第一篇：新疆金申管業有限公司改制法律意見書及操作注意事項(精)

新疆金申管業有限公司改制法律意見書及操作注意事項

一、關于有限責任公司改制為股份 有限公司時的折股依據問題

針對改制事宜, 首先特別強調擬在創業板上市企業應當注意的問題是:根據 中國證監會頒布的 《管理辦法》 第十條之規定, 有限責任公司只有 “按原賬面凈 資產值折股整體變更為股份有限公司的” ,持續經營時間才可以從有限責任公司 成立之日起計算, 否則就只能等待改制為股份有限公司并連續運營三年以后, 才 可以具備公開發行股票的主體資格。由于改制過程的不可逆轉性、工商登記資料 的 “國家檔案” 性質, 在此問題上付出慘痛代價的企業數不勝數。產生該問題的 原因為,改制公司未按照“原賬面凈資產值折股整體變更” ,而是根據原有限責 任公司的凈資產評估價值折股變更, 這樣的改制折股方案必然要付出再等待三年 的代價。因此, 每一家擬在改制為股份有限公司后發行股票并在創業板上市的公 司必須對此問題引起足夠的重視。

但是, 《中華人民共和國公司法》(以下簡稱“公司法” 第二十七條規定, 用以出資的非貨幣性資產必須經過評估確認其價值。我國工商行政管理部門進行 工商登記時,是以《公司法》和《公司登記管理條例》為依據的,即非貨幣性資 產必須經過評估確認價值后出資、驗資。而且, 中國證監會在發行審核過程中亦 曾向擬上市企業提出過 “出資人的實物資產未經評估, 需披露設立的合法性和補 救措施”之類的問題。

因不同部門、不同法律規定對同一問題存在不同的規定, 在有限責任公司折 股依據問題上就存在著實務操作過程中的矛盾。根據以上各項法律、法規的規定 以及證券發行實務中遇到的問題, 我們建議:為了達到上市標準和要求, 在企業 改制過程中, 審計和評估法定程序都要履行。如果擬上市公司希望從有限責任公 司成立之日起計算公司持續經營時間, 則其在整體變更設立時, 必須以審計結果 為依據, 但要以評估結果為參考。且, 該評估結果應當大于審計結果, 否則只能 以評估結果作為折股依據。

二、關于改制折股時所產生的所得稅的問題

有限責任公司在整體變更改制設立股份有限公司過程中, 往往會出現較大幅 度的股權投資增值, 增值的原因一般來講系基于資本公積金、未分配利潤、盈余 公積金等的存在。依據 《國家稅務總局關于企業股權投資業務若干所得稅問題的 通知》等我國所得稅征繳相關法律、法規的規定,該增值部分折為新增股份時, 法人股東需要繳納企業所得稅。

另, 根據 《國家稅務總局關于股份制企業轉增股本和派發紅股征免個人所得 稅的通知》 及 《國家稅務總局關于原城市信用社在轉制為城市合作銀行過程中個 人股增值所得應納個人所得稅的批復》 的規定, 除股份制企業股票溢價發行收入 所形成的資本公積金轉增的股本由個人取得的數額不作為應稅所得征收個人所 得稅外, 其他資本公積金、盈余公積金、未分配利潤等轉增股本時, 均需繳納個 人所得稅。但是對此部分所得稅, 部分擬上市公司的股東不愿意在公司上市成功 前繳納。

根據我國所得稅繳納的相關法律規定, 擬上市公司的股東為納稅義務人, 而 擬上市公司為扣繳義務人。也就是說, 擬上市公司負有法定義務代扣代繳該部分 稅款。因此, 如果成功上市后, 則可能存在被稅務機關追究法律責任的潛在風險。此種風險在審核企業上市材料時, 可能被予以關注。我們建議擬上市公司在整體

變更改制設立過程中, 向主管稅務部門申請取得免除代扣代繳義務、應繳所得稅 全部由股東自行繳納的相關批復文件。這樣的處理方式, 所能夠解決的最根本問 題是不會因股東是否依法納稅的問題而影響擬上市公司的利益。

