第一篇：沈福俊：非訴行政執行裁執分離模式的法律規制

非訴行政執行裁執分離模式的法律規制

作者：沈福俊

摘要: 修改之后的《行政訴訟法》沒有采納對非訴行政執行實行裁執分離模式的建議。最高人民法院主導的裁執分離模式探索缺乏相應的法律依據。《行政強制法》不但沒有為該模式的探索提供依據，更未對其作明確規定。由司法解釋確定的裁執分離模式與《立法法》關于政府職權的規定不符。由于缺乏依據和審查標準，其“政府實施行為”也難以進入行政訴訟受案范圍。從實踐需要、法院的承受力以及定位而言，裁執分離模式的提出具有合理性。應當通過制定法律，為裁執分離模式的實施提供法律依據。

關鍵詞: 非訴行政執行 裁執分離 行政訴訟法 行政強制法 法律規制

根據2014年11月1日由第12屆全國人民代表大會常務委員會第11次會議通過的《全國人民代表大會常務委員會關于修改〈中華人民共和國行政訴訟法〉的決定》，修改后的新《行政訴訟法》第97條關于行政強制執行的規定，沒有采納有些常委會委員和最高人民法院對非訴行政執行采取裁執分離制度的建議（即由法院對行政機關的執行申請進行審查并作出執行裁定，由行政機關組織執行），而是沿襲了原《行政訴訟法》第66條的規定，即“公民、法人或者其他組織對行政行為在法定期限內不提起訴訟又不履行的，行政機關可以申請人民法院強制執行，或者依法強制執行”。其理由是，“2011年通過的《行政強制法》已經對執行體制作出了制度安排，司法實踐如果確需建立裁執分離制度，也應該通過修改《行政強制法》來進行”。

[1]

這一舉措說明，我國非訴行政執行領域的基本制度并沒有在法律上發生改變，目前在實踐中實施的裁執分離執行模式未能在法律上得到確立。

同時，新《行政訴訟法》第12條第1款第2項規定，“對行政強制執行不服的”屬于行政訴訟的受案范圍。但權威觀點認為，“本項中的行政強制執行，僅指行政機關的強制執行，不包括法院的非訴強制執行”。

[2]

這也說明，非訴行政執行裁執分離模式中的“政府實施行為”尚難以如同一些法官和學者所主張的那樣，可以順利地進入行政訴訟的受案范圍。

近年來，由于《國有土地上房屋征收與補償條例》第28條第1款的實施，由最高人民法院司法解釋確定的“法院裁定、政府實施”的裁執分離模式不僅在學界被很多學者所推崇，而且在實踐中也被各級法院積極實施，成為近年來行政強制執行領域的重大改革而引起廣泛的關注。從目前趨勢來看，法院對實施這一模式熱情非常高，實踐中已經出現了從房屋征收補償領域向其他行政執法領域逐步拓展的趨勢，[3]

很有可能會通過司法實踐將其演變為非訴行政執行中的常態。然而，與此形成鮮明對比的是，2012年1月1日開始實施的《行政強制法》沒有對“法院裁定、政府實施”的裁執分離模式作出規定；同時新《行政訴訟法》對實踐中這一探索采取了冷淡的態度。

新《行政訴訟法》是在實踐中裁執分離模式開展得如火如荼的時候出臺的，其對這一探索所采取的態度，非常值得我們深思：裁執分離模式的法律依據究竟在哪里？法院能否對非訴行政執行的體制進行實踐性探索？如果要構建裁執分離的執行模式，應當通過怎樣的法治途徑？這些都是在全面推進依法治國的背景下實施裁執分離模式應當思考和研究的問題。

一、我國非訴行政執行的裁執合一與裁執分離體制

我國行政機關向法院申請強制執行的制度來源于1989年頒布的《行政訴訟法》。該法第66條規定：“公民、法人或者其他組織對具體行政行為在法定期限內不提起訴訟又不履行的，行政機關可以申請人民法院強制執行，或者依法強制執行。”根據這一規定，我國對行政行為的強制執行分為兩類途徑：一類是沒有行政強制執行權的行政機關申請法院強制執行，另一類就是依法擁有行政強制執行權的行政機關自行強制執行。其中，向法院申請執行行政行為的制度，與行政訴訟中發生法律效力的判決的執行相對應，也被稱為非訴行政執行，“非訴行政執行是指法院根據《行政訴訟法》第66條規定，依行政機關的申請，對未經訴訟審查而已生效的具體行政行為進行受理、審查和執行的活動。”

[4]

長期以來，我國非訴行政執行制度采取的是裁執合一的體制。即根據《行政訴訟法》和最高人民法院司法解釋的規定，行政機關在不擁有行政強制執行權或者行政機關與法院都依法擁有行政強制執行權的情況下，行政機關向法院申請行政強制執行，由法院行使對被申請執行的行政行為的審查權、裁定權和執行權。其依據如《行政訴訟法》第66條的規定和2000年3月8日公布的《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《若干問題解釋》）第93條。而法院強制執行的方式，則依據《民事訴訟法》的規定進行。可以說，自《行政訴訟法》實施以來，我國在非訴行政執行領域，一直采取的是裁執合一的體制。總的來看，《行政訴訟法》以及《若干問題解釋》的宗旨，是一方面盡量限縮行政機關自行強制執行的權力，另一方面盡量擴大法院強制執行的權力，以體現司法對行政的監督與制約。

裁執合一的體制受到挑戰或者質疑，是緣于2011年1月《國有土地上房屋征收與補償條例》的頒布與實施。該條例第28條第1款規定：“被征收人在法定期限內不申請行政復議或者不提起行政訴訟，在補償決定規定的期限內又不搬遷的，由作出房屋征收決定的市、縣級人民政府依法申請人民法院強制執行。”這一規定改變了原《城市房屋拆遷管理條例》所規定的“行政強拆”與“司法強拆”并存的“雙軌制”，明確了只能向法院申請強制執行的“司法強拆”單軌制，在全社會引起了廣泛熱議，被認為是《國有土地上房屋征收與補償條例》中最引人矚目的亮點而備受關注與贊譽。“這在法理上避免了行政機關集運動員與裁判員于一身、自己做自己的法官的悖論，將征收補償決定置于司法監督之下，無疑是制度上一大進步。”

[5]

“意圖通過司法的公平正義為房屋強拆提供一種保護性的制度設置，這無疑是法治觀念與制度設計的一大進步”。

[6]國務院法制辦、住房城鄉建設部在該條例頒布后的答記者問中也認為“取消了原條例中行政機關自行強制拆遷的規定，規定由政府申請法院強制執行，這樣也有利于加強對政府征收補償活動的制約，促使政府加強和改進群眾工作??應當說，立法者的用意是極為明確的，即希望通過將強制拆遷權交給法院來規范目前的拆遷過程中所存在的違法亂紀、甚至是犯罪行為”。

[7]

然而，法院卻對由其實施強制拆遷產生了強烈的畏難情緒，其主要原因和理由在于司法強拆的艱難性、復雜性以及法院所應具有的中立地位與實際司法資源的有限性。為此，一些地方法院開始探索“法院裁定，政府實施”的裁執分離模式。如，在《國有土地上房屋征收與補償條例》頒布實施以后，上海市高院發布《上海市高級人民法院關于〈國有土地上房屋征收和補償條例〉施行前已取得拆遷許可證項目所涉案件有關審判、執行工作的若干意見》，該意見第23條規定了“強制搬遷在法院監督下由政府部門具體實施”的體制。上海法院的這一探索得到了最高人民法院的肯定。2012年2月27日由最高人民法院審判委員會通過并于同年4月10日起施行的《最高人民法院關于辦理申請人民法院強制執行國有土地上房屋征收補償決定案件若干問題的規定》（以下簡稱《強制執行征收補償決定案件規定》）第9條規定：“人民法院裁定準予執行的，一般由作出征收補償決定的市、縣級人民政府組織實施，也可以由人民法院執行。”至此，曾經被公眾普遍贊揚并寄予厚望的“司法強拆”模式演變為“法院裁定、政府實施”的裁執分離的執行模式，這改變了我國原有的非訴行政執行體制中由法院統一行使強制執行權的格局。

