第一篇：廣東省高級人民法院關于印發《關于涉外商事審判若干問題的指導意見》的通知-地方司法規范

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第二篇：遼寧省高級人民法院關于當前商事審判中適用法律若干問題的指導意見-地方司法規范

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第三篇：遼寧省高級人民法院關于當前商事審判指導意見

遼寧省高級人民法院關于當前商事審判指導意見

遼寧省高級人民法院關于當前商事審判中適用法律若干問題的指導意見

（2005年1月26日 遼高法[2005]29號）

一、擔保法律問題

1．發行人在對社會公開發行債券時與第三人簽訂的保證合同的效力認定問題

在債券發行中，發行人(債務人)與第三人簽訂擔保書，約定由第三人對發行人到期不能兌付債券的行為承擔民事責任。這種擔保書與《中華人民共和國擔保法》(以下簡稱《擔保法》)規定的保證合同不同，具體表現在它不是由第三人與特定的債權人就擔保特定債權的實現所簽訂的保證合同，這是一種特殊形式的保證合同。由于發行人在公開發行債券中面對的是社會公眾，認購人并不特定，不可能要求每一個認購人(債權人)都與保證人簽訂保證合同，因此，在認定這種合同的效力時不能機械地理解和套用擔保法中關于保證的定義。第三人與發行人簽訂擔保合同，即表明了第三人具有擔保的真實意思表示，而認購人的認購行為也已表明認購人已接受擔保人作出的擔保的意思表示。因此，只要這種擔保是由第三人自愿作出，且內容不違反法律、法規的強制性規定，就應確認擔保書有效，并由作出擔保意思表示的第三人承擔保證責任。

2．超過保證期間、超過主債務的訴訟時效期間或保證債務的訴 1 訟時效期間，保證人在債權人的催款通知單上簽字或蓋章行為的法律后果問題

(1)超過保證期間的情形：超過保證期間，這里是指連帶保證的債權人在保證期間內未向保證人主張權利或一般保證的債權人在保證期間內未對債務人提起訴訟或仲裁的情形。由于保證期間是除斥期間，在上述情形下，保證人已經在實體上免除了保證責任，因此，保證人在催款通知單上蓋章的行為并不能導致其承擔保證責任的后果。

(2)主債務或保證債務已超過訴訟時效的情形：由于保證人享有訴訟時效期間屆滿的抗辯權，其有權以該項抗辯權對抗債權人的請求，所以，在主債務或保證債務超過訴訟時效期間的情況下，保證人僅在催款通知單上簽字或蓋章的行為，并不能成為保證人承擔保證責任的理由，法院也不能因此認定保證人應承擔保證責任。

(3)保證責任的再生：在超過保證期間或主債務、保證債務超過訴訟時效期間情況下，如果保證人有為已過保證期間或訴訟時效期間的主債務重新提供保證的意思表示，應視為保證人與債權人重新達成了保證合同，保證人應承擔保證責任。

還應強調的是，最高人民法院法釋(1999)7號《關于超過訴訟時效期間借款人在催款通知單上簽字或者蓋章的法律效力問題的批復》，是針對債務人是借款合同的借款人的簽字蓋章行為作出的規定，不要把這個司法解釋擴大適用到保證人。

3．保證合同無效時，保證債務訴訟時效的起算問題

保證合同有效時，如債權人在保證期間內未按《擔保法》第二十 五條第二款和第二十六條第二款規定的方式向保證人主張權利，保證人尚免除保證責任，故在保證合同無效時，從公平角度考慮，債權人所獲得的利益不應超過保證合同有效時其所獲得的利益。因此，保證合同無效時，保證期間雖然因保證合同無效而不具有除斥期間的性質，但應起到保證債務訴訟時效起算時間的界定作用，在此情況下，如果債權人未在該期間內向保證人主張權利的，保證人不再承擔無效保證的締約過失責任。

抵押擔保合同無效的民事責任承擔問題按《民法通則》有關訴訟時效的規定處理。

4．擔保行為發生于《擔保法》施行前，主合同約定的履行期間跨越《擔保法》實施之日，或者債權人與主債務人及保證人在擔保法生效后就原債務的履行達成新的協議的，是否適用《擔保法》問題

根據《最高人民法院關于適用＜中華人民共和國擔保法＞若干問題的解釋》(以下簡稱《擔保法解釋》)規定，《擔保法》施行前發生的擔保行為，適用擔保行為發生時的法律、法規和有關司法解釋。而擔保行為發生時間，是指擔保合同的成立時間，即當事人締結擔保合同的時間。因此，只要擔保合同成立于《擔保法》施行前，不管擔保合同履行期限是否跨越《擔保法》生效時間，均應適用擔保行為發生時的法律、法規和有關司法解釋。《擔保法》施行后，債權人、債務人和保證人達成的新的協議，如果協議中約定保證人是對主債務重新提供保證，才能適用《擔保法》的規定。

