第一篇：華東政法大學(xué)615民商法學(xué)2011年考研專業(yè)課真題及答案

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華東政法大學(xué)615民商法學(xué)2011年碩士研究生入學(xué)考試試題

一、簡(jiǎn)答題（每題10分，共80分）

1、簡(jiǎn)述形成訴權(quán)的概念，并我國(guó)現(xiàn)行法上的形成訴權(quán)（請(qǐng)至少答出四種）。

2、簡(jiǎn)述雙務(wù)合同與有償合同的概念及其相互之間的關(guān)系。

3、簡(jiǎn)述我國(guó)法律規(guī)定的合同一般法定解除事由（原因）（請(qǐng)至少答出五種）。

4、甲為打掃其新居的衛(wèi)生，經(jīng)家政公司介紹，請(qǐng)乙為其打掃衛(wèi)生，約定報(bào)酬為每小時(shí)30元，打掃時(shí)間、范圍與方式等均應(yīng)聽從甲的要求。后乙在甲家擦窗玻璃時(shí)，不慎將玻璃打碎，導(dǎo)致樓下行人丙受傷，共支出醫(yī)藥費(fèi)等若干；乙自己的手也因此割傷，支出醫(yī)藥費(fèi)等若干。試根據(jù)我國(guó)《侵權(quán)責(zé)任法》等的規(guī)定，簡(jiǎn)要回答：

（1）丙的損失，應(yīng)由何人負(fù)責(zé)賠償？為什么？（2）乙的損失，應(yīng)該如何處理？為什么？（3）在這一方面，《侵權(quán)責(zé)任法》的規(guī)定，與以前的法律或司法解釋有何不同？

5、簡(jiǎn)述遺贈(zèng)與死因贈(zèng)與的區(qū)別。

6、簡(jiǎn)述我國(guó)《公司法》對(duì)一人有限責(zé)任公司在設(shè)立與運(yùn)行中的特別規(guī)定（請(qǐng)至少答出五點(diǎn)）。

7、試述我國(guó)企業(yè)破產(chǎn)制度中哪些債權(quán)不屬于破產(chǎn)債權(quán)（請(qǐng)至少答出五種）。

8、簡(jiǎn)述票據(jù)背書的效力。

二、案例分析題（每題30分，共30分）

【案情概要】甲（12歲）以其自有的壓歲錢12000元，向其忘年交乙（25歲）購(gòu)買二手電腦一臺(tái)；乙要求甲征求其父母之意見，甲謊稱其父母同意，乙即將電腦出賣給甲并交付，也收取了價(jià)款（假設(shè)沒(méi)有發(fā)生金錢混合）。甲父丙得知后，找到乙，要求退還電腦，取回價(jià)款。

1、按照我國(guó)現(xiàn)行法的規(guī)定，回答以下問(wèn)題（1）甲乙之間的買賣合同效力如何？為什么？

（2）丙可以代甲向乙行使何種請(qǐng)求權(quán)？請(qǐng)求內(nèi)容是什么？

2、假設(shè)我國(guó)立法采納了物權(quán)行為及其無(wú)因性的模式，試就本案之處理，應(yīng)用物權(quán)行為及其無(wú)因性理論回答如下問(wèn)題

（1）本案中有哪些物權(quán)行為？

（2）本案中的物權(quán)行為效力如何？為什么？

（3）金錢和電腦的所有權(quán)現(xiàn)分別屬于何人？為什么？（4）丙可以代甲向乙行使何種請(qǐng)求權(quán)？請(qǐng)求內(nèi)容是什么？（5）乙可以向甲行使何種請(qǐng)求權(quán)？請(qǐng)求內(nèi)容是什么？

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三、論述題（每題20分，共40分）

1、試述信托財(cái)產(chǎn)的獨(dú)立性及其表現(xiàn)。

2、請(qǐng)仔細(xì)閱讀我國(guó)《物權(quán)法》的下列規(guī)定，并結(jié)合民法基本理論回答所附問(wèn)題： “第三十三條 因物權(quán)的歸屬、內(nèi)容發(fā)生爭(zhēng)議的，利害關(guān)系人可以請(qǐng)求確認(rèn)權(quán)利。第三十四條 無(wú)權(quán)占有不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)的，權(quán)利人可以請(qǐng)求返還原物。

第三十五條 妨害物權(quán)或者可能妨害物權(quán)的，權(quán)利人可以請(qǐng)求排除妨害或者消除危險(xiǎn)。第三十六條 造成不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)毀損的，權(quán)利人可以請(qǐng)求修理、重作、更換或者恢復(fù)原狀。

第三十七條 侵害物權(quán)，造成權(quán)利人損害的，權(quán)利人可以請(qǐng)求損害賠償，也可以請(qǐng)求承擔(dān)其他民事責(zé)任。”

（1）其中哪些條文規(guī)定的哪些請(qǐng)求權(quán)屬于物權(quán)請(qǐng)求權(quán)？為什么？（2）條文中規(guī)定的其他各種請(qǐng)求權(quán)（請(qǐng)一一指明條文與名稱），分別是何種性質(zhì)的請(qǐng)求權(quán)？

（3）物權(quán)請(qǐng)求權(quán)與損害賠償請(qǐng)求權(quán)有何區(qū)別？

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4.6.1 華東政法大學(xué)615民商法學(xué)2011年碩士研究生入學(xué)考試試題參考答案及解析

一、簡(jiǎn)答題（每題10分，共80分）

1、簡(jiǎn)述形成訴權(quán)的概念，并我國(guó)現(xiàn)行法上的形成訴權(quán)（請(qǐng)至少答出四種）。

形成訴權(quán)，又稱為間接形成權(quán)，與單純形成權(quán)互為相對(duì)關(guān)系，指必須通過(guò)法院或者仲裁機(jī)構(gòu)行使的形成權(quán)。包括：

(一)可撤銷合同中的撤銷權(quán)；

(1)因重大誤解訂立的合同；(2)訂立合同時(shí)顯失公平；(3)以欺詐、脅迫手段訂立的合同；(4)乘人之危訂立的合同。上述4類合同的撤銷權(quán)，必須通過(guò)法院或仲裁機(jī)構(gòu)，屬于形成訴權(quán)。

(二)可撤銷婚姻中的撤銷權(quán)；

當(dāng)事人因意思表示不真實(shí)而成立的婚姻，或者當(dāng)事人成立的婚姻在結(jié)婚的要件上有欠缺，法律賦予一定的當(dāng)事人以撤銷婚姻的請(qǐng)求權(quán)，該當(dāng)事人可以通過(guò)行使撤銷婚姻的請(qǐng)求權(quán)，而使該婚姻無(wú)效的婚姻。通過(guò)有撤銷權(quán)的當(dāng)事人行使撤銷權(quán)，使已經(jīng)發(fā)生法律效力的婚姻關(guān)系失去法律效力。

(三)情勢(shì)變更中的合同變更權(quán)和解除權(quán)。《合同法司法解釋(二)》，第二十六條。

合同成立以后客觀情況發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時(shí)無(wú)法預(yù)見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的重大變化，繼續(xù)履行合同對(duì)于一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實(shí)現(xiàn)合同目的，當(dāng)事人請(qǐng)求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實(shí)際情況確定是否變更或者解除

2、簡(jiǎn)述雙務(wù)合同與有償合同的概念及其相互之間的關(guān)系。

見教材高富平《民法學(xué)》第二十四章

合同概述

3、簡(jiǎn)述我國(guó)法律規(guī)定的合同一般法定解除事由（原因）（請(qǐng)至少答出五種）。（1）因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的；

（2）在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)；

（3）當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行；

（4）當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的；

（5）法律規(guī)定的其他情形。

4、甲為打掃其新居的衛(wèi)生，經(jīng)家政公司介紹，請(qǐng)乙為其打掃衛(wèi)生，約定報(bào)酬為每小時(shí)30元，打掃時(shí)間、范圍與方式等均應(yīng)聽從甲的要求。后乙在甲家擦窗玻璃時(shí)，不慎將玻璃打碎，導(dǎo)致樓下行人丙受傷，共支出醫(yī)藥費(fèi)等若干；乙自己的手也因此割傷，支出醫(yī)藥費(fèi)等若干。試根據(jù)我國(guó)《侵權(quán)責(zé)任法》等的規(guī)定，簡(jiǎn)要回答：

（1）丙的損失，應(yīng)由何人負(fù)責(zé)賠償？為什么？

丙的損失由甲負(fù)責(zé)賠償。甲乙之間是勞務(wù)派遣關(guān)系，被派遣的乙因執(zhí)行工作任務(wù)造成他人損害的，由接受勞務(wù)派遣的甲承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

（2）乙的損失，應(yīng)該如何處理？為什么？

乙的損失根據(jù)甲、乙的過(guò)錯(cuò)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。乙打掃的時(shí)間、范圍與方式等均聽從甲的中公考研，讓考研變得簡(jiǎn)單！查看更多考研專業(yè)課資料

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要求，甲在某種程度上有過(guò)錯(cuò)，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

（3）在這一方面，《侵權(quán)責(zé)任法》的規(guī)定，與以前的法律或司法解釋有何不同？

更強(qiáng)調(diào)風(fēng)險(xiǎn)自擔(dān)。乙對(duì)自己的損失，也存在過(guò)錯(cuò)，應(yīng)與甲分擔(dān)損失。

5、簡(jiǎn)述遺贈(zèng)與死因贈(zèng)與的區(qū)別。

見許莉主編的教材《婚姻家庭繼承法》P205頁(yè)。

6、簡(jiǎn)述我國(guó)《公司法》對(duì)一人有限責(zé)任公司在設(shè)立與運(yùn)行中的特別規(guī)定（請(qǐng)至少答出五點(diǎn)）。

與一般的有限責(zé)任公司相比，《公司法》關(guān)于一人公司的規(guī)定更為嚴(yán)格，也多為強(qiáng)制性規(guī)范：

（1）對(duì)股東身份的限制。只有自然人或法人可以單獨(dú)出資設(shè)立一人公司，而對(duì)于非法人組織不能設(shè)立一人公司。

（2）對(duì)注冊(cè)資本的限制。一人公司的注冊(cè)資本最低為10萬(wàn)元，比起一般有限責(zé)任公司（最低注冊(cè)資本額3萬(wàn)元），其門檻要高一些，并且一人公司的注冊(cè)資本實(shí)行實(shí)繳資本制。

（3）對(duì)工商登記的限制，按照《公司法》的規(guī)定，設(shè)立一人有限責(zé)任公司，必須在工商登記尤其是營(yíng)業(yè)執(zhí)照中載明“自然人獨(dú)資”或“法人獨(dú)資”字樣。

