第一篇：淺議網絡證據保全公證一般質證要點

淺議網絡證據保全公證一般質證要點

近年來，我國涉及網絡著作權糾紛、交易服務糾紛、侵害他人隱私權、名譽權或商業秘密糾紛，以及網絡域名歸屬糾紛等案件呈不斷上升趨勢。尤其是涉及網絡著作權糾紛案件急劇增加。據山東法院統計，2010年上半年，山東法院共新收網絡著作權糾紛案件與去年同期相比增幅達234％，呈現出“集中爆發、高幅增長”的態勢，重點集中于“視頻分享網站”傳播影視作品、網吧傳播影視作品、網絡侵犯錄音制品和文字作品著作權等三類糾紛。由于網絡侵權具有即時性、多重性、易被篡改性等特性，絕大多數網絡侵權案件的當事人只能借助網絡證據保全公證，來主張、維護自己的合法權益。

網絡證據保全公證，又稱“涉網公證”，它有別于“網絡公證”。中國人民大學法學院劉品新副教授在 2004年2月24日《揭開“網絡公證”的面紗》一文中指出：“涉網公證”是指公證程序中的某個步驟或環節通過互聯網來實現，或者公證的對象與網絡有關，它既沒有突破傳統公證的業務框架，也沒有改變傳統公證的性質和流程，仍屬于傳統公證的形式；而“網絡公證”則是一個全新的概念，它要求有特定的網絡公證機構，利用計算機和互聯網技術，對互聯網上的電子身份、電子交易行為、數據文件等提供增強的認證和證明，以及證據保全等的公證行為。由于我國立法尚未明確規定電子證據的法律效力，“網絡公證”還處于研討時期、真正投入實踐有待于技術和法律兩個方面的完善，“涉網公證”就當然成為保全網絡侵權證據最常見、最有效的方式。但是，由于目前我國“涉網公證”亦處于起步階段，“涉網公證”的制度、規范和隊伍、物質建設尚不能適應網絡的飛速發展，“涉網公證”存有瑕疵的現象難以避免，給司法實踐帶來一些困惑。因此，當律師作為網絡侵權案件一方的代理人參與到訴訟中時，熟悉把握“涉網公證”庭審一般質證要點，對于保證案件審判質量，乃至促進“涉網公證”制度、規范和隊伍建設，維護網絡版權環境，推動我國互聯網的健康發展，都有著一定意義。

傳統公證主要有五個方面的特征：⑴公證是由專門的機構和專職法律人員進行的一種特殊的證明活動；⑵公證機構要依照法律規定的程序進行公證活動；⑶公證證明的對象是法律行為、有法律意義的文書和事實；⑷公證的標準是真實性、合法性；⑸公證證明具有特殊的法律效力。既然“涉網公證”屬于傳統公證的形式，它就應當具有上述傳統公證的基本特征。根據有關法律、法規和各地公證機關辦理“涉網公證”的經驗，以及個人辦理“涉網公證”案件的體會，“涉網公證”庭審一般質證內容應以傳統公證的基本特征為指導，主要把握以下幾點：

1、公證步驟是否嚴密

我國公證實行的是實質性審查，不但要對事實的真實性做出證明，還負有對行為的合法性進行審核的責任。公證步驟嚴密是保證嚴格進行真實性、合法性審查的前提。因此，在對“涉網公證”庭審質證中，首先應對“涉網公證”公證書所載明的公證步驟是否嚴密進行辨析。

《司法部、國家版權局關于在查處著作權侵權案件中發揮公證作用的聯合通知》（司發通[1994]070號、以下簡稱《聯合通知》)第二條規定: 證據保全公證書應記明申請保全的時間、理由以及進行證據保全的時間、地點、方式等內容。保全證據時所拍攝的照片、錄像帶及實物、發票等，應在清單中列明。根據上述規定，“涉網公證”公證書應載明或附有：⑴整個上網及逐級進入各網頁時間、過程的詳細記載；⑵上網連接設備、連線服務商及所撥號碼、聯接過程的記錄；⑶對每一步驟頁面及其地址欄全部地址的打印；⑷打印網頁與實際情形不同的點的說明等。在審查“涉網公證”公證書時，應依據《聯合通知》上述規定，以及審查證明“涉網公證”網頁事實真實性、合法性的特點，對“涉網公證”和所附材料進行認真審查。

