實務中的以物抵債從當事人合意及履行來看，同樣存在兩種情形：一是僅具有以他種給付替代原定給付的合意，尚無實際履行的事實。如一方當事人以對方違反協(xié)議，訴至法院要求對方履行物的給付義務的，應否支持？即如案例一中南通三建要求天驕公司變更土地使用權登記的請求應否支持，存在不同意見。一種意見認為應當駁回，理由有兩個方面，一為有流抵性質而無效，一為以物抵債尚未成立。另一意見認為當事人約定為真實意思表示，應予支持。二是雙方當事人達成了以他種給付替代原定給付的合意，且債權人受領了債務人的他種給付，即已經履行了物權轉移手續(xù)。此種情形因符合德國、日本、我國臺灣地區(qū)“民法”所說的代物清償，應肯定其效力，此無異議。

以物抵債與債的更改

債的更改，是指以消滅舊債為目的而成立新債的行為，即以新債替代舊債的契約。債的更改是羅馬法時代確立的制度，應符合以下條件：一是須有舊債的存在；二是須創(chuàng)立了新債；三是須有更改的意思，雙方必須達成合意，明確成立新債是以消滅舊債為目的；四是新債和舊債有不同的內容；五是須履行一定的方式，多用要式。{11}

債一旦更改，它的效力是：消滅舊債成立新債；舊債的所有擔保，除有特別約定外，都隨舊債同時消滅；舊債有利息的，停止計算；免除遲延的責任。債的更改制度，目前立法明確承認的國家和地區(qū)基本沒有。如德國有債權讓與、債務承擔及債務變更的規(guī)定，更改的效用不大，所以缺。當然根據契約自由原則，當事人如約定有效，更改應當成立。

我國合同法規(guī)定了債的變更制度，如第七十九條的債權轉讓、第八十四條的債務轉讓、第八十八條的概括轉讓，以及第六十五條的第三人履行債務等。這些都與債的更改有別。因為債的更改必須有各方明確約定消滅原債，只履行新債。但我國合同法上債的變更并不消滅原債，而是對原債的履行。目前實務中也很少債的更改案例。以物抵債中雙方一般不會明確約定消滅原債權債務，正常情況下仍是對原合同的履行，與所抵之債具有同一性，故不屬于債的更改。

四、以物抵債的法律性質歸類

由于以物抵債類型較多，對不同種類的抵債行為，筆者的觀點是不妨作類型化認定與處理。

1.當事人在債權未屆清償期之前達成以物抵債的合同效力之認定。筆者認為，該種情形比照物權法及擔保法的規(guī)定，雖然雙方之間非直接約定成立擔保法律關系、抵債有對價、不是所有權歸屬的直接約定，但對法律現象的分析不能僅從外觀，而應看其本質，雙方在債務未屆期之前的以物抵債本質上是為擔保債權的實現。雖然有對價的約定，但由于雙方并沒有明確在債務不履行時就抵債標的物進行清算，故性質上仍屬流抵，該約定應作無效認定。就南通三建與天驕公司一案而言，由于南通三建給了天驕公司10天的債務履行寬限期，并約定10天后仍不付款，則將土地以500萬元相抵。此約定仍為債務履行期屆滿前的約定，有流抵性質，宜認定無效，南通三建的訴請應予駁回。但經法院釋明，如南通三建變更訴請為天驕公司履行給付工程款義務，則應予支持。

2.當事人在債務履行期屆滿前不僅達成以物抵債合同并辦理了物權轉移手續(xù)的行為效力之認定。筆者認為，當事人在債務關系成立的同時達成房屋買賣的協(xié)議，雖已辦理了物權轉移手續(xù)，但其真實目的并不在于買賣房屋，而是通過買賣行為保證債權的實現，該種行為符合讓與擔保特征。由于違反了物權法定原則，宜認定無效。對于債務屆期前僅達成房屋買賣協(xié)議尚未轉移物權手續(xù)的，與第一種情況類似，因具有流抵性質而無效。

3.在債權屆期后達成的以物抵債協(xié)議如何認定？筆者認為，該協(xié)議應歸類為代物清償，系實踐性行為，僅有抵債合意尚不足夠，還須履行物權轉移手續(xù)方成立。如此考慮系基于以下因素：（1）以物抵債的最終目的在于清償債務，故只有現實提出和受領了物的給付，才構成債的清償，原來的債的關系才會消滅。基于合同嚴守原則，如果雙方僅僅達成以物抵債的合意，但并未實際履行，則原定債的關系并不消滅。故從以物抵債的目的出發(fā)，應當堅持以物抵債的實踐性。（2）堅持以物抵債的實踐性，對債權人和債務人都不存在不公的問題。實踐性合同的目的之一便是給予當事人一個在達成合意后實際交付前審慎評估利害關系的機會，即使債務人反悔，不履行現實給付，意味著債務人認為他種給付于己不利，而此時仍按原債的關系履行，并未增加債務人利益，也未損害債權人的利益。反而按以物抵債處理，可能會因財產的升值或貶值造成雙方利益的失衡，更有對案外人利益造成損害的潛在可能性。因此，即使債務人反悔而有違誠信，但這種不誠信尚未損害社會公益或他人利益，某種程度上是為了實現自身利益的最大化，故利與弊、得與失相較，利大于弊，結果也公平，故從權利的均衡分配出發(fā)，宜堅持以物抵債的要物性。（3）從實務角度而言，正是由于法官把以物抵債作為諾成性合同對待，僅從合同法的角度審查其效力，一定程度上導致了以物抵債被虛假訴訟所利用。如果堅持以物抵債的實踐性，在當事人未履行物權轉移之前認定以物抵債不成立，完全可以避免以物抵債被虛假訴訟所利用。（4）從訴權角度而言，以物抵債中既涉及債權的成立與否，也事關物權能否轉移，而物權與債權是完全不同的兩個法域，二者在法律理念、審查規(guī)則、構成要素上均有不同的要求，在一個債的關系中，同時要審查當事人債的意思表示是否真實、所抵之物的權利狀態(tài)怎樣、是否存在善意、物權轉移如何公示等等，難以審查周全。最后，堅持以物抵債的實踐性并非沒有任何法律依據，最高人民法院《關于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定》第87條規(guī)定，“當事人之間達成的和解協(xié)議合法有效并已履行完畢的，人民法院作執(zhí)行結案處理”。可見，司法解釋也堅持了以物抵債的實踐性。若從這一角度來分析南通三建與天驕公司的案件，雙方達成補充協(xié)議所約定的以地抵工程款，由于尚未辦理過戶登記，抵債行為尚未成立，南通三建要求轉移土地使用權的請求應予駁回。

五、如何看待以物抵債中所涉法律文書的效力

根據我國物權法的規(guī)定，物權的變動分為基于法律行為以及非基于法律行為而發(fā)生的變動兩種模式。根據物權法第二十八條的規(guī)定，非基于法律行為引起的物權變動的因素之一為“人民法院作出的法律文書”。作為物權變動一般原則的例外，非基于法律行為而發(fā)生的物權變動無需經過登記或交付而直接生效。問題在于： “人民法院作出的法律文書”究竟何指？最高人民法院在2013年4月草擬的《關于中華人民共和國物權法若干問題的解釋一》（征求意見稿）第6條就此提出了三種意見：第一種意見是把法院作出的導致原有物權關系發(fā)生變動的判決書、裁決書、調解書，以及執(zhí)行中的拍賣成交裁定書、以物抵債裁定書，都包括在內。第二種意見認為，形成和確認物權的文書包括在內。第三種意見認為，不包括調解書。謝在全教授認為，依法所作和解或調解雖然與確定判決有同一效力，但就不動產物權變動事項所為和解或調解，尚無與形成判決有同一之形成力，仍須當事人持和解或調解筆錄辦理登記后，始生物權變動之效力。{12}筆者贊同此觀點，因為訴訟調解具有當事人處分行為的私法性和法院審判行為的公法性兩重屬性，其中私法性居于主導地位。因此，調解在很大程度上是當事人意思自治的體現，通過調解書實現物權變動更類似于基于法律行為發(fā)生的物權變動，這種變動仍需遵循法定的公示要件。故在某種情況下，案外人持法院以物抵債調解書要求阻卻執(zhí)行的，應不予支持。案例三中如果常州某物資公司尚未辦理物權轉移手續(xù)的，應當認為相關調解書尚未產生邵某別墅物權轉移的效果，銀行仍可就該別墅申請執(zhí)行。

對于執(zhí)行中以物抵債的裁定，最高人民法院《關于人民法院民事執(zhí)行中拍賣、變賣財產的規(guī)定》第29條第2款規(guī)定，“不動產、有登記的特定動產的所有權、其他財產權自拍賣成交或者抵債裁定送達買受人或承受人時起轉移”。可見，司法解釋已將執(zhí)行中的以物抵債裁定作為非法律行為引起物權變動的法律文書。