（4）對(duì)財(cái)務(wù)制度的限制。為了保持公司財(cái)務(wù)和資產(chǎn)的獨(dú)立性，防止與股東個(gè)人財(cái)產(chǎn)混同，《公司法》規(guī)定一人公司必須于每一會(huì)計(jì)年度終了時(shí)編制財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告，并要經(jīng)會(huì)計(jì)師事務(wù)所審計(jì)。

（5）對(duì)法人人格否認(rèn)制度的嚴(yán)格適用。《公司法》第64條規(guī)定可以看出兩點(diǎn)：一是適用法人人格否認(rèn)的條件比較寬泛，即只要股東不能證明其財(cái)產(chǎn)獨(dú)立于公司財(cái)產(chǎn)的，便要對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。二是關(guān)于舉證責(zé)任問(wèn)題。立法采取了舉證責(zé)任倒置的制度設(shè)計(jì)，即并非按照“誰(shuí)主張、誰(shuí)舉證”的原則來(lái)分配舉證責(zé)任。

7、試述我國(guó)企業(yè)破產(chǎn)制度中哪些債權(quán)不屬于破產(chǎn)債權(quán)（請(qǐng)至少答出五種）。下列請(qǐng)求權(quán)不屬于破產(chǎn)債權(quán)：

（1）行政、司法機(jī)關(guān)對(duì)破產(chǎn)企業(yè)的罰款、罰金以及其他有關(guān)費(fèi)用；（2）人民法院受理破產(chǎn)案件后債務(wù)人未支付應(yīng)付款項(xiàng)的滯納金；（3）破產(chǎn)宣告后的債務(wù)利息；

（4）債權(quán)人參加破產(chǎn)程序所支出的費(fèi)用；

（5）破產(chǎn)企業(yè)的股權(quán)、股票持有人在股權(quán)、股票上的權(quán)利；（6）破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)分配開始后向清算組申報(bào)的債權(quán)；（7）超過(guò)訴訟時(shí)效的債權(quán)；

（8）債務(wù)人開辦單位對(duì)債務(wù)人未收取的管理費(fèi)、承包費(fèi)。

8、簡(jiǎn)述票據(jù)背書的效力。

票據(jù)背書是票據(jù)轉(zhuǎn)讓的一種重要方式,是指持票人為了轉(zhuǎn)讓票據(jù)權(quán)利或者為了將票據(jù)權(quán)利授予他人行使，在票據(jù)的背面或粘單上記載法律要求的事項(xiàng)并簽章，然后把票據(jù)交付給被背書人的票據(jù)行為。不同種類的背書具有不同的法律效力，但無(wú)論那一種背書，只要在形式上具有連續(xù)性，都能產(chǎn)生權(quán)利證明效力。

1、轉(zhuǎn)讓背書的法律效力。轉(zhuǎn)讓背書是指持票人為了轉(zhuǎn)讓票據(jù)權(quán)利而為的背書。關(guān)于這種背書的法律效力，票據(jù)法規(guī)定了三個(gè)方面，即權(quán)利轉(zhuǎn)移效力、權(quán)利擔(dān)保效力、權(quán)利證明效力。

2、委托收款背書的法律效力。委托收款背書是指持票人為授予他人代其行使票據(jù)權(quán)利的權(quán)利而為的背書。

3、質(zhì)押背書的法律效力。質(zhì)押背書是指持票人為了在票據(jù)上設(shè)定質(zhì)權(quán)，以擔(dān)保其所負(fù)債務(wù)而為的背書。

二、案例分析題（每題30分，共30分）

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【案情概要】甲（12歲）以其自有的壓歲錢12000元，向其忘年交乙（25歲）購(gòu)買二手電腦一臺(tái)；乙要求甲征求其父母之意見，甲謊稱其父母同意，乙即將電腦出賣給甲并交付，也收取了價(jià)款（假設(shè)沒(méi)有發(fā)生金錢混合）。甲父丙得知后，找到乙，要求退還電腦，取回價(jià)款。

1、按照我國(guó)現(xiàn)行法的規(guī)定，回答以下問(wèn)題

（1）甲乙之間的買賣合同效力如何？為什么？

效力待定。甲為限制民事行為能力人，超出其行為能力的法律行為須取得其法定代理人的同意。

（2）丙可以代甲向乙行使何種請(qǐng)求權(quán)？請(qǐng)求內(nèi)容是什么？ 返還原物請(qǐng)求權(quán)。請(qǐng)求內(nèi)容是返還甲購(gòu)買電腦的價(jià)款。

2、假設(shè)我國(guó)立法采納了物權(quán)行為及其無(wú)因性的模式，試就本案之處理，應(yīng)用物權(quán)行為及其無(wú)因性理論回答如下問(wèn)題

（1）本案中有哪些物權(quán)行為？

支付價(jià)款的行為，交付電腦的行為。

（2）本案中的物權(quán)行為效力如何？為什么？

支付價(jià)款的行為效力待定，交付電腦的行為有效。前者為限制民事行為能力人，而后者為完全民事行為能力人。

（3）金錢和電腦的所有權(quán)現(xiàn)分別屬于何人？為什么？

金錢的所有權(quán)屬于甲，電腦的所有權(quán)也屬于甲。前者交付金錢的法律行為未生效，而后者轉(zhuǎn)移電腦的行為有效。

（4）丙可以代甲向乙行使何種請(qǐng)求權(quán)？請(qǐng)求內(nèi)容是什么？

返還原物請(qǐng)求權(quán)。請(qǐng)求內(nèi)容是返還甲購(gòu)買電腦的價(jià)款。（5）乙可以向甲行使何種請(qǐng)求權(quán)？請(qǐng)求內(nèi)容是什么？

不當(dāng)?shù)美颠€請(qǐng)求權(quán)。請(qǐng)求返還電腦。

三、論述題（每題20分，共40分）

1、試述信托財(cái)產(chǎn)的獨(dú)立性及其表現(xiàn)。

英國(guó)衡平法創(chuàng)設(shè)了具有歷史性和世界性的信托財(cái)產(chǎn)雙重所有權(quán)體系使信托財(cái)產(chǎn)獨(dú)立于委托人、受托人和受益人的固有財(cái)產(chǎn)之外，為了避免給傳統(tǒng)民法帶來(lái)沖擊，我國(guó)《信托法》沒(méi)有移植信托財(cái)產(chǎn)雙重所有權(quán)構(gòu)造，而是效仿其他大陸法系國(guó)家和地區(qū)規(guī)定了信托財(cái)產(chǎn)具有獨(dú)立性，以保障信托財(cái)產(chǎn)的獨(dú)立地位。但是，這種獨(dú)立性會(huì)限縮信托財(cái)產(chǎn)和信托當(dāng)事人債權(quán)人的擔(dān)保財(cái)產(chǎn)的范圍。因此，這種由法律強(qiáng)制性規(guī)定確立的信托財(cái)產(chǎn)獨(dú)立性，如果沒(méi)有充分的理論基礎(chǔ)加以支撐，對(duì)于上述債權(quán)人會(huì)造成不公正的印象。

信托財(cái)產(chǎn)的獨(dú)立性不是由信托法理學(xué)者和信托立法權(quán)的執(zhí)掌者主觀臆斷的產(chǎn)物，也不是信托關(guān)系糾紛的裁判者——法官運(yùn)用裁判權(quán)的結(jié)果，信托財(cái)產(chǎn)之所以具有獨(dú)立性是由信托財(cái)產(chǎn)的本質(zhì)決定的。信托財(cái)產(chǎn)的本質(zhì)是一項(xiàng)目的財(cái)產(chǎn)

為防止受托人及其利害關(guān)系人（如債權(quán)人）對(duì)信托財(cái)產(chǎn)不當(dāng)行使權(quán)利，解決信托財(cái)產(chǎn)名義上歸受托人所有、實(shí)質(zhì)上歸委托人所有的所謂“雙重所有權(quán)”沖突，立法確立了信托財(cái)產(chǎn)獨(dú)立制度，即信托財(cái)產(chǎn)獨(dú)立于受托人自己所有的財(cái)產(chǎn)（即固有財(cái)產(chǎn)）。信托財(cái)產(chǎn)獨(dú)立性具體表現(xiàn)在：（1）信托財(cái)產(chǎn)與委托人的非信托財(cái)產(chǎn)相區(qū)別。（2）信托財(cái)產(chǎn)與受托人的固有財(cái)產(chǎn)相區(qū)別，不能歸入受托人的固有財(cái)產(chǎn)或者作為固有財(cái)產(chǎn)的一部分。受托人因法定事由終止時(shí)，如受托人死亡或者受托人被依法解散、撤銷、宣告破產(chǎn)，信托財(cái)產(chǎn)不屬于受托人遺產(chǎn)或者清算財(cái)產(chǎn)。（3）信托財(cái)產(chǎn)非因法定事由，不得強(qiáng)制執(zhí)行。（4）信托財(cái)產(chǎn)困受托人管理、處中公考研，讓考研變得簡(jiǎn)單！查看更多考研專業(yè)課資料

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分產(chǎn)生的債權(quán)，不得與受托人固有財(cái)產(chǎn)產(chǎn)生的債務(wù)相互抵銷。（5）受托人管理、處分的不同委托人的信托財(cái)產(chǎn)產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)，相互之間不得抵銷。

2、請(qǐng)仔細(xì)閱讀我國(guó)《物權(quán)法》的下列規(guī)定，并結(jié)合民法基本理論回答所附問(wèn)題：

“第三十三條 因物權(quán)的歸屬、內(nèi)容發(fā)生爭(zhēng)議的，利害關(guān)系人可以請(qǐng)求確認(rèn)權(quán)利。第三十四條 無(wú)權(quán)占有不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)的，權(quán)利人可以請(qǐng)求返還原物。

第三十五條 妨害物權(quán)或者可能妨害物權(quán)的，權(quán)利人可以請(qǐng)求排除妨害或者消除危險(xiǎn)。第三十六條 造成不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)毀損的，權(quán)利人可以請(qǐng)求修理、重作、更換或者恢復(fù)原狀。

第三十七條 侵害物權(quán)，造成權(quán)利人損害的，權(quán)利人可以請(qǐng)求損害賠償，也可以請(qǐng)求承擔(dān)其他民事責(zé)任。”

（1）其中哪些條文規(guī)定的哪些請(qǐng)求權(quán)屬于物權(quán)請(qǐng)求權(quán)？為什么？ 第三十四條規(guī)定的返還原物請(qǐng)求權(quán)、第三十五條規(guī)定的排除妨害請(qǐng)求權(quán)和消除危險(xiǎn)請(qǐng)求權(quán)、第三十六條規(guī)定的恢復(fù)原狀請(qǐng)求權(quán)屬于物權(quán)請(qǐng)求權(quán)。以物權(quán)為基礎(chǔ)而產(chǎn)生的權(quán)利。其產(chǎn)生根據(jù)在于物權(quán)是對(duì)客體進(jìn)行支配并排斥他人干涉的權(quán)利，當(dāng)物權(quán)人的支配權(quán)受到他人侵害時(shí)，為恢復(fù)權(quán)利人對(duì)客體的圓滿支配狀態(tài)，物權(quán)人行使此項(xiàng)請(qǐng)求權(quán)。