另外，對涉外案件直接取證的，要注意查明有無經過使領館認證的情況。

2、公證環境、方法是否恰當

（1）非局域網或特定計算機“涉網公證”，是否在公證機關使用公證機關的計算機辦理。如果公證人員公證時在公證機關之外的場所使用申請人提供的電腦，在沒有對電腦清潔度進行檢查的情況下，保全的對象可能是申請人預設的網頁。如申請人可通過對局域網的網關或防火墻進行設臵，使特定的網絡地址發生改變，在公證員使用瀏覽器訪問互聯網時，公證員輸入一個特定網址以為是在瀏覽互聯網上的內容，實際上該計算機訪問的是申請人局域網內部的某臺計算機或者另外的網站。這樣就非常容易使公證人員產生誤解，無法確保公證事實的客觀真實性。

（2）局域網或特定計算機“涉網公證”，是否盡可能采取了保障公證客觀真實的措施。局域網內著作權侵權常見于網吧中，許多網吧在其自建的局域網內提供數量龐大的影視作品供顧客欣賞，而往往這些影視作品未經版權人許可。由于網吧特殊的社會性和局域網訪問的局限性，通常公證人員和申請人來到網吧以普通消費者的身份登記上網，公證人員對操作的全過程進行監督，并采取恰當的方式對操作過程進行記錄和儲存。在對網吧“涉網公證”公證書中，應有以下基本記載或所附材料：取證前公證人員根據申請人的申請制定的詳細的操作流程；公證人員在網吧內任意指定一臺空閑計算機由操作人操作；公證人員對操作過程的監督記錄、儲存方法；公證人員將儲存設備帶回公證處刻錄、封存光盤過程的情況等。這些基本記載和所附材料才能較好地體現該“涉網公證”的客觀真實性。

另外，為防止申請人或申請人聘請的人員可能在操作過程中加入影響事實的技術代碼，不論是非局域網和特定計算機“涉網公證”流程操作、還是局域網和特定計算機“涉網公證”流程操作，都應由公證人員或公證人員專門聘請的技術人員完成或復核。

3、公證頁面源代碼和目標代碼是否相同或相似

我國司法界在認定計算機軟件是否侵權所采用的標準是按照創意/表達分離原則來進行的，對于“涉網公證”頁面的侵權應以計算機軟件的侵權標準來認定。最高人民法院在(1999)知監字第18號函中確定的計算機軟件著作權侵權認定的標準是：⑴對不同軟件進行比較應該將源代碼和目標代碼進行實際比較，而不能僅比較程序的運行參數(變量)、界面和數據庫結構，因為運行參數屬于軟件編制過程中的構思而非表達，界面是程序運行的結果、非程序本身，數據庫結構不屬于計算機軟件；⑵不同環境下自動生成的程序代碼不具有可比性。簡言之即以構筑頁面的代碼是否相同或相似作為認定侵權的依據。如果僅將頁面顯示內容作為認定侵權的依據，而不審查構筑頁面的代碼，就很有可能將一些因巧合而導致雷同的作品認定為侵權作品。“涉網公證”頁面代碼保存可通過將頁面代碼打印或保存電子文檔來實現。因此，對“涉網公證”公證書所附打印頁面代碼或電子文檔應認真進行審查，并視情實際上網查驗、比對。如發現疑點，應酌予進行抗辯性“涉網公證”，或申請法庭調查取證。