5．貸款的實際用途與主合同約定的貸款用途不一致，未經保證 人同意的，保證人是否承擔保證責任問題

在貸款的實際用途發生變更的情況下，不能一概免除保證人的保證責任，應區分不同情況予以認定。

(1)主合同雙方當事人協商變更貸款用途，未經保證人同意的，保證人不承擔保證責任。主合同當事人協商變更貸款用途，是一種變更主合同內容的行為。根據《擔保法》及其司法解釋規定的精神，主合同內容發生非根本性變更，如果未加重保證人的責任，無需征得保證人的同意，保證人仍然要依其對債權人的承諾承擔保證責任。但是如果主合同的內容發生了根本性的變更，則必須征得保證人的同意，否則保證人不承擔保證責任。借款合同當事人約定變更貸款用途，是對合同必要條款的重大變更，或者可以說是對合同內容的根本性變更。因為貸款用途的改變，違背了保證人的意志，因此，如果貸款銀行與借款人協商改變貸款用途，未經保證人同意，保證人不再承擔保證責任。

(2)貸款用途由借款人單方改變，未經保證人同意的，保證人不能免除保證責任。貸款銀行一旦將貸款發放到借款人賬戶中，借款人即有權自行支配，貸款人并無監督義務。借款人單方改變貸款用途，因貸款銀行并未參與協商，故不構成主合同當事人協商變更主合同的內容。此種情況下保證人仍應對債權人承擔保證責任。

(3)在借款人單方改變貸款用途的情況下，如果債權人已在保證合同中明確承諾監督借款人專款專用，且未盡監督義務造成貸款被挪作他用的，保證人可以免于承擔保證責任。實踐中，主合同往往會約 定貸款人對貸款用途進行監督，甚至人民銀行的內部規章也嚴格要求貸款銀行應在貸款前做好審查，款項貸出以后，應監督借款人是否按合同約定的用途使用貸款。合同中的這些條款，因其只是一種權利，內部規定是履行職務上的職責要求，不能理解為民事義務內容。所以，雖然借款人單方改變貸款用途出現風險，與貸款人履行監督職責不力有關，但保證人也并不能因此免除保證責任。對貸款銀行因怠于行使權利造成貸款損失的行為，應由銀行監管部門進行處理。

(4)雖然沒有貸款人與借款人共同協商的書面證據，但可以推定貸款人與借款人有變更貸款用途的共同意思表示的，保證人不承擔保證責任。如，合同約定的貸款用途是購買固定資產，但是貸款人在明知借款人提供的是股票賬號或期貨賬號時，卻將貸款直接打入該賬號的，可以推定貸款人與借款人有共同改變貸款用途的意思表示。

6．債權人的債權設有抵押擔保，但債權人在向債務人主張權利時，沒有主張抵押權(由第三人提供抵押的，未將第三人作為被告起訴)如何處理問題

當事人對自身的民事權利享有自由處分的權利，因此，是否主張抵押權是債權人的權利，法院無權干涉。但由于當事人對法律的知悉程度不盡相同，不能排除有些當事人因對法律的無知而不知如何主張抵押權的情形，所以，遇有當事人的債權上附有抵押權，但債權人又未明示主張的情況，一審法官應當在證據交換階段或原告在庭審中宣讀起訴狀后，就其是否主張抵押權的問題向相關的債權人進行提示，以免其債權落空或重復訴訟增加訟累。

7．如何表述債權人行使抵押權及追償權實現問題

在債權人向抵押人主張抵押權的情況下，我們不僅應在判決的正文部分論述抵押合同的效力，而且應就債權人對被確認為有效的抵押權的行使問題在判決主文中予以表述。具體可以表述為：抵押權人對某某抵押物在債權額(具體數額)范圍內享有優先受償的權利。我國法律不允許當事人以私力實現抵押權，因此，在判決書主文對有關實現抵押權的表述中，不得直接確定抵押權人有權變賣、拍賣抵押物或者將抵押物作價后由抵押權人直接受償。

雖然《擔保法》未規定抵押人的追償權，但為了避免訟累，可以比照《擔保法》對保證人承擔保證責任后對主債務人享有追償權的規定，在判決書主文中增加抵押人履行義務后，對債務人享有追償權的判項。

8．在判決書主文中如何體現保證人追償權問題

在保證人已經參加訴訟并被判定承擔保證責任后，在同一判決中將保證人的追償權預先一并以判決的形式固定化，可以減少當事人的訟累。保證人承擔了保證責任以后，即可以根據承擔責任的情況，依據生效判決直接進入執行程序，而不必再次訴訟。因此，《擔保法解釋》第四十二條規定：“人民法院判決保證人承擔保證責任或賠償責任的，應當在判決書主文中明確保證人享有擔保法第三十一條規定的權利”。