二、由法院主導的非訴行政執行裁執分離模式探索存在明顯法律缺陷

近十多年來，隨著我國城市化發展的不斷推進，因房屋強拆引發的各類社會問題猶如一個個不和諧的音符跳躍在城市線譜的每個角落，自焚血案和暴力抗拆等惡性事件層出不窮；其在當今中國社會所呈現出的高度復雜性、敏感性以及影響的廣泛性前所未有，而且“從目前人民法院的職能定位、人員編制等現實條件來看，人民法院的執行力量還難以滿足司法強制搬遷的要求”。[8]在《國有土地上房屋征收與補償條例》實施后，“司法強拆”并未有多大改觀，最高人民法院于2011年9月9日發布的《最高人民法院關于堅決防止土地征收、房屋拆遷強制執行引發惡性事件的緊急通知》（以下簡稱《緊急通知》）所指出：“一些地方在土地征收、房屋拆遷強制執行中引發的惡性事件屢屢發生。有的被執行人以自焚、跳樓等自殺、自殘方式相對抗，有的以點燃煤氣罐、潑灑汽油、投擲石塊等方式阻撓執行，有的聚眾圍攻、沖擊執行人員醞成群體性事件，有的法院干警不當使用武器致人死傷等等。??上述事件雖屬少數或個別，但引起的社會關注度極高，造成的社會影響極為惡劣，其中的教訓也極為深刻。”《緊急通知》的發布是為了防止司法強拆過程中惡性事件的發生，同時也反映出法院在現實的執行過程中確實面臨著諸多難題。特別引人關注的是，《緊急通知》首次從最高法院的角度提出要“積極探索裁執分離即由‘法院審查、政府實施’的模式”。由此可見，實踐中城市房屋拆遷所產生的劇烈沖突問題并沒有隨著司法強拆取代行政強拆而有所減弱。正因為如此，最高法院以“緊急通知”為題對各級法院積極探索裁執分離模式明確提出要求，而且僅僅半年不到，最高人民法院就通過《強制執行征收補償決定案件規定》這一司法解釋正式確立了行政機關向法院申請強制執行補償決定采取“法院裁定，政府實施”的裁執分離模式，其“緊急”程度可見一斑！

對于《強制執行征收補償決定案件規定》所確立的裁執分離模式，最高人民法院行政審判庭法官指出，所謂裁執分離，是指作出裁決的機關（機構）與執行裁決的機關（機構）應當分離，即不能由同一機關（機構）既行使裁決權又行使執行權，從而體現權力的監督與制約，防止權力的濫用侵害相對人合法權益。“這一規定的意義在于：征收補償決定的合法性、正當性需要受到司法機關的監督，經人民法院審查確認合法有效的，才能進入執行程序”，“明確了人民法院裁定準予執行的，一般由作出征收補償決定的市、縣級人民政府組織實施。這也是從現實可行性出發，經有關國家機關反復協商后形成的共識，符合裁執分離的司法改革基本方向”。

[9]

這一闡釋雖然有其順應實踐需求的合理性一面，但裁執分離模式探索中所顯現出來的法律依據的缺失，卻是值得重視的一個重要問題。

其實，在多年之前乃至在《行政強制法》、《國有土地上房屋征收與補償條例》的制定過程中，針對我國司法實踐中非訴行政執行案件的數量遠遠高于行政訴訟案件、法院行政案件審判權實際上已經被非訴行政案件執行權“喧賓奪主”的現實狀況，有學者主張在非訴行政執行領域建立法院審查裁定、政府具體實施的裁執分離執行模式。

[10]

但是，這類探討畢竟僅僅停留在學術研究領域，還沒有進入法律制度的構建階段。而在沒有法律依據的前提之下，由法院推進和探索非訴行政執行的裁執分離模式，應該說是先天不足。《強制執行征收補償決定案件規定》第9條“人民法院裁定準予執行的，一般由作出征收補償決定的市、縣級人民政府組織實施”的規定，與我國《行政強制法》、《立法法》等法律存在著諸多的不相符合之處，理應引起足夠的重視。

1.《行政強制法》沒有為裁執分離模式的實施提供依據。《行政強制法》規定了我國非訴行政執行的基本制度。其中，第13條規定，“行政強制執行由法律設定。法律沒有規定行政機關強制執行的，作出行政決定的行政機關應當申請人民法院強制執行”，第53條規定，“當事人在法定期限內不申請行政復議或者提起行政訴訟，又不履行行政決定的，沒有行政強制執行權的行政機關可以自期限屆滿之日起三個月內，依照本章規定申請人民法院強制執行。”筆者認為，《行政強制法》的上述規定，不僅沒有為法院探索裁執分離模式提供法律依據，而且還明確了行政機關在不擁有法律所賦予的行政強制執行權的前提之下必須向法院申請強制執行的機制。可以說，《行政強制法》對我國長期存在的行政強制執行體制是基本肯定與保留，所不同的，是進一步強化了“行政強制執行只能由法律設定”的法治原則。

[11]

《行政強制法（征求意見稿）（第四稿）》曾經根據我國非訴行政執行的制度與實踐，就申請法院強制執行的案件，統一實行審查權與執行實施權合一的模式，即審查權和實施權均由法院行使。但2011年6月30日頒布的《行政強制法》刪除了第四稿中的相關規定，對于“裁執合一”還是“裁執分離”未作規定。對此，《全國人民代表大會法律委員會關于〈中華人民共和國行政強制法（草案）〉審議結果的報告》（以下簡稱《〈行政強制法（草案）〉審議報告》的解釋是：草案四次審議稿第60條規定：“行政機關向人民法院申請強制執行的案件，裁定執行的，由人民法院執行。”最高人民法院提出，實踐中向人民法院申請強制執行的案件，除依照現行體制由法院審查裁定并執行外，還正在探索對有的案件原來由行政機關強制執行或者申請人民法院強制執行的雙軌制，改為均需由行政機關申請人民法院強制執行的單軌制；法院審查裁定執行的，由行政機關組織實施，建議《行政強制法》對此予以體現。法律委員會經同最高人民法院、國務院法制辦公室研究，考慮到這種執行方式尚在改革探索，草案對具體執行方式可不作規定，為法院探索改革執行方式留有空間。因此，建議刪去草案四次審議稿上述規定。

[12]

有學者由此認為這就是法律允許法院探索裁執分離模式的依據所在，并認為最終公布的《行政強制法》第53條雖規定了行政機關申請法院執行的體制，但并未規定法院審查裁定后的具體執行方式，之后《強制執行征收補償決定案件規定》規定了裁執分離的執行模式，正是《行政強制法》立法原意的具體化。[13]筆者認為，這一觀點與職權法定的法律原則不符；無論是法院，還是行政機關，其職權的分配與行使都必須有明確的法律依據。《行政強制法》最終未作出明確規定，說明立法對裁執分離的執行模式并沒有明確的肯定。

為什么《行政強制法》最終沒有對非訴行政執行的方式進行明確規定？“其最大的爭議焦點便是有關權力尤其是行政權力與司法權力的配置問題。”

[14]

“立法者的這種審慎態度，表明了其對行政強制權違法侵害私人合法權益的擔憂，也反映出行政強制領域所涉及利害關系人的復雜性，相關立法須繼續‘攻堅’。”

[15]

既然立法還必須繼續“攻堅”，其結果沒有出來就不能將其作為法律上的最終定論來看待。因此，《行政強制法》刪除了草案（第四稿）“行政機關向人民法院申請強制執行的案件，裁定執行的，由人民法院執行”的內容，并不表明該法律已經授權最高法院甚至地方法院可以對強制執行的具體實施進行“自由探索”。筆者甚至認為，立法不作規定，一是默認了原有非訴行政執行制度的延續性和有效性，是維護原有制度穩定性的一個舉措，尤其是在新模式的理論探索與實踐準備都不夠充分的時候；二是便于今后其他法律對具體執行方式根據特殊需要作不同于現行制度的具體規定，而并非是對目前申請法院行政強制執行制度實施過程中法院實施裁執分離模式的法律授權。

至于“為法院探索改革執行方式留有空間”，則是有特指對象的。經仔細研讀《〈行政強制法（草案）〉審議報告》，筆者發現最高法院提出要探索的，是將既可以由行政機關自己強制執行，也可以申請法院強制執行的“雙軌制”類型案件，[16]

“改為均需由行政機關申請人民法院強制執行的單軌制，法院審查裁定執行的，由行政機關組織實施”，其他非訴行政執行則不屬于最高法院的探索之列。因此，將這一段話作為最高人民法院對強制執行征收補償決定案件以及在更廣泛的范圍內實施裁執分離模式的法律依據，明顯張冠李戴。而在沒有明確法律依據的情況下，最高人民法院通過司法解釋將我國原有的非訴強制執行制度中的具體職權加以分解，將“司法強拆”的實施權通過司法解釋分配給行政機關，不僅不符合法律，也難以在法理上成立。“若果真由人民法院以司法解釋的形式對行政強制執行的具體實施問題作出安排的話，在理論上將會形成一個悖論—司法機關為行政機關設定職權。??由司法解釋來作行政強制執行的具體制度安排，總起來說是講不通的”。

[17]

2.《行政強制法》明確了法院在非訴行政執行中的職權與責任。《行政強制法》不但沒有為裁執分離模式的實施提供依據，而且還通過一系列規定，明確了法院在非訴行政執行中的職權與責任，因此，可以說，這一法律并沒有改變我國長期存在的非訴行政執行的體制。