4、公證內容是否具體

（1）是否對公證網頁網絡服務的具體類型予以明確。根據提供網絡服務內容的不同，網絡服務提供者可分為連線服務（又稱鏈接服務）提供者（ＩＳＰ）和內容服務提供者（ＩＣＰ）。連線服務僅提供連線、接入等物理基礎設施服務；內容服務指提供大量各類作品、新聞信息內容等的網絡服務。因兩類服務提供者對網絡信息進行編輯控制的能力有所不同，其承擔的法律責任亦不同，最高人民法院《關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《網絡著作權糾紛解釋》）第四條至第八條，對不同網絡服務涉及網絡侵犯著作權的責任分別做了具體規定。連線服務的網絡服務提供者，因其對網絡信息不具備編輯控制能力，對網絡中上載或傳播的具體信息內容并不知曉，對網絡信息的合法性沒有監控義務，因此對他人在網絡上實施的侵權行為沒有主觀過錯，依法不承擔法律責任，其僅在知道被連線網頁存在權利瑕疵后，有立即停止對特定網站或網頁的連線、防止侵害的擴大，以及提供第三方具體信息的義務。而內容服務的網絡服務提供者，由于對網絡信息具有一定的編輯控制能力，參與實施網絡侵權或在明知侵權發生或者著作權人提出警告后不履行移除義務等，主觀上具有過錯，應依法承擔法律責任。另外，還應注意對非注冊域名是否有證據表明系經營者的情況，對非注冊域名但有證據表明系經營者的，亦應承擔相應的民事責任。

（2）對于發表在網絡上文字、繪畫作品的侵權，是否有“權利聲明”和“侵權事實”的證明。對于網絡上發表的文字、繪畫作品，依照《網絡著作權糾紛解釋》第三條的規定，除非著作權人聲明或者上載該作品的網絡服務提供者受著作權人的委托聲明不得轉載、摘編，其它網絡內容服務商可以不經作者的許可轉載，但應按有關規定支付報酬、注明出處。因此，如果屬上述作品網絡侵權，“涉網公證”應有發表作品網站、網頁作出了的權利聲明，以及轉載網站、網頁的侵權事實。

另外，還應注意“涉網公證”有無頁面進入方式的記載，即是通過網站頁面鏈接進入還是通過搜索引擎進入？有的作品被一些學校、機關和企事業單位復制后，僅僅放臵在自己的電腦中作為存檔，而沒有在自己的網站上提供下載的鏈接，但由于該電腦同時也是服務器，因而會被搜索引擎搜索到。如不能排除上述情況，侵權事實和侵權責任則不能準確確認。

5、公證管轄是否存在瑕疵

2006年7月1日起施行的《公證程序規則》（司法部令第103號）第十三條至第十六條規定：“公證機構應當在核定的執業區域內受理公證業務”；“公證事項由當事人住所地、經常居住地、行為地或者事實發生地的公證機構受理”。“二個以上當事人共同申辦同一公證事項的，可以共同到行為地、事實發生地或者其中一名當事人住所地、經常居住地的公證機構申辦”。“當事人向二個以上可以受理該公證事項的公證機構提出申請的，由最先受理申請的公證機構辦理”。對違反《公證程序規則》上述管轄規定的公證機關所作出的“涉網公證”，被主張侵權人及其代理人可以此進行抗辯。但是，由于《公證程序規則》無公證機關違反執業區域及公證事項管轄的責任，以及相對當事人和利害關系人申請復查條款，被主張侵權人及其代理人以此申請公證機關對該“涉網公證”復查、或主張該“涉網公證”無效，尚無法規依據。在目前的司法實踐中，根據在法律后果闕如的情形下，具體如何適用法條屬法官的自由裁量權的原則，由法官結合其他證據綜合認定該“涉網公證”的證明效力。

第二篇：最新技術偵查證據材料質證要點匯總

最新最全技術偵查證據材料質證要點匯總

編者按：技術偵查措施被新刑事訴訟法確定為正式的偵查措施并規定相關技術偵查證據材料必須經當庭舉證、質證后才能作為證據使用后，技術偵查證據材料的質證便成為刑事案件庭審質證的要點之一。筆者將在智豪律所刑事辯護工作中總結出的最全技術偵查證據材料質證要點匯總為此文，不當之處，敬請指正。要點1：《刑訴法》對技術偵查的適用采取諸多限制，其中之一即為技術偵查只能適用于特定的罪名。質證意見：若技術偵查適用案件涉及的罪名有誤，則對該技術偵查證據材料的合法性有異議，且該證據屬于非法證據，不能補正，依法應當排除。法律依據：《刑訴法》第一百四十八條；《公安機關辦理刑事案件規定》第二百五十四條；《人民檢察院刑事訴訟規則（試行）》第二百六十三條。