三、改制為股份有限公司前,企業大量進行現金股利分紅的合理性問題 在中國證監會的發行審核過程中, 曾經向擬上市公司提出過的一項反饋意見 是:“公司分配的大量現金股利請作重大事項提示”。此等問題和反饋意見出現的 原因是, 有部分擬上市企業在改制前, 不希望把原股東積累的利益留存在擬上市 公司中, 所以采取大量進行現金股利分紅后再予改制為股份有限公司的辦法。但, 這種改制操作方案在發行審核過程中, 可能會受到中國證監會的關注。雖然此問 題不會

成為否決公開發行的決定性理由, 但是此問題會降低中國證監會、社會公 眾對公司未來預期的信任度。所以, 建議盡量不要為了眼前利益在改制前進行大 量現金股利分紅。

四、擬上市公司的合法納稅問題

根據近兩年中國證監會對企業公開發行股票并上市材料的審核重點分析, 擬 上市公司的稅收問題日益成為審核重點, 也日益成為企業公開發行股票并上市的 實質性法律障礙。根據我所近兩年完成的公司上市業務中所遇到的問題, 我們認 為有以下幾方面的問題需要引起高度重視:

1、擬上市公司享受稅收優惠政策的合法性問題。在大部分擬上市公司中, 均存在不同程度的享受稅收優惠政策的情況, 該等情況與擬上市公司的凈利潤和 盈利能力都存在著直接的關系。根據中國證監會的發行審核要求, 發行人律師對 擬上市公司享受的稅收優惠政策既要審查程序合法性, 又要關注實質合法性。即, 擬上市公司享受的稅收優惠政策不僅要在程序上有減免繳稅的批準文件, 又要符 合國家關于稅收減免的法律規定。

在沖擊創業板的企業中, 大部分企業都具備了自主創新性和高成長性, 當然 這也是管理辦法對沖擊創業板企業的實質性要求。因此, 沖擊創業板企業大多是 高新技術企業, 也按高新技術企業享受了減免企業所得稅的優惠政策。這樣一來, 擬上市公司是否依法納稅、享受的稅收優惠政策是否合法等問題也必然會成為創 業板發審委所關注的重點問題之一。2008年,科技部、財政部、稅務總局聯合 發布出臺了 《高新技術企業認定管理辦法》 和 《高新技術企業認定管理工作指引》。這些規定明確、詳細地規定了高新技術企業的認定程序、認定主體、認定后享受 何種優惠政策等各方面的內容。此后, 部分省、市、自治區均結合本地區的實際 情況, 在上述規定的基礎上發布了本地區的實施細則。我們建議, 各擬上市公司, 尤其是因高新技術企業資格而享受了相關稅收優惠政策的企業, 在改制前或改制 過程中, 嚴格按照上述各項規定的要求, 及時申請或重新認定高新技術企業資格, 以保證享受稅收優惠政策的合法性。

2、關于補繳稅款后是否可以被認定為依法納稅企業的問題。《管理辦法》 中明確規定, “發行人依法納稅, 享受的各項稅收優惠符合相關法律法規的規定。發行人的經營成果對稅收優惠不存在嚴重依賴”。沖擊創業板的企業大多為民營 企業, 而民營企業通過少記收入、多列成本等方式少繳稅款的做法屢見不鮮, 因 此民營企業的稅收合法性問題往往可能成為沖擊創業板的重大障礙之一。根據最 新修訂的 《稅收征收管理法》 的規定, 除非計算錯誤, 對少繳稅的行為一律被認 定為“偷稅”行為。在修訂前《稅收征收管理法》中關于“漏稅”的規定,已經 被取消。這一修訂導致了擬在創業板上市企業的大多數補稅行為根據新 《稅收征 收管理法》只能被認定為補繳“偷稅”款項,從而引致稅收監管部門、發行人律

師很難做出發行人依法納稅的監管意見和法律意見。對此, 擬沖擊創業板的企業 應當引起高度重視, 避免出現付出巨大的補繳稅款代價后仍然無法滿足 “依法納 稅”要求的局面出現。