第一，《行政強制法》為法院非訴行政執行規定了責任機制。《行政強制法》第8條第2款規定：“公民、法人及其他組織因人民法院在強制執行中有違法行為或者擴大強制執行范圍受到損害的，有權依法要求賠償。”同時，第67條也作了相關規定：“人民法院及其工作人員在強制執行中有違法行為或者擴大強制執行范圍的，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分。”從字里行間可以看出，法條的規定都是針對“人民法院”這一特定主體，以及“在強制執行中”這一特定情形。從這一責任機制的確立，可以非常明確地看出《行政強制法》是將法院作為非訴強制執行的主體來看待的；否則，法院在行政強制執行中責任機制的確立將喪失基礎。

第二，從《行政強制法》的其他規定中也可看出非訴行政執行制度中強制執行權的主體為法院。如《行政強制法》第59條規定：“因情況緊急，為保障公共安全，行政機關可以申請人民法院立即執行。經人民法院院長批準，人民法院應當自作出執行裁定之日起五日內執行。”第60條規定：“行政機關申請人民法院強制執行，不繳納申請費。強制執行的費用由被執行人承擔。人民法院以劃撥、拍賣方式強制執行的，可以在劃撥、拍賣后將強制執行的費用扣除。依法拍賣財物，由人民法院委托拍賣機構依照《中華人民共和國拍賣法》的規定辦理。劃撥的存款、匯款以及拍賣和依法處理所得的款項應當上繳國庫或者劃入財政專戶，不得以任何形式截留、私分或者變相私分。”從上述規定可以明顯讀出“申請法院強制執行制度中強制執行權的職權主體為人民法院，而不是行政機關”的含義。上述規定也為“司法實踐如果確需建立裁執分離制度，也應該通過修改《行政強制法》來進行”的定論提供了法律依據。

3．國務院和最高人民法院均不宜對行政強制執行的職權作出規定。依據《行政強制法》第13條、第53條的規定，行政強制執行應當由法律設定。司法強制拆遷的本質是一種行政強制執行行為，對于該執行制度的設定應當符合《行政強制法》的原則與精神，由法律設定。由于《國有土地上房屋征收與補償條例》出臺于《行政強制法》之前，《行政強制法》頒布并實施以后，該條例第28條第1款關于司法強拆的內容就應當依照《行政強制法》第13條、第53條的規定執行。

而且，《國有土地上房屋征收與補償條例》第28條第1款還與《立法法》的相關規定相抵觸。《立法法》第8條規定：“下列事項只能制定法律：??

（二）各級人民代表大會、人民政府、人民法院和人民檢察院的產生、組織和職權??”可以說，《行政強制法》第13條的規定，是對《立法法》所確立的法律保留原則在行政強制執行領域的具體肯定。應當承認，要求法院履行行政強制執行的職責，實際上是給作為司法機關的法院配置了一項職權，而作為國務院行政法規的《國有土地上房屋征收與補償條例》是根本不應具有這一權限的。

同樣，作為司法機關的最高人民法院，也不能夠以司法解釋的形式對法院的強制執行作出不同于法律的規定，并且為行政機關設定義務。依據《立法法》第104條第1款“最高人民法院、最高人民檢察院作出的屬于審判、檢察工作中具體應用法律的解釋，應當主要針對具體的法律條文，并符合立法的目的、原則和原意”的規定，司法解釋的功能在于對法律的某一具體條文在應用中的問題進行解釋，而不是創制某一個制度。根據《立法法》第8條的規定，最高人民法院并不具有運用司法解釋創制或者分解一種行政強制執行職權并對其進行重新分配的權力，因為不僅法院或者行政機關的非訴強制執行本身屬于一種應當由法律設定的職權，而且從《立法法》的角度而言，作為市、縣人民政府的職權，也應當由法律規定。因此，最高人民法院以《強制執行征收補償決定案件規定》這類司法解釋的形式，規定“人民法院裁定準予執行的，一般由作出征收補償決定的市、縣級人民政府組織實施”，其實就是在法律之外為政府設定了一項職權，與《立法法》的規定明顯不一致。更何況，最高人民法院在此之前已經用連司法解釋都不是的《緊急通知》要求各級法院積極探索裁執分離模式，更是與法不符。

因此，從我國《行政強制法》中難以找出法院探索裁執分離模式的法律依據，最高人民法院通過司法解釋及司法文件的形式為市、縣級政府設定非訴行政執行的實施職權，也與《立法法》法律保留原則的規定相違背。因為涉及到行政權與司法權權限分配的，只能由全國人大及其常委會以法律的形式加以規定。這是我們建立法治國家所應當具有的共識。

三、裁執分離模式中“政府實施”行為納入行政訴訟受案范圍的法律障礙

在《行政訴訟法》的修改過程中，有學者對行政強制執行的規定提出修改意見，其主要觀點是對裁執分離模式從制度的角度作出規定，即法院只負責審查非訴行政行為，并在司法審查的基礎上作出裁定或決定，余下的具體強制執行的組織實施活動，可交由特定的行政機關負責。

8]

[1然而，新《行政訴訟法》并沒有采納這一觀點。因此，《行政強制法》對非訴行政執行所作的制度安排，仍然是現在和今后法院和行政機關進行非訴行政執行的重要依據。

與此相關的一個值得探討的重要問題，就是裁執分離模式中“政府實施”行為是否可訴的問題。最高人民法院在《強制執行征收補償決定案件規定》公布后發布《最高人民法院關于認真貫徹執行〈關于辦理申請人民法院強制執行國有土地上房屋征收補償決定案件若干問題的規定〉的通知》，要求“對被執行人及利害關系人認為強制執行過程中具體行政行為違法而提起的行政訴訟或者行政賠償訴訟，應當依法受理”。有學者認為，行政機關實施強制拆遷，有利于對強制執行的司法監督和事后救濟。由于法院對非訴行政執行過程的審查不像訴訟案件那樣嚴密，同時在執行過程中還暴露出一些新問題（如執行范圍、執行對象錯誤等），因此，由行政機關實施強制拆遷，法院就可能有余地及時審查和糾正強制執行中發現的違法性問題，為當事人提供必要的司法救濟。而如果由法院直接執行，就可能少了許多發現問題和為被征收人和其他相關人員提供司法救濟的機會。[19]依此觀點，似乎是由于司法救濟的方便，而故意將應由法院實施的執行行為讓給政府實施，從而使該執行行為成為一個“行政行為”。至于“法院應市、縣級人民政府的申請經審查作出的裁決的過程，只是發出一個通行證，而不是接過一根接力棒”。

[20]

因此，如此改革的好處之一，就是當事人對“政府實施”的行政行為不服，可以提起行政訴訟，對保障當事人的合法權益有利。筆者認為這一觀點從探討角度而言有其積極的一面，但在目前尚無明確法律依據的前提之下，值得進一步商榷。

1．它與我國長期以來非訴行政執行的“司法權論”或“司法行為論”不一致。前已述及，長期以來，在非訴行政執行領域，無論是執行的裁定權，還是執行的實施權，其主體都是法院，一直到裁執分離模式被提出并被實施后。一個很有說服力的例證是，南京市中級人民法院于2012年2月28日成立專司行政訴訟案件執行和非訴行政案件執行的行政案件執行局，以應對《行政強制法》和《國有土地上房屋征收與補償條例》實施以后“人民法院職能的拓展與延伸”。

1]

[2與此相適應的是，由于非訴行政執行一直由人民法院作為執行主體，權威的學術觀點也一直將這項行政強制執行權視為是一種司法權，或者司法程序中的制度，如“廣義的行政強制執行則包括人民法院依行政機關的申請，強制執行行政機關的決定。人民法院實施的強制執行屬于司法強制執行，是司法程序中的一種制度”，[22]

“強制執行行為在行政機關依法自行強制執行時，當然可以稱為行政行為或具體行政行為，但在申請人民法院強制執行，經法院審查同意，下令強制執行時，它就是司法強制，不應再稱為行政行為或具體行政行為”。

[23]

這種觀點正是當時我國非訴行政執行制度中法院裁執合一狀況在理論上的一種現實反映，而“法院裁定、政府實施”裁執分離模式則是對非訴行政執行體制的重大改變。權威學者目前也積極主張采取裁執分離模式，并對政府實施行為的性質展開分析，“根據裁執分離原則，對于行政決定的強制執行的操作，可以仍由行政機關承擔，畢竟從實質上說，具體實施是一種行政行為”。

[24]

從學術角度而言，這樣的探討很有意義，但其畢竟是一種學術探討，并沒有制度上的約束力。況且，從認為法院的非訴執行是一種司法行為到可以將其中的執行實施行為分解為政府的行政行為，其中的跨度太大。不但在理論上缺乏足夠的論證和研究，更沒有在制度上最終獲得確認。因此，將其納入行政訴訟范圍尚為時過早。