（2）條文中規(guī)定的其他各種請(qǐng)求權(quán)（請(qǐng)一一指明條文與名稱），分別是何種性質(zhì)的請(qǐng)求權(quán)？

第三十三條規(guī)定了確認(rèn)之訴請(qǐng)求權(quán)，第三十七條規(guī)定了債權(quán)請(qǐng)求權(quán)和因侵權(quán)行為而生的請(qǐng)求權(quán)。

（3）物權(quán)請(qǐng)求權(quán)與損害賠償請(qǐng)求權(quán)有何區(qū)別？

債權(quán)請(qǐng)求權(quán)是指在物權(quán)受到侵害并發(fā)生財(cái)產(chǎn)損害時(shí)，物權(quán)人要求行為人賠償損失的權(quán)利，它是一種索求性、進(jìn)取性的請(qǐng)求權(quán)。其典型的民事責(zé)任形式即是賠償損失責(zé)任。物權(quán)請(qǐng)求權(quán)與債權(quán)請(qǐng)求權(quán)是保護(hù)物權(quán)的兩種不同方法，二者的主要區(qū)別表現(xiàn)在：

(1)物權(quán)請(qǐng)求權(quán)的實(shí)現(xiàn)或物權(quán)性民事責(zé)任的承擔(dān)，權(quán)利人無(wú)需證明行為人主觀上有過(guò)錯(cuò)。因?yàn)椋瑱?quán)利人僅僅要求將受到妨害的物權(quán)恢復(fù)到其完滿狀態(tài)。而受害人欲請(qǐng)求行為人損害賠償者，則應(yīng)證明其實(shí)施侵權(quán)行為時(shí)主觀有過(guò)錯(cuò)。

(2)物權(quán)請(qǐng)求權(quán)的實(shí)現(xiàn)不以行為人的行為造成受害人財(cái)產(chǎn)損失或其他損失為前提。而行為人承擔(dān)損害賠償責(zé)任的前提是加害人造成了受害人現(xiàn)有財(cái)產(chǎn)或非財(cái)產(chǎn)性損害。

(3)債權(quán)請(qǐng)求權(quán)的行使有訴訟時(shí)效的限制，而物權(quán)請(qǐng)求權(quán)很難適用訴訟時(shí)效。

(4)物權(quán)請(qǐng)求權(quán)的行使主體并不局限于物權(quán)人本身，因?yàn)槲餀?quán)請(qǐng)求權(quán)是與物密不可分的，任何對(duì)物的占有構(gòu)成侵害或妨礙的，物的持有、占有者即可行使此項(xiàng)請(qǐng)求權(quán)。如租賃物的承租人對(duì)他人侵害租賃物的行為可以提起訴訟行使上述權(quán)利。因此，這是一種對(duì)物訴訟。而債權(quán)性請(qǐng)求權(quán)的行使是以相對(duì)人為對(duì)象，且以權(quán)利人受到實(shí)際損害為前提。因此，只有受到損害者才可以侵害方為被告提起訴訟，故這是一種對(duì)人訴訟。

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第二篇：華東政法大學(xué)民商法學(xué)入學(xué)考試 民商法專業(yè)課00至09年十年真題

民商法學(xué)00年專業(yè)卷

一、區(qū)別題（請(qǐng)解釋名詞并說(shuō)明其主要區(qū)別或區(qū)別意義。每題6分，共30分）1．

直接占有與間接占有 2．

有因行為與無(wú)因行為 3．

職務(wù)作品與法人作品 4．

期待權(quán)與既得權(quán) 5．

過(guò)失相抵與損益同銷

二、簡(jiǎn)答題（每題10分，共30分）

1．列舉三種不得附條件的法律行業(yè)，并說(shuō)明不得附條件的理由。2．

簡(jiǎn)述附隨義務(wù)的特征與意義。

3．債權(quán)、不動(dòng)產(chǎn)能否適用善意取得制度？為什么？

三、試論中國(guó)民法法典的基本思路。

四、案例題（20分）

A市甲公司從B市乙公司購(gòu)買電腦100臺(tái)；由乙于20日后送貨上門。甲欠同市丙公司債款，久久不還。當(dāng)此批電腦運(yùn)至A市時(shí)，被丙所派人員以欺騙手段截留以抵債款。甲因未收到電腦，請(qǐng)求乙繼續(xù)履行，并賠償相關(guān)損失。而乙則認(rèn)為已依約履行完畢，雙方發(fā)生爭(zhēng)議。經(jīng)查，乙的司機(jī)在未認(rèn)真核實(shí)收貨人身份的前提下即予交貨。請(qǐng)根據(jù)民法原理評(píng)析本案，并闡明理由。

民商法學(xué)01年專業(yè)卷

一、區(qū)別題（每題6分，共30分）1．

合成物與聚合物 2．

獨(dú)立行為與輔助行為 3．

按份之債與連帶之債 4．

要約撤銷與要約撤回 5．

委托作品與職務(wù)作品

二、簡(jiǎn)答題（每題10分，共30分）

1．證券債權(quán)質(zhì)與普通債權(quán)質(zhì)的異同。2．

請(qǐng)求權(quán)在民事權(quán)利體系中的地位。3．

試述隱名代理。

三、論述題（20分）

依物權(quán)法理論談我國(guó)物權(quán)立法應(yīng)有的宗旨。

四、案例題（20分）

甲、乙兩人系某高校碩士生，同住一個(gè)寢室，合用電腦一臺(tái)。甲向美國(guó)某大學(xué)申請(qǐng)留美獎(jiǎng)學(xué)金，并將此事告知乙，美方向甲發(fā)出電子郵個(gè)，邀請(qǐng)甲赴美國(guó)留學(xué)，恰巧甲不在，乙出于忌妒擅自拒絕了美方的邀請(qǐng)。數(shù)日后，甲發(fā)電子郵件向美國(guó)詢問(wèn)，美方告知甲知其申請(qǐng)美方美發(fā)函邀請(qǐng)并遭拒絕，故不再考慮。由此，甲、乙之間發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)。請(qǐng)根據(jù)民法原理分析本案。

民商法學(xué)02年專業(yè)卷（民法部分）

一、區(qū)別題（解釋名詞并說(shuō)明其主要區(qū)別或區(qū)別意義，每題6分，共30分）1．

不安抗辯與檢索抗辯 2．

用益物權(quán)與擔(dān)保物權(quán) 3．

合理使用與法定許可 4．

租賃合同與融資租賃合同 5．

遺贈(zèng)撫養(yǎng)協(xié)議與遺贈(zèng)

二、簡(jiǎn)答題（每題10分，共30分）

1．簡(jiǎn)述物權(quán)法定與契約自由的法理根據(jù)。2．

簡(jiǎn)述我國(guó)現(xiàn)行夫妻財(cái)產(chǎn)制。3．

簡(jiǎn)述隱名合伙

三、論述題（20分）論發(fā)源地中的擬制主體。

四、案例分析題（20分）

甲乙為逃避房產(chǎn)交易稅，假借贈(zèng)與名義，買賣某處房產(chǎn)將交交易稅，假借贈(zèng)與名義，買賣某處房產(chǎn)。雙方商定房?jī)r(jià)50萬(wàn)元，乙方先行支付5萬(wàn)元，隨后雙方簽訂房產(chǎn)贈(zèng)與協(xié)議。協(xié)議約定，甲將房產(chǎn)無(wú)條件贈(zèng)與“表弟”乙。贈(zèng)與協(xié)議經(jīng)公證辦理了房產(chǎn)變更登記。同時(shí)，雙方簽訂房產(chǎn)買賣協(xié)議，約定房?jī)r(jià)50萬(wàn)元，乙在協(xié)議簽訂后3天內(nèi)給付25萬(wàn)元房款，甲交付鑰匙，乙入住。余款20萬(wàn)元一年內(nèi)付清。一年后，甲索要余欺，乙以房產(chǎn)已贈(zèng)與他并已完成產(chǎn)權(quán)變更登記為由拒付。甲訴諸法院，要求乙清償余款。請(qǐng)問(wèn)： 1．甲、乙雙方的贈(zèng)與協(xié)議是否有效，為什么？ 2．甲、乙雙方的買賣協(xié)議是否有效，為什么？ 3．本案應(yīng)如何處理，為什么？

商法學(xué)2002

一、名詞解釋(每題5分，共20分)

1．基本商行為和輔助商行為

[參考答案]依其行為是否構(gòu)成商人概念的基礎(chǔ)，可以把商行為區(qū)分為基本商行為和輔助商行為。基本商行為是指依據(jù)規(guī)制商行為的客觀主義原則，可以作為導(dǎo)出商人概念的基礎(chǔ)的商行為，包括絕對(duì)商行為和營(yíng)業(yè)的商行為。而輔助商行為是指附屬商行為和開業(yè)前的準(zhǔn)備行為。與基本商行為相反，它不構(gòu)成商人概念的基礎(chǔ)，而是需由商人概念導(dǎo)出。換言之，附屬商行為不屬于客觀商行為，應(yīng)以行為人——商人的存在為條件。

[參考資料]王保樹主編：《中國(guó)商事法》(新編本)，人民法院出版社，2002年。

2．優(yōu)先股票和公司債券

[參考答案]優(yōu)先股票又稱為特別股，其權(quán)利與普通股股東有所差別，主要在于股東承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)大小不同、控制公司能力強(qiáng)弱不同、從公司受益多少不同。特別股通常具有盈利分配優(yōu)先、剩余資產(chǎn)分派優(yōu)先等特權(quán)，投資風(fēng)險(xiǎn)大大小于普通股，但特別股股東對(duì)公司事務(wù)的表決權(quán)受到限制，通常只接受較低的股息，并不因公司的成功而獲得更多利潤(rùn)分配或享有股票增值利益。公司債券是指公司為籌措長(zhǎng)期資金，就其所需資金總額分割為多數(shù)單位金額，向社會(huì)公眾集團(tuán)大量地負(fù)擔(dān)金錢債務(wù)而發(fā)行的有價(jià)證券。作為公司債券的發(fā)行人，國(guó)外僅指股份有限公司，而我國(guó)則包括股份有限公司和法律規(guī)定的有限責(zé)任公司，即國(guó)有獨(dú)資公司和兩個(gè)以上的國(guó)有企業(yè)或者其他兩個(gè)以上的國(guó)有投資主體投資設(shè)立的有限責(zé)任公司。優(yōu)先股票與公司債券的根本區(qū)別在于，前者持有人具有股東的地位，而后者持有人則為公司債權(quán)人。[參考資料]五保樹主編：《中國(guó)商事法》(新編本)，人民法院出版社，2002年版。

