第一篇：ppp(bot)項目投資人選擇方式的制度演進沖突及完善(上)

PPP（BOT）項目投資人選擇方式的制度演進、沖突及完善

（上）

【作者介紹】黃瑞，中國企業(yè)法務管理研究中心研究員，北京仲裁委員會仲裁員，原中國通用咨詢投資有限公司總法律顧問，曾擔任國家發(fā)改委等九部委《標準施工招標文件》的編制專家，并曾為多個國家重大復雜項目提供法律支持。

摘要Abstract本文通過我國以特許經(jīng)營（BOT）為主要表現(xiàn)形式的政府和社會資本合作（PPP）項目投資人選擇方式的制度進行回顧，總結了三個立法階段不同的規(guī)制側重及相應選擇方式的制度演進，并結合近年的制度規(guī)定，在目前《招標投標法》和《政府采購法》兩個法律體系并存的背景下，分析了目前PPP（BOT）項目投資人選擇時關于公開招標、邀請招標、競爭性談判等不同采購方式相關的制度沖突。此外，作者還從促進PPP（BOT）項目務實順利推進，以及降低制度交易成本之視角，結合當前國家對推廣PPP的政策目標，提出了進一步完善投資人選擇方式制度的思考和建議。一問題的提出PPP，即“政府和社會資本合作”英文表述“Public-Private-Partnership”的簡稱，其核心特征是通過政府授權、社會資本投入資源，合作建設和（或）運營，提供公共產(chǎn)品或服務。經(jīng)過近幾年在中國立法語境中的急速演變，PPP和以英文表述為“Build-Operate-Transfer”即“建設-運營-移交”為主要代表的特許經(jīng)營（簡稱“BOT”），從較早的并列存在關系，已經(jīng)發(fā)展為前者作為泛稱涵括后者作為具體形式的關系；而對于基礎設施和公用事業(yè)領域的特許經(jīng)營而言，二者則逐步發(fā)展為同質替代表述的關系，雖然PPP還包括“轉讓-運營-移交”（TOT）、“改建-運營-移交”（ROT）等其他形式，而特許經(jīng)營在項目中的表現(xiàn)除了“建設-運營-移交”即BOT之外，還有“建設-擁有-運營-移交”（BOOT）、“建設-移交-運營”（BTO）等形式。在相關立法出現(xiàn)相同事項涉及不同表述的現(xiàn)狀下，為著重討論相關規(guī)定在基礎設施和公用事業(yè)領域特許經(jīng)營項目投資人及政府和社會資本合作項目合作伙伴形成的制度問題，本文將采用PPP（BOT）項目投資人的簡要稱謂，用于指代基礎設施和公用事業(yè)特許經(jīng)營項目中的投資人或政府和合作伙伴項目中的合作伙伴。自2013年以來，在中共中央、全國人大以及國務院空前重視的大背景下，國家發(fā)展改革委、財政部等部門迅速制定相關落實性部門規(guī)章和規(guī)范性文件，并進一步起草相關行政法規(guī)和法律。最近三年關于PPP和BOT的密集制度建設，對迅速推動PPP（BOT）項目在全國各省市各領域中的探索和實踐無疑具有舉足輕重的作用。但是，因PPP和BOT目前從立法語境中存在包含或替代關系，而國家發(fā)展改革委和財政部又分頭側重BOT和PPP起草相關制度，關于PPP項目中合作伙伴即BOT項目中投資人的法定選擇方式及程序規(guī)范方面，就不可避免地會發(fā)生制度規(guī)范的交叉或疊加；而在我國關于招標采購目前并存《招標投標法》法律體系和《政府采購法》法律體系的現(xiàn)實情況下，這種制度規(guī)范上的交叉、疊加，進一步衍生出諸多問題、矛盾或沖突。所以，在看到立法推動項目實踐的同時，同樣值得面對并思考的是，當前哪些制度沖突對于更快更好地落實立法目標構成一定的阻礙，以及如何改進能夠使得制度供應更為有效。事實上，2016年5月28日，財政部和國家發(fā)展改革委聯(lián)合發(fā)布的《關于進一步共同做好政府和社會資本合作（PPP）有關工作的通知》（財金〔2016〕32號）（簡稱“32號文”），正是對于相關制度沖突的反映和臨時應對。32號文強調(diào)，各地要進一步加強部門間的協(xié)調(diào)配合，形成政策合力，積極推動政府和社會資本合作順利實施。對于涉及多部門職能的政策，要聯(lián)合發(fā)文；對于僅涉及本部門的政策，出臺前要充分征求其他部門意見，確保政令統(tǒng)一、政策協(xié)同、組織高效、精準發(fā)力。本文擬通過對國內(nèi)20多年關于在基礎設施和公用事業(yè)領域的PPP（BOT）項目中投資人法定選擇方式的制度進行簡要回顧，歸納分析不同立法階段的規(guī)制側重及法定方式的制度演進。同時，結合近年的相關規(guī)定，在目前《招標投標法》和《政府采購法》兩個法律體系并存的現(xiàn)實背景下，進一步討論當前PPP（BOT）項目投資人選擇時，關于公開招標、邀請招標、競爭性談判等不同法定方式的制度沖突，分析相關成因，并從促進PPP（BOT）項目務實、順利的推進以及降低制度交易成本之視角，探討相關制度完善的路徑和注意事項。二PPP(BOT)項目三個立法階段及實踐要點回顧，各階段投資人的法定選擇方式的制度演進，及其對于不同階段立法側重的適應性分析1PPP（BOT）項目三個立法階段及投資人法定選擇方式