2．將非訴行政執行權進行分解沒有法律依據，從而也決定了將“政府實施”行為納入行政訴訟受案范圍沒有依據。裁執分離模式的理論依據是將強制執行權分為強制執行的裁決權和實施權兩部分。其中，強制執行的裁決權屬于司法性質的判斷，由人民法院行使，而實施權不涉及判斷的問題，應交由行政機關行使。“政府組織實施的行為系執行征收補償決定的具體行政行為。??通過法院作出的是‘準予’或者‘不準予’執行征收補償決定的裁定形式來看，法院依申請進行非訴審查后只是進一步肯定征收補償決定的強制執行效力，因此，政府組織實施的行為和一般的具體行政行為無異。如果被征收人認為政府組織實施的執行行為侵害其合法權益，仍然可以向人民法院提起行政訴訟或者國家賠償請求。”

[25]

我們姑且不論這種將行政強制執行權進行分解僅僅是由最高人民法院通過司法解釋所推行的探索性行為，至今也沒有法律依據作為支撐，單是從政府實施行為本身來看，其畢竟是以法院對基礎行政行為已經審查后的裁定為前提的，將其與直接依據法律、法規作出的行政行為同等看待，在法理上難以講通。如果將沒有法律依據，僅僅由司法解釋作為依據的“行政行為”納入行政訴訟范圍，無論是政府還是法院都會處于非常尷尬的境地。試想，如果法院經過行政訴訟審理的結果與法院準予執行的裁定不一致，將如何處理？如果當事人以法院準予執行的裁定違法而對政府實施行為提起行政訴訟，法院是否受理？如果受理又將如何審判？法院審查的依據是之前法院自己的裁定，還是法律、法規？如果是法律、法規，它們在哪里？這些問題都是非常現實的法律問題，在沒有充分的理論論證乃至制度建設之前，就說可以被提起行政訴訟，而且還被付諸實踐，[26]

筆者認為不夠慎重。而且，將法院的裁定僅僅視為一種“許可”或“通行證”，同樣沒有相應的法律依據作為支撐，就目前而言，充其量是一種探討性質的觀點。

3．將“政府實施”行為納入行政訴訟，缺乏司法審查的標準和要素。一個行政行為所涉及的職權、事實、程序等方面的問題，我們稱之為“審查要素”；而對該方面是否合法的審查依據和尺度，稱為“審查標準”。“審查要素”和“審查標準”是從法院的角度來說的，從行政行為合法要件的角度來說，也可以分別稱為“合法要素”和“合法標準”。

[27]

依據司法審查標準的要求，裁執分離中的政府實施行為如果可以被提起行政訴訟，根據《行政訴訟法》的審查標準，是主要證據是否充分、適用法律法規是否正確、是否違反法定程序、是否超越職權、是否濫用職權、是否明顯不當。但法院要完成這樣的司法審查，其前提是法律首先要對這一類行政行為確定它的合法標準。如對于行政處罰行為，《行政處罰法》以及其他涉及到行政處罰行為的法律、法規和規章在相應的立法中都確定了其合法的標準，這樣法院在行政訴訟中就具有了明確的審查標準。如果將裁執分離模式中的政府實施行為起訴到法院，法院將如何審查政府這一行為的職權依據？難道僅僅根據最高人民法院的司法解釋或者法院準予執行的裁定？同樣，對于政府實施行為，至今沒有任何程序規則，法院又如何判斷其程序的合法性？因此，對于政府來說，其所實施的強制執行行為沒有合法的行為標準；而對于實施司法審查的法院來說，其缺乏審查標準。如果沒有法定標準，法院將如何進行行政行為的合法性審查？所以，目前談論裁執分離中的政府實施行為是一種可以被提起行政訴訟的行政行為，確實因缺乏前提條件而顯得不夠成熟。

由此可見，將裁執分離模式中的政府實施行為納入行政訴訟范圍，從目前的實踐來說僅僅是法院的“一廂情愿”，并沒有明確的法律依據。正因為如此，新《行政訴訟法》第12條第2項受案范圍中的“行政強制執行，僅指行政機關的強制執行，不包括法院的非訴強制執行”，應當說是明智和慎重之舉。

四、建立非訴行政執行裁執分離制度的法治化路徑

雖然本文主要的觀點認為，在我國目前體制之下，最高人民法院作為司法機關根本無權對非訴強制執行的體制和職權進行改變，裁執分離模式的實施缺乏相應的法律依據。但若從這一模式的現實需要和制度創新角度而言，提出這樣的探索還是具有積極意義的。只不過我認為其規范主體應該是全國人大常委會，而不是法院。因此，應當依照法律的途徑去實現這一改革。

（一）非訴行政執行裁執分離模式的客觀評價

1．司法強拆確實使法院陷入困境。《國有土地上房屋征收與補償條例》第28條第1款所確定的“司法強拆”模式實施以后，確實給法院的正常工作帶來了一定的沖擊，“讓本來應當居間裁判的法院具體實施行政性質的強制執行，很有可能會把行政強制拆遷所引發的爭議、矛盾和利益沖突轉移到法院，法院作為權利救濟的最后一道屏障的地位和作用便難免受到質疑，司法的權威亦將難以維護。并且，申請人民法院強制執行，在人民法院裁定予以執行的情況下，由人民法院負責行政強制執行的具體實施，在業務量上將大大增加法院的壓力，使得法院不堪重負??這一制度架構使得全國各級人民法院處于極其被動難堪的境地”。

[28]

這一評價非常中肯。房屋拆遷直接影響到被拆遷人的重大利益，又與地方政府的政績、財政收入等緊密相連，具有矛盾沖突激烈、化解難度較大、不當干預突出、群體抵抗普遍等特點，這對于法院來說確實是一道難題。最高人民法院自2011年9月發布規范“司法強拆”的《緊急通知》后不到1年，2012年6月又再次發布《最高人民法院關于嚴格執行法律法規和司法解釋依法妥善辦理征收拆遷案件的通知》，該通知指出“今春以來，一些地區違法征收拆遷的惡性事件又屢有發生，并呈上升勢頭”，要求各級人民法院“嚴把立案、審查、執行關，切實體現‘裁執分離’的原則，不得與地方政府搞聯合執行、委托執行”，由此可見法院受“司法強拆”困擾程度之嚴重！

2．由法院實施強制拆遷乃至其他執行確實不符合其應有的法律定位。“司法強拆”模式的確定，事實上造成了大部分的拆遷矛盾與風險不斷轉移給了法院，將本應為中立者的法院推向了劇烈對抗、尖銳矛盾的一線；在多重阻力和沖突下，法院可能或者已經承擔了難以想象的拆遷壓力。而依據憲法，法院是國家的審判機關，主要承擔的是審判職能，法院的執行相對而言只是附帶性的權力，其并不屬于法院的主要職權。同時，司法的權威也主要是通過審判職能來實現的，而不是通過強制執行行政機關的行政行為甚至通過“司法強拆”來實現的。因此，當強制拆遷執行案件大量涌入法院時，法院的力不從心確在情理之中。從這一點而言，《國有土地上房屋征收與補償條例》規定的“司法強拆”既不夠科學，也不夠合法，甚至也不合情理。當然，該條例的這一規定，一方面是基于實現房屋拆遷領域公平正義的良好初衷，另一方面也是我國長期以來行政強制執行制度“以申請法院執行為主，以行政機關自己執行為輔”體制影響的結果。實際上法院在這樣的困難情況下，也難以真正實現其應有的司法審判功能。進一步而言，若由法院來組織實施行政機關所作的行政決定，實際上是變相將法院轉變為行政機關最大的執行機構，這不僅不符合憲法對于法院的職能定位，也有悖于法律（尤其是包括《行政訴訟法》在內的各種訴訟法）對其職權的賦予。根據最高人民法院的統計，近幾年來，全國法院每年受理的申請非訴行政執行案件在30萬件以上，是行政訴訟案件的好幾倍。

[29]

從這一角度來說，裁執分離模式的提出，對于從憲法和法律角度準確確定法院應有的審判者地位，保持法院以裁判權為主是有積極意義的。

因此，筆者并不反對在非訴行政執行領域積極探索裁執分離的強制執行模式，相反認為這對于創新我國非訴行政執行制度有一定積極意義。然而，這一模式或者說制度應當如何創建，尤其是其構建與實施如何在法律的框架內進行，則是值得研究的一個重要問題。

（二）非訴行政執行裁執分離模式的確立應當循法而行

筆者認為，非訴行政執行領域裁執分離模式的建立，應當在法律的框架內實行。筆者在前面的論述中已經闡明，無論是強制執行的裁定權，還是實施權，都屬于強制執行權的范疇。依據《行政強制法》第13條第1款“行政強制執行由法律設定”以及《立法法》第8條關于人民政府的職權“只能制定法律”的規定，應當通過制定或者修改相應的法律來解決非訴行政執行領域裁執分離模式的制度建構問題。通過這一建構，實現對非訴行政執行裁執分離模式的法律規制。

