第一篇：略論審判權的范圍與限度(王源淵 武漢大學法學院)

略論審判權的范圍與限度

王源淵

武漢大學法學院 上傳時間:2008-3-12

關鍵詞: 審判權限/范圍/限度

內容提要: 審判權本質上以個案中的法律解釋權與裁量權為內容。權力本身并不成其為問題,成問題的是權力的恣意行使。因此,限制審判權的關鍵不在于剝奪法官在個案中的解釋與裁量權,而是如何限制其行使的任意性。法官不僅要了解審判權存在的背景,而且需要在個案中對其權力的范圍與限度作出具體的識別。最終,這種權限的實際控制很大程度上建立在法官的素養與品格之上。

對于政治文明而言,正當性的討論與追求是必要的基礎。因為“只有有了前提性限制,才能進行道德合法化；并不是任何一個國家都是合法的,只有合乎正義的國家才是合法的。”[1]根據正義的要求,強制性的公共權力是必要的,但這種權力不僅應服務于正義的目標,而且應受到約束,并被限制在一定的范圍和限度之內,它因此表現為一種強制權限。[2]

作為公共權力的一種,司法權亦應有其范圍和限度。一個文明的法律制度必須對此種范圍與限度有清醒的認識和明確的認可與表述。通常而言,審判權是司法權的核心,在有些情況下,它甚至就徑直被等同于司法權。因此,這里將重點討論審判權的范圍與限度。當然,這種討論也只是在一個概括的意義上,而并沒有展開。

審判權首先具有公共權力應有的限制。換言之,公共權力應當受到的約束和限制同樣適用于審判權。根據正義原則,個人的自由與權利對審判權必然構成限制。其次,在公共權力內部,審判權與立法權、行政權也各有其管轄的范圍與限度,因此,立法權、行政權的領域也對審判權構成了限制。再次,所有這些限制必將在程序法和特定的訴訟程序中被進一步地具體化。換言之,案件的形態和個案的具體情形,在一定意義上亦將對審判權的范圍與限度構成限制。或者說,法官必須在個案中對其權力的適用范圍與限度作出各別的辨認。

現實中,社會生活對審判的要求（審判權行使的需要）、政治理想與原則、政治與司法傳統等因素都必然影響審判權限的確定。在實證法中,審判權限主要集中于憲法和程序法的規則中。間接地,實體法權利也決定著審判權的范圍。

要準確劃定審判權的范圍和限度是困難的。權力的劃分不同于實物的分割,沒有可見的、確切的物理邊界。這種劃分只能以文字表述的原則和規則的形式作出。正如其他規則一樣,這種原則和規則也需要在不同的情形下加以解釋和具體化,因此這種劃分依然處于不斷的爭議與變化之中。這里,我們首先討論影響審判權限劃分的因素,討論的依據是現代憲法原則、程序法原則和審判本身的本質需要。其次討論具體的審判權限的限制原則,以及法官的素養和品格在限制權力行使之任意性中的意義。

一、影響審判權限的因素

1.社會生活的需要（審判的本質需求）

好的社會生活需要某種秩序,如前所述,這是內生于正當生活的需求。現實中,我們不能設想沒有秩序的正義。社會生活需要相對穩定的結構。這種穩定性必然要求社會關系的確定性,因為沒有確定的個人之間的關系,穩定性將無從建立。社會生活穩定性的需求,反映在法律中, 1 乃是法的安定性的要求。因為,在法律管轄的領域內,法律就人身、財產建立了權威的、普遍認可的社會關系。法律的變動將導致社會關系的變動。法的安定性的喪失,如果不是導致社會生活穩定性的喪失,至少也將在某些重要的方面導致社會的劇變、沖突或動蕩。這并不是說法律必將一成不變。法律當然處于變化之中,但這種變化,在通常情況下,應是緩慢漸進、可理解和可為社會所接受的。在一個時期內,法律總體上應保持相對的穩定。不管法律如何變化,確定性卻是法的安定性的恒久內核,也是建立生活秩序的必要基礎。在各種紛爭中,人們必須作出明確的決定。在此,確定性的必要為社會強制提供了辯護和說明。[3]這種社會強制,在國家的形式中,表現為公共權力。國家憑此權力立法,即明確一種社會規范。但國家的立法,依正義的要求,卻不應是全然恣意的。從正義的批判哲學角度,赫費將實證立法理解為對個人自由的相互限制原則和正義的中間原則的確定和解釋,亦即為了達到進一步的確定性所必須的“轉變”。司法則是對法律的解釋和進一步的具體化。[4]因為,經由立法所明確的規則依然是抽象的,它不可能直接適用于現實生活,須經由法官的解釋,才形成可適用于個案的具體規范。[5]經由法官的判斷,才形成了一個現實的、個別而確定的結論或決定。由此,解釋權、裁量權乃是社會生活的確定與穩定性賦予審判的必要權力,亦是審判的本質需求。它們構成了審判權限的內涵空間。換言之,審判權在其權力空間中必然包含著解釋法律及作出必要判斷的權力。這種權力以社會生活對正當秩序的要求獲得說明。同時,這種要求也因此構成了以解釋權、裁量權為內涵的審判權的限制。作為對法律的解釋與具體化,審判權顯然受制于法律的范圍和限度,據此,也可以說,審判權限表現為一種法律體系內的解釋與裁量。