我國關于特許經(jīng)營及政府和社會資本合作的立法及項目實踐，大體可以劃分為三個階段。1．第一個立法階段為20世紀90年代中期，1208號文規(guī)定在試點項目中以國際公開招標的方式選擇境外投資者以《國家計委、電力工業(yè)部、交通部關于試辦外商投資特許權項目審批管理有關問題的通知》（計外資〔1995〕1208號文）（簡稱“1208號文”）和對外貿(mào)易經(jīng)濟合作部《關于以BOT方式吸收外商投資有關問題的通知》（〔1994〕外經(jīng)貿(mào)法函字第89號文）為代表，國家計委、電力工業(yè)部、交通部及對外貿(mào)易經(jīng)濟合作部聯(lián)合推進，在建設規(guī)模為2×30萬kW及以上火力發(fā)電廠、25萬kW以下水力發(fā)電廠、30～80km高等級公路、1km以上獨立橋梁和獨立隧道及城市供水廠等試點項目，開展外商投資特許經(jīng)營試點。相關項目實踐從20世紀中國對外改革開放后的80年代開始，包括深圳沙角B廠電站（1984年）和C廠電站（1992年）項目、1996年廣西來賓電廠B廠項目等。因該階段吸引投資的對象是境外投資者，且國內(nèi)屬于試點式探索實踐，總體上項目范圍和數(shù)量均較為有限。該立法階段和項目實踐中，1208號文規(guī)定通過國際公開招標的方式選擇境外投資者，國家尚未完成關于招標投標或政府采購的相關立法。該階段的項目實際操作中，有的通過直接談判選擇境外投資者，有的則是在1208號文實施后進行了國際招標。2．第二個階段為21世紀初期，126號令規(guī)定公開招標為主、邀請招標為輔的投資人選擇方式，不限定面向國內(nèi)還是國際招標以建設部2004年發(fā)布《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》即126號令為代表，同時期，北京、天津、深圳、成都、貴州、邯鄲等多個地方政府發(fā)布規(guī)章和規(guī)范性文件，鼓勵在城市供水、供熱、公共交通、污水處理、垃圾處理等城市公用事業(yè)及基礎設施領域，實施特許經(jīng)營。相關項目在全國各地迅速展開，包括2002年北京盧溝橋污水處理國際公開招標項目、2003年福建長樂市城區(qū)污水處理廠特許建設經(jīng)營項目、2003年北京奧運系列場館和奧運村特許經(jīng)營項目、2004年北京高安屯垃圾焚燒項目等。該立法階段對于特許經(jīng)營項目投資人的相關規(guī)定，既不僅限于面向境外投資者，也不排斥境外投資者可以參加，同時規(guī)定了公開招標為主、邀請招標為輔的投資人選擇方式。實踐中，該階段全國各地同時期廣泛開展了大量特許經(jīng)營項目，不論從范圍上，還是從數(shù)量上，均較第一階段呈現(xiàn)出爆發(fā)式增長的態(tài)勢。該階段的項目中，關于投資人的選擇方式，除了采購方式上存在公開招標和邀請招標，就其對象而言，則是國際招標和國內(nèi)招標并存，也有若干項目為規(guī)避招標程序的限制，實際上使用招商等其他名稱對于投資人進行直接比選和談判簽約的。3．第三個階段為2013年以來的最近立法，25號令規(guī)定通過招標、競爭性談判等競爭方式選擇境內(nèi)外投資者，42號文規(guī)定選擇合作伙伴涉及政府采購，215號文規(guī)定按照《政府采購法》通過公開招標、邀請招標、競爭性談判、競爭性磋商和單一來源采購方式選擇投資人自2013年以來，從上至下以前所未有的高度、廣度、深度掀起了一波新的立法高潮，且方興未艾，正在進一步深入完善過程中。