第一篇：基礎設施市場化運作與BOT投融資模式在中國的變異適用及應注意.

基礎設施市場化運作與BOT投融資模式在中國的變異適用及應注意的法律問題

本文針對我國龐大的基礎設施投資的市場化運作的實踐,從實務角度對我國基礎設施建設的投融資的理論和實例的結合,作了深入淺出的闡述,并論證了在該領域加大法的參與的重要性,值得一讀。

眾所周知,由于對國民經濟有重大影響的機場、橋梁、隧道、高速公路、污水處理廠等大型基礎設施投資大、周期長、風險高以及在國民經濟發展中的重要地位,在我國其投資主體歷來由各級政府承擔,其投資方式也一直是政府直接投資。但是,近年來,我國基礎設施投資模式出現市場化運作的新情況、新特色,并且出現企業資本甚至私人資本的BOT投資模式在中國變異適用的傾向,值得理論界予以高度重視。本文所說的基礎設施市場化運作,是指在涉及公眾利益的公共設施的建設中,由各類法人或私人等非政府的投資主體,以市場方式并服從市場規律進行投資建設的操作方式。研究基礎設施市場化運作以及在投資模式方面對BOT方式的變異適用,在我國當前涉及數萬億元基礎設施投資的有效控制和安全運作,具有重要的實踐意義;同時,相對于傳統的政府投資的單一模式,采用國際通用的BOT方式并結合我國具體實踐變異適用的規范運作,以及研究其規范運作應當注意的有關法律問題,同樣具有重要的現實意義。

一、基礎設施市場化運作及其基本特點

今年4月2日,浙江省和上海市的主流媒體均報道:浙江和上海參與國際經濟競爭共同作出重大戰略決策,為合作開發浙江洋山深水港項目,上海市成立了投資主體上海同盛投資(集團有限公司,而浙江省也成立浙江同盛投資(集團有限公司。為建設深水港項目中的跨海大橋,還同時成立大橋項目公司。在投融資體制上實行投資、建設、運營、監管四分開的創新模式。兩地合作以公司方式投資建設一座共長34公里,其中海中長達26公里的跨海大橋,這是目前世界上海洋跨度最長的前所未有的重大基礎設施工程,也是重大基礎設施工程對政府直接投資模式的重大突破。

建國以來,由于基礎設施例如機場、橋梁、碼頭、隧道、公路等建設項目,都直接關系到我國城市的發展和國計民生的根本利益,所以,各級政府的領導都把這些項目作為任職期間的實事和大事來實施;而且隨著各地經濟實力的增強,這些項目投資的規模或數量也日益增長,并逐步形成了以國家投資(主要是中央政府為主、以地方政府投資為補充的體制,這也是我國基礎設施投資的基本框架。以國內高速公路為例,中央和地方政府的共同投資體制發揮了明顯的作用,“八五”期間,高速公路總里程從574公里發展到2141公里,平均每年建成300公里。進入“九五”期間,則以每年新建1000公里的速度發展,至1997年末,全國已建成4771公里高速公路。1998年開始,國家通過發行專項債券方式籌措建設資金,全國公路建設的投資額每年超過500億元。因此,相當一段時期以來,各級政府尤其是積極性更高的地方政府作為投資主體所構成的政府投資模式,是我國基礎設施建設最主要的投資模式。

上述政府投資模式,其投資主體決定了運作模式的非市場化,各級政府負責官員往往把重大基礎設施的投資建設作為自己任職期間的政績體現,因此,此類建設項目的運作,較多地反映長官意志和行政政績而不反映市場機制和市場規律。

但是,近年來由于基礎設施的公益性和相對穩定的回報,以及政府對企業投資和外資投資 的鼓勵,在國內的內資企業中,出現了以基礎設施投資為主的公司。這些公司一般有銀行或金融機構作后盾,有相對充足的資金,往往能夠籌集幾億、幾十億人民幣的投資量,這是以市場主體而非政府作為主體參與基礎設施的投資,該市場主體作為各級政府投資的補充,參與基礎設施建設。很顯然,以公司方式的市場主體以市場方式參與基礎設施投資建設,一般不反映長官意志和行政政績,而以市場規律為行為準則。