法律體系的限制由此引申出進一步的限制,即法律解釋的連貫性、一致性的限制。審判中,對法律的解釋與裁量應是一致的,以此來維護一個穩定、融貫的法秩序整體。這意味著解釋至少必須受一定的邏輯規則、解釋規則和先前解釋的限制。當解釋可以互相矛盾、任意改變、無任何規律可循時,個案中的判斷將失去穩定的、可預測的具體標準,社會生活在法律中所尋求的穩定而確定的秩序也將無從獲得。

疑問在于法律的縫隙處,或稱法律漏洞。法律漏洞的存在的確模糊了審判權限的邊界,但并不意味著沒有任何限制。當人們區別法律許可的漏洞與法律有意排除的空白時,依然將一個體系的限制置于解釋面前。漏洞不是全然一片的空白,在其上下、左右必有相關聯的規則,對漏洞的補充不得不照應這些規則。如果不考慮各規范之間的結構、呼應與勾連,也就不成其為體系。

2.憲政設計與原則

出自一個國家或民族政治理想的憲政設計與原則也明顯地影響著審判權限的確定與分配。現代憲法基于政治自由的理想,其中核心的是公民的個人自由。這種自由并不是愿意做什么就做什么,而僅僅意味著做法律所許可的一切事情的權利。“政治自由的關鍵在于人們有安全,或者人們認為自己享有安全。”[6]孟德斯鳩把政治自由與政制和公民的關系區別開來。對前者而言,政治自由是通過三權的某種分野而建立的。“在自由與政制的關系上,建立自由的僅僅是法律,甚至僅僅是基本的法律。”[7]與這種認識相仿,現代憲法通過一種分權與制衡的憲政安排來保障自由與安全。最初,美國憲法確立了這一原則與制度。隨后,法國憲法也確立了分權原則（法國1791年憲法第16條）。二戰后,這種憲政制度以不同的形式被廣泛吸收和采納。[8]

當司法權（或者狹義上的審判權）從公共權力中分立時,與之相伴隨的是,它被賦予了區別于其他權力的功能,以及為實現其功能的憲政原則。沒有這些定義性的因素,沒有某種憲法原則和憲法上的制度安排,就不存在現代司法審判權。換言之,與孟德斯鳩的說法相符,對司法權的認識,在根本上依賴于憲法的規定,或者憲法上的定義。

波斯納認為“,??這個問題是政治的而不是認識的:即在適用制定法和憲法時,法官應當感到自己有多大自由背離文本和立法意圖的約束？解釋是一個含混的、總體的、甚至是沒有邊界的概念,不能根據這一事實就得出法官應認為自己可以對制定法和憲法條款做任意解釋。”[9]卡爾·恩吉施認為,對于法官解釋法律而言“這將首先取決于,法官在國家中處于一個什么地位,他與制定法的關系是如何被規定的。”換言之,“‘一般的憲法狀況影響到詮釋學的制定法理解’,在一定程度上是正確的。”?[10]

赫費稱,在制度化的法社會,設置自由的界限亦是使自由成為可能。?[11]權利和權力亦如此。在法社會,沒有權力哪種是無限度的。個人權力必在他者的權力那里遭遇限制。由此所生發的公共權力亦因此是有限制的。在公共權力之內對各項權限的劃分,既確定了各權限的界限,亦建立了權限行使的空間。這種空間使得權限的施行得以穩定和安全。基于憲法所建立的這種權限結構,才能形成一個穩定的政治秩序。

如前所述,憲法對權限的區分以其確定不同權限的目的和施行原則為標準。當各項權力沒有在目的、功能和原則上區別開,而統一歸屬于公共權力的性質時,憲法對權力的劃分就只是表面的。如果審判權沒有實質性地從其他權力中被區別出來時,它由哪個公共機關行使的確是無所謂的。此時,解決個案的有效的法律解釋權或決定權在哪里,審判權就在哪里。

盡管對于統一的公共權力的行使而言,在純然現實的意義上,這無所謂正當不正當。但是,沒有確定界限的審判權的行使卻有著諸種現實的弊端。首先,這導致權力行使的不安全。其次,對于公民而言,如果在審判的背后還有另一個實質性的審判單位,那個判決的獲得顯然不是基于一個正當的程序,至于是否依據同樣的標準,也未可知。因此,根本上,對公民亦是一種不安全。

對于審判而言,不給予法官必要的權利和權力是不現實的,審判權毫無限制也是不正當的。問題在于如何確定審判權的范圍與限制,這是任何憲法或現代國家的政治性法律所必須不斷解決的問題。所謂需要“不斷解決”,是因為這個范圍和限度是不斷變化和流動的,原因在于日常生活不僅復雜多樣,而且總在變化之中,這種變化必然影響并包括了社會倫理觀念、政治權力格局的變化,以及案件形態的變化。不可能由一定的憲法規則一勞永逸地解決審判權的范圍與限度問題,是因為這些規則,如同其他法律規則一樣,也是需要解釋才能適用于具體的情形或生活現實。

3.傳統一個國家和民族的政治和司法傳統必然影響著當下審判權限的確定。這種影響是通過歷史對于個人和民族生長的基礎性建構及其附隨的局限性來實現的。個人和民族總是在一定的傳統中生長。在這個過程中,傳統作為生長的基礎和前提被確定。任何變化只能在這個基礎上進行。不可能將一個個人或民族從傳統的土壤中連根拔起而不捎帶一點泥土。更為嚴峻的問題是,此種拔起,對于個人和民族而言,究竟意味著新生還是滅亡,是大可疑問的。因為傳統,或者一個民族在歷史中積淀的精神,恰恰是這個民族的性質和認識這個民族存在的標志。因 3 此,薩維尼說:“如果說有什么應予譴責的話,那么,當是法律類如一種乖戾專擅之物,而與民族兩相背離。”?[12]