二、企業改制法律問題

9．企業在接受被改制企業資產的同時，支付合理對價或承擔被 改制企業等額債務，是否還需對被改制企業債務承擔民事責任問題

企業以支付合理對價的方式購買其他企業的資產，按照最高人民法院研究室法研(2003)138號《關于企業資產出售合同效力及民事責任承擔問題的答復》規定，如果買受人支付了合理對價而且不具有合同法第五十二條規定情形的，應當認定合同有效，該行為不適用《最高人民法院關于審理與企業改制相關的民事糾紛案件若干問題的規定》(以下簡稱《改制案件規定》)。企業出售資產后應自行承擔其原對外債務。

買受人與出賣人約定以承擔被購買企業債務方式購買企業資產的，從表面看買受人似乎也以承擔債務的方式支付了對價，但由于其接受的債務的真實性和合理性難以確定，實際上往往會損害原企業債權人的合法權利，所以，在此情況下，一般仍應確定該行為由于違反企業法人財產原則，有關買受人不承擔出賣人債務的約定只對簽約雙方有效，不能對抗債權人，債權人仍可向買賣雙方或一方主張權利；債權人僅向買受人主張權利的，買受人應在接受的財產范圍內承擔相應的清償責任，但是，債權人認可或明知而不提出異議的除外。

10．債轉股案件的受理問題

債轉股是債權轉股權的簡稱，是我國解決企業不良債務的有效手段之一。目前存在國有企業政策性債權轉股權和非政策性債權轉股權兩種方式。前者專門適用于國有四大資產管理公司，有特殊政策規定并需經過特殊程序審批，所以，法院不受理政策性的債權轉股權糾紛；后者完全出于當事人的意思自治，屬于平等主體之間的民事法律行 為，受理這類糾紛案件適用《改制案件規定》。

11．《最高人民法院關于審理與企業改制相關的民事糾紛案件若干問題的規定》中公告通知債權人問題

《中華人民共和國公司法》(以下簡稱《公司法》)第一百八十四條第三款規定：“公司合并，應當由合并各方簽訂合并協議，并編制資產負債表及財產清單。公司應當自合并各方簽訂合并決議之日起10日內通知債權人，并于30日內在報紙上至少公告三次。債權人自接到通知書之日起30日內，未接到通知書的自第一次公告之日起90日內，有權要求公司清償債務或提供相應的擔保。不清償債務或者不提供相應的擔保的，公司不得合并”。《改制案件規定》規定企業股份合作制改造、國有小型企業出售和企業吸收合并三種形式的改制過程中，均需參照《公司法》第一百八十四條的規定，以公告方式通知企業的債權人，但該解釋未明確在哪一級別刊物上刊登公告和如何公告。為保證公告效力，公告必須刊登在省級以上(含省級)的權威報刊上；企業應于第一次發布公告之日起30日內以相同內容在報刊上至少連續公告3次，每次公告期不得少于3個月，少于3次的，公告不具有法律效力。公告期內債權人申報債權的，即取得向買受人主張權利的請求權，否則承擔失權的法律后果。

12．企業出售時，出賣人未參照《公司法》規定公告通知債權人或雖公告卻不發生法律效力的，隱瞞或遺漏債務的承擔問題

按照最高人民法院2001年8月10日發布的《關于人民法院在審理企業破產案件和改制案件中切實防止債務人逃廢債務的緊急通知》 第10條的規定，企業出售時，出賣人未參照《公司法》規定公告通知債權人或雖公告卻不發生法律效力的，對于出賣方隱瞞或遺漏的原企業的債務，應當由出賣人就該債務向原企業的債權人承擔責任。

13．外商投資行為是否適用《最高人民法院關于審理與企業改制相關的民事糾紛案件若干問題的規定》問題

商務部就此問題函請最高人民法院，最高人民法院于2004年10月20日作出(2003)民二外復第13號復函，內容是：中國企業與外國企業合資、合作的行為，以及外國企業在中國的投資行為，雖然涉及到企業主體、企業資產及股東的變化，但他們不屬于國有企業改制范疇，且有專門的法律、法規調整，因此，外商企業投資行為不受上述司法解釋的調整。

三、開辦單位對被開辦企業民事責任承擔問題

14．開辦單位承擔連帶民事責任問題

被開辦企業雖然領取了企業法人營業執照，但實際沒有投入自有資金，或者投入的自有資金未達到《中華人民共和國企業法人登記管理條例施行細則》第十五條第(七)項或其他有關法規規定的該類企業注冊資金最低標準的，依照最高人民法院法復[1994]4號《關于企業開辦的其他企業被撤銷或者歇業后民事責任承擔問題的批復》和[1997]2號《關于對注冊資金未達到法規規定最低限額的企業法人簽訂的經濟合同效力如何認定的批復》精神，對該被開辦企業的法人資格可以不予認定，開辦單位對其債務承擔連帶責任；如果被開辦企業已不存在，則直接判決由開辦單位承擔法律責任。