2013年11月12日，黨的十八屆三中全會在《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》中提出，允許社會資本通過特許經(jīng)營等方式參與城市基礎設施投資和運營。2013年和2015年，《基礎設施和公用事業(yè)特許經(jīng)營法》兩度被列入《十二屆全國人大常委會立法規(guī)劃》中需要抓緊工作的二類項目。2013年9月6日《國務院關于加強城市基礎設施建設的意見》（國發(fā)〔2013〕36號）和2014年11月16日《國務院關于創(chuàng)新重點領域投融資機制鼓勵社會投資的指導意見》（國發(fā)〔2014〕60號）提出，要通過特許經(jīng)營、投資補助、政府購買服務等多種形式，吸引鼓勵社會資本投資。僅僅三年時間，國務院密集發(fā)布了數(shù)十個規(guī)范性文件，在大氣污染防治、城市排水與污水處理、城區(qū)老工業(yè)區(qū)搬遷、城市地下管線及綜合地下管廊建設、振興東北和天津自貿(mào)區(qū)、國際產(chǎn)能和裝備制造合作、旅游、融資租賃、電動汽車充電基礎設施、海綿城市建設、醫(yī)療衛(wèi)生和養(yǎng)老、生活性服務業(yè)發(fā)展，以及深化電力體制改革、國有企業(yè)改革、推進混合所有制改革、新型城鎮(zhèn)化建設、棚戶區(qū)和危房改造等多個領域甚至法治政府建設全面部署推廣PPP（BOT）。而為了落實國務院部署，國家發(fā)展改革委和財政部等各個部門也密集發(fā)布了一系列相關規(guī)章和規(guī)范性文件。直接與投資人選擇相關的，當屬2015年4月25日國家發(fā)展改革委牽頭財政部等部門聯(lián)合發(fā)布并于同年6月1日實施的《基礎設施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》（國家發(fā)展改革委等6部委第25號令）（簡稱“25號令”）、2015年5月19日發(fā)布并實施的《國務院辦公廳轉發(fā)財政部發(fā)展改革委人民銀行關于在公共服務領域推廣政府和社會資本合作模式指導意見的通知》（國辦發(fā)〔2015〕42號）（簡稱“42號文”）以及財政部于2014年12月31日發(fā)布實施的《財政部關于印發(fā)〈政府和社會資本合作項目政府采購管理辦法〉的通知》（財庫〔2014〕215號）（簡稱“215號文”）。25號令規(guī)定適用于能源、交通運輸、水利、環(huán)境保護、市政工程等基礎設施和公用事業(yè)領域、面向境內(nèi)外投資人的特許經(jīng)營活動，規(guī)定實施機構根據(jù)經(jīng)審定的特許經(jīng)營項目實施方案，應當通過招標、競爭性談判等競爭方式選擇特許經(jīng)營者。42號文則規(guī)定廣泛采用政府和社會資本合作模式提供公共服務。在能源、交通運輸、水利、環(huán)境保護、農(nóng)業(yè)、林業(yè)、科技、保障性安居工程、醫(yī)療、衛(wèi)生、養(yǎng)老、教育、文化等公共服務領域，鼓勵采用政府和社會資本合作模式，吸引社會資本參與。其中，在能源、交通運輸、水利、環(huán)境保護、市政工程等特定領域需要實施特許經(jīng)營的，按25號令執(zhí)行。關于選擇項目合作伙伴，對使用財政性資金作為社會資本提供公共服務對價的項目，地方政府應當根據(jù)《預算法》、《合同法》、《政府采購法》及其實施條例等法律法規(guī)規(guī)定，選擇項目合作伙伴。215號文規(guī)定，PPP項目采購方式包括公開招標、邀請招標、競爭性談判、競爭性磋商和單一來源采購。2三個立法階段的投資人法定選擇方式，適應各階段不同的立法側重