然而傳統依然是一個模糊的概念。傳統需要整理和表達。整理的過程必然有不同的立場、需要和視閾的滲入,因此,某種意義上,傳統可能也是一種現時的表達。對于歷史,從不同的角度作出不同的理解是可能的,也是現實的。?[13]對何謂歷史,以及對歷史傳統的尊重及其局限性的認識應達到何種程度,已超出了本文討論的范圍。這里,只是想指出傳統對審判權限的影響力而已。

現代憲政國家在其憲法中都接受了共同的憲政原則,但是在公共權限的分配中,卻基于不同的政治和司法傳統表現出具體的差別。比如同樣是司法審查權,美國賦予了普通法院,德國賦予了憲法法院,而法國則賦予了憲法委員會。相同的是,它們在憲政制度中都確立和貫徹了分權原則,不同的是司法審查權被賦予了不同的機構。就立法機關的司法審判權而言“,由于英國議會的前身國王法庭和其他國家立法機關的前身,都經常不分青紅皂白地將立法職能同各種非立法職能混合在一起實施,所以這些非立法職能的殘余也由這些立法機關一直保留到我們這個時代。因此,英國上議院仍有權對司法案件作出終審裁決,而美國參議院則有權審理對美國總統、副總統和所有文官官員進行指控的案件。盡管上訴裁決和審理指控案件的權力由立法機關行使,但人們總是-而且是恰當地-將上述活動視為是司法職權的行使,而不是立法行為。”?[14]就此,可以說,這些區別是傳統的殘余和影響的結果,而不是某項原則的要求。這種區分,對于我們,特別是在法律繼受中,不能不了然于心。

傳統表現為某些穩定的固化的東西,但歷史地看,傳統也處于流變之中。當下亦將成為歷史,因此也參與著傳統的形成。今天的法律及其運作,勢必對未來構成幾乎是深遠的影響。站在這一角度,今日之法治建設的歷史責任與使命,是最為清晰可辨的。

二、審判權限的限制原則

雖然,一般而言,法律調整社會生活的范圍決定著審判權的范圍,但是,并不表明法律調整的任何事項都當然地可由法院管轄。法院的管轄權受到進一步的限制,以符合其權力的性質。司法權不同于行政權的特征之一,即在于其消極性,亦即它不是一項積極地、自主地執行法律的權力,而本質上是一種在訴訟當事人的主張之間所行使的判斷權。這使得這種權力表現出被動、消極的特點。即使通常被認為是世界上最能動、權限最大的美國聯邦法院,也“僅有權聽證在聯邦司法權限范圍之內的案件。這些案件由憲法確定,并通過國會授權賦予法院管轄”。?[15]這類似于我們所說的“屬于法院受理案件的范圍”。

確定法院對案件的管轄范圍實質就是對司法權（審判權）限的界定。這種界定,首先必須由憲法來解決,因為憲法的一個重要功能便是確定一個國家公共權力的結構性分配。或者說,這個問題如此重大,以至于具有憲法上的意義。此外,程序法亦將對案件的管轄范圍做更細致的具體化,這樣使得審判權范圍的界限更加清晰。

人們通常認為,法院解決爭議。但法院并非在任何情況下解決任何爭議。審判權的管轄范圍受到特定的原則限制。這些原則通常被稱為“可裁判性”原則。對于美國聯邦法院而言,一項爭議要具有可裁判性,必須具備下列條件:必須具備美國憲法第三條意義內的“案件”或“爭議”；原告必須具備訴訟資格；案件必須成熟,即成熟性原則；案件不能是已失去實際意義的,即既往性原則；案件不能構成政治問題。而且,每一個條件都構成限制司法管轄權的一 4 項原則。?[16]這些原則不僅僅存在于美國法律之中,在我國的訴訟法中,依然可以找到其中某些原則的蹤跡。如對法院管轄案件范圍的限制,對原告訴訟資格的要求,對案件現實性或真實性的要求,以及在某些情況下,當案件已成既往時,訴訟程序的終止。

1.可被法院管轄的案件或爭議應有其特定的意義。對此,美國聯邦最高法院界定為:

“爭議必須是明確的和具體的,涉及有相反法律權益的當事人的法律關系。它必須是真實的和實質性爭議,可以通過終結性的法院命令獲得救濟,它不同于對假定事態如何適用法律的建議。”?[17]這種界定依然只是指引性的,而非精確的定義。究竟一個爭議是否可管轄的爭議,不可能通過定義解決,需要個案地判定。至少,這種界定表明了判斷需要考慮的因素。首先,爭議必須是法律上的,即具有法律意義。所謂具有法律上的意義,是指爭議之事項在法律的調整范圍內,基于特定法律,爭議雙方對于結果有法律上之利害關系,因此,爭議本身可因判決獲得法律上之終局解決。因此,一個自然事實之爭議,如某地某天是否下雨,以及一個行為之爭議,如甲是否在合同上簽字,并不能單獨構成一個可被管轄的“爭議”或“案件”,盡管它們可能成為一個案件中的事實內容。

