第一篇：張思明：論房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)破產(chǎn)中購房者的利益保護(hù) [論壇發(fā)言稿]

張思明：論房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)破產(chǎn)中購房者的利益保護(hù) [論壇

發(fā)言稿]

2015年10月31日-11月1日，第十一屆中國青年經(jīng)濟(jì)法博士論壇暨“經(jīng)濟(jì)法視野中的市場準(zhǔn)入與退出制度”研討會(huì)在中國人民大學(xué)法學(xué)院成功召開。本次會(huì)議由北京市破產(chǎn)法學(xué)會(huì)、中國人民大學(xué)破產(chǎn)法研究中心等四家單位共同主辦，有來自北京大學(xué)、中國人民大學(xué)、中國政法大學(xué)、上海財(cái)經(jīng)大學(xué)、湘潭大學(xué)、吉林大學(xué)、西南政法大學(xué)、西南財(cái)經(jīng)大學(xué)、青島大學(xué)、日本同志社大學(xué)等高校和北京市海淀區(qū)人民法院、深圳市中級(jí)人民法院、無錫市中級(jí)人民法院、京衡律師事務(wù)所等實(shí)務(wù)部門的專家學(xué)者60余人與會(huì)研討，主題涉及市場準(zhǔn)入和市場退出，史際春教授、王欣新教授、李友根教授在大會(huì)做主旨演講，后有20余位青年學(xué)者做主題發(fā)言，氣氛活躍，討論激烈。經(jīng)發(fā)言嘉賓審核確認(rèn)后，北京市破產(chǎn)法學(xué)會(huì)微信公眾號(hào)決定選擇其中的部分討論內(nèi)容，以文字形式推送出來，以饗讀者。

論壇第三單元集中討論破產(chǎn)法實(shí)施中的問題，由北京市海淀區(qū)人民法院副院長、中國人民大學(xué)破產(chǎn)法研究中心研究員石金平主持。深圳市中級(jí)人民法院審判長、中國人民大學(xué)破產(chǎn)法研究中心研究員池偉宏法官的主題發(fā)言題目為“金融與破產(chǎn)：破產(chǎn)重整重大問題的處理與展望”；青島大學(xué)法學(xué)院副教授、中國人民大學(xué)破產(chǎn)法研究中心研究員丁燕博士的主題發(fā)言題目為“論法理學(xué)維度下出售式重整的經(jīng)濟(jì)法品格”；京衡律師事務(wù)所副主任、合伙人、中國人民大學(xué)破產(chǎn)法研究中心研究員任一民律師的主題發(fā)言題目為“期房交易的破產(chǎn)保護(hù)效力”；北京市破產(chǎn)法學(xué)會(huì)理事、北京卓緯律師事務(wù)所高級(jí)管理顧問張思明博士的主題發(fā)言題目為“論房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)破產(chǎn)中購房者的利益保護(hù)”。日本同志社大學(xué)法學(xué)院副教授、中國人民大學(xué)破產(chǎn)法研究中心研究員金春博士和中國人民大學(xué)破產(chǎn)法研究中心主任、北京市破產(chǎn)法學(xué)會(huì)會(huì)長王欣新教授共同擔(dān)任本單元的評(píng)議嘉賓。以下是主題發(fā)言人張思明博士的報(bào)告內(nèi)容：論房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)破產(chǎn)中購房者的利益保護(hù)

張思明 北京卓緯律師事務(wù)所各位專家學(xué)者、同學(xué)們，大家下午好！首先感謝徐陽光老師及會(huì)務(wù)組給我這樣一個(gè)發(fā)言的機(jī)會(huì)。該篇文章是我和我的博士生導(dǎo)師王欣新教授共同完成的，文章的整體思路與觀點(diǎn)提煉都凝結(jié)著王老師的心血，在此謝謝王老師。剛才池法官與任律師談到了房地產(chǎn)企業(yè)破產(chǎn)中的問題，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)破產(chǎn)具有很大的一個(gè)特殊性，涉及復(fù)雜主體的多重利益，同時(shí)相關(guān)的法律法規(guī)之間也有不協(xié)調(diào)之處，剛才任律師也談到了，我們在這里面主要分析房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)破產(chǎn)中的購房者利益保護(hù)，主要在現(xiàn)有法律法規(guī)的情況下怎樣解決購房者的權(quán)利保護(hù)。我們從以下幾個(gè)方面進(jìn)行講述：首先談一下房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)破產(chǎn)的特殊性，首先涉及利益主體比較復(fù)雜廣泛，涉及到建設(shè)工程承包人，建設(shè)工程抵押權(quán)人，銀行等金融機(jī)構(gòu)。購房人利益保護(hù)中，涉及購房者的物權(quán)性利益、作為預(yù)告登記權(quán)人的利益保護(hù)以及作為普通債權(quán)人的利益保護(hù)。在有些情況下還涉及到被拆遷人利益，這里暫不涉及，當(dāng)然還有其他債權(quán)人。其次，適用的法律規(guī)范較為復(fù)雜，彼此之間可能尚存在一定的沖突。最后，破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)有特殊性，在建房屋即俗稱的爛尾樓，作為資產(chǎn)的評(píng)估、變賣較難進(jìn)行。