那么, 在改制過程中出現了需要補繳稅款的問題時, 如何判斷補繳后能否達 到發行審核部門的要求呢?根據我們承辦證券業務項目過程中與監管部門溝通 的情況來看, 對于這個問題的把握取決于企業為什么補稅。如果擬上市公司需要 “補繳” 的稅款, 是因為享受地方土政策、或進行審計的注冊會計師進行差異調 整等問題形成的, 主觀惡性程度小, 則補稅行為比較容易得到發行審核部門的理 解和認可;但如果是由于故意不繳或少繳稅形成的, 則即使補繳了稅款, 發行審 核部門也不能認定為稅收合法。所以我們建議, 擬上市公司在補繳稅款前應當和 各中介機構對最初未繳稅的成因進行充分分析、論證后,再決定是否補繳稅款。如果有故意偷漏稅的問題, 則即使支付了很大的稅款成本, 也會存在上市的實質 性法律障礙。

另外, 還應注意, 如果在補繳稅款時, 主管稅務機關對公司處以繳納滯納金、罰款等行政處罰決定,則必然會對公司上市構成實質性法律障礙。

3、子公司納稅情況證明問題

在中國證監會對稅收合法性的審核過程中, 重要子公司的合法納稅問題也是 審核的重點, 尤其是對擬上市公司的利潤有重大影響的子公司。所以, 建議各企 業在

申報公開發行股票并上市材料前, 應該就重要子公司的納稅問題, 由稅務主 管機關出具完稅證明文件, 并由中介機構對該子公司的稅收合法性進行審查、論 證。

五、關于股東原始出資合法性的問題

“請詳細披露公司設立及增資時自然人出資人的出資來源及合法性” ,這也 是近年來中國證監會發行審核部門經常提出的一個問題。這個問題在擬沖擊創業 板企業的設立過程中, 存在一定的問題。我們認為, 不僅是自然人股東, 而且包 括法人股東在設立公司的出資來源也應當保證合法性。例如:(1 股東在前一公 司解散后, 用分得的財產出資設立擬上市公司時, 應當按照我國《公司法》 的規 定對原企業進行清算;(2股東以從其他企業分得的紅利對擬上市公司出資前, 應當繳納個人所得稅;(3 法人股東對用以向擬上市公司出資的資產是否具有處 分的權利, 是否包含其他人的部分權利, 是否有被限制處分的情況存在。以上這 些問題都可能是發行審核部門審查的重點內容。

在實踐操作過程中, 針對這個問題各擬上市公司的發行人律師在回答反饋意 見時解決方案各不相同。有的僅依據股東出具的承諾函(如承諾來源合法, 系薪 酬及投資所得 及說明文件去論證合法性, 有的則核查了每筆資金的來源以及資 金證明文件并對個人出資資金(若系薪酬、轉讓財產等所得 是否繳納個人所得 稅發表意見。從審核結果來看,都有被接受或不被接受的情況出現。我們建議, 各擬上市公司在改制前還是要充分考慮到并及時解決這些問題。如果實在解決不 了或者解決此等問題將付出巨大的成本和代價, 也并不排除采取以新設方式設立 股份有限公司來排除原始出資合法性障礙的辦法。

六、關于“非同一控制下”的資產重組的問題

擬沖擊創業板的很多企業都可能涉及到收購、兼并等資產重組問題。擬上市 公司在改制、重組過程中應當充分注意:根據中國證監會的規定, 擬上市公司不 能隨便進行資產重組, 尤其是重大資產重組, 否則將對發行上市工作造成重大影 響。中國證監會于 2008年 5月 28日發布了“ 《首次公開發行股票并上市管理辦

法》 第十二條發行人最近3年內主營業務沒有發生重大變化的適用意見——證券 期貨法律適用意見第 3號” ,按該文件的要求,在同一實際控制人系統內進行符 合該規定的資產重組,可以視為最近三年內發行人主營業務沒有發生重大變化, 故,建議各擬上市公司盡量避免發生非同一實際控制人下的重大資產重組行為。在同一實際控制人下,進行資產重組時應注意以下三個原則:(一被重組方應 當自報告期期初起即與發行人受同一公司控制權人控制, 如果被重組方是在報告 期內新設立的,應當自成立之日即與發行人受同一公司控制權人控制;(二被 重組進入發行人的業務與發行人重組前的業務具有相關性(相同、類似行業或同 一產業鏈的上下游;(三 重組方式要遵循市場化原則。重組行為符合該等條件 時,可視為主營業務沒有發生重大變化。