15．開辦單位承擔部分民事責任問題

被開辦企業已經領取企業法人營業執照，其注冊資金沒有完全到位，但已經達到《中華人民共和國企業法人登記管理條例施行細則》第十五條第(七)項或其他有關法規規定的最低數額，應當認定被開辦企業已具備法人資格，開辦單位在被開辦企業財產不足以清償債務時，應當在該企業實際投入資金與注冊資金的差額范圍內承擔民事責任；如開辦單位在投入注冊資金后又予以抽逃、轉移資金或者隱匿財產以逃避承擔被開辦企業債務的，應當將所抽逃、轉移的資金或隱匿的財產退回，用以清償被開辦企業的債務。但這是一種有限責任，即資本填充的補充責任，所以要注意把握住額度，不僅一個民事判決不能超額，如果出現多次被追償的，也應僅以應負的額度為限，即只能判令開辦單位承擔差額或抽逃、轉移資金、隱匿財產部分的民事責任。

16．開辦單位的確定問題

被開辦企業雖然領取了企業法人營業執照，但實際不具備法人資格，或者可以認定其具備法人資格，但需要追究其開辦單位承擔民事責任時，實踐中發現有的開辦單位并無法人資格，甚至開辦單位的上級開辦部門亦無法人資格，在此情況下原則上只追及到上一級開辦單位，只要上一級開辦單位符合其他組織的特征，不能再向上追及。因為無限度的追及既缺乏法律依據，又導致法人人格否定后責任承擔追及權的濫用，而且此情況下追及權的行使本身尚存在爭議。

17．開辦單位清算責任的承擔問題

被開辦企業被吊銷或注銷企業法人營業執照后，如無虛假出資、注冊資金不實、抽逃轉移資金或隱匿財產以及其他法人人格被否定的情形，開辦單位只承擔清算責任。在判決書的表述上：一是判令開辦單位在一定的期限內(合理確定幾個月)對被開辦的企業進行清算；二是判令開辦單位在清算收回的財產范圍內承擔清償責任。只有當開辦單位不履行清算責任，且因此給債權人造成經濟損失時，才能另行判令開辦單位承擔相應的賠償責任。

四、訴訟過程中主體資格的審查和確定問題

18．訴訟主體資格審查和確定的一般原則問題

主體資格適格是訴訟活動得以啟動和進行的前提，因此，主體資格的審查和確認十分重要。除立案審查外，審判庭在審判程序啟動前必須進一步審查主體資格。

(1)審查訴訟主體是否具備法人資格，如機關法人；要審查其是否有獨立的財產，能否獨立對外享有民事權利，承擔民事義務。一般情況下，縣一級政府的職能部門均不具備機關法人資格；作為事業法人，應注意審查政府編制委員會的批準文件，事業單位編碼，以此確定其主體資格；對企業法人，則以企業法人營業執照為標志，但應審查其真偽和效力。

(2)對于其他組織，按《中華人民共和國民事訴訟法》(以下簡稱《民事訴訟法》)第四十九條及《最高人民法院關于適用＜中華人民共和國民事訴訟法＞若干問題的意見》(以下簡稱《民訴法意見》)第四十條規定的標準進行衡量。

(3)必須在卷宗材料中附有訴訟主體資格存在和主體變更情況的 相應證明。

19．追加其他組織所隸屬的法人參加訴訟問題

依據《民事訴訟法》第四十九條的規定，其他組織可以作為民事訴訟的當事人。當被告為其他組織時，因其不具有法人資格，沒有獨立承擔民事責任的權利能力和行為能力，按照我國企業法人制度的規定，法人以其經營管理或者所有的財產獨立承擔民事財產責任，故應追加其他組織的開辦法人參加訴訟，并由法人承擔最終的民事責任，但法律和司法解釋規定的金融機構、人民保險公司等設在各地的分支機構除外。

20．質權人單獨起訴出質債權的債務人時訴訟主體的確定問題

《擔保法解釋》第一百零六條規定，質權人向出質人、出質債權的債務人行使質權時，出質人、出質債權的債務人拒絕的，質權人可以起訴出質人和出質債權的債務人，也可以單獨起訴出質債權的債務人。這是法律和司法解釋賦予質權人對債務承擔主體的一項選擇權。但是，在實踐中質權人單獨起訴出質債權的債務人時，有的出質債權的債務人對出質債權的設定和取得提出異議，在這種情況下，有必要追加出質人參加訴訟，以查明出質債權取得的真實性和合法性，便于準確認定責任的承擔。

五、破產法律問題

21．特殊主體申請破產案件的報告和批準問題

按照現行法律、法規和規章的規定，對于商業銀行、信托投資公司、證券公司、金融租賃公司、信用社的破產，需經中央一級監管部 門批準；對于上市公司和外商投資的融資租賃公司能否進入破產程序，在目前情況下，應按照2004年1月召開的《全國部分法院審理金融機構等主體破產案件座談會》精神，報經國務院審批。上列特殊主體申請破產時，法院除審查必須具備行政審批條件和一些特殊條件外，還需逐級向上級法院直至最高人民法院報告并經批準后方可受理。