1．必須完善裁執分離模式的法律依據。筆者之所以在前面的論述中對最高人民法院主導非訴行政執行的裁執分離模式有不同意見，關鍵在于其在沒有任何法律依據的前提下就付諸實踐，違背了司法權和行政權都必須有明確的法律依據的原則；而且在法律依據闕如的情況下還規定其中的“政府實施”行為可以被提起行政訴訟，這一舉措是不夠慎重和嚴肅的。裁執分離模式的提出與實施畢竟是對我國長期以來的行政強制執行制度的一個重大改變，其不能由司法機關一錘定音，而應當根據《行政強制法》的規定，由法律來確定。雖然最高人民法院在起草《法院強制執行征收補償決定案件規定》時，“其間多次征求全國人大常委會法工委、國務院法制辦、本院內設部門和下級法院的意見，得到了各有關部門的大力支持和幫助”，[30]

同時，這一司法解釋也已經依據《各級人民代表大會常務委員會監督法》第31條關于“最高人民法院、最高人民檢察院作出的屬于審判、檢察工作中具體應用法律的解釋，應當自公布之日起三十日內報全國人民代表大會常務委員會備案”的規定，履行了備案手續，但是其畢竟“屬于審判工作中具體應用法律的解釋”，并不具備在法律之外或者法律沒有明文規定的情形下分配行政職權的職能。因此，目前的當務之急，是盡快通過法律依據的完善使裁執分離模式符合《行政強制法》第13條第1款“行政強制執行由法律設定”以及《立法法》第8條關于人民政府的職權“只能制定法律”的規定。

2．如果要將非訴行政執行權分為裁定權與實施權，也應當由法律決定，不能由司法機關決定。筆者建議，應當由全國人大常委會為主導，引導行政法學界的專家學者以及司法機關的法官等對政府實施行為的法律性質進行充分的討論和論證，在充分研究和論證的基礎上形成相應的立法征求意見稿，在向社會征求意見的基礎上形成立法草案，供全國人大常委會審議。法律可以規定強制執行的裁定權和實施權分離，并且裁定權屬于司法權，由人民法院行使；而強制執行的實施權屬于行政權，由行政機關行使，則應當根據法律的規定進行。可以說，在法律制度中明確司法裁定行為與政府實施行為的法律性質是保證這一制度順利實施的重要環節。

3．可以通過漸進的方式逐步實現非訴行政執行的裁執分離。筆者認為，裁執分離模式的逐步實現，可以從三個方面推進。（1）在目前狀態下，鑒于最高人民法院已經在《法院強制執行征收補償決定案件規定》第9條規定了“人民法院裁定準予執行的，一般由作出征收補償決定的市、縣級人民政府組織實施”，而且已經付諸實施，因此，建議全國人大常委會在充分討論和論證的基礎上，根據《立法法》第9條關于“本法第8條規定的事項尚未制定法律的，全國人民代表大會及其常務委員會有權作出決定，授權國務院可以根據實際需要，對其中的部分事項先制定行政法規，但是有關犯罪和刑罰、對公民政治權利的剝奪和限制人身自由的行政強制措施和處罰、司法制度等事項除外”的規定，授權國務院修改《國有土地上房屋征收與補償條例》，對國有土地上征收補償領域裁執分離模式中的政府實施行為作出規定，以明確市、縣政府對法院裁定進行具體實施的職權與程序，以解決實踐中其沒有法律依據的燃眉之急。其授權以及授權以后實施的要求必須符合2015年3月15日經修改后增加的《立法法》第10條、第12條的規定。（2）全國人大常委會授權國務院修改《國有土地上房屋征收與補償條例》明確政府實施行為的規定在國有土地上征收補償領域實施一段時間后，依照《立法法》第10條第2款關于“授權的期限不得超過五年”的規定，在授權期限屆滿后，如果認為在國有土地上房屋征收補償領域要繼續實施裁執分離模式的，應當依據《立法法》第11條關于“授權立法事項，經過實踐檢驗，制定法律的條件成熟時，由全國人民代表大會及其常務委員會及時制定法律”的規定，制定《國有土地上房屋征收與補償法》，從而使法院和政府機關在國有土地上房屋征收與補償領域實施裁執分離模式有明確的法律依據。（3）如果全國人大常委會認為還必須在國有土地上房屋征收補償領域之外的其他領域繼續推廣裁執分離模式的，則應當通過修改《行政強制法》第五章“申請人民法院強制執行”部分，來實現非訴行政執行的裁執分離模式在較廣泛的范圍內得到法律明確確立的問題。

4．法律應當細化非訴行政執行裁執分離模式合法的標準。在對裁執分離模式進行立法規范的過程中，應當通過細化其合法標準的方式來進行。尤其是對政府實施行為，應當明確其主體資格、職權依據、程序依據、實施標準等。由于裁執分離模式是最高人民法院通過司法解釋確立的一種探索性質的實踐，根據其“一般由作出征收補償決定的市、縣級人民政府組織實施”的規定無法確定準確的實施行為合法的標準，必須通過具體的法律來規定。（1）明確政府實施行為的主體與職權。由誰實施、在什么權限范圍內實施，是政府實施行為合法的首要問題。以國有土地上房屋征收補償為例，如果繼續由市、縣人民政府作為實施主體，那么對其權限范圍應當作明確的規定。（2）明確政府實施行為的法定程序。目前，對政府實施法院的執行裁定究竟依照什么樣的程序進行，并沒有任何法律規定。如果按照《行政強制法》第四章所規定的“行政機關強制執行程序”進行，則明顯屬于錯誤的選擇。因此，對于政府實施行為的方式、方法、順序與步驟的程序規則，法律應當作出明確的規定，以避免政府在程序方面缺乏規則而導致行為的恣意。（3）明確政府實施行為的實施標準，避免由于政府行為的違法與不當對公民權利的侵犯。確定合法標準對于依法規范非訴行政執行的裁執分離意義重大。因為“對行政機關缺乏真正意義上的制定法控制，會使公民失去用以對抗行政權濫用的有效保障；立法機關無法對所有行政行為實施持續的監督；法院在缺少具有引導作用的立法指令的情況下，就沒有可以用來衡量行政權力主張的標準”。[31]同時，如果要將政府實施行為單純地視為一種根據行政決定而實施的行政行為的話，則還必須明確法院準予執行裁定的性質以及在執行中的法律地位。同時，即使要通過行政訴訟解決在具體實施過程中的爭議，也必須通過明確裁執分離模式的合法標準，來解決今后將其納入行政訴訟受案范圍后法院對其進行司法審查的審查標準問題。

五、結語

《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》要求“完善司法體制，推動實行審判權和執行權相分離的體制改革試點”。應當說，非訴行政執行制度中裁執分離模式的提出是符合這一要求的，盡管其是最高人民法院以司法解釋和司法文件的形式提出并被付諸實施的。而目前的任務，是針對實踐中實施的情況進行總結，盡快使這一尚沒有法律依據的探索合法化，使其成為法律規范之下的一個制度。畢竟，包括裁執分離模式的探索在內的改革都必須在法律的框架內進行，是實現依法治國的一個重要環節。可以說，這正是筆者通過本文探討裁執分離模式存在的法律問題及其法律規制問題的根本目的所在。

注釋:

[1]信春鷹主編：《中華人民共和國行政訴訟法釋義》，法律出版社2014年版，第256頁。[2]同上注，第38頁。

[3]如浙江省高級人民法院于2014年2月出臺《關于推進和規范全省非訴行政執行案件“裁執分離”工作的紀要（試行）》，對“裁執分離”工作中的相關問題予以明確。最高人民法院司法解釋在國有土地上房屋征收補償領域確立“裁執分離”的強制執行新機制后，浙江高院積極推動集體土地征收補償、國土拆違、責令交出土地以及環保責令停產停業等領域的“裁執分離”。2013年，浙江高院與省政府就國土領域推行“裁執分離”達成一致意見，浙江省委轉發了省高院文件，要求全面推進“裁執分離”機制。2012年4月至2013年11月，全省法院共適用“裁執分離”機制處理案件達5165件，內容涉及征收補償、拆遷裁決、違法建筑拆除、環境保護以及民政等多個領域。參見《浙江規范非訴行政執行裁執分離》，http://,2015年3月26日訪問。

[4]傅士成：《行政強制研究》，法律出版社2001年版，第280頁。

[5]王才亮、程國順等：《國有土地上房屋征收與補償條例條文釋義與案例指導》，法律出版社2011年版，第231頁。

[6]王錫鋅：《司法強拆：挑戰還是機遇》，《中國審判》2011年第8期。

[7]沈開舉主編：《國有土地上房屋征收與補償條例條文解讀與案例評點》，中國法制出版社2011年版，第223～224頁。

[8]袁曙宏主編：《行政強制法教程》，中國法制出版社2011年版，第169頁。

[9]趙大光、馬永欣、王曉濱：《〈關于辦理申請人民法院強制執行國有土地上房屋征收補償決定案件若干問題的規定〉的理解與適用》，《人民司法》2012年第11期。

[10]如余凌云：《行政強制執行理論的再思考》，《中國人民大學學報》1998年第4期；郭延軍：《行政強制執行權分配首先要解決好合憲問題—〈行政強制法（草案）＞相關條文評析》，《政治與法律》2009年第11期；姜明安：《行政強制立法若干爭議問題之我見》，《法學家》2010年第3期；楊建順：《司法裁判、裁執分離與征收補償》，《法律適用》2011年第6期；程琥：《“裁執分離”與相對集中行政強制執行權研究》，《法律適用》2012年第10期；等等。