要點2：《刑訴法》對技術偵查的適用限制之一為技術偵查只能在刑事案件立案后適用。通常做法是將《立案決定書》的立案時間與《技術偵查措施決定書》的決定時間、技術偵查相關證據材料的形成時間做對比，認定兩者時間的先后順序。

質證意見：若技術偵查的適用時間早于立案前，則對該技術偵查證據材料的合法性有異議，且該證據屬于非法證據，不能補正，依法應當排除。法律依據：《刑訴法》第一百四十八條；《公安機關辦理刑事案件規定》第二百五十四條；《人民檢察院刑事訴訟規則（試行）》第二百六十三條。

要點3：技術偵查材料必須經當庭出示、辨認、質證查證屬實后，才能作為定案的依據。因此，當辯護律師發現一審判決載明定案依據包含技術偵查，而一審開庭恰恰沒有進行對技術偵查材料的舉證、質證時，可以此作為上訴理由，要求二審法院裁定撤銷原判，發回原審人民法院重新審判。法律依據：《刑訴法》第二百二十七條；《刑訴法解釋》第一百零七條。

要點4：檢查案卷材料是否附《技術偵查措施決定書》。質證意見：若案卷材料未附《技術偵查措施決定書》，可認定技術偵查材料的合法性有異議，因此不排除本案系違法使用技術偵查手段，要求檢察院補正，否則，該證據不能作為定案的依據，應當排除。法律依據：《刑訴法》；《刑訴法解釋》第一百八十條第三款；《公安機關辦理刑事案件規定》第二百五十九條；《人民檢察院刑事訴訟規則》第二百六十五條。

要點5：檢查技術偵查證據材料的相關內容是否與《技術偵查措施決定書》上批準的措施種類、適用對象和期限一致。

質證意見：若技術偵查執行中的措施種類、適用對象和期限與《技術偵查措施決定書》不一致，應當認為該證據材料收集程序不合法，在檢察機關不能做出合理解釋或補正后，應當作為非法證據排除。法律依據：《刑訴法》第一百五十條；《公安機關辦理刑事案件規定》第二百五十八條；《人民檢察院刑事訴訟規則》第二百六十五條。要點6：《公安機關辦理刑事案件規定》在對技術偵查的適用對象的規定更為嚴苛，明確規定只能是犯罪嫌疑人、被告人以及與犯罪活動直接關聯的人員。質證意見：若公安機關偵查的刑事案件技術偵查證據材料的內容能夠反映出對與犯罪活動間接相關或者無關的人使用技術偵查措施，可認定偵查機關違法使用技術偵查措施，收集的材料應當作為非法證據排除。法律依據：《公安機關辦理刑事案件規定》第二百五十五條。

要點7：檢察院提供的技術偵查材料是否是原件，例如是否是電話錄音原件還是書面轉化材料，如果是僅提供書面轉化材料，則真實性有異議。

質證意見：真實性有異議。僅有這一書面轉化材料，沒有相應的原件，因此無法排除該書面轉化材料存在剪輯、增加、刪改、與監聽錄音之間不一致，或者轉化材料沒有如實記錄對被告人有利情形的情況。

法律依據：《刑訴法解釋》第九十二、九十三條。

要點8：在查看技術偵查證據材料內容時，尤其是毒品案件辯護，要注重分析該證據材料內容是否明確提及被告人在本案中的涉案犯罪事實。若沒有，可對該證據材料的關聯性提出異議。

質證意見：關聯性有異議。該技術偵查證據材料的內容并未提及本案相關犯罪事實，與本案不具有關聯性，不能作為證據使用。法律依據：《刑訴法解釋》第九十二、九十三條。

要點9：技術偵查執行機關的層級是否屬于設區的市一級以上公安機關技術偵查執行部門。質證意見：如果不是，可針對證據的合法性提出異議，認為該證據的收集程序不合法，在檢察機關不能補正和解釋的情況下，應當作為非法證據排除。法律依據：《公安機關辦理刑事案件規定》第二百五十五條。

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第三篇：保全網頁證據公證申請書

保全網頁證據公證申請書

申請人：曹德堂，男，漢族，54歲，居民身份證號：5***081219。

住所地：四川省蘆山縣寶盛鄉中壩村臺子壩組10號。申請事項：申請人與成都樹人職業學校（http://）因勞動關系爭議向雙流縣勞動爭議仲裁委員會申請勞動仲裁，向你處申請對http://有關網頁進行證據保全。此致