22．注冊資金未達到法定最低限額標準的企業法人能否進入破產程序問題

國際上分為一般破產主體和商人破產主體，在我國目前只限于后者，即必須具有法人資格才能申請破產。是否具有法人資格的衡量標準就是工商部門是否核發了企業法人營業執照。對于注冊資金未達到法定最低限額標準但持有企業法人營業執照的，不能像對待一般民事訴訟案件一樣否定其法人人格，原則上要以企業法人對待，可以進入破產程序。

23．破產企業尚未履行合同和司法裁決的處理問題

破產宣告前已簽訂的合同破產企業尚未履行的(不包括相對人未履行的)，該合同是否履行的權利在破產企業，清算組應以有利于清收債權為原則選擇繼續履行或解除合同。

破產宣告前司法裁決已明確破產企業某特定物為相對人所有的，可視為執行程序完畢，該特定物(包括未辦理過戶登記手續)為相對人所有，不能作為破產財產對待。

24．中央政府國外貸款償還任務未落實前，有關企業申請破產的 受理問題

最高人民法院于1997年3月6日下發的[1997]2號《關于當前人民法院審理企業破產案件應當注意的幾個問題的通知》規定：“借用外國政府貸款或轉貸款償還任務尚未落實的國有工業企業，暫不受理其破產申請。”最高人民法院1998年7月31日下發的法函[1998]74號《關于貫徹執行法發[1997]2號文件第三條應注意問題的通知》又作了進一步明確。在執行兩個通知時應注意以下幾點：

(1)適用該通知，不以當事人提出異議為前提，法院應主動審查，立案前發現該類貸款償還任務尚未落實的，可裁定不予受理；立案后發現該類貸款償還任務尚未落實的，應裁定駁回破產申請；破產宣告后發現該類貸款償還任務尚未落實的，應裁定撤銷破產宣告裁定后駁回破產申請。

(2)該類貸款主體不僅限于外國政府，還包括世界銀行、亞洲開發銀行等。使用該類貸款的企業性質也不僅限于國有企業。

(3)在確定了貸款性質為外國政府貸款或轉貸款后，即使債權主體發生變化，處理時仍應適用上列兩個通知。

(4)外國政府貸款或轉貸款的債權人同意償還貸款的方案，可以認定償還任務已經落實。

(5)以破產財產償還外國貸款，必須征得破產企業債權人的同意。

25．拍賣費用過高時破產財產變現問題

最高人民法院《關于審理企業破產案件若干問題的規定》第八十五條強調拍賣是破產財產變現的必經程序，其目的是為了保證財產變 現過程的公開、公正，防止高值低賣。如果破產企業確實無力承擔拍賣費用，且堅持拍賣影響破產案件正常審理的，也可以采取對實物形態的破產財產進行分配或者作價變賣后分配等方式處理破產財產，但必須公開、公平、公正進行，避免暗箱操作。

六、訴訟時效法律問題

26．債務履行期間沒有約定或約定不明時訴訟時效的起算問題

合同沒有約定債務履行期限或債務履行期限約定不明的，按照《中華人民共和國合同法》第六十二條第(四)項的規定，債務人可以隨時履行，債權人也可以隨時要求履行。此種情況下，訴訟時效期間從債權人第一次主張權利而未得到實現的次日起或債務人明確表示拒絕履行債務的次日起計算。

如果從交易習慣上可以判定債務履行期間的，按交易習慣確定的期間屆滿的次日起計算訴訟時效。

27．超過訴訟時效期間當事人達成還款協議的時效起算問題

最高人民法院法復[1997]4號《關于超過訴訟時效期間當事人達成還款協議是否應受法律保護的批復》應作如下理解：

(1)自然債務應予保護的前提是債權人與債務人就已超過訴訟時效的債權債務重新達成協議，主觀要件在于雙方有繼續履行債的新的合意，債務人有愿繼續償還債務的意思表示；

(2)形式要件表現為達成新的協議；

(3)內容體現出對原債權債務的確認及履行方式達到了一致；

符合上述三個標準的還款協議，應受法律的保護，訴訟時效從還 款協議確定給付時間的次日重新起算。

28．超過訴訟時效期間借款人在催款通知單上簽字或蓋章的法律效力問題

最高人民法院法釋[1999]7號《關于超過訴訟時效期間借款人在催款通知單上簽字或蓋章的法律效力問題批復》規定，對于超過訴訟時效期間，信用社向借款人發出催收逾期貸款通知單，債務人在該催收單上簽字或蓋章的，應當視為對原債務的重新確認，該債權債務關系應受法律保護。理解適用這一批復時應注意：(1)債權人不僅為信用社，也包括其他金融機構這些特殊主體；(2)債務人簽字或蓋章的文件僅限于催收逾期貸款通知單，且該文件上有主張權利的意思表示。如果不具備上述條件的，比如其他普通主體所為，或者債務人僅僅在對賬單、欠款單或征詢函上簽字蓋章的，不產生對原債權債務重新確認的效力，不存在訴訟時效重新起算的問題。