六、如何防范以物抵債中的虛假訴訟

為了防范以物抵債被虛假訴訟所利用，筆者認為須加強制度建設和規(guī)則設立，使虛假訴訟不能為、不可為。

在制度建設方面：一是要加強法官隊伍建設，為防范虛假訴訟提供組織保證。法官應嚴守職業(yè)道德，不賣法求財求榮。一旦有違，當予政紀、法紀嚴肅處理。二是法官要拋棄司法業(yè)績方面的功利心，提高司法能力。作為長期在司法一線的審判人員，面對當事人在訴訟中的一些反常行為，如果多問幾個為什么，主動發(fā)揮審判職能作用，有些虛假訴訟是可以被發(fā)現的。就以物抵債而言，對所抵之債是否真實必須加強審查，切忌為了多調解結案而睜一眼閉一眼，放任當事人的虛假訴訟行為。三是要把好立案審查關口。在涉及當事人以房抵債協(xié)議中約定管轄法院，但抵債的房產與協(xié)議管轄法院屬異地的，要嚴格按民事訴訟法專屬管轄的規(guī)定認定協(xié)議管轄的效力。四是要加大對虛假訴訟的打擊力度。虛假訴訟之所以猖獗，與打擊不力有關。人民法院對當事人提供假證或訴訟虛假的，除了判決不予支持訴請之外，還應采取針對性的制裁措施并擴大宣傳效果，讓制假者無容身之所。五是建立完善案件信息查詢系統(tǒng)，方便法官查詢一定區(qū)域內同一當事人的案件，加強不同法院和審判組織之間的溝通與聯(lián)系，防止當事人利用法院的裁判對抗裁判，同時在各個關口建立預警機制。

防范虛假訴訟還需確立審判規(guī)則，便于法官操作。為此，筆者提出以下建議:

1.當事人在債權未屆清償期之前達成的以物抵債合同，該合同實為債權的擔保，因具有流抵性質，應認定無效。一方當事人以對方違約而要求繼續(xù)履行以物抵債協(xié)議的，應駁回訴請。但經釋明，當事人變更訴請要求繼續(xù)履行原債權債務合同的，應予審理。

2.當事人在債務未屆清償期之前達成以物抵債的合同后已轉讓物權，同時約定可以回贖的，該約定符合讓與擔保性質，應認定無效。

3.當事人在債務已屆清償期后約定以物抵債，并已經履行了物權轉移手續(xù)，應認定以物抵債成立。一方如反悔的，應不予支持。但如抵債的價格明顯不合理，債務人可以依法申請撤銷。

4.當事人在債務已屆清償期后約定以物抵債，但并沒有辦理物權轉移手續(xù)的，如一方反悔，另一方要求繼續(xù)履行以物抵債協(xié)議的，應不予支持。但如當事人經釋明，要求履行原債權債務合同的，應予支持。

5.當事人持民調組織主持下達成的以物抵債協(xié)議，而要求法院出具確認調解協(xié)議有效的裁定時，如經審查當事人尚未履行物的交付行為的，應以以物抵債行為不成立而不予確認。

6.當事人以債務糾紛訴至法院，在訴訟中達成以物抵債協(xié)議，如果經審查，當事人未履行物的交付行為的，法院不應出具調解書予以確認。人民法院仍應按原債的法律關系進行審查與處理。

7.名為房屋買賣，實為民間借貸擔保的，該房屋買賣系雙方通謀的虛偽意思表示，且該房屋買賣系變相的流抵條款，應認定無效。對當事人要求履行房屋買賣合同的，應不予支持。但經釋明后，當事人變更訴請，要求償還債務的，應繼續(xù)審理。

8.名為房屋買賣，實為民間借貸擔保，在房屋買賣合同簽訂后已辦理了過戶手續(xù)，該行為屬于讓與擔保，因違反物權法定原則，應認定房屋買賣合同無效。

9.物權法第二十八條引起物權變動的法律文書不包括人民法院出具的調解書。當事人持法院出具的調解書要求阻卻執(zhí)行的，應不予支持。

10.當事人持房屋買賣合同訴至法院要求確認權屬的，人民法院應當釋明，要求當事人變更訴請為繼續(xù)履行合同，如不變更的，判決駁回訴請。

11.在執(zhí)行程序中，如果當事人不履行生效判決，人民法院應首選對被執(zhí)行人財產進行拍賣以抵償債務。以物抵債須在拍賣、變賣不成的情況下適用，以保證物的價值最大化和程序的公正。

12.如果對以房抵債的生效文書或調解協(xié)議申請執(zhí)行的，人民法院原則上不得出具以房抵債裁定書或要求登記機構辦理過戶的協(xié)助執(zhí)行通知，當事人要求以房抵債清償債務的，應當采取拍賣等執(zhí)行變價通知。

七、結語

我國合同法第九十一條第(七)項明確規(guī)定，當事人可以通過約定終止合同的權利與義務。這為當事人協(xié)議以物抵債消滅債務留下了探討的空間。但面對形形色色的以物抵債現象，是堅持當事人意思自治還是作不同的歸類處理，事關合同自由與公平正義的平衡。筆者認為，以物抵債在訴訟之外可由當事人任意為之，即使當事人或第三人的利益受損，尚可依據合同法第五十四條或第七十四條予以救濟，而通過法院公權力的介入以裁判文書確認以物抵債的效力，則一旦出現不公平、不合理的現象或被虛假訴訟所利用，則不僅救濟困難，嚴重者將損害司法的權威與公信，故在目前社會誠信缺失的情況下，宜從嚴審查以物抵債的效力。

注釋:

{1}江蘇天驕實業(yè)有限公司與江蘇南通三建集團有限公司變更土地使用權糾紛案，江蘇省高級人民法院（2010）蘇民申字第040號。

{2}王某某與韓某某民間借貸糾紛案，江蘇省東海縣人民法院（2012）東商調初字第0081號民事調解書。

{3}常州啟星物資有限公司與邵某買賣合同糾紛案，常州市新北區(qū)人民法院（2010）新商初字第409號民事調解書。

{4}見常州市中級人民法院(2011)常民終字第499號。

{5}謝在全：《民法物權論》（中冊），中國政法大學出版社2011年版，第783頁。

{6}德國民法典第1149條：只要債權對于所有人未到期，所有人不得將為清償而請求轉讓土地所有人的權利或以強制執(zhí)行以外的方式讓與土地的權利給債權人。第1229條：根據出賣權發(fā)生前達成的某項協(xié)議，質權人如不受清償或不適時地受清償，質物的所有權就應歸屬于質權人或轉讓給質權人的，該協(xié)議無效。

{7}日本民法典第349條：質權設定人不能在設定行為或債務清償期前的契約中與質權人約定：許諾質權人以取得質物的所有權作為清償，或以其他非依法律規(guī)定的方法處分質物。

{8}楊立新：“后讓與擔保：一個正在形成的習慣法擔保物權”，載《中國法學》2013年第3期。

{9}謝在全：《民法物權論》（中冊），中國政法大學出版社2011年版，第785頁。

{10}史尚寬：《債法總論》，中國政法大學出版社2000年版，第815頁。鄭玉波：《民法債編總論》（修訂二版），中國政法大學出版社2004年版，第484頁。黃立：《民法債編總論》，中國政法大學出版社2002年版，第670頁。邱聰智：《新訂民法債編通則》（下），中國人民大學出版社2004年版，第452頁。林誠二：《民法債編總論——體系化解說》，中國人民大學出版社2003年版，第538頁。

{11}史尚寬：《債法總論》，中國政法大學出版社2000年版，第822頁。

{12}謝在全：《民法物權論》（中冊），中國政法大學出版社2011年版，第75頁。

出處:《人民司法（應用）》2013年第21期

第二篇：論虛假廣告的法律規(guī)制

論虛假廣告的法律規(guī)制

［摘要］：廣告是當今社會經濟生活的普遍現象，隨著我國改革開放市場經濟的全面深入，商業(yè)廣告在促銷商品和服務的作用上越來越大，可隨之產生的虛假廣告也越來越多，不僅對消費者的合法權益造成損害，同時也對市場管理秩序及其他合法經營者的權益造成了損害。為了有效遏止虛假廣告行為，切實保護消費者的權益，維護市場經濟的公平競爭，我們應明確界定虛假廣告的法律概念，分析我國現行法規(guī)對虛假廣告規(guī)制所存在的不足，改革廣告審查制度、完善立法、加大對虛假廣告行為的處罰力度并加強對虛假廣告的執(zhí)法監(jiān)督。

［關鍵詞］：虛假廣告；規(guī)制；治理

廣告是當今社會經濟生活的普遍現象，隨著社會主義市場經濟的深入發(fā)展，商業(yè)廣告在促銷商品和服務上所起的作用日益擴大。廠商借助廣告?zhèn)鞑バ畔⒌墓δ芡卣故袌觯其N產品或服務；消費者借助廣告了解信息，選擇需要的產品或服務。據國家工商總局統(tǒng)計，2009年我國的廣告營業(yè)額突破兩千多億，達到2041億元，經營單位達20萬戶，從業(yè)人員133萬人，廣告業(yè)已成為社會經濟中有重要影響且極具發(fā)展?jié)摿Φ男袠I(yè)，它為社會經濟、文化生活帶來了極大便利。但同時不容忽視的是，虛假廣告屢禁不止，且越演越烈。據2000年8月中國消費者協(xié)會的專項調查表明，虛假廣告已成公害。而近年來，電視購物廣告、醫(yī)療、藥品、保健食品廣告，以及非法涉性、低俗不良廣告等不僅給消費者帶來財產損失，更嚴重的危機到人的身體健康和生命安