關(guān)于購房者的利益保護(hù)，我們首先討論一下購房者與相關(guān)主體的利益平衡。首先是建設(shè)工程承包人與購房者的利益平衡。根據(jù)《合同法》第286條的規(guī)定，承包人對(duì)發(fā)包人的建設(shè)工程款有優(yōu)先受償權(quán)，從合同法角度賦予其優(yōu)先權(quán)，而根據(jù)2002年最高法院《關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》中指出，消費(fèi)者交付購買商品房的全部或者大部分款項(xiàng)后，承包人就該商品房享有的工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)不得對(duì)抗買受人。據(jù)此，交付了全部或者大部分房款的購房者具有優(yōu)先于建設(shè)工程價(jià)款的受償權(quán)。因?yàn)樵陂_發(fā)商尚未交房或雖交房但尚未辦理產(chǎn)權(quán)過戶的情形下，優(yōu)先清償建設(shè)工程價(jià)款，等于用購房者的資金去清償開發(fā)商的債務(wù)，違背對(duì)購房者特殊保護(hù)的法律政策。其次是在建工程抵押權(quán)人與購房者的利益平衡。在建工程抵押權(quán)與建設(shè)工程款優(yōu)先權(quán)作用于同一標(biāo)的物，破產(chǎn)程序中的該標(biāo)的物價(jià)值不能完全實(shí)現(xiàn)其承載所擔(dān)保的債權(quán)時(shí)，就存在兩類優(yōu)先權(quán)效力順位的沖突。為解決這一問題，《建設(shè)工程款優(yōu)先權(quán)批復(fù)》中明確規(guī)定，建設(shè)工程款優(yōu)先權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)。因此，可以看出，已交付全部房款或大部分房款的購房者的利益優(yōu)先于建設(shè)工程價(jià)款亦優(yōu)先于在建工程抵押權(quán)。目前我國破產(chǎn)法設(shè)定了一定的優(yōu)先權(quán)，比如稅收債權(quán)與職工債權(quán)優(yōu)先權(quán)等，但是針對(duì)破產(chǎn)法保護(hù)的各類優(yōu)先權(quán)的等級(jí)不像美國破產(chǎn)法中有超級(jí)優(yōu)先權(quán)等詳細(xì)規(guī)范。下面重點(diǎn)說一下購房者的物權(quán)性正當(dāng)利益保護(hù)，根據(jù)《物權(quán)法》規(guī)定的不動(dòng)產(chǎn)變動(dòng)規(guī)則。不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的變更生效以登記為基本原則，登記是不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變更的生效要件，而非對(duì)抗要件，但也明確了法律另有規(guī)定的可以除外。不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的變更生效以登記為基本原則，登記是不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變更的生效要件，而非對(duì)抗要件，但也明確了法律另有規(guī)定的可以除外。2002年的破產(chǎn)規(guī)定即屬于該例外情形。在這個(gè)規(guī)定中，尚未辦理產(chǎn)權(quán)證或者產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)但已向買方交付的財(cái)產(chǎn)不納入破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)，表明房產(chǎn)的實(shí)際占有可以作為物權(quán)變動(dòng)的條件。據(jù)此，我們認(rèn)為購房者享有破產(chǎn)取回權(quán)，法院受理破產(chǎn)案件后，債務(wù)人占有的不屬于債務(wù)人財(cái)產(chǎn)，財(cái)產(chǎn)權(quán)利人可以通過管理人取回。開發(fā)商已建成尚未交付的房產(chǎn)，從法律層面或者實(shí)務(wù)操作中并不難，已經(jīng)建成未交付的，沒有辦理產(chǎn)權(quán)果過戶手續(xù)是債權(quán)不是物權(quán)，在符合現(xiàn)實(shí)交付的條件下，如果購房者按照合同已交付全部房款，而破產(chǎn)債務(wù)人卻未交付和變更產(chǎn)權(quán)登記，將該房屋認(rèn)定為破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)，將損害購房者的合法利益。房屋尚未建成或已建成但不符合交房條件房屋尚未建成或已建成但不符合交房條件，則因標(biāo)的物的瑕疵，使購房者難以通過取回權(quán)直接實(shí)現(xiàn)其維護(hù)權(quán)益。購房者可以集體集資完成房屋建設(shè)，司法實(shí)踐中已有類似案例。