其次,爭議必須是現實存在的。我們也不妨稱之為現實性原則。這一原則,既使得現實之案件區別于為各種目的之論證、說明所假定或設計之法律事例,也指示法官在個案中識別其審判之確切范圍。現實性要求案件必須是具體的,而非抽象的（或僅具泛指的意義）。如我國民事訴訟法要求起訴必須有具體的請求、事實和理由。一項具體的請求可能建立在虛擬之上,但爭議必須是真實的,即針對某個在現實中確已發生的生活事實,而不是建立在假定或虛構之上。爭議也必須是明確的。在漢語中,明確與具體有某種重疊的意義,但明確不等于具體。如一項具體的請求沒有明確的對象即被告,是不允許的。

現實性原則適用于對案件的司法管轄權的范圍,不能擴大至對法院所有職能和任務（如果有的話）的全面制約。法院除審判外,還可能履行其他職能,如法定范圍的行政管理、執行。換言之,司法權或審判權雖然是法院的主要職能,但法院的權力范圍卻可能不以此為限。在美國,立法機關也授權某些法院在沒有真實案件時,對政府行為的適當性和合憲性提供咨詢意見。這些咨詢意見所處理的就是抽象或假設的問題。?[18]但此項職能,已很難納入司法權或審判權的范圍,且根據憲政原則,此項職能之行使,不得危及政府各部分之獨立,也不能危及公民的權利與自由。

2.原告的訴訟資格原則是為了確保一方當事人在案件的最終結果中有足夠的利害關系,以保證提交到法院的是真正的案件或爭議。這一原則對于提高司法效率、改善法院決策的質量和促進公正是有益的。?[19]原告與案件的利害關系把握在什么程度不是可以清晰界定的,且有爭議。但至少原告不得主張第三人的權利,起訴不得基于普遍性不滿,原告也必須屬于其所援引的法律所保護的利益范圍。?[20]

如果訴訟資格原則解決起訴主體的問題,那么,成熟性原則和既往性原則則解決司法審查的適當時間問題。成熟性原則通過將具有臆想性的、可能不會發生或可能以無法預測的方式發生的損害事項暫時排除在訴訟之外,以此保證案件具有充分的現實性和確定性,因此也具有提高司法效率和質量的積極功能。?[21]

案件在當下是否已經成熟,需要個案地考慮。成熟并不一定要等待損害的發生,但某種損害的發生也不一定意味著成熟。比如,某人被撞傷,就其身體而言,損害于當場已經發生。但依 5 據我國法律,受害人卻不能當即起訴,要求賠償醫療費或殘疾費等等。即使根據其傷情,受害人顯然需要住院治療,他也極有可能殘廢,但他究竟需要多少醫療費,他是否真會殘疾,以及殘疾到何種程度,雙方是否就賠償真的無法達成協議而出現爭議,都尚不具體。若提前進入訴訟,則整個審理將建立在預測之上。因此,在其治療終結或告一階段之前,醫療費等等的賠償作為爭議則未成熟；在其不可治療之損傷確定之前,就殘疾金的賠償爭議亦未成熟。但是,另一方面,對于某個有傾塌危險的建筑物,就排除危險之請求,卻不必等待損害之真的發生。因此,關鍵在于,對于當事人的請求而言,當下之事實與法律是否足夠確定地導致一項判決。

如果成熟性原則用以衡量什么時候法院解決爭議為時過早,那么,既往性原則就用來衡量什么時候為時過晚。如果在訴訟中發生了某些情況,使當事人之間的爭議得到解決,或不存在法院可以解決的實際爭議時,案件就成為既往,而法院也就喪失了管轄權。比如,當刑事被告人死亡時,案件即可終結。當事人達成和解,也使得案件成為既往。既往性原則也有例外。?[22]特別是在行政案件中,行政機關主動撤銷被爭議的行政行為并不當然使案件成為既往。因為,如果該行為之合法性未受司法審查,行政機關可能通過再次作出相同或類似之決定恢復其行為。

3.政治問題在不同國家有不同的范圍。而且,在各個國家內,何者屬于政治問題亦難以有清晰的界定,因時勢而有不同。

通常而言,法院并不管轄純粹的政治問題,但有些政治問題會成為法律問題,從而屬于法院的管轄范圍。美國聯邦法院擁有廣泛的解決政治問題的管轄權。從國會立法到政府的公共政策,乃至總統選舉,法院依據憲法行使著廣泛的審查權。但是,也有一些政治問題被排除在法院的管轄之外。?[23]德國憲法法院也管轄某些政治性案件,如關于選舉、國際法、政黨問題和政府爭議。?[24]這些政治性爭議表現為憲法案件,而屬于法院的管轄范圍。在我國,由于法院不具有解釋和監督憲法實施的權力,我國憲政中也不承認分權原則,因此,政治性問題幾乎被完全排除在司法管轄權之外。?[25]

4.對于那些屬于司法權管轄范圍的案件,法院在審理中的權限也不是無限度的。法官在審理中必須尊重當事人的法律權利,及當事人對權利之恰當的行使。換言之,當事人的權利對審判權限的具體行使也構成限制。

總之,法院對案件的管轄范圍不僅僅是訴訟程序中的問題,在根本上涉及司法權的范圍。因此,對于一個憲政國家的法治建設而言,這是首先必須在憲法上予以明確的。而且,審判權的范圍與限度必然也會在每個案件中,以不同的形式和程度存在。法官必須明了這個問題的性質,應該在整個制度的背景下理解授予其權限的規則,并在個案中進行細致的識別。