作為一種投資模式,內資投資的市場方式一般可分為三種情況: 一種是內資本地投資。通常是當地政府許可的具有相應開發資質的公司募集資金,用適合當地具體情況和特點的方式開展基礎設施建設,例如,海南省三亞市在90年代初實施的“十路四橋”計劃,其基本投資模式是內資本地投資。海南省人大為此

專門通過地方法規《海南省基礎設施投資綜合補償條例》,賦予這種投資方式以法律依據。

另一種是內資異地投資。這有兩種情況,一種是異地的國內企業被本地投資者作為募集資金的對象吸收投資;還有一種則是異地國內企業獲得當地政府的特許,作為獨立投資主體的國內企業在異地實施基礎設施的投資、建設。

此外,最近還出現了跨地區的重大基礎設施內資異地合作共同籌集資金的模式,例如,浙江省和上海市合作對深水港以及跨海大橋的投資建設。

上述非政府的企業或私人的投資模式在市場中的運作實踐,事實上已經和國際投資基礎設施的BOT模式結合,并且在市場規律的作用下,結合中國的具體實踐采取了一系列變異模式,這是法學理論界不得不給予高度關注的新的市場運作方式。所謂BOT,一般指在涉及公眾利益的大型基礎設施的建設、經營、移交過程中,由當地政府特許的、由私營的或非政府的財團投資的、以一定期限的經營盈利作為回報的投資模式。這種模式并非是唯一的,即便在國外,這種模式本身也在不斷變化,并出現了BOT前提下的新模式。

利用各種外資籌措基礎設施建設資金,這也是我國城市發展的基本方針之一,各地地方政府對此具有更大的積極性。外資參與基礎設施建設已經有較大的規模。以公路建設為例,我國利用世界銀行、亞洲開發銀行和日本道路公路協會資金貸款至1997年底已達100億美元,近幾年又從商業資本財團引進70億美元。外資投資更多、更普遍的方式是私營企業的投資,即BOT方式的投資。結合我國的運作實踐,BOT投資方式在我國國內的實際運作方式已經發生了很大的變化,一個突出的表現是外資方更熱衷于采取購買已營建完畢的基礎設施,經營一定年限后再轉讓給當地政府的新方式,即POT(購買-運作-轉讓方式來運作。顯然,以BOT模式或者BOT變異模式投資國內基礎設施建設,其基本特點是以市場方式運作的,只是這種市場化運作更多地涉及外資的投入以及更多地帶有國際資本運作的市場特點。

因此,基礎設施市場化運作的基本特點可歸納為:

1、項目的投資主體系非政府的市場主體;

2、項目的建設和經營及期限須獲得政府的特許權;

3、投資成本收回及贏利依賴當地政府特許的經營權;

4、投資的風險由投資主體自行承擔。

基礎設施的市場化運作必然帶來投資模式的探索和創新,而隨著外資的大規模涉足中國的基礎設施的投資、建設,采用BOT投融資模式進行基礎設施建設的國際慣例,也必然會在中國的土地上以適合中國國情的方式在市場運作中得到創新和發展,因此,研究基礎設施的市場化運作以及BOT模式在中國基礎設施建設市場化運作中的變異適用,就成為法學理論界不得不關注的重大課題。

二、國內基礎設施建設借鑒BOT模式及其變異適用

BOT是一種國際通用的主要適用于公共基礎設施建設的項目投融資模式,其操作的典型形式是:項目所在地政府授予一家或幾家公司或私人企業所組成的項目公司以特許權利──就某項特定基礎設施項目進行籌資建設(少量投資,大量融資,在約定的期限內經營管理,并通過項目本身的經營收入償還債務和獲取投資回報,在特許期屆滿后將項目設施無償轉讓給所在地政府。