29．因提起訴訟而中斷訴訟時效的有關問題

(1)當事人提起訴訟的，訴訟時效自起訴狀遞交于法院時起中斷。

(2)起訴后又撤訴的，是權利人撤回其于訴訟上主張權利的意思表示，或放棄其于訴訟上尋求法院裁判的強制力保護其權利的意思表示，應視為未起訴，訴訟時效視為不中斷。

(3)起訴后，起訴狀已送達于相對人后又提出撤訴的，雖然其撤回了于訴訟上主張權利的意思表示，但因其訴狀已送達相對人，起到了于訴訟外向相對人主張權利的作用，故訴訟時效于起訴狀送達相對人之日中斷。

(4)按撤訴處理、因原告與本案沒有直接的利害關系、沒有明確的被告(因債務人原因未盡告知義務致權利人主張權利的對象錯誤除外)而不予受理和駁回起訴等，是因其起訴欠缺或不符合法律上的要件而作出的處理，裁定生效時，訴訟時效視為不中斷。但起訴狀送達于相對人的，因起到了于訴訟外向相對人主張權利的作用，訴訟時效因此中斷。

(5)因沒有具體的訴訟請求和事實、理由而不予受理或駁回起訴的，因其主張權利的意思表示存在，可以起到中斷訴訟時效的效果。

(6)關于因不屬受訴人民法院管轄而不予受理或被駁回起訴的，法律并未規定在沒有管轄權的法院起訴不具中斷訴訟時效的效力，而且該起訴行為足以表明債權人積極行使權利的狀態，因此，在沒有管轄權的人民法院起訴，也應起到中斷訴訟時效的效力。

30．與訴訟有同等中斷訴訟時效效力的事項

(1)申請支付令、申請仲裁、申請訴前財產保全，與訴訟有同等中斷訴訟時效的效力。在申請分別遞交于法院、仲裁機關時，訴訟時效中斷。

(2)在當事人撤回申請、申請被駁回，以及撤回仲裁、仲裁申請不予受理對時效中斷的影響，分別比照起訴后撤訴、不予受理或被駁回的情形處理。

(3)相對人對支付令提出異議而使支付令失效的，由于支付令已送達于相對人，起到了向相對人主張權利的作用，訴訟時效于支付令送達到相對人時中斷。

(4)提交訴前財產保全申請后又撤回申請或被法院駁回申請的，視為未提出申請，訴訟時效視為不中斷。但法院已根據申請人的申請采取財產保全強制措施的，因該強制措施已向被申請人傳達出申請人主張權利的意思表示，因此，訴訟時效自法院采取強制措施之日中斷。

31．當事人一方提出要求而中斷訴訟時效的問題

當事人一方提出要求，即通常所說的主張權利，是權利人于訴訟外要求義務人履行義務的意思表示。判斷權利人主張權利的行為是否能夠引起訴訟時效的中斷，應注意這樣三個原則：一是主張權利的方式不限，包括合法與不合法的；二是主張權利的意思表示要向特定的相對人發出；三是主張權利的意思表示要傳達到該特定的相對人。

(1)公告。該主張權利的方式僅適用于特殊主體(現僅指四家金融資產管理公司)和特定的事項。一般主體和非特定的事項以公告方式主張權利的不能起到中斷訴訟時效的法律效果。

(2)公證。司法部司發函(1994)055號規定，“公證書的效力高于其他證書的效力，已為有效公證書證明的事實，當事人無需舉證，人民法院應當作為認定事實的根據”……“只有當'有相反證據足以推翻公證證明'時，才能作為特例除外。”因此，在訴訟時效期間內，公證證明當事人一方主張了權利的，應當認定于公證書確定的主張權利之日訴訟時效中斷。但公證書的內容沒有明確是向特定的相對人主張權利，或沒有公證證明主張權利的意思表示傳達到了該特定相對人的，不產生中斷訴訟時效的效力。

(3)銀行扣息。扣息是金融機構作為權利人主張權利的一種方式，具有中斷訴訟時效的效力。但其通過扣息主張權利的意思表示仍應傳達到特定的相對人，否則不產生中斷訴訟時效的效力。

(4)權利人委托第三人轉達主張權利的意思表示。權利人應對所委托的第三人是否將其主張權利的意思表示向特定的相對人轉達以及是否轉達到該特定的相對人，負舉證責任，否則不產生中斷訴訟時效的效力。