[11]《若干問題解釋》第87條規定：“法律、法規沒有賦予行政機關強制執行權，行政機關申請人民法院強制執行的，人民法院應當依法受理……法律、法規規定既可以由行政機關依法強制執行，也可以申請人民法院強制執行，行政機關申請人民法院強制執行的，人民法院可以依法受理。”但根據《行政強制法》的規定，只有全國人大及其常委會制定的法律才能設定行政機關的強制執行權，法律沒有賦予行政機關強制執行權的，行政機關只能申請法院強制執行。可以說，《行政強制法》維持了行政機關執行和申請法院執行的體制。而且，在維持這種“雙軌制”體制的同時，又明確規定“法律沒有規定行政機關強制執行的，作出行政決定的行政機關應當申請人民法院強制執行”。反言之，如果法律規定行政機關有強制執行權，行政機關就不得申請人民法院強制執行。該規定改變了《若干問題解釋》中“法律、法規”作為行政強制執行依據和“法律、法規規定既可以由行政機關依法強制執行，也可以申請人民法院強制執行，行政機關申請人民法院強制執行的，人民法院可以依法受理”的規定。這是《行政強制法》對我國現行行政強制執行制度作出的調整，事實上也擴大了申請法院強制執行的行政行為范圍，強化了司法權對行政權的監督。

[12]參見《全國人民代表大會法律委員會關于〈中華人民共和國行政強制法（草案）〉審議結果的報告》，載信春鷹主編：《中華人民共和國行政強制法釋義》，法律出版社2011年版，第275～276頁。

[13]參見王華偉：《試論非訴行政執行體制之改造》，《政治與法律》2014年第9期。[14]同前注 [10]，楊建順文。

[15]孫乾：《行政強制法草案四次審議未通過》，《京華時報》2011年4月23日。

[16]我國確實存在這樣的“雙機制”行政強制執行體制，如《稅收征收管理法》第88條第3款規定：“當事人對稅務機關的處罰決定逾期不申請行政復議也不向人民法院起訴、又不履行的，作出處罰決定的稅務機關可以采取本法第四十條規定的強制執行措施，或者申請人民法院強制執行。”

[17]楊建順：《行政強制法18講》，中國法制出版社2011年版，第135頁。

[18]參見應松年主編：《行政訴訟法與行政復議法的修改與完善》，中國政法大學出版社2013年版，第131頁。

[19]參見王曉濱：《淺議國有土地上房屋征收中的強制執行實施權》，載《行政執法與行政審判》2011年第2集，中國法制出版社2011年版，第100頁。

[20]同上注，第104頁。

[21]丁國鋒、王磊磊：《全國首個行政案件執行局成立緣由》，《法制日報》2012年3月1日。[22]張尚鷟主編：《行政法學》，北京大學出版社1990年版，第232頁。[23]應松年：《論行政強制執行》，《中國法學》1998年第3期。[24]應松年：《行政強制立法的幾個問題》，《法學家》2006年第3期。

[25]陳希國：《“裁執分離”模式中政府行為的性質辨析》，《人民法院報》2014年4月23日。

[26]上海已出現區人民政府按照裁執分離模式實施法院的強制拆遷裁定而被提起行政附帶賠償訴訟并被法院受理的案件。參見顧文劍、陸兵：《七旬夫婦狀告閔行區政府索賠2億 激辯強遷是否合法》，《東方早報》2013年12月12日。

[27]參見何海波：《行政訴訟法》，法律出版社2011年版，第246頁。[28]同前注 [17]，楊建順書，第149頁。

[29]參見信春鷹：《我國的行政強制法律制度》，《中國人大》2005年第9期。[30]同前注 [9]，趙大光、馬永欣、王曉濱文。

[31][美]理查德?B．斯圖爾特：《美國行政法的重構》，沈巋譯，商務印書館2002年版，第7頁。

作者簡介：沈福俊，華東政法大學法律學院教授，博士生導師 文章來源：《法學》2015年第5期 發布時間：2015-11-22

第二篇：論房屋征收補償決定非訴執行裁執分離模式之構建

內容提要：2011年1月《國有土地上房屋征收與補償條例》的頒布施行，以司法拆遷取代了行政拆遷，將法院推上了拆遷糾紛的風口浪尖。不論是我國的司法體制現狀，抑或對行政權和司法權的定位，還是法院的職能作用和軟硬件配置都決定了法院無法承受司法拆遷之重任。在現實境況下，破解條例頒行帶來的房屋征收補償決定非訴執行難題，最好的途徑是設置法院裁決、行政機關執行的裁執分離模式，能夠較好地實現行政權與司法權的理性回歸與相互制衡。

2011年1月頒布的《國有土地上房屋征收與補償條例》(以下簡稱《房屋征收與補償條例》)取消了房屋征收補償決定的行政強制拆遷，代之以司法強制拆遷。根據該條例第二十八條的規定，被執行人在法定期限內不申請行政復議或者不提起行政訴訟，在補償決定規定的期限內又不搬遷的，由作出房屋征收決定的市、縣級政府依法申請法院強制執行。依照《房屋征收與補償條例》的規定，凡是房屋征收補償決定非訴執行案件全部由法院審查并予以執行。但就我國的司法體制現狀而言，在對行政權和司法權的定位沒有改變的情況下，法院的職能作用和軟硬件配置都注定無法承受司法拆遷的重任;而且《房屋征收與補償條例》關于房屋征收補償決定非訴執行的制度設計，不僅理論上難以獲得有力支撐，而且在實踐層面也不具有實際運作的可行性。在現實境況下，對于房屋征收補償決定非訴執行案件設置法院裁決、行政機關執行的裁執分離模式，能夠較好地解決《房屋征收與補償條例》帶來的非訴執行難題。

一、《房屋征收與補償條例》出臺后法院面臨的困境

(一)司法中立性面臨挑戰

《房屋征收與補償條例》取消了行政強拆，將拆遷強制執行權完全賦予法院，是以法院足夠超然、獨立，不受行政機關及其他外力干涉和影響為前提的。但現實狀況并非如此，法院的人、財、物均依賴當地政府的財政保障，而各類大中型工程與當地政府利益攸關，法院受理、審判、審查、執行拆遷類案件都不可避免地會受到來自行政機關的壓力，難以做到真正的超然和獨立。法院并非政府的職能部門，而是專門的審判機關，按照司法被動性和中立性的要求進行司法活動，主動介入糾紛處理并非其職能范疇。但實際上法院常常被政府作為一個職能部門來對待，各地為了使其規劃建設的重要項目如期順利進行，在組織拆遷時，往往將法院納入指揮協調機構內進行聯合執法。此舉雖然在一定程度上可以有效整合人力資源，但拆遷糾紛一旦訴至法院，法院在訴前就已參與拆遷活動，與案件存在事實上的利害關系，再審理此類案件，其公正性自然令人懷疑。而且，對于房屋征收補償決定非訴執行案件，法院難以確保其自身判斷取舍的全面正確性，又親自實施強制搬遷，鑒于目前我國行政權和司法權的配置狀況，其作為居間裁斷者的定位以及作為權利救濟的最后一道屏障的作用勢必會因此受到影響，法院的形象和權威也將難免要因此受到損毀。

(二)法院執行力量無法滿足司法拆遷的需要

房屋征收補償案件涉及人員廣、社會影響大、矛盾集中容易激化，且拆遷工作具有一定的專業性和技術性，法院現有執行力量無法承受司法拆遷的需要。如：昭通市兩級法院執行局目前僅有執行人員100名，有相當一部分執行人員年齡在45歲以上，裝備較為落后，兩級法院執行人員、執行裝備和經費保障已顯不足;最近六年兩級法院共辦理13147件各類執行案件，其中強制執行2984件，另有4177件案件中止、終結或其他處理(包括撤回申請、終結本次執行程序、暫緩執行等)，法院執行力量應付日常執行任務已經疲于奔命，尤其是強制執行案件數量多以及以中止、終結或其他方式處理的案件帶來的隱性執行壓力，讓法院不堪重負。執行實務中，凡是涉及重大、敏感的房屋拆遷強制執行案件，不僅是法院舉全院之力，而且還要求助當地政法委調動和整合公安、檢察、司法、有關行政機關甚至武警力量，制定周密的執行預案，統一行動，才能完成強制執行任務。按《房屋征收與補償條例》的規定，所有房屋征收補償決定非訴執行案件全部歸由法院執行，法院不具備相應的執行力量和執行手段，這無疑將給法院帶來沉重的壓力。