三、法官的素養與品格

（一）法官素養之必要

“任何一種人類語言,都不可能將某個法律規定表達得精確到可以完全排除法官在解釋和適用它時的自由裁量權。根據法律規定的精神對它進行解釋,并不會使它失掉確定性和可預見性,雖然這種解釋需要司法機構高度的自我約束。”?[26]如果法律規則適用于個案時不得不進行解釋,那么,根據事物的性質,也就不得不將解釋權授予司法者。但是,當此項權限被授予時,也同時不得不考慮如何限制此項權限的任意行使。也就是說,問題的關鍵不在于剝奪司法者的解釋權或裁量權,因為此權限是司法權固有的本質內容,它必然隨司法權一并被授予。6 不管我們承認與否,每天有成千上萬件案件被判決,也意味著法院已經作出了成千上萬次解釋或裁量。即使禁止法官解釋法律,此種必需的解釋權并不因此就消失,而只是存在于其他的某個地方,也同樣存在著任意行使的危險。因此,問題的關鍵不在于消滅司法解釋權,而在于如何限制解釋和裁量的任意性。就此,必須建立某種相對客觀、可評價和審查的標準。正如赫費所言,政治的正義性并不意味著取消統治,合法的統治意味著“,統治不再是凌駕于人之上,而是公共權力凌駕于個人的任意性之上。”?[27]

當法律可以依所謂眼前的需要任意解釋,案件可以根據個人的好惡任意裁量時,便沒有了法治,存在著的只是法律外衣下的專制。博登海默認為,“有一種方法可以預防這種專制狀況的發生,而這就是法律方法。”?[28]

法學發展了這樣一套方法,盡管就方法本身依然存在爭論,但法律方法至少為我們提供了基本的解釋標準和限制。這一方法,經由法學教育內化為法律者特有的思維,即法律思維。就此而言,一種外在的限制要求,部分地是通過法官內在的專業素養來實現的。由此,通常而言,對于法官的任職資格,設置了法學教育背景和通過專業考試的條件。

一種清晰的法律思維需要以大量的知識獲取為基礎或條件。普通法學教育只能為這種知識的獲得提供基礎,而不是其全部。后續的在職教育是必要的。任職并不表明法官可以放棄學習。恰恰相反,要勝任這個職務,需要法官不懈的求知的努力和自覺的職業訓練。

“職業化過程具有重大意義,這個過程中的兩個主題為:力求勝任與加強責任感。”所謂“勝任”,“是在法官職業的行為道德框架內,根據一定的標準,運用知識和技能解決特定問題的能力”。因此,“任何一種制度下,法官教育——無論是通過正規的、系統的課程學習還是自學,或同時采用兩種方式——都是一個永不終止的過程。”?[29]可以說,對于法律知識的不懈獲取,不僅僅是學者的殊榮,也是法官的職業道德義務。

據說,法官并不需要了解其思維過程或者其獲取結論的方法,只要能辦案,或者能在個案中給出正確的結論（判決結果）,就是一個合格的法官。但是,就個案而言,特別是在疑難案件中,糾紛的處理并不存在唯一正確的結果,而可能有幾種合理的解決方案。有些情況下,基于幾種可能的論證,或請求權基礎,會導致同樣的結果。甚至通過拋硬幣的方式,也可能撞上“正確”的結果。因此,結果在這里并不構成唯一評價的依據。

對于個案的法律判斷,法官的直覺和經驗可能會有所幫助。但是,直覺和經驗不能客觀化為外在的評價依據和標準。一個理性的判決需要判決的理由,即在法律指導下依一定的法律方法對其結論進行推論或論證“,借他人得以明了之取向與法秩序的考量,來正當化”其結論。?[30]對于一項判決結果的評價,在很大程度上,是憑借著對其論證過程的分析進行的。沒有這個論證過程,僅僅孤立地面對結論,很難建立理性而有效的評價與討論。在這個意義上,可以說,一個判決的理由,即法律論證,?[31]恰恰構成了考察判決確當性的基礎。判決的理由論證,是建立在法律闡釋的基礎之上的。法律的闡釋絕不是任意的,必須依一定的解釋方法進行,這一過程表現為法官解決案件之法律思維過程。如果法官不了解此方法,不具有基本的概念知識,他便無法闡釋法律,也就無法建立論證。如果解釋權是審判權的核心,那么,一個不了解解釋法律的方法的法官,便無法符合要求地履行其權限或職務。如此,便不能算作勝任的法官。

當然,探究法律方法的方法和知識,顯然超出了法官職務的要求,這已經是法哲學的問題。法官也不必是法學家,即是說,對于法律的知識或學問,他不一定要達到溯源性、根本性的認識 7 和把握。但是,對于他履行審判職務所必須使用的方法,以及必要的知識,他至少應有基本的了解和熟練的掌握。因此,對于法律方法與研究法律方法的方法和知識,必須作出學科領域的區分,不能因為法官不必是法學家一句話,就免去法官獲取和掌握必要方法和知識的義務。

（二）法官應有之品格

對于法官而言,品格是另一項重要的要求或條件。法官的品格,首要的便是公正。法律的性質乃是正義,即行正義之事。作為法律的守護者,法官失卻公正,便是對法律精神的背離,即是法律的對立面,也就是意味著守護人資格的喪失。那個古老的故事:牧人讓狼守護羊群,要說的是,還有比這更荒謬的嗎？

在公正之外,或許還得加上另一項品德——謙遜。因為傲慢很容易使人墜入虛妄的獨斷之中,而獨斷乃是公正的大敵。這種謙遜不僅僅表現為對他人人格的尊重和禮貌、文明的司法禮儀,更重要的是對自身局限的認知,并延伸地表現為對于事物和生活的某種敬畏,而不是一種自滿。