3．取回權(quán)和別除權(quán)

[參考答案]取回權(quán)系指破產(chǎn)管理人占有不屬于破產(chǎn)財(cái)團(tuán)之他人財(cái)產(chǎn)，財(cái)產(chǎn)之權(quán)利人得不依破產(chǎn)程序，直接對(duì)該項(xiàng)財(cái)產(chǎn)行使權(quán)利，從破產(chǎn)財(cái)團(tuán)取回其財(cái)產(chǎn)之權(quán)利。取回權(quán)并非破產(chǎn)法所創(chuàng)設(shè)，而是由所有權(quán)的效力引申出的權(quán)利，只是因其在破產(chǎn)程序中的行使特點(diǎn)，而稱之為取回權(quán)。別除權(quán)是指?jìng)鶛?quán)人因債權(quán)設(shè)有擔(dān)保物，而就破產(chǎn)人特定擔(dān)保財(cái)產(chǎn)在破產(chǎn)程序中享有得優(yōu)先受償權(quán)利。別除權(quán)是由破產(chǎn)人特定財(cái)產(chǎn)上已存在的擔(dān)保物權(quán)之排他性優(yōu)先效力沿襲而來(lái)，并非破產(chǎn)法所創(chuàng)設(shè)。

[參考資料]王欣新主編：《破產(chǎn)法》，中國(guó)人民大學(xué)出版社，2002年版。

4．原保險(xiǎn)和再保險(xiǎn)

[參考答案]原保險(xiǎn)是相對(duì)于再保險(xiǎn)而言的一種保險(xiǎn)分類，是指保險(xiǎn)人和投保人之間訂立的、作為再保險(xiǎn)標(biāo)的的保險(xiǎn)。依據(jù)原保險(xiǎn)合同，在發(fā)生保險(xiǎn)事故或者符合保險(xiǎn)合同約定的給付保險(xiǎn)金的條件時(shí)，不論再保險(xiǎn)人承擔(dān)的保險(xiǎn)責(zé)任多寡，被保險(xiǎn)人或者受益人僅得向原保險(xiǎn)人請(qǐng)求給付保險(xiǎn)金，不能向再保險(xiǎn)人請(qǐng)求給付保險(xiǎn)金。再保險(xiǎn)又稱分保險(xiǎn)，是指保險(xiǎn)人以其承擔(dān)的保險(xiǎn)責(zé)任的一部或者全部為保險(xiǎn)標(biāo)的，向他保險(xiǎn)人轉(zhuǎn)保而訂立的保險(xiǎn)合同。再保險(xiǎn)以原保險(xiǎn)為基礎(chǔ)，但其為獨(dú)立的保險(xiǎn)合同，原保險(xiǎn)人和被保險(xiǎn)人或受益人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系不因再保險(xiǎn)合同的成立而受影響。

[參考資料]王保樹主編：《中國(guó)商事法》(新編本)，人民法院出版社，2002年版。

二、簡(jiǎn)答題(每題5分。共20分)

1．簡(jiǎn)述我國(guó)公司法對(duì)出資人違約責(zé)任的規(guī)定。

[參考答案]我國(guó)公司法第二十五條和第二十八條對(duì)出資人的違約責(zé)任是這樣規(guī)定的：“股東應(yīng)當(dāng)足額繳納公司章程中規(guī)定的各自所認(rèn)繳的出資額。股東以貨幣出資的，應(yīng)當(dāng)將貨幣出資足額存人準(zhǔn)備設(shè)立的有限責(zé)任公司在銀行開設(shè)的臨時(shí)賬戶；以實(shí)物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)或者土地使用權(quán)出資的，應(yīng)當(dāng)依法辦理其財(cái)產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移手續(xù)。股東不按照前款規(guī)定繳納所認(rèn)繳的出資，應(yīng)當(dāng)向已足額出資的股東承擔(dān)違約責(zé)任。”“有限責(zé)任公司成立后，發(fā)現(xiàn)作為出資的實(shí)物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)、土地使用權(quán)的實(shí)際價(jià)值顯著低于公司章程所定價(jià)額的，應(yīng)當(dāng)由交付該出資的股東補(bǔ)交其差額。不能補(bǔ)交時(shí)其他股東對(duì)其承擔(dān)連帶責(zé)任。”據(jù)此，出資人的違約責(zé)任主要有兩個(gè)方面，一是對(duì)已經(jīng)足額繳納出資的股東承擔(dān)違約責(zé)任，一是補(bǔ)交其出資差額，而且其他股東還需承擔(dān)連帶責(zé)任，這主要是為了保障公司債權(quán)人的利益。

[參考資料] 《中華人民共和國(guó)公司法》相關(guān)規(guī)定。

2．簡(jiǎn)述我國(guó)票據(jù)法對(duì)票據(jù)原因關(guān)系的規(guī)定。

[參考答案]我國(guó)票據(jù)法對(duì)票據(jù)原因關(guān)系的規(guī)定體現(xiàn)在第十條、第十一條、第十二條和第十三條的規(guī)定中：“票據(jù)的簽發(fā)、取得和轉(zhuǎn)讓，應(yīng)當(dāng)遵循誠(chéng)實(shí)信用的原則，具有真實(shí)的交易關(guān)系和債權(quán)債務(wù)關(guān)系。票據(jù)的取得，必須給付對(duì)價(jià)，即應(yīng)當(dāng)給付票據(jù)雙方當(dāng)事人認(rèn)可的相對(duì)應(yīng)的代價(jià)。”“因稅收、繼承、贈(zèng)與可以依法無(wú)償取得票據(jù)的，不受給付對(duì)價(jià)的限制。但是，所享有的票據(jù)權(quán)利不得優(yōu)于其前手的權(quán)利。前手是指在票據(jù)簽章人或者持票人之前簽章的其他票據(jù)債務(wù)人。”“以欺詐、偷盜或者脅迫等手段取得票據(jù)的，或者明知有前列情形，出于惡意取得票據(jù)的，不得享有票據(jù)權(quán)利。持票人因重大過(guò)失取得不符合本法規(guī)定的票據(jù)的，也不得享有票據(jù)權(quán)利。”“票據(jù)債務(wù)人不得以自己與出票人或者與持票人的前手之間的抗辯事由，對(duì)抗持票人。但是，持票人明知存在抗辯事由而取得票據(jù)的除外。票據(jù)債務(wù)人可以對(duì)不履行約定義務(wù)的與自己有直接債權(quán)債務(wù)關(guān)系的持票人，進(jìn)行抗辯，本法所稱抗辯，是指票據(jù)債務(wù)人根據(jù)本法規(guī)定對(duì)票據(jù)債務(wù)人拒絕履行義務(wù)的行為。”

[參考資料] 《中華人民共和國(guó)票據(jù)法》相關(guān)規(guī)定。

3．簡(jiǎn)述獨(dú)立董事制度及其意義。

[參考答案]所謂獨(dú)立董事制度，是指公司實(shí)行在董事會(huì)小設(shè)立獨(dú)立的非執(zhí)行董事(也稱為外部董事)的制度。這樣，董事就分為內(nèi)部董事和外部董事，又可稱為執(zhí)行董事和非執(zhí)行董事。執(zhí)行董事是指直接參與企業(yè)內(nèi)部管理過(guò)程的董事，非執(zhí)行董事又分為由股東擔(dān)任的非執(zhí)行董事和由專家等獨(dú)立人士擔(dān)任的非執(zhí)行董事，后者即為獨(dú)立董事。這一制度是由英美國(guó)家率先開始實(shí)施的，1978年美國(guó)證券交易委員會(huì)規(guī)定上市公司一定數(shù)額的董事須由外部的獨(dú)立人士擔(dān)任，英國(guó)1992年也要求公司吸收社會(huì)專家、名流參加董事會(huì)。這些國(guó)家的法律同時(shí)規(guī)定董事會(huì)下設(shè)若干專門委員會(huì)，而且某些委員會(huì)(如審計(jì)委員會(huì))必須由外部董事組成。審計(jì)委員會(huì)的運(yùn)用，為外部董事采取更為有效的監(jiān)督提供了重要途徑。這里的外部董事也就是指獨(dú)立董事。

獨(dú)立董事制度主要是通過(guò)在董事會(huì)中設(shè)置無(wú)利害關(guān)系同時(shí)又具有一定專業(yè)知識(shí)的獨(dú)立董事起到對(duì)公司運(yùn)作提供咨詢、顧問(wèn)和監(jiān)督的作用。獨(dú)立董事制度的意義主要表現(xiàn)在：幫助保持董事會(huì)的獨(dú)立性，維護(hù)所有股東利益，增加股東價(jià)值；以其專業(yè)知識(shí)協(xié)助管理層對(duì)公司進(jìn)行科學(xué)有效的管理，提升公司的效益。值得注意的是，獨(dú)立董事制度固然有其優(yōu)越之處，但是安然事件表明其亦有不可靠的跡象，說(shuō)明獨(dú)立董事制度也是有漏洞的，或者說(shuō)人總是有弱點(diǎn)的，那么如何設(shè)計(jì)出更為完善的制度或者在商業(yè)道德上下功夫還是一個(gè)值得思索的問(wèn)題。

[參考資料]范健主編： 《商法》(第二版)，高等教育出版社、北京大學(xué)出版社，2002年版。

4．試列舉債權(quán)人在破產(chǎn)程序中的權(quán)利。

[參考答案]債權(quán)人在破產(chǎn)程序中的權(quán)利表現(xiàn)在：其一，我國(guó)采取破產(chǎn)申請(qǐng)主義，因此債權(quán)人有破產(chǎn)申請(qǐng)權(quán)；其二，破產(chǎn)程序開始后，無(wú)財(cái)產(chǎn)擔(dān)保或放棄財(cái)產(chǎn)擔(dān)保的債權(quán)人有權(quán)參加債權(quán)人會(huì)議，行使債權(quán)人會(huì)議的職能，債權(quán)人通過(guò)債權(quán)人會(huì)議保護(hù)自己的合法權(quán)益，但債權(quán)人會(huì)議有權(quán)審查債權(quán)人提交的有關(guān)債權(quán)的證明材料，以確認(rèn)債權(quán)無(wú)財(cái)產(chǎn)擔(dān)保及其數(shù)額；其三，在破產(chǎn)的和解和整頓階段，債務(wù)人擬定和解協(xié)議草案之后，必須經(jīng)過(guò)債權(quán)人會(huì)議討論，并以多數(shù)票通過(guò)，和解期間如果出現(xiàn)債務(wù)人不履行和解協(xié)議或者債務(wù)人財(cái)務(wù)狀況嚴(yán)重惡化損及債權(quán)人利益，債權(quán)人有權(quán)向法院提出要求終結(jié)和解程序，宣告破產(chǎn)。其四，在破產(chǎn)程序中，債權(quán)人有權(quán)討論并通過(guò)破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的處理和分配方案，并將通過(guò)的破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)分配方案報(bào)人民法院批準(zhǔn)后實(shí)施。其五，在破產(chǎn)程序中，有擔(dān)保的債權(quán)享有優(yōu)先受償權(quán)。