企業資本或私人資本在介入基礎設施項目的運作過程中,由于基礎設施種類、投融資回報方式、項目財產權利形態的不同,BOT方式出現了不同的變異模式,如BOOT(建設-擁有-經營-轉讓形式、BTO(建設-轉讓-經營形式,BOO(建設-擁有-經營形式、ROT(整頓-經營-轉讓形式、POT(購買-經營-轉讓形式等等。

國內較早正式采用BOT模式進行基礎設施建設,以1996年的廣西來賓電廠建設作為代表。在此前后,各地根據本地的具體情況采用類似BOT方式的基礎設施的建設模式不斷發展,為規范其投資行為,各地制訂了一系列地方法規或規章。例如,為適應本地投資資金匱乏而基礎設施建設迫切需要的具體情況,海南省于1994年5月,由地方人大出臺《海南經濟特區基礎設施投資綜合補償條例》,該條例針對海南省

實際情況,對基礎設施的規劃、建設用地方式以及投資補償作了明確規定。這是地方立法對各種大型基礎設施市場化投資模式以及政府補償方式的具有探索性的突破。

無獨有偶,為吸引外資加大地方基礎設施的投資,1994年2月,上海市人民政府頒布了第一個BOT投資模式的操作性地方規章《上海市延安東路隧道專營管理辦法》,明確由上海市人民政府授權上海中信隧道發展有限公司(投資外方為香港中信泰富有限公司經營、管理延安東路原隧道,投資興建并經營、管理新隧道(即延安東路隧道復線的專營權,特許期限30年。此為上海市第一個有關專營基礎設施的特許性文件。此后頒布了諸如兩橋一隧、奉浦大橋、大場自來水處理廠、滬嘉高速公路、徐浦大橋、延安高架路、內環高架路和南北高架路、逸仙路高架和蘊川路大橋、滬寧高速公路(上海段等多個專營管理辦法。海南和上海等地的不同立法,為借鑒BOT模式的變異適用創造了條件。

以上海市為例,基礎設施市場化運作借鑒BOT模式的變異適用,建造和經營的投融資階段以及特許權授予方面,先后出現不同的情況。

1、關于投融資項目的施工營建及風險控制。

上海市在基礎設施市場化運作過程中,經歷了參照和變異適用BOT模式的發展階段;而投融資方式是否包括項目的施工營建成為變異適用的兩種主要方式: 第一種是包括施工營建的投資模式:這是一般意義上的BOT模式,也即投融資階段包括建造、經營和轉讓三個階段,其典型案例為前述上海市延安東路復線隧道建設項目。在上海市政府制訂延安東路隧道專營管理辦法的同時,我所在的上海市建緯律師事務所從1993年底接受上海中信隧道發展有限公司(即項目公司和上海隧道股份有限公司的共同委托,起草隧道工程總承包合同。政府投資的基礎設施在未進入市場之前,是一套計劃體制下的傳統運作模式,上海早在六十年代建設打浦路隧道和延安東路原隧道時,都是用計劃任務書的方式組織施工的。所以,當我們在起草、制作延安東路隧道復線總承包合同時,所面對的既是BOT條件下運作的項目投資,又是一個全新的沒有現成資料可參考的復雜的非訴訟法律事務。我們在建設部有關部

門的幫助下,找到了香港西線隧道總承包合同英文版文本。由于西線隧道也是BOT條件下運作的,又由于外資投資者也是香港的客商,我們參考了香港的隧道總承包合同文本、國際承包工程通用的FIDIC合同文本以及國內由建設部和國家工商局推薦使用的文本,并根據延安東路隧道BOT運作模式和專營管理辦法等有關文件的商業條款,在1994年初,完成了總承包合同文本的制作和修改工作,并順利通過了雙方當事人的審核,為整個工程于1994年1月正式開工創造了條件。該文本比起當時建設部的標準示范文本,在強化施工造價、質量和進度控制三大方面設置了許多新的結合上海地方特點的條款,明確了分階段結算和節點工期具有合同約束力的原則,并特別設定了工程保險、履約保證、索賠程序、質量監理等條款,而這些條款所載明的內容正是項目發起人和融資者在工程建設期間對巨大風險的責任和防范所最為關心的問題。