法官所需要的另一項美德是節制。因為法官、審判甚至是法律在實現正義中所固有的局限性,法官須對其權力的行使保持一定程度的克制。盡管法律必須對其權力設立限制,但凡事都只是依靠外在的限制卻會使這樣的社會出現恐怖的景象。一個和諧的社會,在各方面都需要一種內在的自我節制。這并非意味著制度化的限制不重要或不必要,而只是說,這種制度的限制只有在一定程度上內化為全社會的內心認同,才具有正義的基礎,才能統一于一種和諧的秩序之中。

為了使司法制度和狀況能為國人所普遍接受,亦即樹立司法威信,法官的職業道德素養和品德是必要的因素。對于（廣義上的）法治建設和（具體而言的）訴訟制度來說,還需要確當的法律和發達的法學。在這些努力之后,如果依然不能達到盡善,那只是事物的本性使然。但并不因此使審判權限之作為一種權力具有可疑的性質。因為完善的正義作為一種評價標準雖有某種要求的權力,但它之作為一種理想,從沒有在任何一個現實的法律制度中達到完善的實現形式。如果我們不能達到至善,就只能退而求次級的善。如果我們不能從審判中完全排除掉任意,就只能考慮據其性質予以合理的限制。而這些,都不足以成為我們放棄的理由,恰恰相反,倒是我們必須或不得不作出持久而不懈努力的充足理由。

注釋:

[1] [德]奧特弗利德?赫費:《 政治的正義性-法和國家的批判哲學之基礎》,龐學銓、李張林譯,上海譯文出版社1998 年第1 版,第9 頁。

[2]前引[1],[德]奧特弗利德?赫費書,第5 頁,第244 頁,第350 頁,第373 頁。

[3]前引[1],[德]奧特弗利德?赫費書,第163 頁。

[4]前引[1],[德]奧特弗利德?赫費書,第355 頁。

[5]參見卡爾?恩吉施:《 法律思維導論》,鄭永流譯,法律出版社2004 年第1 版,第34、70 頁。

[6]孟德斯鳩:《 論法的精神》（上）,張雁深譯,商務印書館1961 年第1 版,第154、187 頁。

[7]前引[6],孟德斯鳩書,第187、154 頁。

[8]參見勞倫斯?M?弗里德曼《: 政治、現代化和司法制度》,載宋冰編《: 程序與現代化》, 8 中國政法大學出版社1998 年第1版,第134 頁。

[9]理查德?A?波斯納:《 法理學問題》,蘇力譯,中國政法大學出版社2002 年第1 版,第341 頁。

[10]前引[5],卡爾?恩吉施書,第114 頁。

[11]前引[1],[德]奧特弗利德?赫費書,第311 頁。

[12] [德]薩維尼:《 論立法與法學的當代使命》,**譯,中國法制出版社2001 年第1 版,第32 頁。

[13]參見黑格爾:《 歷史哲學》,王造時譯,上海世紀出版集團、上海書店出版社2001 年第1 版,緒論。

[14] [美]E?博登海默:《 法理學法律哲學與法律方法》,鄧正來譯,中國政法大學出版社1999 年版,第419 頁。

[15]參見海利?愛德華茲、愛倫?芬:《 美國聯邦法院的權力和法院命令的執行》,載宋冰編:《 程序、正義與現代化》,中國政法大學出版社1998 年第1 版,第211 頁。