[參考資料]范健主編：《商法》(第二版)，高等教育出版社、北京大學(xué)出版社，2002年版。

三、案例分析題(每題10分，共20分)

1．1995年初，A、B、C、D四公司商議籌辦E公司，共同制定了《E公司章程》。由于E公司尚未取得企業(yè)法人資格，故對(duì)該公司既定的經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目——遠(yuǎn)東批發(fā)市場(chǎng)的建筑工程，由A公司發(fā)包給F公司承建，雙方于 1995年5月2日簽訂了《建筑工程施工承包合同》。合同約定F公司以包工包料方式承包整個(gè)批發(fā)市場(chǎng)的土建工程。合同簽訂后，F(xiàn)公司即進(jìn)行施工，工程竣工驗(yàn)收合格，經(jīng)建設(shè)部門核定，工程總造價(jià)為6億元。A公司共向F公司支付工程款4億元。E公司于 1997年7月25日成立，取得法人資格。E公司后向F公司支付了工程款4000萬(wàn)元。尚欠工程款1．6億元，經(jīng)F公司多次催收未果，F(xiàn)公司于1999年6月將A公司作為被告向人民法院提起訴訟。在訴訟過(guò)程中，E公司以第三人身份參加訴訟。

問(wèn)：剩余的工程款由哪家公司支付?理由如何?

[參考答案]剩余的工程款仍應(yīng)由A公司支付。理由如下：

其一，根據(jù)合同的相對(duì)性原理，該《建筑工程施工承包合同》是由A公司發(fā)包給F公司承建的，因此他們才是合同的當(dāng)事人。F公司如約施工完畢，工程經(jīng)驗(yàn)收合格，并經(jīng)建設(shè)部門核定丁總造價(jià)，可以說(shuō)F公司已履行了合同中的義務(wù)，因此A公司有義務(wù)向其支付工程款，不得推諉。

其二，關(guān)于發(fā)起人的設(shè)立行為的法律后果應(yīng)否由設(shè)立后的公司承擔(dān)的問(wèn)題。在設(shè)立階段，公司尚不具備法人資格，因此設(shè)立人往往用自己的名義實(shí)施設(shè)立行為，那么該設(shè)立行為的法律效果是不是直接歸屬于成立后的公司呢?并非如此，公司成立之后，由設(shè)立行為所產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)，未必當(dāng)然由公司承擔(dān)，只有經(jīng)股東會(huì)或創(chuàng)立大會(huì)認(rèn)可設(shè)立行為的正當(dāng)性之后，公司才承受設(shè)立行為的法律后果。本案中，成立后的E公司向F公司支付了部分工程款，只能說(shuō)是墊付的性質(zhì)，未經(jīng)過(guò)必要的程序還不能由E公司承擔(dān)該設(shè)立行為的法律效果。

因此，剩余的工程款還是應(yīng)由A公司支付。

[參考資料]王保樹主編：《中國(guó)商事法》(新編本)，人民法院出版社，2002年版。

2．高女士為自己向保險(xiǎn)公司投保了重大疾病險(xiǎn)，保險(xiǎn)公司予以承保，高交納了保險(xiǎn)費(fèi)，保險(xiǎn)公司簽發(fā)了保險(xiǎn)單，雙方保險(xiǎn)合同成立。高在保險(xiǎn)期限內(nèi)患病，經(jīng)三家醫(yī)院診斷，一致認(rèn)為其患有急性心肌梗塞。高心想自己剛好有保險(xiǎn)，算是不幸中的萬(wàn)幸，隨即向保險(xiǎn)公司提出理賠，要求保險(xiǎn)公司給付保險(xiǎn)金。保險(xiǎn)公司明確答復(fù)：拒絕給付。保險(xiǎn)公司認(rèn)為高雖患心肌梗，但其病癥不符合其保險(xiǎn)條款中關(guān)于“心肌梗應(yīng)同時(shí)具備的3項(xiàng)醫(yī)學(xué)指標(biāo)”的要求，故根據(jù)合同規(guī)定，如不能同時(shí)具備上述3項(xiàng)指標(biāo)，保險(xiǎn)公司應(yīng)當(dāng)免除賠付的責(zé)任。通過(guò)法醫(yī)鑒定得出了不利于高的結(jié)論：她所患的心肌梗確有一項(xiàng)不符合保險(xiǎn)條款規(guī)定的指標(biāo)。高卻認(rèn)為，在訂立合同時(shí)保險(xiǎn)公司并未對(duì)“心肌梗應(yīng)同時(shí)具備的3項(xiàng)醫(yī)學(xué)指標(biāo)”規(guī)定作出說(shuō)明，自己并不知道3項(xiàng)指標(biāo)的醫(yī)學(xué)含義。因此該項(xiàng)條款無(wú)效；特別是該份保險(xiǎn)單在“字面上”沒(méi)有對(duì)保險(xiǎn)公司的免責(zé)條款做出著重說(shuō)明，未做清楚的交代。保險(xiǎn)公司辯解說(shuō)，訂立合同時(shí)，本公司已將免責(zé)條款對(duì)投保人進(jìn)行了口頭說(shuō)明，該免責(zé)條款是有效的。

問(wèn)：本案保險(xiǎn)合同是否有效，保險(xiǎn)公司應(yīng)否承擔(dān)賠償責(zé)任?

[參考答案]本案保險(xiǎn)合同為有效，保險(xiǎn)公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

保險(xiǎn)合同屬格式合同，是由保險(xiǎn)人為重復(fù)使用而預(yù)先擬定交易條件，并于締約時(shí)不容相對(duì)人協(xié)商的合同。因此作為合同擬定人，保險(xiǎn)人承擔(dān)向投保人解釋保險(xiǎn)合同的條款內(nèi)容、提請(qǐng)投保人注意其中的限制條款和免責(zé)條款，以確保投保人在沒(méi)有任何誤解的情形下自主決定是否締約。一旦格式合同的擬定人未能盡到提示義務(wù)或者拒絕說(shuō)明的，該限制或免除責(zé)任的條款即不生法律效力。

本案中雙方當(dāng)事人所簽訂的保險(xiǎn)合同中規(guī)定“心肌梗應(yīng)同時(shí)具備的3項(xiàng)醫(yī)學(xué)指標(biāo)”屬于限制、減輕保險(xiǎn)人責(zé)任的條款，但在簽訂該保險(xiǎn)合同時(shí)，保險(xiǎn)人未就該條款向投保人進(jìn)行詳細(xì)的解釋和說(shuō)明，因此構(gòu)成“未以合理方式提請(qǐng)對(duì)方注意”，按照法律規(guī)定，該條款對(duì)投保人沒(méi)有約束力，但該條款的無(wú)效并不妨礙整個(gè)保險(xiǎn)合同的生效。因此保險(xiǎn)合同仍為有效且保險(xiǎn)人須承擔(dān)賠償責(zé)任。

[參考資料] 《中華人民共和國(guó)合同法》、《中華人民共和國(guó)保險(xiǎn)法》的有關(guān)規(guī)定。

四、理解題(20分)

《公司法》第60條規(guī)定：“(1)董事、經(jīng)理不得挪用公司資金或者將公司資金借貸給個(gè)人。

(2)董事、經(jīng)理不得將公司資產(chǎn)以其個(gè)人名義或者以其他個(gè)人名義開立賬戶存儲(chǔ)。(3)董事、經(jīng)理不得以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個(gè)人債務(wù)提供擔(dān)保。”

1．試分析該條規(guī)定的立法理由。(10分)

[參考答案]本法條規(guī)定的內(nèi)容是董事和經(jīng)理的忠實(shí)誠(chéng)信義務(wù)。其立法理由在于：董事和經(jīng)理都是公司的重要決策管理人員，權(quán)限較大，易產(chǎn)生濫用職權(quán)損害公司利益或股東利益的危險(xiǎn)，因此法律要求公司的董事和經(jīng)理必須對(duì)公司盡到忠誠(chéng)義務(wù)，不得以悖于公司利益的方式動(dòng)用公司資產(chǎn)。

2．依據(jù)第1款，董事、經(jīng)理是否可以將公司剩余資金，借給其他企業(yè)?(5分)

[參考答案]該條第1款規(guī)定，董事、經(jīng)理不得挪用公司資金或者將公司資金借貸給個(gè)人，其H的在于防止增加公司資產(chǎn)的風(fēng)險(xiǎn)，以此論，董事、經(jīng)理亦不可將公司剩余資金借給其他企業(yè)。而且，我國(guó)法律規(guī)定企業(yè)間不準(zhǔn)借貸，而如果董事、經(jīng)理以個(gè)人名義將公司剩余資金借貸給其他企業(yè)的話，又構(gòu)成挪用資金，所以將公司剩余資金借貸給其他企業(yè)也是)f；可行的，但該法條的措辭顯然有誤導(dǎo)性。

3．依據(jù)第3款，董事、經(jīng)理是否可以為其他企業(yè)提供擔(dān)保?(5分)

[參考答案]該條第3款規(guī)定，董事、經(jīng) 理不得以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他

個(gè)人債務(wù)提供擔(dān)保。至于是否可以為其他企業(yè)提供擔(dān)保，關(guān)鍵要看是否經(jīng)過(guò)正當(dāng)?shù)某绦颉⒛康氖欠窈戏ǖ取Ｈ绻隆⒔?jīng)理經(jīng)過(guò)內(nèi)部的正當(dāng)決策，決定為其他企業(yè)提供擔(dān)保，應(yīng)當(dāng)是允許的，如果以個(gè)人名義擅自為其他企業(yè)擔(dān)保，則屬挪用公司資產(chǎn)。如果未經(jīng)正當(dāng)程序，以公司名義為其他企業(yè)擔(dān)保，則違背了其對(duì)公司應(yīng)負(fù)的忠實(shí)誠(chéng)信義務(wù)，應(yīng)當(dāng)對(duì)公司承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

[參考資料]范健主編：《商法》(第二版)，高等教育出版社、北京大學(xué)出版社，2002年版。

五、論述題(20分)