在外資投資模式需要經歷施工營造階段的BOT運作前提下,工程能否順利按預定的期限竣工交付使用,是整個BOT投資模式能否成功的關鍵。而工程營建又面臨著一系列的風險。隧道工程除了施工本身的艱難危險以外,工程周期、質量、成本的控制等構成了BOT項目能否順利完工乃至整個BOT項目能否順利運作的風險體系,因此,總承包合同就成為分解、分擔風險,強化和落實風險管理責任最重要的法律文件。由于延安東路隧道復線總承包合同較好地解決了上述問題,合同條款完整、嚴密、具有操作性,為整個復線隧道工程于1995年11月28日提前竣工,奠定了法律文件的基本框架及其成功基礎。上海延安東路復線隧道的順利建設,表明上海市完全有能力實施包括施工營建在內的完整意義上的BOT模式的三階段的典型模式運作。

第二種是不包括基本建設的投資模式:比如上海兩橋一隧(打浦路隧道、南浦大橋和楊浦大橋、內環線高架路和南北高架路等項目的投資模式,是BOT(建設、經營和轉讓模式變異為POT(購買、經營和轉讓模式。即由政府出售已建成的、能夠正常運轉的完好的基礎設施并授予特許專營權,由投資者購買基礎設施項目的股權和特許專營權。

之所以會形成這樣一種在項目基本建設完成之后的特許經營的安排,除了每個項目本身的特殊情況外,不可否認的一點是,有些境外銀企等投資者對在我國境內進行工程項目的施工建設的法律環境和經濟環境缺乏估計,認為存在相當的不可預見的潛在風險,于是索性就避免了對此高風險階段的介入。但是,作為一種外資投資模式,也有其存在的現實性和合理性。

就外資投資基礎設施不經歷施工營造階段的兩橋一隧特許經營項目而言,其涉及的法律問題的一個重心在于橋梁、道路交通的政府管制和企業運營之間的統一協調問題,具體涉及諸

如確定特許經營期間的收費、與周邊同類設施收費的同步調整、交通安全事故處理、交通管制等問題。另一個重點是有關政府在特許經營期滿無償收回設施的問題,具體涉及經營期內設施折舊費和維修基金的提取和使用、維修和檢修的要求,資料和管理方式的移交,收回后一定期限內最低運營資金的保證等等。

不包括項目建設的BOT投融資模式的變異適用,表明在市場條件下,BOT投融資的雙方在涉及到項目營建本身這樣重大的問題上,也有可以探討的余地,這本應由市場需求決定。這種適用BOT模式的變異,擴大了基礎設施投融資的適用范圍,或者說,是市場的需求決定了BOT模式變異適用的新模式。

2、關于經營特許權授予方式。

BOT投融資模式的核心內容在于項目公司對特定基礎設施建成后的特許專營權的獲取,以及特許專營權具體內容的確定。因此,不論以何種BOT方式或類似于BOT方式運作的基礎設施,其特許文件的授予或獲取,都是投資主體決定投資基礎設施項目建設的關鍵和前提。

在上海市,基礎設施經營特許權的授予,先后出現行政方式和市場方式兩種不同形式,這也是基礎設施市場化運作前提下BOT投融資模式變異適用的又一個重要表現。

第一種是以行政方式授予。上海市對基礎設施投資的經營權的特許方式,原先主要由政府或政府部門以行政方式授予。1994年以來,上海授予基礎設施項目特許文件有以下幾種表現形式:(1政府通過立法性文件確立授權關系,例如前述由上海市人民政府通過《上海市延安東路隧道專營辦法》的頒布授予專營特許權;(2以合同或協議的形式確定特許關系,即由政府或政府授權部門與項目主辦人簽訂項目的特許合同或協議;(3同時使用上述兩種方式來確定授權關系,即先由政府單方面公布項目立法性文件,然后再由政府或授權部門與項目主辦人簽訂特許權授予的合同或協議。