全。分析虛假廣告?zhèn)€中泛濫的原因，相關法律法規(guī)不夠健全，審查制度存在缺陷，執(zhí)法不夠嚴格以及監(jiān)督體系不健全等。我國現行的法律法規(guī)如何規(guī)制虛假廣告？有何不足之外？如何完善對虛假廣告的法律規(guī)制？ 這都是值得我們深入探討的課題。

一、虛假廣告的概念及社會危害

明確虛假廣告的概念及社會危害，一方面可以為廣告主、廣告經營者、廣告發(fā)布者設定公認的行為準則、使其預測自己行為的法律后果，另一方面可以使其有關國家職能部門制裁虛假廣告活動責任主體時有明確的法律依據。

（一）虛假廣告的概念

按照《中華人民共和國廣告法》第二條第二款規(guī)定：“廣告是指商品經營者或者服務提供者承擔費用，通過一定媒介和形式直接或者間接介紹自己所推銷的商品或者所提供的服務的商業(yè)廣告。”在這里，廣告法將規(guī)制對象明確界定為商業(yè)廣告。而關于虛假廣告的定義，廣告法上并未明確界定。但各種法律法規(guī)都對虛假廣告作出規(guī)制。《廣告法》第四條規(guī)定：“廣告不得含有虛假的內容，不得欺騙和誤導消費者。”《反不正當競爭法》第九條規(guī)定：“經營者不得利用廣告或者其他方法，對商品的質量、制作成分、性能、用途、生產者、有效期限、產地等作引人誤解的虛假宣傳。廣告的經營者不得在明知或者應知的情況下，代理、設計、制作、發(fā)布虛假廣告。”《消費者權益保護法》第十九條規(guī)定：“經營者應當向消費者提供有關商品或者服務的真實信息，不得作引人誤解的虛假宣傳。”

綜上所述，以大多數人對虛假廣告的普遍認識，筆者認為虛假廣告是指廣告活動的主體即廣告主、廣告經營者和廣告發(fā)布者在廣告中采用欺詐性手段，對商品或服務的主要內容作不真實的或引入誤解的表示，導致或足以導致消費者對其產生高期望值從而做出錯誤判斷，牟取非法利益，侵害消費者和其他經營者合法權益的違法行為的廣告。因此，虛假廣告包括以下三方面的含義：1.虛假廣告違反了廣告的真實性原則。2.創(chuàng)作和發(fā)布虛假廣告的目的是通過欺騙或誤導消費者來獲取營利。3.虛假廣告嚴重侵害消費者和其他經營者的合法權益，是一種廣告違法行為。其虛假性主要表現在以下幾個方面：夸大失實的廣告：語言模糊，令人誤解的廣告：不公正的廣告；消息虛假的廣告。

（二）虛假廣告的社會危害

虛假廣告的存在對社會的發(fā)展有巨大的危害性，它不僅侵害了個人的利益，同時也嚴重危害了社會公共利益。

1、侵害了消費者的合法權益

《消費者權益保護法》賦予了消費者在購買商品或接受服務時的安全權、知情權、公平交易權等，而虛假廣告通過虛構編造、吹噓夸大等手段，剝奪了消費者的這些合法權利，從而導致消費者在經濟上、心理上受到不同程度的損害。

2、阻礙了廣告業(yè)的良性發(fā)展

虛假廣告帶來的暴利蒙蔽了某些廣告從業(yè)者的視線，使他們花費大量精力研究如何炮制更具欺騙性的虛假廣告，而忽視了發(fā)展正常的廣告

業(yè)務，引發(fā)公眾對廣告的不信任感上升。這對尚處于起步階段的廣告業(yè)是個不小的打擊，必將嚴重阻礙整個行業(yè)的健康發(fā)展。

3、擾亂了正常的市場秩序

虛假廣告作為一種不正當的競爭手段，違反了相關法律法規(guī)，不可避免地會對市場運行秩序造成沖擊。虛假廣告往往和假冒偽劣產品結合在一起，憑借傳播迅速、受眾面廣的優(yōu)勢誤導公眾的消費，造成“劣勝優(yōu)汰”的反常現象，破壞了正常的競爭機制，導致市場秩序嚴重混亂，使公平合理、誠實信用等傳統(tǒng)商業(yè)道德受到極大的挑戰(zhàn)。

二、我國在虛假廣告規(guī)制及治理方面存在的問題

（一）立法方面的缺陷

對任何行為的規(guī)制一般都要有法律的規(guī)定作為依據，才可以執(zhí)行，即做到有法可依是我國法制化進程的基礎。對虛假廣告行為的規(guī)制也不例外。

1、虛假廣告界定標準模糊

目前在我國相關法律法規(guī)當中，尚無虛假廣告的法定概念，有關虛假廣告的規(guī)定也過于簡單，只散見于《廣告法》、《反不正當競爭法》、《消費者權益保護法》等法律條文中，沒有具體的認定標準，不利于認定虛假廣告，實際操作難度大。《廣告法》除第3條對所有廣告的內容和形式規(guī)定“應當真實、合法”外，直接規(guī)定虛假廣告的有：第4條“廣告不得含有虛假的內容，不得欺騙和誤導消費者”；第37條“違反本法規(guī)定......構成犯罪的，依法追究刑事責任”；第38條“違反本法規(guī)定，發(fā)布虛假廣告，欺騙和誤導消費者，使購買商品或接受

服務的消費者的合法權益受到損害的......承擔民事責任。”此外，間接規(guī)定虛假廣告的有：第９條關于廣告的表述“應當清楚、明白”；第10條關于廣告使用的數據、資料等“應當真實、準確”；第11條關于廣告中涉及的專利產品或專利方法應當合法有效。在行政層面上，《廣告管理條例》第３條規(guī)定“廣告內容必須真實、健康、清晰、明白，不得以任何形式欺騙用戶和消費者。”綜合以上法律法規(guī)，有幾點值得思考：其

一、關于什么是虛假廣告，我國的廣告法規(guī)沒有明確的界定，更沒有明確的定義。只在《廣告法》第３條、《廣告管理條例》第３條中籠統(tǒng)地規(guī)定，廣告應當真實、不得含有虛假的內容，不得欺騙和誤導消費者。這讓消費者在面對虛假廣告的時候無法用法律保護自身利益，執(zhí)法部門亦無法可依。由此可見，我國對虛假廣告相關的概念和界定標準模糊不清。

2、虛假廣告規(guī)制范圍狹窄

《廣告法》第2條規(guī)定：“本法所稱廣告，是指商品經營者或服務提供者承擔費用，通過一定媒介和形式直接或間接地介紹自己所推銷的商品或提供的服務的商業(yè)廣告。”由此可見，《廣告法》所規(guī)定的只是商業(yè)廣告，范圍界定狹窄，外延過小。實際上，現代廣告中有很多非商業(yè)廣告諸如醫(yī)療廣告、招聘廣告、征集廣告、征婚廣告等；隨著市場經濟的發(fā)展還出現了一些“邊緣廣告”，如帶有宣傳色彩的虛假公益廣告、虛假科普廣告等。即使在商業(yè)廣告中，廣告內容也不僅包括商品、服務廣告，還包括企業(yè)形象廣告和其他廣告。由此不難看出，《廣告法》權威性較高,但僅調整商業(yè)廣告。《廣告管理條例》比較全

面,但沒有明確廣告的含義,而這卻是關系到《條例》的調整對象和調整范圍的重要問題。但在現實生活中，非商業(yè)性的虛假廣告卻很多，社會危害性也很大。例如，醫(yī)療服務廣告中關于義務就診、免費醫(yī)療咨詢等公益廣告以及尋人、掛失、征婚、招聘等啟示，都是非商業(yè)性廣告，如果欺騙和誤導消費者，則廣告法對其無法規(guī)制。其他的法律法規(guī)又欠缺相應的規(guī)定導致對這一領域的法律規(guī)制出現空白。現實生活中，由名人做的廣告也存在著虛假廣告，那么名人是否也應承擔法律責任，《廣告法》亦無明確規(guī)定。

3、責任主體處罰無據

《廣告法》規(guī)定廣告的主體包括廣告主、廣告經營者和廣告發(fā)布者，而對虛假廣告主體的違法行為雖然在《廣告法》第三十七條有規(guī)定，但處罰時的依據卻很難把握，在舉證方面就極不利于消費者者一弱勢群體，而在明星代言方面的虛假廣告根本就沒有法律方面的規(guī)制，很難追認責任主體的違法行為。