試述商事登記目的、體系和我國(guó)商事登記制度的完善。

[參考答案]商事登記是指當(dāng)事人依照法律規(guī)定向主管機(jī)關(guān)提出的旨在設(shè)立、變更或終止商事主體資格申請(qǐng)，并被主管機(jī)關(guān)核準(zhǔn)予以注冊(cè)登記的一系列法律行為的總稱。商事登記是申請(qǐng)人的申請(qǐng)登記行為和主管機(jī)關(guān)的審核登記注冊(cè)行為相結(jié)合的一種綜合性行為，是國(guó)家對(duì)商事活動(dòng)實(shí)施法律調(diào)整和進(jìn)行宏觀控制的必要手段和必要環(huán)節(jié)。

商事登記的基本目的在于為商事活動(dòng)的參加人設(shè)立、變更或者終止商事主體資格謀求法律確認(rèn)。商事登記的主要法律效力在于賦予商事主體取得、變更或終止其商事權(quán)利能力和商事行為能力。對(duì)生產(chǎn)者來(lái)說(shuō)，有了商事登記，即可與商人進(jìn)行商品交易，期貨交易或現(xiàn)貨交易均可，無(wú)須為其營(yíng)業(yè)的合法性擔(dān)憂；對(duì)商人來(lái)說(shuō)，有了商事登記，即取得商法上的主體資格，可以使自己的合法經(jīng)營(yíng)受到法律保護(hù)。商事登記是商事主體取得合法主體資格的必要和唯一的途徑。

我國(guó)目前尚無(wú)統(tǒng)一的商事登記法，調(diào)整商事登記關(guān)系的法律散見于眾多的民事、商事實(shí)體法、程序法中。如《中華人民共和國(guó)民法通則》、《私營(yíng)企業(yè)暫行條例》、《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)登記管理辦法》、《中華人民共和國(guó)企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例》、《中華人民共和國(guó)公司法》及《公司登記管理?xiàng)l例》等。

與其他國(guó)家的商事登記制度相比，我國(guó)目前的正商登記制度具有以下幾個(gè)方面的特點(diǎn)：第—，我國(guó)的工商登記制度已明顯表現(xiàn)出商事登記普遍適用于一切營(yíng)利性營(yíng)業(yè)主體(商主體)的統(tǒng)一特征。按照現(xiàn)行法的了解，無(wú)論是法人企業(yè)還是聯(lián)營(yíng)、合伙企業(yè)，抑或是獨(dú)資企業(yè)、個(gè)體經(jīng)營(yíng)者，無(wú)論是公司企業(yè)還是非公司企業(yè)，無(wú)論是國(guó)內(nèi)投資者設(shè)立的企業(yè)還是中外合資企業(yè)、外資企業(yè)，凡欲在我國(guó)境內(nèi)取得經(jīng)營(yíng)性主體資格或商事能力的，均須履行工商登記手續(xù)，并且其登記內(nèi)容和程序在諸多方面都有明顯的相同處。這表明我國(guó)法律已經(jīng)接受了商主體和商事登記的基本法律原則，并使之區(qū)別于非企業(yè)性民事主體的設(shè)立規(guī)則。第二，我國(guó)的工商登記制度已經(jīng)表現(xiàn)出對(duì)“企業(yè)”或“工商業(yè)”更趨近于現(xiàn)代商法對(duì)于“商業(yè)”的理解。根據(jù)現(xiàn)行法的規(guī)定，無(wú)論是直接從事商業(yè)貿(mào)易的主體，還是從事加工、制造、采礦、運(yùn)輸、金融、保險(xiǎn)、倉(cāng)儲(chǔ)的主體，抑或是從事飲食、服務(wù)、修理、旅游、廣告等“第三產(chǎn)業(yè)”的主體，實(shí)際上均受到工：商登記制度的統(tǒng)一支配。這就是說(shuō)，我國(guó)法律上的所謂企業(yè)或工商業(yè)登記本質(zhì)上是指各種具有營(yíng)利性質(zhì)的營(yíng)業(yè)行為(商行為)之總稱。

但我國(guó)的商事登記目前尚有很多不完善的地方，事實(shí)上仍處在不統(tǒng)一的單行法狀態(tài)。一方面，有關(guān)商事登記的一般規(guī)則和普遍性規(guī)則尚未得到統(tǒng)一的歸納和抽象；另一方面，對(duì)不同類型商主體的登記注冊(cè)和備案公示規(guī)定間又含有大量的重復(fù)和相悖之處。因此迫切要求盡快制定出一部適用于一切商事主體的商事登記法。[參考資料]趙萬(wàn)一主編：《商法學(xué)》，法律出版社，2001年版。

民商法學(xué)2003

一、簡(jiǎn)述題(每題10分，共40分)

1．簡(jiǎn)述債務(wù)與責(zé)任

[參考答案]債務(wù)是法律規(guī)定或合同約定的當(dāng)事人當(dāng)為的行為，而責(zé)任是債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)國(guó)家強(qiáng)制債務(wù)人繼續(xù)履行或承擔(dān)其他負(fù)擔(dān)的表現(xiàn)。債務(wù)并不包括對(duì)任何債務(wù)人的強(qiáng)制，在債務(wù)人不履行義務(wù)時(shí)，強(qiáng)制其履行或賠償損害，這屬于民事責(zé)任問(wèn)題。債務(wù)與責(zé)任有著密切的聯(lián)系，如責(zé)任是以債務(wù)的存在為前提，無(wú)債務(wù)則無(wú)責(zé)任，債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)才發(fā)生責(zé)任。但責(zé)任本身并非債務(wù)，兩者有如下區(qū)別：第一，債務(wù)只是依照合同約定或者法律規(guī)定債務(wù)人應(yīng)當(dāng)履行的行為，而責(zé)任則是為確保債務(wù)的履行而設(shè)置的措施，以督促債務(wù)人履行債務(wù)并保障債權(quán)人的債權(quán)為宗旨。第二，債務(wù)雖對(duì)當(dāng)事人有一定的拘束力，但并不直接體現(xiàn)為國(guó)家的強(qiáng)制力，也不包括對(duì)人格債務(wù)人的強(qiáng)制；而責(zé)任則直接體現(xiàn)為國(guó)家的強(qiáng)制性，是國(guó)家強(qiáng)制債務(wù)人履行債務(wù)或稱但法律責(zé)任。第三，存在債務(wù)并不一定存在責(zé)任。如果債務(wù)人適當(dāng)履行了債務(wù)，即不會(huì)發(fā)生法律責(zé)任。[參考資料]彭萬(wàn)林主編：《民法學(xué)》(修訂版)，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1998年版；馬俊駒、余延滿著：《民法原論》(下)，法律出版社，1999年版。

2．你認(rèn)為對(duì)胎兒未來(lái)利益應(yīng)如何保護(hù)，為什么?

[參考答案]按照傳統(tǒng)民法理論，自然人權(quán)利能力始于出生終于死亡，因此胎兒并非法律主體，亦無(wú)可能享有權(quán)利。但是由于胎兒是一個(gè)正在形成的生命或者說(shuō)是正在形成中的法律主體，如果在很多問(wèn)題上如繼承權(quán)等都無(wú)視胎兒利益之存在，會(huì)造成不公平、不合理的后果，使胎兒應(yīng)獲得的利益受到損害。因此我認(rèn)為應(yīng)從以下方面對(duì)胎兒的利益進(jìn)行保護(hù)：第一，是關(guān)于繼承權(quán)的問(wèn)題，我國(guó)《繼承法》已經(jīng)規(guī)定了為胎兒保留遺產(chǎn)份額，如果胎兒出生時(shí)為死體，則再按照法定繼承分配此遺產(chǎn)。第二，關(guān)于胎兒的損害賠償權(quán)。現(xiàn)實(shí)生活中存在著大量的針對(duì)正處于妊娠期間的母親發(fā)生的侵害行為，該侵害行為可能會(huì)給胎兒帶來(lái)終身難以愈合或難以矯正的傷害，如果因?yàn)樘簺](méi)有權(quán)利能力而不予以賠償，將是極不公平的，因此，法律也應(yīng)當(dāng)確立胎兒在特定情形下的損害賠償請(qǐng)求權(quán)。第三，法律還應(yīng)當(dāng)對(duì)胎兒利益的保護(hù)予 以概括性的規(guī)定，以防社會(huì)發(fā)展帶來(lái)新的問(wèn)題。如《瑞典民法典》就規(guī)定，胎兒以將來(lái)非死產(chǎn)為限，關(guān)于其個(gè)人利益的保護(hù)，視為既已出生。

[參考資料]彭萬(wàn)林主編：《民法學(xué)》(修訂版)，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1998年版；馬俊駒、余延滿著：《民法原論》(上)，法律出版社，1999年版。

3．意思表示與意思通知的區(qū)別

[參考答案]意思表示是行為能力適格者發(fā)表其自由形成的私法效果目的的行為。意思表示是法律行為的核心要素，法律行為依意思表示的內(nèi)容發(fā)生法律效力。意思通知是指關(guān)于特點(diǎn)意思的告知，如我國(guó)《合同法》規(guī)定的請(qǐng)求承認(rèn)之催告，還有選擇權(quán)行使之催告、契約承擔(dān)同意之催告、報(bào)明債權(quán)之催告等。公司法上還有召集公司股東會(huì)之請(qǐng)求、要約之拒絕、承認(rèn)之拒絕等，都屬于意思表示。

意思表示與意思通知的最本質(zhì)區(qū)別在于：意思表示的法律效果規(guī)定于當(dāng)事人自由意思之中，意思表示的真實(shí)與法律行為的效力息息相關(guān)，從而使法律行為成為實(shí)現(xiàn)意思自治的重要工具和根本手段。而同屑表示行為的“意思通知”雖也表示了一定的意思，其效果卻并非取決于意思，而是取決于法律的規(guī)定。所以，意思通知不足以成為意思表示。此外，意思表示皆由當(dāng)事人自由創(chuàng)設(shè)，而意思通知的類型和內(nèi)容都須按照法律的規(guī)定來(lái)確定。

[參考資料]彭廳林主編：《民法學(xué)》(修訂版)，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1998年版。