通過政府就某特定項目公布立法性文件來特許授權,或者通過具有政府背景的、某一領域主管部門的國有公司出面與項目主辦人簽訂專營合同,政府實行直接監控,該專營合同實質仍是基于行政行為而由政府認可的公司以行政方式授予特許專營權。

第二種是以市場方式授予。這主要是指前不久在上海出現的以招標方式授予基礎設施經營特許權。去年下半年以來,上海在浦東計劃建設一座日處理20萬噸污水、需投資10億元人民幣的大型基礎設施,政府主管部門上海市水務局采用招標設立項目公司并對該項目公司授予特許權的市場運作方式。政府主管部門采用公開、公平、公正和市場競爭方法擇優決定特許權的授予者,這是對傳統的行政授予方式的重大變化。本項目招標方的招標文件允許有資格、有能力的企業單獨或聯合投標,聯合投標須由聯合各方提供投標前合作協議書。依招標文件約定的招、投標程序,凡中標者經考核后方授予建設、經營污水處理廠以及20年的特許經營權和相應土地的無償使用權。這種特許權授予方式改變了以往由政府直接授予或通過

政府下屬公司與投資者合作經營方式授予的行政授予方式，給基礎設施市場化運作以更大的 變異空間。重要的是，被授予特許權的項目法人，在中標之后還必須進行一次確定項目承包 人的建設工程的招投標，于是，本項目的建設過程會

涉及到二次招投標，這是市場化運作的 最新操作模式，這同時對基礎設施市場化運作提出了一系列需要解決的新的法律問題。例如： 聯合投標體中標后至特許權正式授予的運作期間，包括對承包人的招標，均非以公司形式運 作。聯合各方應承擔連帶責任，而一旦獲得特許權以及項目公司正式成立后，則可以公司方 式承擔以注冊資本為限的有限責任，這種先連帶責任后有限責任的過渡階段的法律責任方 式，對合同關系的設定以及采取不同應對措施，提出了不同于以往的新的運作要求。建造、經營大型基礎設施，以 BOT 模式在國內的變異方式反映了在市場條件下，投資者 把 BOT 投融資模式的國際慣例與中國的現階段市場運作實際相結合的發展趨勢。在投資主 體、建設階段以及特許權授予方式等 BOT 模式的最關鍵的操作層面出現的變異和新情況、新特點，給我們法學研究和實務研究相應提出了一系列必須解決的新課題、新要求。市場化 運作的基礎設施建設的蓬勃發展，客觀上要求法學研究應結合市場運作的實際情況盡快提出 規范其行為的研究成果，這是當前研究 BOT 投融資模式的突出重點。

三、基礎設施市場化運作應引起重視的法律問題 由于我國目前并沒有基礎設施投資法，也沒有有關 BOT 方式進行投融資的法律規定，而 現有的行政部門規章和地方立法又沒有普遍適用和確認行為效力的約束力，因此，我們進行 討論的市場化運作的基礎設施建設，一旦引起爭議形成訴訟，則會陷入無法可依的判斷誤區 和法律尷尬，這是一個嚴重的法律問題。本人和浙江李旺榮律師共同承辦過一個標的 1.7 億元人民幣、因市場化運作一條干線公路 而引起的訴訟案件，這是國內首例此類案件。1997 年 3 月，我們接受海南三亞市亞龍工貿（集團）公司（下稱亞龍公司）的委托，代 理因建設三亞市濱海大道引起的訴訟案件。案件的起因是： 亞龍公司接受三亞市政府的指令 承建三亞市濱海大道，根據《海南經濟特區基礎設施投資綜合補償條例》，亞龍公司獲得占 地 48.82 畝的舊城 5 號小區的開發權作為補償。經政府有關部門批準，亞龍公司以此與海南 遼經實業公司（下稱遼經公司）簽訂《聯合開發協議書》，以 5 號小區開發權為合作對象，遼經公司同意投資 8787.5 萬元。簽約后，遼經公司先后投入 4650 萬元。1996 年 11 月，遼 經公司向海南省高級人民法院起訴，要求確認合同無效，返還已投錢款。亞龍公司則以合作 開發協議書涉及的對象濱海大道是政府直接特許的基礎設施項目，遼經公司獲得 5 號小區開 發權，實質是政府