[16]前引[15] ,海利?愛德華茲、愛倫?芬文,第212 頁。

[17]前引[15] ,海利?愛德華茲、愛倫?芬文,第213 頁。

[18]參見宋冰編《: 讀本:美國與德國的司法制度及司法程序》,中國政法大學出版社1998 年第1 版,第100 頁。

[19]前引[15] ,海利?愛德華茲、愛倫?芬文,第213 頁。

[20]前引[15] ,海利?愛德華茲、愛倫?芬文,第214 頁。

[21]前引[15] ,海利?愛德華茲、愛倫?芬文,第220 頁。

[22]前引[15] ,海利?愛德華茲、愛倫?芬文,第222 頁。

[23]前引[15] ,海利?愛德華茲、愛倫?芬文,第204、225 頁。

[24]參見宋冰編《: 讀本:美國與德國的司法制度及司法程序》,中國政法大學出版社1998 年第1 版,第132 頁。

[25]如果將選民登記案件視作政治性爭議,那么,政治性問題還沒有完全排除在我國法院的管轄范圍之外。

[26]彼得?斯坦、約翰?香德《: 西方社會的法律價值》,王獻平譯,中國法制出版社2004 年第1 版,第55 頁。

[27]前引[1],[德]奧特弗利德?赫費書,第381 頁。

[28]前引[14],[美]E?博登海默書,第232 頁。

[29]Jack Weinstein ,《美國法官的工作》,載宋冰編:《 程序、正義與現代化》,中國政法大學出版社1998 年版,第284 頁。

[30]參見卡爾?拉倫茨:《 法學方法論》,陳愛娥譯,商務印書館2003 年版,第172 頁。

[31]此處之法律論證,僅指個案判決中對法律理由的推論過程,并非法哲學意義上的論證理論。

出處:《法學評論》2005年第4期

第二篇：王仲文社會學教學12級法學1-3班doc - 武漢工程大學郵電與信息工程

武漢工程大學郵電與信息工程學院教學日歷

課程名稱 社會學原理 主講教師 王仲文

2012--2013學第2學期

課程總學時 36 已上學時 0 本期學時 36 周學時 2 專業班級

法學12(123)輔導教師

無

講課學時 34 實驗學時 0 上機學時 0習題討論 2 任課教研室 行政管理教研室 實驗指導教師

無

實習周數 0 設計周數 2 考試 √ 考查 ×

日 期

教 學 形 式 和 內 容 備 注 周次 月/日 星期

講課內容 學時

實驗、習、上機內容 學時

習題課、討論課內容、測驗安排 學時

課外作業內容 課程設計名稱 學時2/26 二

第一章 社會學的研究對象

第一節 社會學是關于社會良性運行和協調發展的條件和機制的綜合性具體社會科學



一、社會運行的條件和機制作為社會學對象的歷史時代根據

二、社會運行的條件和機制作為社會學對象的現實社會根據

三、社會運行的條件和機制作為社會學對象的中國特色

四、國內外對社會學研究對象的觀點及分類

五、社會學對象與社會學基本問題

第二節 社會學對象與社會學其他內容的關系



一、關于社會運行微觀分析和宏觀分析的內容

二、關于社會運行的問題與對策分析的內容

三、關于社會運行研究手段的內容

四、關于分科社會學的內容

第三節 社會學的學科地位



一、社會學學科地位的歷史演變

二、社會學與其他社會科學的關系

第四節 社會學與社會

一、社會學是認識社會和改造社會的有效工具

二、轉型中的中國社會和成長中的中國社會學 2

3/5 二

第二章 社會運行的條件和機制

第一節 社會運行的條件



一、社會運行條件概述

二、社會運行的內外主要條件

第二節 社會運行的機制



一、社會運行機制概述

二、社會運行的主要機制 2

3/12 二

第三章 社會與社會運行

第一節 什么是社會

一、社會的概念

二、社會的特點

三、社會的功能

第二節 社會運行



一、什么是社會運行

二、評價社會運行狀態的原則

（一）綜合性原則

（二）協調性原則

（三）滿足需要的原則

第三節 社會學考察社會的幾種角度



一、宏觀社會與微觀社會的角度

二、個人關系、群體關系和社會制度的角度

三、血緣、地緣和業緣的角度

（一）血緣關系

（二）地緣關系

（三）業緣關系 2

3/19 二

第四章 文化與社會運行

第一節 文化的涵義與特性



一、文化的涵義

二、文化的特性

第二節 文化的區分



一、物質文化與非物質文化

二、主文化與亞文化

三、主文化與反文化

四、評比性文化與非評比性文化

第三節 文化的結構



一、文化特質、文化叢與文化模式

（一）文化特質

（二）文化叢

（三）文化模式

二、文化中心主義與文化相對主義

三、文化震驚與文化邊際

（一）文化震驚

（二）邊際文化

第四節 文化的功能



一、文化是社會或民族分野的標志

二、文化使社會有了系統的行為規范

三、文化使社會團結有了重要的基礎

四、文化塑造了社會的人 2

3/26 二

第五章 人的社會化

第一節 社會化概述

一、社會化的含義

二、社會化的類型

三、社會化與社會運行

第二節 社會化的條件和主體

一、社會化的生物基礎

二、社會化的社會主體

（一）家庭

（二）學校

（三）同齡群體

（四）工作單位

（五）大眾傳播媒介 2

4/2 二

第六章 社會角色

第一節 社會角色的理論與概念

一、社會角色理論

二、社會角色概念

（一）角色是社會地位的外在表現

（二）角色是人們的一整套權利、義務的規范和行為模式

（三）角色是人們對于處在特定地位上的人們行為的期待

（四）角色是社會群體或社會組織的基礎

三、角色集

第二節 社會角色的類型

一、先賦角色與自致角色

二、自覺的角色與不自覺的角色

三、規定性角色與開放性角色

四、功利性角色與表現性角色

第三節 社會角色的扮演

一、社會角色的確定

二、社會角色的表現

（一）布景與道具

（二）衣著、儀表與言談舉止

（三）臺前、臺后的表現與社會角色表現上的配合三、社會角色的扮演過程

（一）對角色的期望

（二）對角色的領悟

（三）對角色的實踐

四、角色距離

第四節 社會角色的失調



一、角色沖突

二、角色不清

三、角色中斷

四、角色失敗

4/9 二

第七章 社會互動

第一節 社會互動的涵義及理論



一、社會互動的涵義

二、社會互動的理論

（一）符號互動論