4．簡(jiǎn)述保險(xiǎn)利益。

[參考答案]保險(xiǎn)利益是指投保人或者被保險(xiǎn)人對(duì)保險(xiǎn)標(biāo)的剛保險(xiǎn)事故的發(fā)生以致保險(xiǎn)標(biāo)的的不安全而受到損害或者因保險(xiǎn)事故的不發(fā)生而免受損害所具有的利害關(guān)系。保險(xiǎn)利益在財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)的場(chǎng)合，體現(xiàn)為經(jīng)濟(jì)上的利益，即投保人或者被保險(xiǎn)人對(duì)保險(xiǎn)標(biāo)的的現(xiàn)有利益、岡保險(xiǎn)標(biāo)的的現(xiàn)有利益而產(chǎn)生的期待利益、責(zé)任利益；在人身保險(xiǎn)的場(chǎng)合，體現(xiàn)為人身依附或者信賴關(guān)系。保險(xiǎn)利益是保險(xiǎn)合同成立的條件，投保人對(duì)保險(xiǎn)標(biāo)的沒(méi)有保險(xiǎn)利益，所訂立的保險(xiǎn)合同無(wú)效。

財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)中，保險(xiǎn)利益須具有適法性、確定性、計(jì)算性和公益性。所謂適法性是指保險(xiǎn)利益應(yīng)當(dāng)能夠構(gòu)成符合法律要求的利益，并為法律所承認(rèn)和受法律的保護(hù)，合法的利益可因法律的直接規(guī)定而產(chǎn)生，可因當(dāng)事人的約定而產(chǎn)生，但當(dāng)事人取得的利益不得違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定以及社會(huì)公共利益。確定性是指投保人或者保險(xiǎn)人對(duì)保險(xiǎn)標(biāo)的所具有的利害關(guān)系，已經(jīng)確定或者可以確定的，才能構(gòu)成具有保險(xiǎn)利益。計(jì)算性是指投保人或者被保險(xiǎn)人對(duì)保險(xiǎn)標(biāo)的所具有的現(xiàn)有利益、期待利益和責(zé)任利益，唯獨(dú)具有金錢價(jià)值并可以加以計(jì)算的，才能構(gòu)成保險(xiǎn)利益。公益性是指投保人或者被保險(xiǎn)人對(duì)保險(xiǎn)標(biāo)的有保險(xiǎn)利益，為社會(huì)公益所追求。

人身保險(xiǎn)中，除了投保人對(duì)自己的身體或者壽命具有保險(xiǎn)利益是沒(méi)有疑問(wèn)的之外，確認(rèn)投保人對(duì)他人的身體或者壽命有無(wú)保險(xiǎn)利益，須根據(jù)一定的法律原則，或根據(jù)利益原則，或根據(jù)同意原則，或根據(jù)利益和同意兼顧的原則。我國(guó)的保險(xiǎn)立法和實(shí)務(wù)基本實(shí)行利益和同意兼顧的原則，即投保人和被保險(xiǎn)人相互間有經(jīng)濟(jì)上的利害關(guān)系或者其他利害關(guān)系的，投保人對(duì)被保險(xiǎn)人有保險(xiǎn)利益；投保人和被保險(xiǎn)人相互間沒(méi)有利害關(guān)系，但是征得被保險(xiǎn)人同意訂立保險(xiǎn)合同的，投保人對(duì)被保險(xiǎn)人有保險(xiǎn)利益。人身保險(xiǎn)的保險(xiǎn)利益，一般存在以下幾種情形：(1)本人。(2)家庭成員。但是，除父母為其未成年子女的利益而訂立保險(xiǎn)合同以外，投保人以死亡為給付保險(xiǎn)金條件而訂立的保險(xiǎn)合同，未經(jīng)被保險(xiǎn)人的書面同意和認(rèn)可保險(xiǎn)金額的，無(wú)效。(3)同意。不論投保人和被保險(xiǎn)人相互間有無(wú)利害關(guān)系，經(jīng)被保險(xiǎn)人書面同意訂立人身保險(xiǎn)合同的，視為投保人對(duì)被保險(xiǎn)人有保險(xiǎn)利益。(4)有其他利害關(guān)系的人。主要限于投保人的債務(wù)人、投保人的財(cái)產(chǎn)或者事務(wù)的管理人、投保人的雇員等。

[參考資料]王保樹主編：《中國(guó)商事法》(新編本)，人民法院出版社，2002年。

二、論述題(每題30分，共60分)

1．試論德國(guó)法的物權(quán)抽象原則及其對(duì)我國(guó)民商立法的影響。

[參考答案]物權(quán)抽象原則是指物權(quán)行為理論。物權(quán)行為是指民事主體以物權(quán)的設(shè)立、變更、終止為目的的民事法律行為。物權(quán)行為無(wú)因性理論是物權(quán)行為理論的組成部分，該理論為德國(guó)學(xué)者薩維尼所創(chuàng)立。他認(rèn)為，交付中的意思表示是獨(dú)立的意思表示，因而交付是一個(gè)獨(dú)立的契約。當(dāng)事人承擔(dān)義務(wù)的法律行為與其完成物權(quán)變更的行為是兩個(gè)法律行為，前者為債權(quán)行為，后者為物權(quán)行為，二者相分離。由此更進(jìn)一步則推出物權(quán)行為無(wú)因性理論，即物權(quán)行為在原則上不依賴其原因行為(債權(quán)行為)而獨(dú)立存在，或者說(shuō)物的履行行為的效力和結(jié)果在原則上獨(dú)立于債務(wù)關(guān)系的效力和結(jié)果。當(dāng)原因行為被撤銷時(shí)，依此原因行為所為的履行行為卻不能當(dāng)然失效，因?yàn)楫?dāng)事人之間的物的合意并未失效，物的取得人因而取得的物權(quán)不能隨之撤銷，已為物的交付的當(dāng)事人只可以向物的取得人提起不當(dāng)?shù)美姆颠€之訴。這就是物權(quán)行為的無(wú)因性理論，其經(jīng)典表述即為“一個(gè)源于錯(cuò)誤的交付也是完全有效的”。

《德國(guó)民法典》采納了這一理論，根據(jù)其法律規(guī)定，物權(quán)行為與債權(quán)行為是兩種不同的法律行為，債權(quán)行為的效力僅在當(dāng)事人之間產(chǎn)生一定的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，并不能發(fā)生物權(quán)的變動(dòng)。要發(fā)生物權(quán)的變動(dòng)，除債權(quán)行為以外，還需要有直接使物權(quán)變動(dòng)的物權(quán)行為。動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的變動(dòng)，依當(dāng)事人的合意及交付而生效，不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的變動(dòng)依當(dāng)事人的合意及登記的生效，對(duì)第三人具有當(dāng)然的約束力。

至于我國(guó)民法是否肯認(rèn)物權(quán)行為理論及其無(wú)因性理論，學(xué)者的觀點(diǎn)不盡一致。我認(rèn)為我國(guó)法律采取的時(shí)意思主義與交付主義相結(jié)合的原則，承認(rèn)物權(quán)行為的存在，但并沒(méi)有明確承認(rèn)物權(quán)行為無(wú)因性理論。首先，我國(guó)《民法通則》仿效了1964年的《蘇俄民法典》的立法模式。該法典采取了意思主義與交付主義相結(jié)合的原則，規(guī)定按合同取得財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，如果法律或者合同沒(méi)有其他規(guī)定，自財(cái)物交付時(shí)起產(chǎn)生，如果關(guān)于轉(zhuǎn)讓物的合同需要登記，則所有權(quán)自登記時(shí)起產(chǎn)生。我國(guó)《民法通則》一規(guī)定，按照合同或者其他合法方式取得財(cái)產(chǎn)的，財(cái)產(chǎn)所有權(quán)從財(cái)產(chǎn)交付時(shí)起轉(zhuǎn)移，法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外。與公示公信原則相聯(lián)系，可知我國(guó)法律承認(rèn)物權(quán)行為獨(dú)立于債權(quán)行為而存在。但另一方面，我國(guó)《民法通則》又規(guī)定財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的取得，不得違反法律規(guī)定，《銀行結(jié)算辦法》規(guī)定，簽發(fā)商業(yè)匯票必須以合法的商品交易為基礎(chǔ)，禁止簽發(fā)無(wú)商品交易的匯票，由此種種可知我國(guó)法律非常強(qiáng)調(diào)法律行為的合法性、真實(shí)性。

我認(rèn)為物權(quán)行為的無(wú)因性理論，可使法律關(guān)系明晰化，有助于法律適用，并具有保障交易安全的作用，與貿(mào)易往來(lái)、經(jīng)濟(jì)流轉(zhuǎn)的要求是相適應(yīng)的，而且與民法體系中的公示公信原則、善意取得制度等都有緊密聯(lián)系。此外從邏輯上來(lái)說(shuō)，承認(rèn)物權(quán)行為的獨(dú)立性確實(shí)會(huì)引致物權(quán)行為無(wú)因性理論的認(rèn)識(shí)，我國(guó)學(xué)界在分析很多實(shí)際問(wèn)題時(shí)也都有意無(wú)意地運(yùn)用這一理論，所以我認(rèn)為我國(guó)立法不應(yīng)回避這個(gè)問(wèn)題，應(yīng)切實(shí)地清理各種法律制度之間的關(guān)系，肯認(rèn)物權(quán)行為無(wú)因性理論，但是不能將它絕對(duì)化，而要使之具有一定的靈活性。[參考資料]馬俊駒、余延滿著：《民法原論》(上)，法律出版社，1999年版。

2．論現(xiàn)代公司機(jī)關(guān)權(quán)力的構(gòu)架。(注：可圍繞股東會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)、經(jīng)理人等權(quán)力分配機(jī)制論述)

[參考答案]現(xiàn)以股份有限公司為例闡述現(xiàn)代公司機(jī)關(guān)權(quán)力的構(gòu)架。股份有限公司的組織機(jī)構(gòu)為：股東大會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)和經(jīng)理。在公司運(yùn)營(yíng)中，由各機(jī)構(gòu)分別行使不同的權(quán)力，同時(shí)又對(duì)其他機(jī)構(gòu)有一定的牽制，從而保證公司正常運(yùn)作和合理分配利益。股東大會(huì)是股份有限公司必設(shè)的非常設(shè)的權(quán)力機(jī)關(guān)。股東大會(huì)會(huì)議由董事會(huì)負(fù)責(zé)召集，董事長(zhǎng)主持會(huì)議。股東大會(huì)作為股份有限公司的最高意思決定機(jī)關(guān)，依據(jù)公司法規(guī)定的職權(quán)，町就公司運(yùn)營(yíng)的重大事項(xiàng)作出決議。依照公司法的規(guī)定，應(yīng)由股東大會(huì)決議的事項(xiàng)可分為兩類，一是審議批準(zhǔn)董事會(huì)的報(bào)告、監(jiān)事會(huì)的報(bào)告、公司的財(cái)務(wù)預(yù)算方案、決算方案、公司的利潤(rùn)分配方案和彌補(bǔ)虧損方案；二是決定公司的經(jīng)營(yíng)方針和投資計(jì)劃，選舉和更換董事、決定有關(guān)董事的報(bào)酬事項(xiàng)，選舉和更換由股東代表出任的監(jiān)事、決定有關(guān)監(jiān)事的報(bào)酬事項(xiàng)，對(duì)公司增加或減少注冊(cè)資本作出決議，修改公司章程。