（二）事前審查不力

廣告事前審查是指廣告經營者、廣告發(fā)布者在承辦廣告業(yè)務中依據廣告管理法規(guī)的規(guī)定，在廣告發(fā)布之前檢查、核對廣告是否真實合法，并將檢查、核對情況和檢查結論、意見記錄在案，以備查驗的活動。我國現行廣告審查制度存在諸多問題。

1、審查主體不全

《廣告法》第三十四條規(guī)定：“利用廣播、電影、電視、報紙、期刊以及其他媒介發(fā)布藥品；醫(yī)療器械；農藥、獸藥等商品的廣告和法律、行政法規(guī)規(guī)定應當進行審查的其他廣告，必須在發(fā)布前依照相關法律、行政法規(guī)由有關行政主管部門對廣告內容 進行審查，未經審查；不得發(fā)布.” 廣告審查既是廣告經營者、廣告發(fā)布者的權利，也是必須履行的法定義務。《廣告法》第二十七條規(guī)定，“廣告經營者、廣告發(fā)布者依據法律、行政法規(guī)查驗有關證明文件，核實廣告內容。要按照國家有關規(guī)定建立、健全廣告業(yè)務的審查制度，要有熟悉廣告法的管理人員和編審人員。對內容不實或證明文件不全的廣告主，廣告經營者不得提供設計、制作、代理服務，廣告發(fā)布者不得發(fā)布。” 因此，我國的廣告審查主體主要是國家專門的行政審查機關、廣告經營者以及廣告發(fā)布者，而專門的廣告審查機關主要是對幾種特殊的廣告進行審查，一般商品和服務的廣告通常由廣告經營者和廣告發(fā)布者進行自我審查，時下流行的網絡廣告審查主體更是模糊不清。這種審查主體的不健全真實虛假廣告產生的一大誘因。

最后，廣告審查人員違反規(guī)定、審查不嚴。根據廣告法第二十七、二十八條的規(guī)定，廣告經營者和廣告發(fā)布者應進行廣告發(fā)布前的自行審查

2、審查力度不夠

審查機關或主體在審查時沒有明確的廣告審查實施細則可參照，而廣告經營者和廣告發(fā)布者為了自身的利益，審查往往流于形式，審查力度不夠。

3、審查范圍不廣

根據《廣告法》第三十四條的規(guī)定，我國規(guī)定部分特殊商品，主要是

藥品、農藥、獸藥、醫(yī)療器械等四類商品的廣告進行強制審查，在發(fā)布前由有關的廣告審查機關分別審查取證，廣告經營者收取、查驗證明，而對涉及人民健康與生命安全的醫(yī)療廣告等沒有明確規(guī)定，僅在《醫(yī)療廣告管理辦法》中作了規(guī)定，但沒有歸責條款。還有其它公益廣告、邊緣性廣告都未規(guī)定，審查范圍太窄，不利于防制虛假廣告。

（三）執(zhí)法力度和監(jiān)督力度不足

虛假廣告如此泛濫，執(zhí)法力度不足、監(jiān)督力度不足是其中很重要的因素。實踐中，因為沒有專職的虛假廣告執(zhí)法監(jiān)督隊伍而由工商機關兼管，許多工商行政部門怠于行使職責，對虛假廣告姑息縱容；監(jiān)管權限區(qū)分不清，除工商部門之外還有城市管理部門、物價部門、消費者委員會等等都有各自對虛假廣告的監(jiān)督職能，但分工不明確，令出多門；有些行政執(zhí)法人員面對虛假廣告有法不依，執(zhí)法不嚴，違法不究；更有甚者，某些地方行政執(zhí)法部門在金錢或利益的誘惑下對虛假廣告大開方便之門甚至充當起虛假廣告的保護傘。還有就是各級執(zhí)法機關往往習慣于偏重對刑法、民法、刑事訴訟法、民事訴訟法、婚姻法等法律法規(guī)的執(zhí)法監(jiān)督，而未對虛假廣告執(zhí)法的督察引起足夠重視，致使一些虛假廣告未得到應有處罰。而消費者由于處于弱勢地位，對自己權益受到的傷害只要不是特別嚴重，多是息事寧人，也未能起到應有的監(jiān)督作用。

（四）處罰力度不足，違法成本低

我國《廣告法》第38條規(guī)定了廣告經營者和廣告發(fā)布者發(fā)布虛假廣告應承擔連帶民事責任。但這種連帶責任是有條件的，既在廣告經營

者和廣告發(fā)布者明知或應知廣告虛假，仍設計、發(fā)布的情況下才承擔連帶責任。這對于保護消費者權益是非常不利的。作為廣告的經營者和發(fā)布者應對廣告的真實客觀性盡到必要的審查注意義務，而其沒有做到。當消費者因受到虛假廣告的侵害提起訴訟時，卻需證明對方“明知”或“應知”這種舉證對于處于弱勢地位的消費者來說是另附加義務，顯失公平，也容易致使廣告經營者、發(fā)布者逃脫責任，從而不能切實保護消費者。

對于虛假廣告的處罰太輕，力度不足。《廣告法》規(guī)定是以廣告費為基礎的，處罰最高金額為廣告費的五倍，而實踐中廣告費用很難準確計算，而且往往違法者受到處罰的可能性及程度與違法的獲利機會差別很大，即獲利數額很多，但被處罰的機率和處罰數額很小，處罰太輕，導致犯罪成本低，這就使得很多廣告經營者、發(fā)布者置廣大消費者利益于不顧，甘愿鋌而走險，以身試法。

三、加強對虛假廣告治理的建議

綜上所述，由于虛假廣告的量大而面廣，因此對虛假廣告的規(guī)制必須從源頭到源尾系統(tǒng)而科學地加以完善。

（一）完善立法

1、擴大虛假廣告范疇

《廣告法》有關虛假廣告的規(guī)定過于簡單，既沒有明確的概念，又沒有具體的認定標準，實際操作難度較大，易造成虛假廣告認定方面的混亂。另外，《廣告法》規(guī)定的虛假廣告的范圍僅限于商業(yè)廣告，然而，隨著市場經濟的發(fā)展，出現了一些《廣告法》沒有包容的“邊

緣性”廣告，如帶有宣傳色彩的虛假公益廣告，虛假科普廣告等，它們均被排除在《廣告法》的范圍之外而依然逍遙法外。對虛假廣告的打擊范圍不應僅限于商業(yè)廣告，對那些有商業(yè)目的的虛假公益廣告、虛假科普廣告、虛假醫(yī)療廣告、虛假招聘廣告等也應認定為虛假廣告，依法懲處。

2、明確虛假廣告行為主體的法律責任

從法律構成要件上看，《廣告法》已把廣告主、廣告經營者、廣告發(fā)布者列為責任對象，但未列入商品推薦者，建議《廣告法》將那些在虛假廣告中向消費者推薦商品或服務的公民也列為責任主體；從主觀方面看，行為主體主觀上須具有欺騙或誤導消費者的目的，使廣告原意與廣告在一般大眾心目中產生的印象相背離。參照國際慣例增加虛假廣告的責任主體。建議我國廣告法將那些在虛假廣告中向消費者推薦商品服務的公民也列為虛假廣告的主體。如歐美國家廣告法中規(guī)定：無論是明星、名人還是專家權威人士，都必須是產品的真實使用者，否則便是虛假廣告；同時，如果證詞廣告暗示證人比一般人更有權威，也應有理有據，否則視為違法。

3、明確消費者與虛假廣告主體之間的法律關系

明確消費者與虛假廣告主體之間的法律關系是有效執(zhí)法的前提，我國《廣告法》沒有明確界定兩者之間的法律關系，這位執(zhí)法者和消費者都帶來了不便。因此，虛假廣告的商品或服務一旦被消費者購買，便可認定為行為主體的買賣合同關系成立，執(zhí)法部門可根據合同法的有關規(guī)定處理虛假廣告的違法行為。應從廣告目的、廣告行為、廣告

結果確定廣告主與廣告受眾之間的直接法律關系；從廣告的對象是廣告受眾，虛假廣告的危害性也必然及于廣告受眾為出發(fā)點，明確權利主體尋求司法救濟的途徑，賦予廣告受眾對虛假廣告的起訴權。

（二）嚴格執(zhí)法

1、機構設置

我國需要建立管理商業(yè)廣告的專門政府機構來加強執(zhí)法。在美國，聯(lián)邦貿易委員會是商業(yè)廣告的主要政府監(jiān)管機構，該委員會成立于1914年，下設反詐騙行為局等6個局，其中在反詐騙行為局里又會設一般廣告處和食物藥品廣告處，專門監(jiān)督、管理和處理各項廣告事宜。該委員會還在國內11個地區(qū)設有分支機構，處理地方上的欺騙廣告和違法廣告。[3]加強執(zhí)法是完善法治的關鍵。建議成立各級防治虛假廣告委員會，專門從事防治虛假廣告工作。要配備一支廉潔奉公，忠于職守的防治隊伍并對其進行法制教育培訓，籌集足夠的資金，除國家財政撥款外，還應建立防治虛假廣告的公積金和保證金制度，以保證正常運轉。