（二）角色理論

第二節 社會互動的情境與過程



一、社會互動的情境

（一）二人關系、三人關系與多人關系

（二）熟悉情境、工作情境、社交情境

（三）情感關系、工具關系、混合關系

二、社會互動的過程

（一）貝爾斯的互動過程分析

（二）芝加哥學派的四階段說

三、社會轉型與社會互動

第三節 社會互動的維度與類型



一、社會互動的維度

（一）向度

（二）深度

（三）廣度

（四）頻度

二、社會互動的類型

（一）合作

（二）競爭

（三）沖突

第四節 集合行為



一、集合行為的一般特征

二、集合行為的理論

（一）斯梅爾塞的基本條件說

（二）模仿理論

（三）感染理論

（五）匿名理論

（六）控制轉讓理論

三、幾種典型的集合行為

（一）恐慌

（二）謠言

（三）流行

4/16 二

第八章 社會群體

第一節 社會群體概述

一、什么是社會群體

二、群體存在的基礎

三、群體的類型

（一）初級群體與次級群體

（二）正式群體與非正式群體

（三）內群體與外群體

（四）所屬群體與參照群體

（五）血緣群體、地緣群體、業緣群體與趣緣群體

第二節 社會群體結構及其作用過程

一、群體凝聚力

二、群體規范

三、群體內部關系

四、群體領導與決策 2

4/23 二

第九章 家庭、婚姻、性與社會性別

第一節 研究概述

一、研究對象與意義

二、研究的獨特角度

第二節 婚姻家庭社會學

一、定義

二、婚姻與家庭的宏觀研究

（一）家庭的規模與結構

（二）家庭關系

（三）家庭功能

（四）影響婚姻家庭的各種社會因素

三、婚姻家庭的過程研究

（一）婚姻準備與結婚

（二）婚姻的維系、發展與破裂

第三節 性社會學

一、學科發展史與主要理論

二、性存在的概念

三、性的社會因素

（一）性的生命周（二）性的性別規定

（三）性的階層規定

（四）性的語言系統與相關行為的訓練

（五）涉性的人際交往

四、性在社會活動中的表現

（一）性、愛情、婚姻三者的關系

（二）色情品傳播與嫖娼賣淫

（三）與性有關的社會問題

第四節 性別角色與社會性別



一、概念的來歷

二、概念的具體化

三、社會性別的定軌

四、社會性別理論在中國

4/30 二

第十章 社會組織

第一節 社會組織概述

一、社會組織的涵義與構成要素

二、組織的研究變項

三、社會組織的分類

第二節 社會組織的目標

一、組織目標的涵義及分類

二、組織目標的制定和實施

三、影響組織目標的因素

四、組織目標實現程度及其評估 2

5/7 二

第十一章 社會分層與社會流動

第一節 社會分層概述

一、社會地位及其差別

二、社會分化及其類型

三、階級、階層與社會不平等

第二節 社會分層研究的兩大理論傳統一、馬克思主義階級理論

二、西方社會學的分層理論 2

5/14 二

第十二章 社會設置

第一節 什么是社會設置

一、社會設置的涵義

二、社會設置的構成1.社會價值觀 2.社會規范體系3.權威與地位結構 4.社會機構與設施

三、社會設置的特征

四、社會設置的類型

第二節 社會設置的功能分析

一、社會設置的功能

二、考察社會設置功能的角度

三、社會設置的功能變遷與設置創新

第三節 社會改革與社會設置

一、經濟設置與社會主義市場經濟改革

二、政治設置與社會轉型

三、教育設置與社會轉型 2

5/21 二

第十三章 社區

第一節 社區概述

一、社區概念的涵義

二、社區的類型

三、社區研究的方法

第二節 社區自身的協調發展

一、地域環境與社區發展

二、社區發展中人的因素

三、文化與社區發展

四、社區建設與社區發展

第三節 社區互動與協調發展

一、城鄉協調發展

（一）城鄉協調發展的融合理論

（二）城市布局理論

二、轉型期社區的協調發展

5/28 二

第十四章 城市化

第一節 城市的起源、演變與城市化



一、城市的產生和發展

二、近代以來的城市化

三、中國的城市發展與城市化

第二節 城市的空間結構及其變動



一、城市空間結構的古典模型

二、城市空間結構的分析

三、城市空間結構的變動

第三節 城市的社會文化特征



一、城市性：社會學家有關城市獨特的社會文化結構的研究

二、城市的社會文化特征概述

第四節 城市問題與城市規劃



一、城市問題

二、城市規劃 2

6/4 二

第十五章 社會變遷與社會現代化

第一節 社會變遷



一、社會變遷的類型

二、影響社會變遷的因素

（一）環境與社會變遷

（二）人口與社會變遷

（三）社會制度與社會變遷

（四）社會價值觀念和生活方式與社會變遷

（五）科學技術與社會變遷

（六）經濟與社會變遷

三、社會變遷的根源與機制

四、有計劃的社會變遷與社會協調發展

第二節 社會現代化



一、社會現代化的概念及由來

二、社會現代化的涵義 2

6/11 二

第十六章 社會問題概述

第一節 什么是社會問題



一、社會問題的涵義

二、社會問題構成要素

第二節 社會問題的一般特征及其類型



一、社會問題的一般特征

二、社會問題的類型

第三節 社會問題的理論研究



一、社會整合理論

二、文化失調理論

三、社會解體理論

四、價值沖突理論

第四節 社會轉型與社會問題

一、當代中國社會問題的成因

二、當代中國社會問題的特征 2

6/18 二

第十七章 主要社會問題分析

第一節 人口問題



一、人口增長、環境與社會發展

（一）人口增長

（二）馬爾薩斯陷阱

（三）人口與環境問題

（四）人口與發展問題

二、人口老齡化和健康問題

（一）人口老齡化

（二）人口老齡化的社會后果及對策

第二節 環境問題

一、環境問題概述

（一）環境問題的概念

（二）“環境問題”成立的前提

（三）環境問題與一般社會問題的區別

二、關于環境問題的理論解釋

（一）結構功能主義模式

（二）社會沖突論模式

三、可持續發展與環境保護

第四節 犯罪問題

一、西方犯罪學的主要理論流派

（一）犯罪社會學理論

（二）經濟分析學派的犯罪學理論

二、國內犯罪問題研究的主要理論 2

6/25 二 復習2

教研室主任（簽名）教學院長（主任）（簽名）1

武漢化工學院教學日歷

年年 共 9 頁 月 日月 日 第 1 頁