(三)法院沒有解決拆遷后續事項的能力

房屋征收補償并非一拆了事，伴隨城市房屋拆遷以及農村集體土地被征用、房屋被拆遷所產生的被征收人的住房安置、城市(農村)低保、子女入學、就業務工、醫療保障等事項，均不在法院職能范圍之內，法院無法保障被征收人的以上權利。司法實踐中，權益沒有得到有效保障成為被征收人上訪、鬧訪的主要理由，也成為影響社會穩定的重要因素。實際上，在房屋拆遷中，被征收人往往處于較為弱勢的地位，有很多權益需要得到政府相關行政部門的職能保障。但房屋拆遷案件申請強制執行后，拆遷方往往逃避責任，對被征收人也不再主動做工作，將矛盾推向法院;而當地黨政領導機關也往往以法院已經受理案件為由推卸應由政府部門履行的善后責任

。一方面是法院拆了房屋沒有善后保障職能，另一方面卻是政府行政資源的閑置，法院被推向房屋拆遷矛盾的風口浪尖，處境極為被動。也正因法院無法解決房屋拆遷后續事項，使被征收人質疑司法公正，引起多數被征收人的怨言，認為“官官相護”，社會效果極不理想，影響了法院形象和司法權威。

(四)房屋征收補償決定非訴執行案件司法審查的新變化

以司法強制拆遷取代行政強制拆遷，市、縣級政府向法院申請非訴執行的房屋征收補償決定案件不僅數量將會明顯增加，而且法院審查程序和標準也將會有重大變化。房屋征收補償決定非訴執行案件的審查標準是否按照拆遷行政案件的嚴格標準進行，還是有所區別?對于政府作出的補償決定的審查是否包括合法性、合理性、可執行性或無效性審查?審查過程中是否引入聽證程序?這些都是需要司法實務予以解決的，但此前并無經驗積累，對于法院來說也是全新挑戰。

二、房屋征收補償決定非訴執行裁執分離模式的設置

房屋征收補償決定非訴執行案件的審查與執行如何解決?理論和實務界有不同的看法：第一種觀點是“裁執合一”，即由法院作出執行裁定并負責具體組織實施強制執行。這種觀點的弊端在于：一是拆遷案件一般涉及當事人眾多，對抗性極強，極易引發暴力沖突或群體性事件，以法院現有的人力、物力，很難完成此項任務。二是法院親自實施非訴強制執行，很容易給社會公眾造成法院系“拆遷公司”的印象，會嚴重損害法院的公正形象;而且法院由于自身能力所限，遲遲不能完成強制執行工作，不僅使得拆遷涉及的公共利益難以實現，客觀上也嚴重影響了司法權威。三是法院自裁自執，仍然避免不了行政強拆既當運動員又當裁判員的尷尬，行政強拆存在的弊病仍有可能會在司法強拆中出現。

第二種觀點是“裁執分離”，即由法院進行司法審查，作出強制執行的裁決，由行政機關具體組織實施，這是法院和行政機關之間的裁執分離模式。

筆者贊同第二種觀點，并認為建立裁執分離的執行模式是現實境況下法院破解房屋征收補償決定非訴執行難題最為有效的路徑。

(一)建立房屋征收補償決定非訴執行裁執分離模式的可行性

1.法律依據

2012年1月1日起正式施行的《行政強制法》集中反映了盡量擴大行政機關行政強制執行權，確立了行政強制執行裁執分離模式的立法價值取向，這實際上是對《房屋征收與補償條例》所確立的司法強制執行體制的否定，也充分體現了立法者破解征收與補償條例所造成的立法技術上難題的智慧。也就是說，對于房屋征收與補償所引發的拆遷非訴執行案件，建立法院裁定、行政機關執行的裁執分離模式是符合《行政強制法》的立法本意的，只是具體的制度架構需要借助于今后的法律規范的健全以及司法解釋的完善。另外，《行政訴訟法》只規定了由行政機關申請法院強制執行，并沒有對如何申請執行等具體機制進行設計，也沒有對具體非訴執行制度作出專門規定。對于非訴執行申請，法院裁定執行的，由法院負責該具體行政行為的執行，只有最高法院司法解釋的支持，卻沒有法律層面的依據。在我國目前的制度模式下，由法院負責實施行政強制執行，只能視為事實上的狀態。這種事實狀態實際上是不合理的，需要對其進行改革，而建立拆遷非訴執行案件裁執分離模式就是一種較為可行的路徑選擇。最高法院2012年4月10日起施行的《關于辦理申請法院強制執行國有土地上房屋征收補償決定案件若干問題的規定》(以下簡稱《關于強制執行房屋征收補償決定案件的若干規定》)也有條件地選擇了一定程度上的裁執分離模式，該規定第九條確立了對于法院裁定準予執行的房屋征收補償決定非訴執行案件一般由作出補償決定的市、縣級政府組織實施，法院執行為例外的原則。

2.裁執分離的優勢

裁執分離的優勢在于：一是行政機關在人員數量、專業性、經驗技術、熟悉情況等方面具有法院所不具有的優勢，市、縣級政府作為地方政府擁有足夠的行政資源以保障具體實施非訴強制執行，并實現行政效率的提高和公共資源的節約。二是法院充分發揮司法審查權的監督作用，同時對需要裁決解決的事項作出判斷，能對行政機關的強制執行實施行為進行有效地監督。三是法院避免過早介入拆遷非訴執行，在司法審查與裁決時能夠更為超脫和中立，并能促使行政機關依法履職，司法的回歸司法，行政的回歸行政，司法權和行政權相互制約，實現權力均衡配置，這樣更有利于保障被征收人的合法權益，有利于樹立法院司法公正形象和維護司法權威。

(二)房屋征收補償決定非訴執行案件的司法審查

1.案件管轄

被征收人在法定期限內未申請行政復議，也不提起行政訴訟，在征收補償決定規定的期限內又不搬遷的，按照最高法院《關于執行〈行政訴訟法〉若干問題的解釋》第八十九條：“行政機關申請法院強制執行其具體行政行為，由申請人所在地的基層法院受理;執行對象為不動產的，由不動產所在地的基層法院受理。基層法院認為執行確有困難的，可以申請上級法院執行，上級法院可以決定由其執行，也可以決定由下級法院執行”的規定，市、縣級政府就征收補償決定申請非訴執行，原則上應由基層法院管轄。最高法院《關于強制執行房屋征收補償決定案件的若干規定》中亦明確規定房屋征收補償決定非訴執行案件由房屋所在地基層法院管轄。不過筆者認為，此類案件的管轄應以基層法院管轄為主，對于中級法院轄區范圍內特別重大、矛盾特別突出、涉案人數特別多、可能引發大規模涉法涉訴上訪且具有管轄權的基層法院無力承擔的，應由中級法院提級管轄進行非訴審查，以便在審查過程中盡可能地爭取市、縣兩級黨委支持，整合市、縣兩級政府行政資源，能動司法，盡量爭取化解更多的矛盾，促成政府撤回強制執行申請，減輕執行包袱。另外，高級法院還可以針對不同的案件情況，視其復雜性、影響力以及風險評估和干擾因素的大小等，在全省范圍內指定相關法院管轄。通過異地管轄，使受理此類案件的法院避開地方保護主義的干擾，司法審查更為超脫。

所以，對于房屋征收補償決定非訴執行案件的管轄，應設置以被征收房屋所在地基層法院管轄為主，中級法院提級管轄為輔，必要時由高級法院指定異地法院管轄相結合的管轄模式。

2.立案審查

對于房屋征收補償決定非訴執行案件，法院在立案審查時主要是進行形式審查，按照《行政強制法》最高法院《關于執行〈行政訴訟法〉若干問題的解釋》、《房屋征收與補償條例》以及最高法院《關于強制執行房屋征收補償決定案件的若干規定》的規定，著重審查以下內容：

一是市、縣級政府的強制執行申請是否在被執行人(被征收人)的法定起訴期限屆滿之日起180日內提出。筆者認為，政府逾期提出強制執行申請，不論其有何理由，法院均應不予受理。畢竟，作為一級政府，對于法定期限其有足夠的資源予以關注和把握，法定期限不向法院申請，則應視為政府放棄申請強制執行的權力。最高法院《關于強制執行房屋征收補償決定案件的若干規定》關于政府有正當理由，逾期申請強制執行的，法院應予以受理的規定可能放縱政府怠于行使申請強制執行權。