2、制度建設

一方面要加強自身的管理，建立和完善管理制度，制定嚴格的紀律，規(guī)范執(zhí)法行為。對于違紀者，要嚴肅處理，以保證委員會執(zhí)法的權威性。另一方面要加強對社會廣告活動的法律管理，加大對虛假廣告行為的打擊力度。對于情節(jié)嚴重者，要處以高額的罰款。違法必究、執(zhí)法必嚴。要堅決執(zhí)行“更正廣告”的規(guī)定，3、行政問責

對廣告審查機關實行行政問責制。一方面，廣告監(jiān)督機關對廣告審查行政機關由于其審查不嚴而產生的虛假廣告進行問責；另一方面，對于漏審而產生的虛假廣告，審查機關必須承擔行政的甚至刑事責任。從而從源頭遏制住虛假廣告的產生。

（三）強化監(jiān)督

1、專業(yè)的監(jiān)督團體

建立專業(yè)的廣告監(jiān)督機構，有專業(yè)的技術人員和法制人員組成。專門的執(zhí)法部門必須公開、公正、公平執(zhí)法，杜絕以權謀私，建立健全司法程序監(jiān)督機制，嚴格限制個人權力。對于《刑法》第222條規(guī)定的性質惡劣、后果嚴重的虛假廣告應克服以罰代刑、違法不究，堅決移送司法部門依法處理。實踐中，虛假廣告被追究刑事責任的案件寥寥無幾，而各種情節(jié)嚴重的廣告欺詐行為卻大量存在，所以要建立行政案件移交司法處理的監(jiān)督程序。同時建立公平競爭的市場機制，克服地方保護主義，建立全局意識，切實做到公平執(zhí)法。

2、廣泛的社會監(jiān)督

加強對廣告的社會監(jiān)督，就要建立和完善社會監(jiān)督體系。社會監(jiān)督工作由監(jiān)督部門具體負責，監(jiān)督部門通過與同級有關部門和協(xié)會聯(lián)系，建立監(jiān)督網絡，形成從中央到基層的層層監(jiān)督網。建立規(guī)范的虛假廣告公眾舉報制度。虛假廣告同其他違法行為的重要區(qū)別在于虛假廣告的公開性和其它違法行為的隱蔽性，這就需要建立虛假廣告公眾舉報制度，必須要有明確的受理機關和舉報方式，以解決向誰舉報和如何舉報的問題；建立負責的查處結果反饋公告制度，從對違法者罰金拔

款對舉報者進行必要的物質獎勵措施，調動舉報者的積極性，并依舉報者意愿建立相應的保密制度

3、加強廣告行業(yè)自律

建立政府職能部門的外部監(jiān)管與廣告行業(yè)內部自律雙項結合的高效制約機制，以對虛假廣告進行有效治理和防范。一方面，作為廣告監(jiān)督管理主體，工商行政管理部門應轉變單純依靠審批登記的被動監(jiān)管方式，采取更靈活主動的措施向廣告違法者施加壓力，切實加強外部監(jiān)管力度。另一方面，應該從立法上明確廣告業(yè)自律組織的法律地位和基本職能，賦予廣告業(yè)自律組織在治理虛假廣告方面的獨立性和權威性，強化廣告業(yè)的內部治理和約束，排除外部行政的干涉，打破地方保護主義枷鎖，完善廣告業(yè)內部法律環(huán)境。

4、提高消費者素質和維權意識

消費者由于法律知識欠缺，在其合法權益受侵害時，不善于運用法律武器維護自己的權益，又或者由于訴訟成本高昂的考慮，只好忍氣吞聲放棄賠償或采取其他方式“私了”，這在無形中助長了虛假廣告的囂張氣焰。因此有關政府部門應當加強對消費者廣告知識和法律知識的普及教育，充分發(fā)揮媒體輿論的宣傳導向作用，提高消費者對虛假廣告的鑒別能力，加強消費者的自我保護意識。同時要改善虛假廣告侵權的救濟機制，降低訴訟成本，提高執(zhí)法效率，確保受害者能通過法律途徑獲得及時救濟。營造治理虛假廣告的有利的社會監(jiān)督環(huán)境。

（四）處罰有力

1、有違必罰（行政的、民事的、刑事的）

我國《廣告法》、《反不正當競爭法》、《消費者權益保護法》、《刑法》等對虛假廣告行為應承擔的法律責任作了規(guī)定。從這些法律規(guī)定來看，存在措施不力，有關標準不清，一些法條之間缺乏統(tǒng)一性，這給有違必罰帶來了難度。應該在加強法的協(xié)調一致性的同時，強化法的強制作用，有法必依，違法必究，發(fā)現一例處罰一例。不僅僅適用民事方面的單一制裁，情節(jié)嚴重的更應綜合適用行政的、刑事的法律制裁。

2、及時有效

在處罰時講究及時有效的原則是為了迅速降低虛假廣告帶來的不良影響和損害。廣告主為了讓自己的虛假廣告能獲得高額的經濟收入，同一類虛假廣告往往會持續(xù)一段時間進行投放，影響面會越來越廣，被蒙騙的消費者會不斷增多。因此，處罰要及時有效，讓虛假廣告還沒有被廣大消費者所知曉就被連根拔起，降低受害面和避免造成惡劣的社會影響。

3、罰則重、而后警

當經濟發(fā)展有大跨越時，法律也應當相應修改以適應經濟水平，而虛假廣告的利益也在水漲船高。為了達到打擊虛假廣告的目的，必須提高法律的懲罰標準。一方面是行政處罰，可以將《廣告法》中的罰款標準：”廣告費用的一倍到五倍"適當提高。另一方面是民事責任中的損害賠償，如果消費者損害多少，廣告主就賠償多少，那么對于虛假廣告的違法者來說僅僅是少了一個顧客而已，并不會因此而終 止其違法活動，對此可以適當適用懲罰性的賠償。在美國，動輒幾十

萬甚至上百萬美元的賠償案例我們已經不再新鮮。巨額的罰款或賠償，一來可以制裁違法行為人，二來具有警示作用，使虛假廣告的活動者不敢輕舉妄動。

四、結結語

虛假廣告的蔓延已經對構建和諧社會造成了影響，給人們的生活帶來了危害，虛假廣告也已經引起了人們的關注，對于虛假廣告的治理應強有力的加以規(guī)制，最終達到維護社會利益，實現社會公平，穩(wěn)定社會市場經濟持續(xù)。

注釋與參考文獻

3． 郭敬波、郭曉菊：《虛假“狀元廣告”誰擔責？》，《人民日報》2006年7月19日第13版

第三篇：淺議以物抵債業(yè)務風險與防范

淺議以物抵債業(yè)務風險與防范

隨著農發(fā)行信貸業(yè)務范圍的拓展，農發(fā)行信貸資產風險產生的原因和表現的形式也必然走向復雜化、多樣化。這樣，農發(fā)行處置解決不良貸款資產的途徑就不能僅僅局限于現金或貨幣資金。根據調查，我縣四家商業(yè)銀行和農村信用社處置不良貸款資產相當一部分是通過以物抵債形式實現的。這就告訴我們，農發(fā)行處置不良貸款資產也必然離不開以物抵債。以物抵債必將逐漸成為農發(fā)行（或者其他債權人）處置、保全和收回債權的一種十分重要而且常見的途徑。

一、對以物抵債的認識

以物抵債，顧名思義，是指借款人在貸款到期后，因不能以貨幣資金形式償還銀行貸款本息（或者其他債權人的債務），銀行依法收回其抵押財產（房產、機器、交通運輸工具、土地使用權及其它物品等）或未設定抵押的用來償還貸款的財產的一種償債形式。毫無疑問，它涉及了已經抵押（質押）的和沒有設定抵押（質押）的財產。

以物抵債很早就引入了我國金融領域，但引入農發(fā)行則是近年來的事情。在農發(fā)行，有不少同志對以物抵債不以為然，有的則持反對態(tài)度，這說明他們的觀念還沒有得到及時改變。當前，農發(fā)行經營管理已經涉足商業(yè)性貸款，經營管理中心和目標也發(fā)生了變化，這就要求我們必須正確對待以物抵債的做法，研究以物抵債的長處和不足，并且學會運用以物抵債，把以物抵債引入農發(fā)行的經營管理之中，以實現維護、保全和收回農發(fā)行貸款或債權途徑和手段的多樣化，改變過去經營管理途徑和手段過于簡單的狀況，達到改善信貸資產結構，提高信貸資產質量的目標。

二、以物抵債可能產生的風險

以物抵債對農發(fā)行來說，作為剛剛接觸的一種新興事物，由于我們認識不深、經驗不足，在操作中肯定會產生一些預料不到的風險，既有客觀方面的，也有主觀方面的。當前主要有六種：

（一）保管風險。由于對已收回抵貸資產缺乏管理經驗，導致有的抵貸資產丟失、損壞、貶值、被盜等；有的資產被長期借用、占用，沒有專人負責收回，久而久之，被內部管理人員化為己有；有的則是因火災、水災、震災、蟲害或潮濕、腐蝕等客觀原因遭到破壞。