如果擬上市公司在報告期內存在對同一實際控制人下相同、類似或相關業務 進行重組的,應關注重組對發行人資產總額、營業收入或利潤總額的影響情況。發行人應根據影響情況按照以下要求執行:(一被重組方重組前一個會計年度 末的資產總額或前一個會計年度的營業收入或利潤總額達到或超過重組前發行 人相應項目 100%的,發行人重組后運行一個會計年度后方可申請發行;(二被 重組方重組前一個會計年度末的資產總額或前一個會計年度的營業收入或利潤 總額達到或超過重組前發行人相應項目 50%, 但不超過 100%的, 保薦機構和發行 人律師應按照相關法律法規對首次公開發行主體的要求, 將被重組方納入盡職調 查范圍并發表相關意見。發行申請文件還應按照規定提交會計師關于被重組方的 有關文件以及與財務會計資料相關的其他文件;(三被重組方重組前一個會計 年度末的資產總額或前一個會計年度的營業收入或利潤總額達到或超過重組前 發行人相應項目 20%的, 申報財務報表至少須包含重組完成后的最近一期資產負 債表;(四被重組方重組前一會計年度與重組前發行人存在關聯交易的,資產 總額、營業收入或利潤總額按照扣除該等交易后的口徑計算;(五發行人提交 首發申請文件前一個會計年度或一期內發生多次重組行為的, 重組對發行人資產 總額、營業收入或利潤總額的影響應累計計算。

另外, 《管理辦法》與《首次公開發行股票并上市管理辦法》對發行人的要 求中, 有一項重要的差別, 即 “發行人應當主要經營一種業務, 其生產經營活動 符合法

律、行政法規和公司章程的規定,符合國家產業政策及環境保護政策”。此項發行條件明確地表達了中國證監會對沖擊創業板公司的取向, 即不允許企業 走大而全的多元化戰略。如果已經進行多元化發展的企業希望走進創業板, 則只 能通過拿出或分出主營業務單

一、突出的子公司運作在創業板上市;而原本單一 主營業務的公司更要注意避免進行跨行業的非主營業務的重組行為。

總之,中國證監會對擬上市公司在改制前和改制過程中的資產重組行為較為 關注, 建議各擬沖擊創業板的公司高度重視這個問題, 如果貿然進行重大資產重 組,完全有可能引致上市工作被推遲或失敗。

七、關于實際控制人是否發生變更的問題

《管理辦法》中要求,最近兩年中實際控制人不得發生變更,而判斷實際控 制人是否發生了變更的主要法律依據是中國證監會頒布 《<首次公開發行股票并 上市管理辦法>第十二條 “實際控制人沒有發生變更” 的理解和適用--證券期 貨法律適用意見第 1號》的通知(證監法律字 [2007]15號。該規定對擬上市公 司的實際控制人問題作了較為詳盡的規定, 但其中對多人控制公司的實際控制人 是否變更的判斷標準存在難以操作的情況。該規定要求多人控制公司 “一般應當 通過公司章程、協議或者其他安排予以明確, 有關章程、協議及安排必須合法有

效、權利義務清晰、責任明確, 該情況在最近3年內且在首發后的可預期期限內 是穩定、有效存在的,共同擁有公司控制權的多人沒有出現重大變更”。這里就 存在著:(1 大多數公司都不太可能提前簽署多人控制協議, 導致實際多人控制 的企業在法律上無法得出多人控制的結論;(2 由于多人控制在該規定中沒有明 確的定義, 導致何謂 “多人” 產生不同理解以及由于理解不同而產生的沒有統一 判斷標準的問題。

但是, 無論擬沖擊創業板企業和各中介機構如何理解上述規定, 發行人 “最近兩年中實際控制人不得發生變更” 是一項硬指標, 企業在改制過程中必須高度 關注該問題。我們建議, 在改制方案最終確定前, 從嚴掌握前述規定中對實際控 制人的要求,這是避免在發行審核過程中出現問題的最佳處理辦法。