(5)權利人向企業法人的上級主管部門主張權利。根據企業法人財產原則，企業法人的財產歸企業法人所有、占有、處分或支配，并由該法人以其財產獨立對外承擔債務的償還責任，其上級主管部門并不享有所有、占有、處分或支配企業法人財產的權利，且企業法人與其上級主管部門是兩個不同的民事主體，該上級主管部門不是權利義務關系中權利人的特定相對人，也不是《最高人民法院關于貫徹執行＜中華人民共和國民法通則＞若干問題的意見》第173條中所指的財產代管人，因此，向企業法人的上級主管部門主張權利的行為，不能引起訴訟時效的中斷。但權利人在向該上級主管部門主張權利后，能夠證明該上級主管部門將權利人主張權利的意思表示傳達到了該企業法人的，訴訟時效自該意思表示到達該企業法人時中斷。

七、其他方面法律問題

32．關于中國人民銀行(包括國家外匯管理局)制定的規章能否作為判斷合同效力的依據問題

《合同法》生效前，審判實踐中一直將中國人民銀行制定的規章作為認定合同效力的依據。《合同法》在合同效力問題上以鼓勵交易、促進經濟發展為基點，確立了尊重當事人意思自治、不輕易否定合同效力的原則，規定只有違反法律、行政法規強制性規定的合同才能認定為無效合同。因此，目前在考慮人民銀行制定的規章能否作為判斷合同效力依據的問題上，要把握以下幾點：

第一，人民銀行的規章，可以作為判斷合同效力的參考，但不得在裁判文書中直接援引規章作為認定合同無效的依據。而且該規章必須具有規范性文件屬性，不是就某一具體問題發布的內部文件，如通知、批復、函等。

第二，在把規章作為判斷合同效力的參考時，還應當考慮具體的規章是否有上位法存在，如果規章是根據上位法制定，但上位法規定的比較原則，而規章對上位法做出了具體規定，可以依照上位法確認合同的效力；如果上位法授權人民銀行做出解釋，而規章是根據授權做出的解釋，那么應依照上位法確認合同的效力；如果人民銀行制定的規章，旨在保護國家和社會公共利益，而違反了規章將會損害國家和社會公共利益，可以以損害國家和社會公共利益為由依據《合同法》有關規定確認合同無效。

第三，規章必須具有公示性，即只有正式公布的規章才能作為確認合同效力的參考依據。

33．企業的經營范圍與合同效力的關系問題

根據傳統的民法理論和我國《民法通則》的規定，民事法律行為的生效要件之一就是行為人應具有相應的民事行為能力。而企業法人的民事行為能力，又以工商部門核準登記的經營范圍為限。在《合同 法》生效前，企業法人超越經營范圍訂立的合同往往被確認為無效合同。由于大多數企業法人的營業執照所規定的經營范圍非常籠統、簡單，不能涵蓋其實際的經營范圍，因此，《最高人民法院關于適用＜中華人民共和國合同法＞若干問題的解釋(一)》根據《合同法》的精神，作出了比較切合實際的規定。解釋第十條規定：當事人超越經營范圍訂立合同，人民法院不因此認定合同無效。但違反國家限制經營、特許經營以及法律、行政法規禁止經營規定的除外。根據此司法解釋的精神，對企業法人超越經營范圍所訂立的合同的效力問題，應區別不同情況，具體處理：

(1)企業法人訂立的合同，盡管超出了經營范圍，但未違反法律、法規的強制性規定，且又未損害國家、有關當事人和第三人的利益，對此種合同應認定有效。

(2)在當事人一方超越權限訂立的合同中，越權人主觀上存在故意或過失，而另一方當事人為善意、無過失，此種情況下，如果越權行為人主動提出確認合同無效，則其請求不應得到支持。

(3)如果越權交易行為違反國家法律、行政法規的強行性規定，例如，違反法律的禁止性規定，違反國家有關專營、專賣或特許經營的規定，或者合同標的物屬于限制流通物，應認定合同無效。

34．關于地方政府發布的直接規定商事活動權利義務內容的文件的效力問題

商事活動的自由化、自主化是市場經濟的核心要素之一，但違反法律、法規強制性、禁止性規定的商事活動不能受到法律的保護。由 于目前有的地方政府未對在計劃經濟時期制定的含有干預民事主體商事活動權利內容的文件進行清理，這些文件仍被一些出于己利的當事人加以引用，作為支持其主張的依據。由于合同法及其司法解釋已明確只有違反法律和行政法規強制性規定的民事法律行為才能認定為無效，因此，對當事人提供的地方政府的文件原則上既不能作為認定合同效力的依據，也不能作為判定合同當事人是非責任的依據。但是，如果當事人在合同中將地方政府文件規定的內容作為確定其權利義務條款的，則應尊重當事人的約定。