（二）處置風險。抵押物收回后，由于處理不當或者有關人員職業(yè)道德差而形成貶值；有的抵押物處理不規(guī)范、隨意性大，損公肥私現象嚴重，變現值不能全額抵還貸款本息。

（三）市場風險。這是客觀因素。主要是抵押當初市場價格與處理時市場價格不一致，引起財產貶值，不能足

額還貸；有的則因為經濟欠發(fā)達、拍賣市場發(fā)育不健全等原因而無法處理。

（四）法律風險。有的抵押物由于當初辦理手續(xù)不正確、不合規(guī)或不合法，導致處理時因為產權糾紛而無法及時處理等；有的是因為國家法律變化，無法處理；有的則因訴訟時效已過，不受法律保護，無法處理。

（五）行政風險。有的財產因涉及到國有財產或有關政策規(guī)定，引起地方政府或行政部門干預，不能得到處理。

（六）社會風險。有的財產因涉及到周圍團體或群眾的利益，處理時受到阻攔，無法處理。

三、以物抵債風險防范建議

（一）要強化抵貸資產管理。一是要成立系統(tǒng)性的抵貸資產管理工作領導小組，經常對抵貸資產的管理、處置工作進行指導、檢查，及時解決管理工作中遇到的新情況、新問題；二是要加強政府及有關部門的協(xié)調，為順利處置抵貸資產創(chuàng)造寬松環(huán)境。

（二）要強化專業(yè)培訓。一是要加強對抵貸財產管理人員進行財產管理知識、經營管理知識、法律知識等培訓，使之認識到“剜到籃里的都是菜”、“抵押財產收回就等于貸款已經收回、債權已經實現”等思想的局限性、錯誤性，提高綜合素質，從而促其加強抵貸財產管理、加速抵貸財產處理；二是要促使有關同志創(chuàng)新經營理念。目前，部分

同志經營理念仍停留在“政策性銀行”時期，僅僅滿足于擴大貸款規(guī)模、靠擴大貸款規(guī)模贏利，對處置已抵貸資產孤陋寡聞，削弱了競爭能力，喪失了發(fā)展機遇。因此，要通過強化培訓，使他們能夠廣泛運用現代銀行手段，在信貸資產、負債經營上，最大限度地向抵貸資產要效益；三是要培養(yǎng)一批抵貸財產管理方面的專業(yè)人才。今后，抵貸財產管理將成為農發(fā)行的一個重頭戲，農發(fā)行要把抵貸財產管理作為一項專項工作，培養(yǎng)一批專業(yè)人才，以適應農發(fā)行今后開拓業(yè)務的需要。

（三）要聘請有關專業(yè)人員參與。一是要聘請律師，不論是處置已抵押的資產或者是對待即將設定抵貸的資產，都要充分聽取律師的意見，促使抵貸資產手續(xù)完善、合法又合規(guī)，避免留下隱患，影響抵貸資產有效處置。二是要聘請資深、權威的會計師、評估師、拍賣師參與，對已抵押的資產或者是對即將設定抵貸的資產，都要進行充分的評估、計算，最大限度的減少資產處置過程中的損失，以保證足額收回貸款本息。

（四）要指定專人具體負責管理抵貸資產，建立專用臺帳，對抵貸資產進行逐筆登記，特別是要對已收回的抵貸資產按貸款人、借款人、經放人、收回人、保管人、貸款時間及金額、收回時間、收回資產名稱及價值、存放地點、實際處理價值及經辦人、處理時間等項目進行詳細登

記，認真監(jiān)測、分析、總結，掌握每筆抵貸財產的來龍去脈，不斷提高抵貸資產管理質量和盈利水平。

（五）要對已收回抵貸資產實行多方位監(jiān)管，即對已收回抵貸資產實行以財務部門為主、由信貸、稽核等部門共同參與的多方位監(jiān)督管理體系，杜絕抵貸資產管理、處置上的獨斷專行和隨意性，防范已收回抵貸資產造成損失或貶值。

（六）要對已收回的抵貸資產限定變現時間，不得閑置、轉借、低價變賣或無償使用；要求對已變現的抵押財產及時用于歸還、沖減相應的貸款本息，不得截留挪用于其他方面；對變現數額低不能等額沖減抵押貸款的要說明原因，對變現數額高于抵押貸款的要妥善處理。

（七）要對已收回抵貸資產管理實行賠償。凡因保管不善造成抵貸資產損失或貶值的，要求有關責任人給予等額賠償并給予相應的處分；對處理已收回抵貸資產取得明顯成效的單位及有關人員予以表彰獎勵，對不能按要求管理、處置抵貸資產的單位或有關人員予以批評、處罰，促使進一步做好抵貸資產管理工作。

（八）完善制度辦法。關于如何有效管理已收回抵貸資產，我們目前暫時缺乏一套比較系統(tǒng)、完善的操作辦法或管理制度，造成無章可循，在操作上各行其是，再加上部分業(yè)務及管理人員責任心不強，在辦理貸款上重視抵押

擔保，在管理和處理抵押物上措施缺失、工作滯后，主觀上造成抵押財產損失、貶值。因此，要盡快制定一套比較系統(tǒng)、完善的操作辦法或管理制度。

第四篇：論以物抵債的法律邊界與司法適用

論以物抵債的法律邊界與司法適用

2013-11-6 已經被瀏覽1570次

姚彬 孟偉

一、問題的提出

隨著我國社會經濟的發(fā)展，在合同中以物抵債的情形越來越頻繁出現，但是由于我國的《合同法》對此沒有做出明確的規(guī)定，以致在司法實踐中產生法律適用上的混亂。如下述案件，就歷經多個訴訟程序，解決問題核心在于如何對“以物抵債”進行法律屬性的界定。

【案件名稱】天驕公司與三建公司抵地案

【基本案情】江蘇天驕公司與南通三建土地使用權糾紛。天驕公司于2006年12月以地價466萬元從當地國土部門受讓一國有建設用地，經規(guī)劃部門批準開發(fā)別墅樓工程。2008年12月19日天驕公司與南通三建簽訂施工合同，委托三建公司承建工程項目。工程于當年10月開工，雙方約定天驕公司每月按形象進度的70%付款。驗收合格時付至工程款的80%，余款在保修期滿后三個月內結清。施工不久雙方便因天驕公司未及時支付工程款，三建公司拖欠農民工工資而產生糾紛，當地政府清欠辦介入協(xié)調。2009年1月3日，雙方達成補充協(xié)議，天驕公司承諾給付三建公司工程款300萬元。如天驕公司在09年1月14日前不能按時給付300萬元，則天驕公司將項目土地使用權以500萬元的價格一次性出讓給三建。補充協(xié)議簽訂后，天驕公司并未付款，三建公司訴至法院要求天驕公司履行補充協(xié)議，將涉案土地變更至自己名下。

一、二審法院經審理支持了三建公司的訴請，判決三建公司自判決生效之日起取得涉案地塊的土地使用權，天驕公司協(xié)助辦理權屬變更手續(xù)。駁回天驕公司提出補充協(xié)議系脅迫所簽、應為無效的反訴主張。天驕公司不服，以補充協(xié)議系脅迫所簽且系不合理低價為由向最高人民法院申請再審，最高人民法院指定再審，理由之一是補充協(xié)議約定的以地抵債屬于流質契約，違反物權法第186條、擔保法第40條、擔保法司法解釋第57條的規(guī)定，應屬無效。涉案土地應經評估后由天驕公司折價轉讓給三建。

由此案例可見，無論是在理論界還是在司法實踐界，對以物抵債的性質為何，其與流質契約、債之更改、讓與擔保、代物清償如何界分等問題都存在著模糊認識。在此，筆者試根據實踐中出現的幾種情況結合上述案例，做一個厘清。

二、以物抵債的法律屬性

將上述案例予以抽象化，則可以簡單表示為：因合同，甲乙之間存在債權債務關系，其中甲對乙享有債權。債務履行期限屆滿，乙無法履行，甲乙雙方協(xié)商一致：乙方以其某物給甲方代為原債務的履行。該協(xié)議的效力如何？再仔細分析，在這個案例中，存在這四個關鍵點：甲乙雙方就以物抵債達成協(xié)議的時間（是在合同債務履行期限屆滿之前還是屆滿之后）、某物的實際轉移占有（在協(xié)議達成時乙方是否具有實際交付行為）、以及某物的實際價值（是否需要諸如估值作價），以及甲乙雙方原債務的存續(xù)（是否因協(xié)議而消滅）。因這四個節(jié)點的不同，由此產生的案件就具有了不同的法律屬性。