成都市武侯區公證處

申請人：

年月日

第四篇：保全證據公證告知書

保全證據公證告知書

根據《中華人民共和國公證法》和司法部《公證程序規則》等有關規定，現將與本公證事項有關的法律事宜告知如下：

l、保全證據公證是指公證機構根據自然人、法人或其他組織的申請，依法對與申請人權益有關的，有法律意義的證據、行為過程加以提取、收存、固定、描述或對申請人的取證行為的真實性予以證明的活動。

2、申請保全的證據必須是真實的，且與申請人有法律上的利害關系。公證機構只是就需要證明的事實或行為做一忠實記錄、描述，為當事人在今后解決糾紛中對已發生的該事實或行為提供客觀證明，但對其在今后解決糾紛中是否必然產生當事人預期的結果不作任何保證。

3、證據保全的方式、方法由申請人自己確定，但該方式、方法不得有侵害他人合法權益或違法法律、法規禁止性規定的情形。公證機構辦理保全證據公證，有權根據具體情況采取繪圖、照相、錄像、錄音、復制、封存、非專業性鑒定和勘驗、委托專業技術鑒定(評估)、制作筆錄等方式和措施進行保全，當事人有義務配合。

4、申請對行為過程進行保全的，申請人必須有能力控制證據保全現場的局面，防止矛盾激化；現場局面一旦失控或危及公證人員人身安全的，公證機構有權中止保全程序，待恢復正常后視情況繼續或終止。

5、公證員在辦理現場類保全證據公證過程中，發現存在違反法律、法規、社會公德或是可能引發矛盾的情況，有權不 予辦理公證，退出現場，一切責任由申請人自行承擔。

6、當事人對保全的證據事后反悔、抵賴的，應承擔由此而引起的一切法律責任。

7、經過公證的證據一般作為人民法院及仲裁機構認定事實的依據，但并不表明一定能獲得人民法院或仲裁機構的支持。如有相反證據足以推翻公證證明，人民法院或仲裁機構可不采納公證證據。

8、當事人向人民法院及仲裁機構提供的證據與公證處保全的證據有差異的以公證處保全的證據為準。

第五篇：公證網頁證據保全(公證詞)

申請人：自然人：{當事人名稱}，性別：{當事人性別}，出生時期：{當事人出生日期(漢字)}，身份證號：{當事人證件號}，現住{當事人地址}。

（或公司組織：{公司名稱}，現住{公司地址}，授權代理人：{代理人姓名}，性別：{代理人性別}，出生時期：{代理人出生日期(漢字)}，身份證號：{代理人證件號}，）。

公證事項：保全證據

申請人云南牧仁者商貿有限公司的授權代理人李光勇于二○一五年十一月二日來到我處稱，因收集證據需要，特向公證處申請辦理對瀏覽網頁的過程及網頁內容進行保全證據公證。

根據《中華人民共和國公證法》及《公證程序規則》的規定，我處受理了該公證事項并指派本公證員承辦。本公證員對申請人提供的證明材料進行了審查，對申請人云南牧仁者商貿有限公司的授權代理人李光勇進行了詢問，告知其公證當事人的權利義務和該公證事項的法律意義和法律后果。

申請人當事人{當事人姓名}/{（公司名稱）的授權代理人（代理人姓名）} 于{當前日期(漢字)}來到我處，在本公證員及公證人員{公證助理姓名}的監督下，代理人提供了相應的信息后，由我處公證人員{姓名}/{當事人/代理人姓名}在我處的電腦上(系統為{操作系統})進行了如下操作：

一、打開電腦，啟動{錄屏軟件名稱}，并在桌面上新建一個名為“{文件名稱}”的文件夾（下稱文件夾），同時新建一

個名為“{文件名稱}.doc”的新文檔（下稱文檔）。

二、雙擊打開網上鄰居并查看網絡連接詳細信息。方式是通過按下鍵盤上的“Print Screen”鍵，對格式化過程進行截屏并將截屏內容保存于文檔中（通過Ctrl+v鍵，以下均是如此操作）；結果見本公證書附件編號第{頁碼}張至第{頁碼}張圖片。