二是市、縣級政府的強制執行申請書是否由其負責人簽名及加蓋政府印章并注明日期;若無，限期補正，未補正的裁定不予受理。

三是市、縣級政府是否提供了征收補償決定及作出決定的依據，被征收人和直接利害關系人的意見及行政機關的催告情況，被征收人的個人情況及財產狀況，被征收房屋的情況，補償金額和專戶存儲賬號相關證據，產權調換房屋及周轉用房的地點、面積等相關材料，社會穩定風險評估的相關材料，以及其他證明必須強制執行的正當事由及證據材料。政府未提供法定書面材料和證據的，法院應限期補正，未補正或補正后不符合法定受案條件的，則裁定不予受理。

3.非訴審查標準

對于征收補償決定非訴審查應采取什么審查標準有不同的意見，第一種是合法性審查，即從補償決定作出主體是否合法、認定事實是否清楚充分、作出程序是否合法以及適用法律法規是否正確等方面進行。第二種是合法性兼顧合理性審查，對于征收補償決定明顯不合理的裁定不予執行。第三種是合法性、合理性、可執行性審查兼而有之，不具有可執行性的征收補償決定，法院亦裁定不予執行。第四種是無效性審查，即不審查征收補償決定的合法性、合理性及可執行性，而是審查其是否屬于無效征收補償決定，有效的征收補償決定依法裁定執行，無效的則裁定不予執行。

筆者贊同無效性審查標準，原因在于除《行政強制法》第五十七條規定的三種情形外，法院對行政機關非訴強制執行申請進行書面審查并作出是否執行的裁定僅有七天時間，如此之短的時間內是不可能進行合法性、合理性及可執行性的審查的;而且《行政強制法》第五十八條以及最高法院《關于執行〈行政訴訟法〉若干問題的解釋》第九十五條都有“明顯缺乏事實根據的，明顯缺乏法律依據的，其他明顯違法并損害被執行人合法權益的”規定，表明立法機關和最高法院都認同“重大且明顯違法”的具體行政行為，法院應當裁定不準予執行。而且最高法院《關于強制執行房屋征收補償決定案件的若干規定》第六條亦采納了無效性審查標準。征收補償決定非訴審查采用無效性標準有明確的法律依據。

至于行政庭組成合議庭對征收補償決定進行無效性審查時應包含哪些內容，筆者認為，征收補償決定的非訴審查并非一個單純的法律問題，而是一個涉及到方方面面復雜關系、利益博弈以及社會穩定的大局問題。因征收補償決定作出的前提是政府基于公共利益需要對被征收人的房屋進行征收，政府作出了征收決定和征收補償方案，被征收人在此基礎上與房屋征收部門未能達成補償協議或者房屋產權人不明，房屋征收部門報請市、縣級政府才作出征收補償決定的，這些步驟環環相扣，對征收補償決定進行無效性審查必須倒回去厘清這些環節，只有每個環節都有效，才能裁定執行。故最高法院《關于強制執行房屋征收補償決定案件的若干規定》關于只審查征收補償決定的有效性的審查標準不夠全面，而應涵蓋征收決定和征收補償方案。

具體來說，無效性審查包含以下內容： 一是征收補償決定是否明顯缺乏事實依據和法律、法規依據，是否嚴重違反法定程序以及明顯超越職權，是否明顯不符合公平補償原則，是否明顯違反行政目的嚴重損害公共利益;二是作為征收補償決定前提的征收決定和補償方案是否明顯缺乏事實依據和法律、法規依據，是否嚴重違反法定程序，明顯超越職權以及明顯違反行政目的;三是是否依法進行補償安置、強制執行預案是否具有可行性，是否可能引發社會穩定風險和存在引發群體性糾紛或可能導致人身傷害等重大社會穩定隱患。第一、二兩項為法院絕對裁定不準予執行的情形;第三項為相對的暫緩裁定準予執行的情形，本可經行政機關補正后達到相應要求再裁定執行，但最高法院的《關于堅決防止土地征收、房屋拆遷強制執行引發惡性事件的緊急通知》強調，凡是補償安置不到位或具體行政行為雖然合法但確有明顯不合理及不宜執行情形的，法院不得裁定準予執行。故在司法實踐中，為確保萬無一失，還是應嚴格按照最高法院《緊急通知》的精神辦理。

4.引入聽證程序

在裁執分離模式下，對于行政機關的強制執行申請，法院要嚴格非訴審查程序，圍繞重大且明顯違法的無效性審查標準，確保法院審查既能有效阻止違法的房屋征收決定、征收補償決定等進入執行程序，又能尊重行政裁量和立法裁量，最大限度地發揮行政機關政策裁量方面的優勢，促進房屋征收與補償領域給付行政健康發展。筆者認為，對于房屋征收補償決定非訴執行案件，因為在征收決定、補償協議以及補償決定限期履行階段，征收人與被征收人已經過多次博弈，落實到最后就是補償是否合理到位、被征收人應不應該搬遷。因為房屋征收出于公共利益的考慮，被征收人實際上處于較為被動的地位，非訴審查環節保障被征收人的程序知情權及參與權至為重要，故應在非訴審查中引入聽證程序。即，以下情形應當通知被征收人、行政機關負責人以及邀請人大代表、政協委員、媒體或相關單位與群眾參與公開聽證：征收決定、征收補償方案、征收補償決定是否具有“重大且明顯違法”的情形;執行后果可能無法補救的;案外人提出異議且法院認為必要的;被征收人提出申請且法院認為必要的以及法院認為可以進行聽證的其他情形。另外，與具體行政行為有法律上利害關系的公民、法人或者其他組織要求參與聽證程序的，法院應予準許。經過聽證程序，結合書面審查情況，法院作出是否執行的裁定。

(三)房屋征收補償決定非訴執行案件的執行

在裁執分離模式下，法院負責司法審查，市、縣政府負責組織實施拆遷。本來行政機關如何執行，應由其根據案件具體情況而定。但在現實境況下，法院不可能在房屋征收補償決定非訴執行中全身而退，最高法院出臺的《關于強制執行房屋征收補償決定案件的若干規定》，也只是有限度的裁執分離，并非真正意義上的裁執分離。如何說服地方政府承擔起房屋拆遷的重任，除了有法律依據，更重要的是取得政府對法院職能和工作性質的理解與支持，真正履行起行政強制執行的義務。而法院一旦裁定準予執行，除了向申請機關和被執行人送達裁定書外，還應根據案件實際情況建議申請機關依法采取必要措施，保障征收與補償活動順利實施。比如建議行政機關應當制定詳細的執行預案，整合行政資源，充分考慮被征收人的各種利益訴求，盡量促使被征收人自動搬遷，慎用強制執行措施，避免因強拆引發群體性事件、嚴重人身傷害事件、重大信訪事件等不良事件，力求實現公共利益和個人利益的平衡。筆者認為，雖然最高法院《關于強制執行房屋征收補償決定案件的若干規定》設置了行政機關執行為主，法院執行為輔的房屋征收補償決定非訴執行模式，但從長遠來看，各級法院應盡量爭取當地政府的理解和支持，把此類案件的執行權歸由政府行使，才能實現司法權和行政權的理性回歸和相互制衡。

(四)完善房屋征收補償決定非訴執行的司法救濟制度

1.建立被執行人申請復議制度

按照《行政強制法》第五十八條的規定，行政機關對不予執行裁定有異議的，可以在法定期限內向上一級法院申請復議，上一級法院應當自收到復議申請之日起三十日內作出是否執行的裁定，實際上已經賦予行政機關申請復議權;但若法院作出執行裁定，被執行人不服執行裁定的，不論是《行政強制法》、《行政訴訟法》，還是《房屋征收與補償條例》均未賦予被執行人申請復議權。筆者認為，房屋征收補償決定非訴執行案件經法院審查后作出的裁定，就其本質而言，與訴訟的裁定一樣，涉及被執行人的實體和程序權利義務。此類案件實行的“一裁終局”與“二審終審”的訴訟制度相悖。如果被執行人不服法院準予強制拆遷的裁定，可以比照《行政強制法》第五十八條的規定，自收到裁定之日起十五日內向上一級法院申請復議，上一級法院應當自收到復議申請之日起三十日內作出是否執行的裁定。這樣不僅可以保證被執行人享有陳述與申辯的權利，也可以通過上一級法院的審查糾正下一級法院審查時未發現或處理不當的問題，還可以滿足行政效率要求。

2.完善被執行人異議申訴制度

根據最高法院《關于法院執行工作若干問題的規定(試行)》第一百三十條第一款、第一百三十一條的規定，對于房屋征收補償決定非訴執行案件，被執行人認為存在不予執行的事由法院應當作出不予執行裁定而未作出的情形，或者被執行人對強制拆遷的裁定有異議，但案件已經進入執行程序的，被執行人可以向受理非訴執行案件法院的上一級法院提出異議并申訴。上一級法院收到被執行人的異議和申訴，應對案件進行審查，異議成立的，可以責令下級法院在指定期限內作出不予執行的裁定，或由上一級法院直接裁定不予執行。通過異議申訴制度，可以為被執行人提供更高級別的司法救濟，有利于保障被執行人的合法權益。