（一）債務成立時達成以物抵債協(xié)議的構成流質契約

所謂流質契約，一般是指抵押權人或質權人與抵押人或質押人在該擔保權設定之時或債務履行期屆滿前所達成的，若債務履行期屆滿，債務人不履行債務，則將該抵押物或質物的所有權轉移給債權人以做清償的約定。它具有以下三個方面的特征：第一，它是當事人意思自治的產物；第二，它屬于附延緩條件的法律行為，一旦債務履行期限屆滿不能清償這一條件達成，則債務人的將喪失對抵押物或質物的所有權；第三，它不僅可以是在擔保權設定的合同中以條款的形式出現，也可以單獨的合同形式出現。在大陸法系，出于民法公平原則和保護作為弱者的債務人的利益并平衡各方權益的考慮，一般都禁止流質契約。因為在大多數情況下，債權人會乘人之危，要求債務人提供比債權額價值更大的標的物擔保債權，所以訂立流質契約，對債務人顯失公平。我國《擔保法》對流質契約也采取了全面禁止主義，分別在抵押法律關系和質押法律關系中對流質契約的效力予以了否定。如《擔保法》在第40條規(guī)定：“訂立抵押合同時，抵押權人和抵押人在合同中不得約定在債務履行期屆滿抵押權人未受清償時，抵押物的所有轉移為債權人所有。”在第66條規(guī)定：“出質人和質權人在合同中不得約定在債務履行期屆滿質權人未受清償時，質物的所有權轉移為質權人所有。”

這也即言，對于擔保關系中的以物抵債行為是禁止的，有關的協(xié)議因違反法律規(guī)定而無效。但是當實現抵押權時的以物抵債則有所不同。如我國最高院關于《擔保法》解釋第五十七條第二款規(guī)定：“債務履行期屆滿后抵押權人未受清償時，抵押權人和抵押人可以協(xié)議以抵押物折價取得抵押物。”以及財政部《銀行抵債資產管理辦法》（2005年）第三條第二款：“本辦法所稱以物抵債是指銀行的債權到期，但債務人無法用貨幣資金償還債務，或債權雖未到期，但債務人已出現嚴重經營問題或其他足以嚴重影響債務人按時足額用貨幣資金償還債務，或當債務人完全喪失清償能力時，擔保人也無力以貨幣資金代為償還債務，經銀行與債務人、擔保人或第三人協(xié)商同意，或經人民法院、仲裁機構依法裁決，債務人、擔保人或第三人以實物資產或財產權利作價抵償銀行債權的行為。”這說明抵押物折價的抵押權實現方式不同于流質契約，根本不同點是在于約定抵押物歸屬于債權人所有的時間不同。簡言之，以物抵債與流質契約的根本區(qū)別是在于時間分界點，在債權債務關系成立時成立的，因為此約定物為債的擔保，此構成流質契約；如在債權債務關系成立后（一般是在債務履行期限屆滿時）成立的，此約定物不成為債的擔保，此構成以物抵債。

所以在上述案例中，如果甲乙雙方在產生債權債務關系的合同中約定或在債務履行期限屆滿之前（排除債務人已明顯喪失償債能力的情況）另行約定以物抵債，則構成了流質契約。依照我國現行的法律規(guī)定，此因違反法律規(guī)定而無效。但如果甲乙雙方在債務履行期限屆滿時（或之后）之前另行約定以物抵債，因為該物并不以對債的擔保為要件，則不構成流質契約。按照意思自治原則，則該法律關系應受法律保護。

（二）明確預定原債權債務關系消滅的構成債之更改

所謂債的更改，又稱為債之更新，是指成立新債務，同時消滅舊債務之契約。更改之結果，成立新債務，而使舊債消滅，就舊債務而言，為其消滅之原因。其具有三個要件：（1）前提是存在舊債務。債之更改目的是消滅舊債務，因此必須有舊債務存在，如無舊債務，則更改契約不能成立。（2）基礎是成立新債務。新債務不成立、無效或被撤銷的，債之更改亦歸于無效，則舊債務存在。（3）債之要素之變更。債之要素，是指債之主體及客體而言，必須此等要素有所變更，方得更改契約，如僅是變更履行期限、履行地的，因為并非債之要素，自不得成立更改契約。對此，我國《合同法》的相關規(guī)定主要體現在第五章中。

由于以物抵債在客觀上表現為通過變更原定之給付從而消滅原債權債務關系，所以它與債之更改具有一定的共通性，但不是債之更改。因為債之更改最主要的表現就是新債務與舊債務之間的替代，即新債務之成立，以消滅舊債務為目的，舊債務消滅的原因是新債務的發(fā)生，新債務不發(fā)生則舊債務不消滅。而在以物抵債中，僅僅是將給付形式予以變更，通過新的給付方式替代原合同約定的給付方式，這其中不產生所謂的新債務，即以物抵債的實現與債的消滅同時發(fā)生。所以在司法實踐中，如發(fā)生債之更改，則債務人應履行新債務，而不能以再履行舊債務而抗辯；如發(fā)生以物抵債，則債務人仍可以按原債務履行方式給付，而債權人則不得以履行方式已變更為由抗辯。

所以在上述案例中，如果甲乙雙方債務履行期限期間另行約定以物抵債，同時明確約定原債權債務關系因以物抵債而消滅，則構成債之變更，債權人可要求債務人給付約定物。如果甲乙雙方僅僅約定以物抵債，而沒有明確約定原債權債務關系因以物抵債而消滅的，則不構成債之變更，而為以物抵債。此時債權人和債務人都可以在新給付方式和新給付方式中擇其一，如果債務人不采用新給付方式，則須按原給付方式履行債務。

（三）物的權利轉移的構成讓與擔保

讓與擔保是在交易實踐中逐漸發(fā)展起來的擔保類型，大陸法系各國均將讓與擔保視為非典型擔保。我國沒有將其納入民事立法，因此讓與擔保在我國沒有統(tǒng)一的立法概念。在理論上，一般認為讓與擔保是指“債務人或第三人為擔保債務人的債務，將擔保標的物的權利轉移于債權人，于債務清償后，標的物應返還于債務人或第三人，于債務不履行時，擔保權人可將標的物優(yōu)先受償的權利。”由此可見，讓與擔保具有以下幾個法律特征：第一，讓與擔保產生的前提是存在一個合法有效的債權；第二，擔保債權的實現是讓與擔保制度設定的目的；第三，設定的要式條件是債務人或第三人把擔保物的所有權轉移于債權人，但不轉移占有；第四，產生的法律后果是債務清償后擔保物返還于債務人或第三人，在債務不按期履行時，債權人以債權為限，獲取擔保物相應價值的處分權；第五，讓與擔保權從屬于主債權。

當出現以物抵債情形時，由于可能會將約定物給付給債權人，在這點上類似于讓與擔保。但是從讓與擔保的法律特征來看，讓與擔保一旦設立就必須要求將設定人的財產權利轉移給擔保權人，轉移標的物的權利是讓與擔保成立的要件。同時，債務人不履行債務時，是將該擔保物進行變價處理，而不是直接將擔保物轉歸債權人所有。而以物抵債，僅僅表現為債的給付方式的變化，只有當債務人到期未履行債務時，債務人將其約定物給付給債權人來清償債務，在約定物交付之前并不需要轉移該約定無的財產權利。

所以在上述案例中，如果甲乙雙方在產生債權債務關系的合同中約定或在債務履行期限屆滿前另行約定以物抵債，同時，債務人乙方將約定物的權利（一般為所有權）轉移給債權人甲方作為債權債務的擔保。此即構成讓與擔保，此物為擔保物。當乙方清償債務后，甲方應將該擔保物還于債務人（或第三人）；當乙方不履行債務時，甲方可以作價變現該物優(yōu)先受償。如果該物變現后的價值超過原債權，則超過部分應歸屬乙方所有；如果該物變現后的價值低于原債權，則不足部分應由乙方補足。如果僅約定以物抵債而沒有將約定物的所有權轉移，則僅僅構成以物抵債。

（四）物的實際交付的構成代物清償

對于代物清償，我國《合同法》也沒有明文規(guī)定，但大陸法系有關國家和地區(qū)規(guī)定了其構成要件。如德國《民法典》第364條第一款規(guī)定：“債權人一經受領他種給付以代替履行債務給付時，債的關系即告消滅。”日本《民法典》第482條規(guī)定：“債務人經債權人的同意，以他種給付代替原定給付的，該他種給付產生與清償同樣的效力。”我國臺灣地區(qū)“民法”第319條規(guī)定:“債權人受領他種給付以代原定給付者，債之關系消滅。”依學理，一般認為，所謂代物清償是指債權人受領他種給付以代原定給付而使合同關系消滅的現象。其一般包括如下構成要件：“

1、必須有債權存在。如果原債權并不存在，而因錯誤進行了代物清償，則可以根據不當得利請求返還。

2、必須以與原定給付不同的他種給付來代替原定給付。給付包括物的給付、勞務的給付和權利的給付等，它們可以相互代替，可成立代物清償；即使同為物的給付，但物的種類不同，也可成立代物清償。

3、必須有當事人之間的合意代物清償以他種給付代替原定給付，因此必須經清償人與清償受領人就代物清償達成合意。僅依清償人的意思，而無清償受領人的同意，不發(fā)生代物清效的效力。

4、必須清償受領人現實受領他種給付。代物清償為要物合同，清償人必須現實地提出代替給付并經清償受領人現實受領，才發(fā)生代物清償的效力。”