關(guān)于購房者作為預(yù)告登記權(quán)利人的利益保護(hù)，我們首先分析一下預(yù)告登記的權(quán)屬。在建房屋并非為完整之財(cái)物，無法支配，購房者不因預(yù)告登記就對(duì)尚處于在建階段的房屋享有物權(quán)。進(jìn)行預(yù)告登記后的購房者獲得了請求在將來進(jìn)行房屋產(chǎn)權(quán)變動(dòng)的期待權(quán)，能夠保障預(yù)期物權(quán)的實(shí)現(xiàn)預(yù)告登記請求權(quán)可以對(duì)抗不動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)人和其他物權(quán)人。這就意味著經(jīng)過預(yù)告登記的請求權(quán)具有一種優(yōu)先效力，從而可以在不動(dòng)產(chǎn)的物權(quán)人陷于破產(chǎn)時(shí)對(duì)抗其他債權(quán)人，從而保全請求權(quán)得到實(shí)現(xiàn)。最后一個(gè)方面，談一下作為購房者普通債權(quán)的清償順序，購房者已交付的定金、違約金怎么辦。在購房者只交付定金、少部分房款，但又因種種原因未進(jìn)行房地產(chǎn)預(yù)告登記的情況下，購房者只享有普通破產(chǎn)債權(quán)。根據(jù)最高法院相關(guān)司法解釋，因欺詐行為導(dǎo)致商品房買賣合同目的不能實(shí)現(xiàn)的，無法取得房屋的購房者可以請求解除合同、返還已付購房款及利息、賠償損失，并可以請求出賣人承擔(dān)不超過已付購房款一倍的賠償責(zé)任。但是，因房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的欺詐行為、違約行為產(chǎn)生的債權(quán)，在破產(chǎn)程序中也僅屬于普通破產(chǎn)債權(quán)。因解除合同所產(chǎn)生的購房人債權(quán)，我們認(rèn)為管理人在破產(chǎn)法上待履行合同的解除權(quán)以及決定繼續(xù)履行的權(quán)利，不應(yīng)當(dāng)否認(rèn)，應(yīng)當(dāng)賦予管理人解除合同的權(quán)利。購房者一次性交清房款或者辦理按揭貸款的，管理人不能解除；對(duì)于待履行合同，管理人有權(quán)決定是否繼續(xù)履行合同。

最后向大家匯報(bào)一下我目前準(zhǔn)備研究的一些領(lǐng)域，希望能得到大家關(guān)心和支持。我現(xiàn)在民政部政策研究中心做博士后研究工作，主要是探討社會(huì)組織立法，其中涉及到社會(huì)組織的退出機(jī)制。目前全國有65萬多家社會(huì)組織，很多社會(huì)組織對(duì)社會(huì)治理起到有效的規(guī)范作用，但也有一部分已成為僵尸組織而并沒有退出，期待研究切合實(shí)際的社會(huì)組織退出機(jī)制，希望各位專家多提寶貴意見。謝謝大家！

第二篇：論在整個(gè)商品房買賣中購房人如何保護(hù)自己利益

論在整個(gè)商品房買賣中購房人如何保護(hù)自己利益

近年來，我國的房地產(chǎn)業(yè)突飛猛進(jìn)地發(fā)展，房地產(chǎn)業(yè)已成為國民經(jīng)濟(jì)的支柱產(chǎn)業(yè)，房地產(chǎn)業(yè)不僅促進(jìn)了國民經(jīng)濟(jì)的迅速增長，而且大大改善了人民群眾的居住條件，為人民群眾的安居樂業(yè)提供了基本的保障。但是由于我國房地產(chǎn)方面的法律、法規(guī)尚不完善，對(duì)消費(fèi)者保護(hù)的法律亦不健全，商品房交易過程中房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)憑借其經(jīng)濟(jì)、技術(shù)等各方面的實(shí)力，往往處于主動(dòng)地位；而購房者卻總是處于弱勢的地位，購房者缺乏對(duì)相關(guān)法律和專業(yè)知識(shí)的了解，在交易過程中其合法權(quán)益經(jīng)常受到侵害。有的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)為追求高額的利潤，往往會(huì)憑借其優(yōu)勢的地位，在商品房的交易過程中通過各種手段和方式對(duì)購房者進(jìn)行欺騙、隱瞞各種事實(shí)情況，達(dá)到其經(jīng)濟(jì)目的。房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的這種行為，嚴(yán)重?fù)p害了購買者的合法權(quán)益和正常的社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，造成社會(huì)矛盾的激化。所以，購房者在購房過程中一定要小心謹(jǐn)慎，以免自己的合法權(quán)益被侵害。