對投資基礎設施的補償，這是 BOT 投資模式的變異適用，符合海南地方 人大的法規規定，因而主張合同是合法有效的，亞龍公司并據此提出反訴，要求確認合作開 發有效。本案本訴、反訴合計標的 1.7 億元人民幣，是國內首例因 BOT 投融資模式變異適 用引起的訴訟案件。本文前述基礎設施市場化運作中 BOT 投融資模式的變異適用，以及在海南省因此引起的 訴訟案件，都充分說明在基礎設施建設領域中，我國境內在缺乏法律依據的情況下，到處發 生著投資巨大的，極易引起爭議和訴訟的法律行為。這是一個嚴重的現實的法律問題，值得 引起立法部門和司法部門的共同關注，更應引起操作層面的當事人和律師的高度重視。為規 范在市場條件下基礎設施投資行為，建議：

1、加強國家對基礎設施建設以及特許權的立法，使各級政府處于基礎設施批準者和未來 所有者的主導地位。在市場化運作的前提下，投資主體的市場化，客觀要求明確和強化各級 政府在項目建設中的法定地位和作用。針對基礎設施施工土地使用的特殊情況，政府有著國 家土地所有者和國家事務管理者的雙重身份，理應在項目建設中發揮重要的作用。對此，國 家立法應明確政府的作用和地位，而政府的作用和地位主要體現于對項目建設、經營以及允 許投資者獲得回報的特許，同時國家立法應明確基礎設施的市場運作的原則和規范要求，以 滿足市場立法的客觀要求。

2、具體投資項目尤其是市場化運作項目要有法律文件固定。各地立法部門和政府主管部 門，應當根據 BOT 方式在國際上操作的情況以及各地投資成功的經驗，針對不同的基礎設 施項目制定相應的諸如《專營辦法》等有關法律法規，將具體的政府特許項目用特定的法 律形式固定下來，這種由地方政府制定的具體項目的《專營辦法》，比通常使用的政府《安 慰函》方式更有利于增加投資者投資基礎設施的信心，有利于具體的 BOT 項目在市場條件 下的實施和操作。

3、明確投資風險的分解方法和渠道，以消除投資者的疑慮。投資者最為關心的是投資回 報及合法、安全獲取，因為投資的目的是為了回報。基礎設施投資存有巨大風險，根據國際 BOT 投融資變異模式通行的做法，這些風險應當通過一定的措施來分解，政府和投資者需 共同和各自承擔一定的風險，政府通常通過承諾和頒布法律來承擔風險，同時要明確告知投 資者的風險以及分解這些風險的途徑和方法。如此，投資者的疑慮將會消除，信心也會加強。

4、及時研究解決基礎設施

市場化運作中出現的新問題。由于基礎設施投資、建設過程中 涉及到各方主體以及法律關系本身的交叉性和復雜性，在市場條件下借鑒 BOT 模式的變異 適用，必然會遇到一系列新情況和新問題，項目的操作層面的問題必須及時研究解決。例如 上海市出現的考察、選擇污水處理廠的項目法人和承包商的二次招投標的運作實踐，對項目 法人授予特許權前后的法律責任是否連帶的不同承擔方式，就需要項目的運作者和授予特許 權的政府主管部門認真研究，并采取不同的方式規范投資者的行為。

5、加大法律的參與程度，完善超前配套的法律服務。根據目前我國針對基礎設施建設法 律法規缺乏的情況，在實施 BOT 方式投資、建設基礎設施過程中，行為的合法性尤其重要。BOT 項目投融資會涉及許多領域的法律專業問題，充分發揮律師和法律專家在項目法律服 務中的作用，這是國際慣例和項目操作的客觀需要。因此，加大法律的參與力度，盡可能早 地讓具有服務能力的律師、法律專家參與其中，這是保證操作嚴密性、行為合法性的重要手 段，也有利于政府和投資者避免法律上的風險，最終使雙方都獲得收益。