八、關于董事及高級管理人員發生重大變化的問題

《管理辦法》要求:發行人最近兩年內主營業務和董事、高級管理人員均沒 有發生重大變化。此項發行條件較在主板、中小板上市的條件略微寬松一些, 但 針對創業型企業, 有一個越來越經常碰到的問題, 即擬上市公司在改制前為有限 公司, 由于公司規模相對較小, 在公司治理結構方面, 只設執行董事不設董事會, 在改制時改設董事會, 就存在最近兩年內董事是否存在重大變化的判斷問題。我 們認為,對此項問題的判斷要區分以下兩種情況:(1 如果該公司當時的執行董事, 在改制后既不是實際控制人也不是主要管 理人員,則應視為報告期內董事發生了重大變化;(2 如果該公司當時的執行董事, 在改制后是實際控制人或公司主要管理人 員, 現時仍在公司任職, 而且將執行董事與當時的經營管理層結合起來與現有的 董事成員比較,沒有發生重大變化,則可以視為報告期內董事未發生重大變化。因此, 企業在改制為股份有限公司過程中, 要予以高度關注, 尤其要注意原 有限責任公司執行董事是否在改制后的股份有限公司董事會中任職的問題。

九、關于勞動用工問題

《中華人民共和國勞動合同法》 于 2008年起正式實施, 為配合該法的實施, 中國證監會在發行審核的過程中,加大了對勞動用工問題的審核力度。在 2008年的發行審核反饋意見中曾經出現了:“請詳細披露公司是否足額繳納社保基金 和住房公積金”、“根據新的勞動法披露相關勞務用工的風險及合規性”的要求。故, 我們建議, 擬上市公司應當充分注意勞動用工的合法性問題, 尤其不要為了 節省勞動力成本支出,規避勞動合同法的規定,采用勞務派遣等形式替代長期、正式的勞動法律關系。此問題必須在改制過程中全部予以合法、妥善解決, 我們 建議擬上市公司全員簽訂勞動合同, 并足額繳納五險一金, 以保護員工的合法權 益。此等成本是企業在上市過程中, 甚至是企業正常生產經營過程中必須支付的 代價。

十、關于引入戰略投資者需要注意的問題

在整體變更改制設立過程中, 經常會出現選擇引入戰略投資者的問題。這與 創業板的定位、價值取向均密切相關, 因此這一問題也是中國證監會發行審核部 門較為關注的審核重點之一。根據中國證監會發行審核部門在審核過程中針對引 入戰略投資者事項所提出的反饋意見, 擬上市公司如引進戰略投資者, 則在申報 材料中應當披露新股東與公司的關聯關系、是否委托持股以及引入的目的和定價 原則等項內容。建議在引入戰略投資者過程中, 注意以上幾方面的問題, 尤其是 如果引入的戰略投資者不是依法設立的風險投資公司, 而是以某一民事主體的名 義聚合其他民事主體的資金進行入股,則應當予以回避。十一、十一、關于發行人的獨立性問題 《管理辦法》中關于發行人獨立性問題的規定，與一直以來中國證監會對主 板和中小板發行審核中的要求保持了高度的一致，即：要求發行人資產完整，業 務及人員、財務、機構獨立，具有完整的業務體系和直接面向市場獨立經營的能 力。與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業間不存在同業競爭，以及嚴重 影響公司獨立性或者顯失公允的關聯交易。多年來，在中國證監會發行審核過程中，關聯交易和同業競爭問題一直是備 受關注的焦點問題。經過多年的實踐操作，保薦機構、律師事務所、會計師事務 所對于如何處理此等問題，都積累了大量的操作經驗。在聘請相關中介機構后，應當盡早向各中介機構如實反映該等問題，并根據相關中介機構的意見和建議在 改制過程中或者從改制過程開始逐步解決此類問題。十二、十二、發行人的規范運行問題 根據《管理辦法》的要求，必須具有完善的公司治理結構、健全且能被有效 執行的內控制度、嚴格的資金管理制度等，換言之，必須規范運行。此項問題及 《管理辦法》的要求必須自改制為股份有限公司起解決并嚴格執行。建議，在聘 請保薦機構、律師事務所及會計師事務所對企業改制開始，就應當充分聽取各中 介機構的意見和建議。尤其是，發行人的規范運行絕不能停留在制度和建立健全 層面，而要落實、體現、貫徹到公司的日常經營、管理、決策中。唯有此，才能 保證擬上市公司達到《管理辦法》的要求，才能保證企業的規范、合規運營。改制過程是不可逆轉的，一旦改制方案的設計出現問題，改制過程是不可逆轉的，一旦改制方案的設計出現問題，它帶給上市工作 的創傷將可能是無法彌補的，請慎之又慎！的創傷將可能是無法彌補的，請慎之又慎！