購房人要從以下方面著手保護(hù)自己的利益。

一

要認(rèn)真審查商品房銷售者的資格、條件，防患于未然。

依照《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理》和《城市商品房預(yù)售管理辦法》的相關(guān)規(guī)定，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)進(jìn)行商品房預(yù)售必須取得五證，即《國有土地使用權(quán)證》、《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》、《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》、《建設(shè)工程開工許可證》、《商品房預(yù)售許可證》。有的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)在未取得五證的情況下就進(jìn)行商品房的預(yù)售，在以后無法取得五證和審批手續(xù)的情況下，最終導(dǎo)致購房人的合法權(quán)益受到侵害，購房人的合同目的也無法達(dá)到。作為購房者為了使自己的合法權(quán)益不受侵害，在與開發(fā)商簽訂預(yù)售合同前，應(yīng)當(dāng)審查開發(fā)商的手續(xù)是否齊全，并應(yīng)查看所有的原件，將證件的編號(hào)記載于預(yù)售合同。以便產(chǎn)生糾紛后能得到妥善的解決，維護(hù)自己的合法權(quán)益。在商品房的銷售過程中，開發(fā)企業(yè)為了高價(jià)、快速出售房屋，其往往對(duì)購房人做出各種口頭承諾，以便將房屋銷售出去，購房者由于沒有相關(guān)的法律專業(yè)知識(shí)，不認(rèn)真進(jìn)行審查開發(fā)企業(yè)的承諾就與其簽訂合同，結(jié)果是權(quán)益受到侵害也無法用法律的手段維護(hù)自己的利益，為避免該風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生，購房者應(yīng)實(shí)地對(duì)要購買的房屋及相關(guān)的設(shè)施進(jìn)行檢查，對(duì)房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)承諾的對(duì)自己至關(guān)重要的事項(xiàng)要求寫進(jìn)合同中，以便在發(fā)生糾紛后有證據(jù)。同時(shí)在簽訂合同時(shí)應(yīng)對(duì)合同的條款進(jìn)行認(rèn)真審查，最好是請法律人士為自己把關(guān)，以免掉進(jìn)開發(fā)企業(yè)在合同中設(shè)置各種陷阱。

二、購房者應(yīng)認(rèn)真審查有關(guān)商品房買賣的廣告

我國房地產(chǎn)產(chǎn)業(yè)的迅速發(fā)展，使房地產(chǎn)企業(yè)的競爭越來越激烈。房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)為了銷售其開發(fā)的房屋，大都是以廣告的形式向社會(huì)公開出售。虛假的廣告宣傳成為了商品房銷售的熱點(diǎn)問題。因此，購房者應(yīng)認(rèn)清商品房廣告的性質(zhì)，以便達(dá)到自己購買房屋的目的。對(duì)于購房者來說，購房過程中應(yīng)當(dāng)保存好房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)發(fā)布的比較重要的小冊子，樓書等宣傳資料，以便在產(chǎn)生糾紛后作為證據(jù)使用。特別是對(duì)開發(fā)商的某些重要的說明和允諾，在簽訂商品房購買合同時(shí)，應(yīng)當(dāng)落實(shí)到書面文字上來，并約定開發(fā)企業(yè)對(duì)其違約行為應(yīng)承擔(dān)的具體責(zé)任或損害賠償?shù)挠?jì)算方法。只有這樣，才能最大限度地保護(hù)購房人的合法權(quán)益，也才能制止開發(fā)企業(yè)在商品房銷售廣告中有意存在的虛假行為

三、購房者應(yīng)認(rèn)真審查購買房屋的面積

房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)在商品房買賣過程中存在的面積欺詐問題，一直是購房者所關(guān)心的事。房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)在與購房者簽訂合同時(shí)往往只對(duì)商品房的建筑面積進(jìn)行約定，而不具體約定套內(nèi)建筑面積和房屋內(nèi)各組成部分的面積數(shù)額。這樣往往會(huì)給開發(fā)企業(yè)的面積欺詐提供機(jī)會(huì)，進(jìn)而損害購房者利益作為購房者在簽訂合同時(shí)，應(yīng)注意面積問題。在合同中約定套內(nèi)建筑面積和分?jǐn)偟墓灿薪ㄖ娣e，并約定建筑面積不變而套內(nèi)建筑面積發(fā)生誤差以及建筑面積與套內(nèi)建筑面積均發(fā)生誤差時(shí)的處理形式。