三、雙擊打開我的電腦，找到“C:WINDOWSsystem32driversetc”下的“hosts”文件，右鍵選擇用“寫字板”打開該文件，完全顯示hosts文件里面的所有內容。該過程通過按下鍵盤上的“Print Screen”鍵，進行截屏并將截屏內容保存于文檔中；結果見本公證書附件編號第{頁碼}張至第{頁碼}張圖片。

四、打開Internet Explorer瀏覽器，自動顯示該瀏覽器設置的默認“{填寫默認網址}”起始頁面。點擊幫助查看瀏覽器版本，版本為{填寫ＩＥ版本}。點擊Internet Explorer瀏覽器菜單欄中的“工具”，選擇“Internet選項（O）...”,彈出“Internet選項”對話框，點擊“刪除Cookies(I)...”,彈出“刪除Cookies”對話框，點擊“確定”按鈕。點擊“刪除文件(F)...”，彈出“刪除文件”對話框，在“刪除所有脫機內容”前面打√，點擊“確定”按鈕。點擊“清除歷史記錄(H)”，彈出對話框，點擊“是”按鈕。然后點擊“確定”按鈕，返回Internet Explorer默認的360安全起始頁面。該過程通過按下鍵盤上的“Print Screen”鍵，進行截屏并將截屏內容保存于文檔中；結果見本公證書附件編號第{頁碼}張至第{頁碼}張圖片。

五、同時按下鍵盤上的“開始+R”鍵，彈出“運行”對話框，輸入“cmd”并點擊“確定”，在彈出的界面中輸入“ping www.tmdps.cn”并按下回車鍵，完全顯示信息后，關閉。

該過程通過按下鍵盤上的“Print Screen”鍵，進行截屏并將截屏內容保存于文檔中；結果見本公證書附件編號第{頁碼}張至第{頁碼}張圖片。然后關閉該界面。

六、在Internet Explorer瀏覽器地址欄中輸入“www.tmdps.cn”，并完全顯示網頁。該過程通過按下鍵盤上的“Print Screen”鍵，進行截屏并將截屏內容保存于文檔中；結果見本公證書附件編號第{頁碼}張至第{頁碼}張圖片。

七、在Internet Explorer瀏覽器地址欄中輸入“www.tmdps.cn”，顯示出網頁，該過程通過按下鍵盤上的“Print Screen”鍵，進行截屏并將截屏內容保存于文檔中；結果見本公證書附件編號第{頁碼}張至第{頁碼}張圖片。

八、在百度頁面中輸入“{輸入要保全內容名稱或網址}”，點擊“百度一下”進入新的頁面，完全顯示出網頁。對上述步驟所有頁面逐一分屏進行截屏并將截屏圖片粘貼于文檔中；結果見本公證書附件編號第{頁碼}張至第{頁碼}張圖片。

九、對搜索結果保全的頁面或網站，完全顯示出網頁。對上述步驟所有頁面逐一分屏進行截屏并將截屏圖片粘貼于文檔中；結果見本公證書附件編號第{頁碼}張至第{頁碼}張圖片。并查看該網頁的源代碼，保存源代碼命名為“{保全內容名稱或網址名稱}”至文件夾中。

十三、將文檔保存。

十四、以上過程使用“{錄屏軟件名稱}”進行同步錄屏，得到一個視頻文件將其命名為“{視頻名稱}”并保存至{文件名稱}文件夾中。

本公證員將上述 “{視頻名稱}”的視頻文件、“{文件名稱}.doc”及所保存的源代碼文件一并刻錄到公證處提供的空白光盤，共取得光盤{光盤數}張，{光盤數}張密封后交由申請人{當事人姓名}/或{（公司名稱）的授權代理人（代理人姓名）}帶走，其中一張留存于本公證處。

茲證明與本公證書相粘連的附頁及密封袋中光盤所刻錄的內容，均系本處公證人員{姓名}在申請人的代理人{當事人/代理人姓名}的見證及在本公證員及公證人員{公證助理姓名}的監督下在本處的電腦上完成的。