可見要物性是代物清償的根本屬性，其要求債權人和債務人在確定代替給付時實際發(fā)生交付行為。而以物抵債則僅僅要求具有當事人的合意即可，不需要發(fā)生實際交付行為。同時，由于代替給付的發(fā)生是在債務人對原給付不能時，因此代物清償應發(fā)生在債務履行期間。

所以在上述案例中，如果甲乙雙方在產生債權債務關系的合同訂立之后、合同履行過程之中，約定債務人乙方以另一約定物的給付作為債務履行，同時，乙方將約定物交付給債權人甲方，債務消滅。此為代物清償，如乙方如果甲乙雙方在達成協(xié)議時，僅有協(xié)議而沒有實際交付行為，則為以物抵債。

由上可見，以物抵債作為一種非典型合同（或無名合同）具有獨特的法律屬性：第一，以物抵債為一種契約。因為當債務人提出以物抵債，即是以他種給付代替原定給付（簡言之以物代債），此時需要債權人債務人雙方就此達成合意，此成立為契約。如僅有債務人一方意思表示，因為他種給付不為原合同之內容，則債權人無受領義務，故不成立以物抵債。因此其適用合同之規(guī)范，強調意思自治原則。第二，以物抵債成立時原債務關系仍然存續(xù)。以物抵債契約成立時，債權人而言，其原債權并未因以物抵債的成立而歸于消滅，原債權與債務人的新的履約方式同時并存，當債務人依新履約方式履行后，原債務才消滅。第三，以物抵債是賦予了債務人履約方式的選擇權。因為以物抵債契約產生的基礎是履行期限屆滿時債務人不能按原給付方式清償債務，從而以某物來代替履約。同時該物也沒有發(fā)生所有權轉移或實際占有。所以對債權人而言，其無法直接對該物主張權利，債務人既可以按以物抵債契約履行，將該物實際交付；也可以按照原合同約定的履約方式履行。第四，以物抵債契約是諾成性的合同。即雙方當事人就以物抵債達成意思表示一致，則以物抵債契約成立并生效，其并不以該物的所有權轉移為要件。

三、以物抵債契約中的實踐問題

由于我國立法并沒有對以物抵債的構成要件以及法律后果作出明確的規(guī)定，所以在司法實踐中，有關法院在裁判因以物抵債而產生的法律糾紛時做法不一。從以物抵債的法律屬性入手，這其中涉及到的法律問題主要表現在以下幾個方面：

第一、以物抵債契約與原合同的關系問題。

雖然以物抵債契約是獨立的契約，但由于其成立是為履行業(yè)已存在的債務而成立的合同，故其法律效力受到原合同的關系和以物抵債契約關系的雙重影響。在以物抵債的基礎關系——原債權債務關系被確認無效或者被撤銷時，為履行債務而成立的以物抵債契約自然也無效。同時，當以物抵債契約因其本身存在著不符合法律規(guī)定情形（如意思表示不真實、以合法形式掩蓋非法目的等），也應無效或被撤銷。此時，由于以物抵債契約是為清償原債務而成立的，其效力狀態(tài)對原債的關系的效力不會發(fā)生反向影響。即因原合同無效或可撤銷必然導致以物抵債契約無效或可撤銷，而以物抵債契約無效或可撤銷不會產生原合同無效或可撤銷。

在以物抵債契約無效或者被撤銷的情況下，債務人可以依據民法關于合同無效、撤銷的規(guī)定，按照不當得利的處理原則，請求債權人返還財產或者賠償損失。對債權人而言，由于以物抵債契約的目的（清償債務消滅債權）未實現，原債權并未消滅，故其仍可以依原合同中的債權債務主張權利，請求債務人為原定給付。

第二，以物抵債契約未實際履行問題。

當以物抵債契約成立后，若債務人仍未實際履行，則債權人應當如何實現自己的權利？其是否有權以物抵債契約要求債務人給付標的物？

前文已經論述，以物抵債契約不同于債之更改和代物清償。在債之更改中，由于原合同中的履行方式已經發(fā)生了實際變更，即可以認為新合同代替了舊合同，由于舊合同已經消滅，若當事人未按新合同履行，則對新合同構成違約責任。此時債權人有權要求債務人按照更改后的履約方式履行，如要求債務人給付約定物。在代物清償中，由于該物已經發(fā)生實際的所有權轉移，故不存在債務人實際履行的問題。因為在實踐中，以物抵債契約一般發(fā)生在履行期限屆滿債務人無力償還債務時債務人的主動行為，債權人往往是被動接受，從雙方當事人的主觀心態(tài)而言，以物抵債僅僅是原合同債務的補救措施，按原合同約定的履約方式是雙方當事人的追求。尤其是當以物抵債契約中的約定物價值大于原合同債務時，對債務人尤其不利。所以，當以物抵債契約成立后，若債務人仍未實際履行的，雖債權人可依據當以物抵債契約要求債務人實際履行，但債務人仍可依原合同履約。如債務人拒絕履行，則以物抵債契約視為雙方的合意，則可以適用我國最高院《關于民事訴訟法的解釋》第301條的規(guī)定：“經申請執(zhí)行人和被執(zhí)行人同意，可以不經拍賣、變賣，直接將被執(zhí)行人的財產作價交申請執(zhí)行人抵償債務，對剩余債務，被執(zhí)行人應當繼續(xù)清償。”

第三，以物抵債契約中約定物價值與原合同債務不等值的問題。

在以物抵債契約成立后，可能會發(fā)生約定物價值與原合同債務不等值的實際問題，當約定物依約交付后，當事人是否應該補足或者返還價值差額？

根據合同法原理，債務原則上應當足額清償，以全部實現債權人的利益。如超額清償，除在意思表示不真實的情況下債權人構成不當得利外，原則上不禁止。以物抵債契約屬于合同之一種，意思自治原則（除非違背公序良俗等基本原則）應得以貫徹和尊重。債權人和債務人達成以物抵債契約，無論約定物價值與原合同債務是否等值，這都是雙方當事人意思表示一致的產物。同時因為給付的價值取決于雙方當事人對交易過程中各種因素的考慮，社會觀念對不同給付在價值是否相當的一般認識，不能取代當事人的個別判斷。因此，對原定給付與他種給付的價值做出相當與否的衡量十分困難。縱使價值有所差異，只要雙方約定以他種給付消滅債權，并已現實履行，即應當認定原債權債務關系消滅。所以，在以物抵債契約中，除存在無效、可撤銷等法定事由和其他約定原因外，雙方當事人都無權以價值不相當為由，主張改變以物抵債契約效力，進而要求追加清償，或者退回價值差額的。

四、結束語

綜上，對上述“天驕公司與三建公司抵地案”分析，可以看出該案件屬于典型的以物抵債糾紛。雖然最后法院是將約定物折價，但瑕不掩瑜，法院對以物抵債與流質契約作了明確的區(qū)分。該案件歷經多個訴訟程序，雖然最終審結，但是帶給我們的思考卻是很多。雖然我國現行的是民商合一的法律體制，但是民事與商事之間存在著很大的區(qū)別卻是一直顯而易見的。可是在我國大民法的法律傳統(tǒng)和法律思維下，商事審判一直都是適用民事審判的原理或原則。但是隨著商事活動的發(fā)展，如為了規(guī)避類型化合同（有名合同）的風險，商主體都在有意識地混淆各種合同的性質，或者基于營業(yè)目的而淡化合同性質的法律意義，尤其如民間借貸的發(fā)生。如法官仍然僵硬遵循民事審判邏輯：首先確定合同的性質和類型，隨后探討合同效力，再分析是否存在違約，最后審查有無不承擔責任的事由。此時就會發(fā)現法官將無所適從。而如果法官能夠根據商事關系的特性，在審理商事合同糾紛時，能夠適用一定的商業(yè)判斷原則，而不是教條合同的法律性質的話，很多問題就會迎刃而解。如對本案的處理，如果法官能夠明確地認識到商事合同與民事合同的區(qū)別，不拘泥于去刻意探究“以物抵債契約”的法律屬性的話，也許就會少走一點彎路了。畢竟“商人被假定為合理的經濟人，能憑借自己的人財物力簽訂合同，妥善處理商業(yè)風險。因此，除非有證據表明當事人是在被欺詐或者被脅迫情形下簽訂合同的，或者證明是當事人在對交易發(fā)生根本錯誤情況下簽訂合同的，就只能認定合同有效，當事人只能自行承擔約定的交易風險。如果法官有權隨意改變交易結果，各方必會采取各種手段影響法院判決。這種看似體現社會公平的司法判斷，實際上根本性地否定了商業(yè)預期，破壞了商業(yè)規(guī)律和秩序。可見，將民眾的公平觀念適用于商事審判，很容易否認違反私法自治的精神，破壞商人自愿達成的商業(yè)安排并斷送商業(yè)利益。”

作者簡介：

姚彬，男，碩士，江蘇博事達律師事務所主任，一級律師。專業(yè)方向：民商法、國際經濟法。

孟偉，男，碩士，講師，江蘇博事達律師事務所企業(yè)破產與清算部主任，律師。專業(yè)方向：民商法。