四、房屋質(zhì)量問題應(yīng)引起購房人的注意

我國住房建設(shè)和房地產(chǎn)業(yè)的迅猛發(fā)展，城鎮(zhèn)商品住宅的質(zhì)量存在諸多問題，商品房質(zhì)量糾紛問題已成為社會(huì)關(guān)注的焦點(diǎn)。購房者在簽訂合同時(shí)應(yīng)對(duì)房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的信譽(yù)，開發(fā)的商品房進(jìn)行了解，并要求房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)提供經(jīng)法定檢驗(yàn)部門驗(yàn)收合格，符合居住條件的手續(xù)；同時(shí)要求房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)將列明工程質(zhì)量監(jiān)督單位核驗(yàn)的質(zhì)量等級(jí)、保修范圍、保修期和保修單位等內(nèi)容的住宅質(zhì)量保證書及住宅使用說明書交付。

五、應(yīng)注意購房過程中的定金問題

多數(shù)房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)在購房者交納定金時(shí)要與其簽訂意向書、允諾書或認(rèn)購書等預(yù)備性契約，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)在簽訂這些預(yù)備性契約時(shí)大都只規(guī)定購房者承擔(dān)的義務(wù)，在購房者違約的情況下就不予退還定金，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)根本就沒有雙倍返還定金的風(fēng)險(xiǎn)。購房者在簽訂意向書、允諾書等預(yù)備性契約交納定金時(shí)應(yīng)特別注意，最好是將“不可歸責(zé)于當(dāng)事人雙方的事由”進(jìn)行約定，因?yàn)檫@種事由的范圍特別廣。如當(dāng)事人不能就商品房買賣合同協(xié)商一致；簽訂認(rèn)購書后，開發(fā)項(xiàng)目被政府行政決定取消、緩建，開發(fā)商的主體資格喪失，自然災(zāi)害導(dǎo)致開發(fā)項(xiàng)目滅失，貸款銀行無法貸款等，這都不應(yīng)該算是當(dāng)事人哪一方的過錯(cuò)。

六、購房者應(yīng)當(dāng)及時(shí)辦理權(quán)屬登記

購房者購買一套房屋大都用盡畢生的積蓄，只有拿到房地產(chǎn)權(quán)證他們才會(huì)踏實(shí)，然而在辦理權(quán)屬登記過程中可能出現(xiàn)許多無法預(yù)料的情形，有的房產(chǎn)開發(fā)企業(yè)為了進(jìn)行融資，盡快收回資金，降低風(fēng)險(xiǎn)，他們往往將商品房出賣，在尚未轉(zhuǎn)移房屋所有權(quán)與購房者之前，又將該房屋抵押給第三人，獲取建設(shè)資金。在房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)無法還抵押貸款的情況下，就會(huì)使購房者無法取得房屋、合同的目的不能實(shí)現(xiàn)，嚴(yán)重?fù)p害購房者的合法權(quán)益。還有房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)實(shí)行一房數(shù)賣，就同一房屋訂立了數(shù)個(gè)買賣合同，分別出售數(shù)個(gè)購房者，在此情況下，最先辦理權(quán)屬登記手續(xù)的購房者取得房屋的所有權(quán)，其他購房者的合同目的就無法實(shí)現(xiàn)。購房者在購買房屋后應(yīng)當(dāng)讓房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)提供辦理權(quán)屬登記手續(xù)的所有材料，最好是將辦證的期限以書面形式進(jìn)行約定。只有這樣購房者才能及時(shí)發(fā)現(xiàn)房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)是否存在欺詐的行為；也才能在發(fā)生糾紛后及時(shí)向房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)進(jìn)行索賠，維護(hù)自己的合法權(quán)益不受侵犯。以上是對(duì)商品房買賣過程中可能出現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行的淺薄的分析，在房地產(chǎn)交易市場仍存在許多值得注意的地方，購房者在購買房屋時(shí)應(yīng)當(dāng)全面了解可能出現(xiàn)的問題，并找到相應(yīng)的解決措施。只有這樣才能用法律武器保護(hù)自己的合法權(quán)益。