35．在民事判決書主文中如何表述罰息的計算方法問題

對罰息的表述經常出現兩個方面的問題：一方面是將罰息表述為一個絕對數；另外一方面是無論罰息發生在哪個時期，均判令債務人按日萬分之五或日萬分之四等支付罰息。第一種表述方式，既未體現罰息的計算依據，又會漏算了原審計算罰息的截止之日至二審判決確定的罰息付清之日的罰息；而自1996年起人民銀行已四次調整逾期罰息的計算標準，因此，不考慮罰息發生時期的第二種表述方法，不符合人民銀行關于逾期罰息計算標準的規定。這些問題，不僅是一個技術性問題，而且還關系到當事人的實體權利，致使二審不得不對原審判決主文進行變更。因此，有必要對此進行規范。最高人民法院民二庭對此問題統一表述為：逾期罰息自××之日起至付清之日止，按中國人民銀行規定的同期逾期罰息計算標準計付。

36．關于參與過二審程序審理的審判人員在該案又進入二審程序時是否應當回避的問題

最高人民法院2000年6月1日法研(2000)38號答復明確規定：“經過第二審程序發回重審的案件，在一審法院作出裁判后又進入第二審程序，仍然適用民事訴訟法有關二審程序的規定，不屬于我院《關于審判人員嚴格執行回避制度的若干規定》第三條規定的'該案其他程序'的情形，原合議庭組成人員不必回避”。據此，作出發回重審決定的原合議庭組成人員，仍可以審理發回重審再上訴案件。

37．企業之間相互借貸的法律問題

企業之間相互借貸，是指銀行、非銀行金融機構等經營金融業務的企業之外的企業法人之間或企業法人與其他經濟組織之間，或其他經濟組織之間書面或口頭約定，一方將自己合法所有或占有的資金借給或轉借給另一方使用，而另一方在合同約定的期限屆滿后歸還本金并按約定支付利息的行為。以下幾種形式可以確認為企業之間相互借貸：

(1)企業之間直接簽訂書面借款合同或達成口頭借款協議，明確約定借款金額、用途、利率、借款期限等。

(2)名為聯營實為借貸合同，即企業之間簽訂名稱為聯營的合同，約定的有關權利義務也都表現為聯營的特征。但同時約定出資方不論經營項目盈虧都要按約定期限收回本金及利息，且出資方不參與經營管理或僅象征性參與由幾方當事人共同組建的某一組織，如指揮部等。

(3)企業之間簽訂投資協議，約定由一方或幾方共同投資于某一項目或設立一個企業，但是投資企業既不記股權，也不作股東，不論 盈虧如何，到期均收回本金及利潤。

(4)企業之間簽訂融資租賃合同，約定一方企業出資向出賣人購買租賃物出租給承租人使用，承租人以租金形式按期支付本金和利息，合同期滿并付清租金后把租賃物所有權轉讓給承租人。

(5)企業之間簽訂補償貿易合同，約定一方企業首先以貨物或資金提供給另一方企業，另一方企業按照約定的期限也以某種貨物作為利潤(實質上包括本金和利息)補償給對方。雙方企業名義上采取的是補償貿易形式，而實質上進行的是信貸行為。

(6)企業之間訂立證券回購合同，其中有的進行實物交割，有的根本就沒有實物有價證券，由一方企業提供資金先將有價證券買入，待一定時間屆滿之后對方企業再用一定資金將有價證券買回。

根據中國人民銀行1996年發布并實施的《貸款通則》的規定，借款合同的貸款人應當是金融機構，企業之間不得違反國家規定辦理借貸或者變相借貸融資業務。最高人民法院先后在《關于審理聯營合同糾紛案件若干問題的規定》、《關于企業相互借貸的合同出借方尚未取得約定利息人民法院應當如何裁決問題的解答》以及《關于對企業借貸合同借款方逾期不歸還借款應如何處理問題的批復》等司法解釋中除均對企業間借貸的法律效力予以否定外，還規定要對當事人約定或已取得的利息進行收繳。

然而，在市場經濟條件下的審判實踐中，法院在審理企業間借貸糾紛時，并未完全按照上述規定執行。《合同法》實施后，實踐中對這類案件的處理絕大多數是不僅判借用方償還本金，而且對約定的利 息既不進行追繳，也不處罰。當前審理這類案件時，除對那些出借企業以謀取暴利為目的而與借用企業簽訂的借貸合同確認無效，并對當事人約定的高出法定利率的利息部分不予保護或予以收繳外，對其他的企業間的借貸合同不宜輕易認定無效。但判決書上也不直接確認有效，可表述為“雙方當事人簽訂的有關合同系當事人的真實意思表示，本院予以確認”即可。對借貸雙方約定的利息如果沒有超出同期銀行貸款利率，也可予以確認。

以上意見，僅供全省各地法院參考。如果有與法律、司法解釋或最高人民法院的明確意見不一致之處，均以法律和最高人民法院的規定為準。

第四篇：廣東省高級人民法院關于印發《廣東省法院加強知識產權審判工作三年規劃》的通知-地方司法規范

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第五篇：廣東省高級人民法院關于司法委托拍賣工作細則-地方司法規范

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