董事會(huì)是股份有限公司必設(shè)而又常設(shè)的業(yè)務(wù)執(zhí)行和經(jīng)營(yíng)意思決定機(jī)構(gòu)，應(yīng)執(zhí)行股東大會(huì)的決議，并向股東大會(huì)報(bào)告工作。同時(shí)，董事會(huì)對(duì)公司的日常經(jīng)營(yíng)和行政事務(wù)有管理、決定的權(quán)利。對(duì)照股東大會(huì)的職權(quán)可知，公司成立后，董事由股東大會(huì)選舉產(chǎn)生，由出席會(huì)議的股東所持表決權(quán)的半數(shù)以上通過(guò)，股東大會(huì)有更換董事的職權(quán)，因此，股東大會(huì)可作出將董事解任的決議，但是，董事在任期屆滿前，股東大會(huì)不得無(wú)故解除董事職務(wù)。董事會(huì)的決議，應(yīng)不違反法律、行政法規(guī)和公司章程的規(guī)定，依照我國(guó)公司法的規(guī)定，董事會(huì)決議違法，可以采取下列救濟(jì)措施：董事會(huì)決議違法，股東有權(quán)向人民法院提起要求停止該違法行為的訴訟；董事會(huì)決議違法并侵犯股東的權(quán)利和合法利益，被侵害股東有權(quán)向人民法院提起要求停止該侵害行為的訴訟；董事會(huì)決議違法，致使公司遭受嚴(yán)重?fù)p失的，參與決議的董事對(duì)公司負(fù)賠償責(zé)任。

經(jīng)理是對(duì)股份有限公司日常經(jīng)營(yíng)管理負(fù)有全責(zé)的高級(jí)管理人員。經(jīng)理由董事會(huì)聘任或解聘，向董事會(huì)負(fù)責(zé)。經(jīng)理應(yīng)當(dāng)按照公司法的規(guī)定履行義務(wù)和承擔(dān)法律責(zé)任，其職權(quán)包括：主持公司的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)管理工作，組織實(shí)施董事會(huì)決議；組織實(shí)施公司經(jīng)營(yíng)計(jì)劃和投資方案；擬定公司內(nèi)部管理機(jī)構(gòu)設(shè)置方案；擬定公司的基本管理制度；制定公司的具體規(guī)章；提請(qǐng)聘任或者解聘公司副經(jīng)理、財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人；聘任或者解聘除應(yīng)由董事會(huì)聘任或者解聘以外的負(fù)責(zé)管理人員；公司章程和董事會(huì)授予的其他職權(quán)。

監(jiān)事會(huì)是股份有限公司必設(shè)而又常設(shè)的監(jiān)察機(jī)構(gòu)，對(duì)公司的財(cái)務(wù)及業(yè)務(wù)執(zhí)行情況進(jìn)行監(jiān)督。當(dāng)董事和經(jīng)理的行為損害公司利益時(shí)，監(jiān)事會(huì)有權(quán)代表公司，要求董事和經(jīng)理予以糾正。監(jiān)事的人選由股東代表和適當(dāng)比例的公司職工代表構(gòu)成，其中，監(jiān)事會(huì)中的股東代表由股東大會(huì)選舉產(chǎn)生。監(jiān)事會(huì)的職權(quán)包括：檢查公司的財(cái)務(wù)；對(duì)董事、經(jīng)理執(zhí)行公司職務(wù)時(shí)違反法律、法規(guī)或者公司章程的行為進(jìn)行監(jiān)督；當(dāng)董事和經(jīng)理的行為損害公司的利益時(shí)，要求董事和經(jīng)理予以糾正；提議召開臨時(shí)股東大會(huì)；行使公司章程規(guī)定的其他職權(quán)。

公司機(jī)關(guān)權(quán)力構(gòu)架是關(guān)于公司內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)的重大課題，是圍繞著公正與效率的原則來(lái)設(shè)計(jì)的，目的在于保護(hù)與公司有利害關(guān)系的當(dāng)事人的合法權(quán)益，亦防止其濫用權(quán)利侵吞公司財(cái)產(chǎn)，損害他方當(dāng)事人利益。

[參考資料]王保樹主編：《中國(guó)商事法》(新編本)，人民法院出版社，2002年。

三、案例題(每題25分，共50分)

(一)甲男與乙女1993年1月外出打工，同年2月在A市舉行婚禮并同居，1994年4月生一女丙。1995年6月甲乙攜女回老家辦理結(jié)婚登記。途中因車禍三人均死亡，無(wú)法確定死亡先后時(shí)間。甲男于1993年5月繼承其父遺產(chǎn)5萬(wàn)元。甲有弟丁，乙有母戊。丁、戊為5萬(wàn)元遺產(chǎn)歸屬發(fā)生糾紛。

問(wèn)：1．本案應(yīng)如何處理?

2．如果甲與乙在舉行婚禮前已有配偶，1995年1月甲與原配偶解除婚姻關(guān)系，本案又該如何處理?

[參考答案]1．本案中，甲男與乙女之間可認(rèn)定為事實(shí)婚姻關(guān)系。因?yàn)楦鶕?jù)最高人民法院的有關(guān)司法解釋，1994年2月1日民政部《婚姻登記管理?xiàng)l例》公布實(shí)施以前，男女雙方已經(jīng)符合結(jié)婚實(shí)質(zhì)要件的按事實(shí)婚姻處理；1994年2月1日民政部《婚姻登記管理?xiàng)l例》公布實(shí)施以后，男女雙方符合結(jié)婚實(shí)質(zhì)條件的，人民法院應(yīng)當(dāng)告訴其在案件受理前補(bǔ)辦結(jié)婚登記；未補(bǔ)辦結(jié)婚登記的，按解除同居關(guān)系對(duì)待。

由此，甲男與乙女在1993年2月舉行婚禮并同居的時(shí)候即符合結(jié)婚實(shí)質(zhì)要件，因此應(yīng)認(rèn)定為事實(shí)婚姻關(guān)系。那么甲男與乙女之間存在相互繼承的權(quán)利。1995年6月，甲男、乙女及其女丙在車禍中死亡，無(wú)法確定死亡先后時(shí)間。在無(wú)法辨明死亡時(shí)間先后的情形下，有關(guān)司法解釋擬制如下：(1)同時(shí)死亡的人中如有無(wú)繼承人者，應(yīng)推定該人死亡在先。(2)如均有繼承人，但輩份不同者，推定長(zhǎng)輩死亡在先。(3)如均有繼承人，但輩份相同者，推定同時(shí)死亡。據(jù)此，應(yīng)推定丙女先死，甲男與乙女同時(shí)死亡。

而甲男于1993年5月繼承其父遺產(chǎn)5萬(wàn)元，屬于事實(shí)婚姻期間內(nèi)的共同財(cái)產(chǎn)，故而與乙女共有。又因?yàn)椋啄械牡谝环ǘɡ^承人為乙女和丙女，而乙女的第一法定繼承人則為甲男、丙女和其母戊。那么在兩人同時(shí)死亡后，甲男在5萬(wàn)元共同財(cái)產(chǎn)中的份額歸乙女所有，乙女死亡：，這部分份額由其尚生存的法定繼承人戊轉(zhuǎn)繼承，同時(shí)，該5萬(wàn)元中乙女所占份額亦由其尚生存的法定繼承人戊繼承。故該5萬(wàn)元財(cái)產(chǎn)皆應(yīng)由乙女之母戊繼承。

2．如果甲與乙在舉行婚禮前已有配偶，則在甲于1995年1月與原配偶解除婚姻關(guān)系之后，甲與乙才符合法律規(guī)定的結(jié)婚實(shí)質(zhì)要件，根據(jù)上述司法解釋，甲與乙在未登記之前，系同居關(guān)系。根據(jù)最高人民法院的司法解釋，未辦理結(jié)婚登記而以夫妻名義共同生活的男女，一方死亡，生存一方不能以繼承人資格繼承死者的遺產(chǎn)，只能按照我國(guó)繼承法的如下規(guī)定處理遺產(chǎn)問(wèn)題：“對(duì)繼承人以外的依靠被繼承人扶養(yǎng)的缺乏勞動(dòng)能力又沒(méi)有社會(huì)來(lái)源的人，或者繼承人以外的對(duì)被繼承人扶養(yǎng)較多的人，可以分給他們適當(dāng)?shù)倪z產(chǎn)。”而乙女已死亡，故乙女不能獲得從甲男繼承其父的遺產(chǎn)中分得任何份額。如甲母亦不在世，則甲即沒(méi)有第一順位的繼承人，其弟丁作為第二順位的繼承人享有該5萬(wàn)元遺產(chǎn)的繼承權(quán)。

[參考資料]《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行（中華人民共和國(guó)繼承法)若干問(wèn)題的意見》

(二)甲偽造乙公司的簽章向丙簽發(fā)票據(jù)一張，載明“不得轉(zhuǎn)讓”。丁在該票據(jù)上為票據(jù)保證。

問(wèn)：1。甲、乙、丁是否向丙承擔(dān)票據(jù)責(zé)任，為什么?

2．如果在偽造簽章時(shí)僅有公章而無(wú)乙公司的法定代表章，甲、乙、丁是否應(yīng)向丙承擔(dān)票據(jù)責(zé)任，為什么?

3．如丙將票據(jù)質(zhì)押給戊，甲、乙、丙、丁是否應(yīng)向戊承擔(dān)票據(jù)責(zé)任，為什么?

[參考答案]1．依票據(jù)法規(guī)定，偽造票據(jù)上的簽章的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任。票據(jù)上有偽造的簽章的，不影響票據(jù)上其他真實(shí)簽章的效力。這一規(guī)定與付款人責(zé)任、后手背書人責(zé)任等，共同構(gòu)成了票據(jù)偽造的效力原理。其中，對(duì)被偽造人、偽造人和真實(shí)簽章人的效力分別如下：(1)被偽造簽章的人自己并沒(méi)有簽章于票據(jù)上，也沒(méi)有授權(quán)偽造人代表或代理其簽章于票據(jù)上，依簽章規(guī)則，不在票據(jù)上簽章的人，不負(fù)票據(jù)責(zé)任。因此，被偽造簽章的人不負(fù)任何票據(jù)責(zé)任。(2)偽造人偽造的票據(jù)或簽章，不是以自己的名義進(jìn)行的，所以其偽造的票據(jù)或簽章為無(wú)效，偽造人也不負(fù)票據(jù)責(zé)任，但應(yīng)負(fù)民事責(zé)任，如何承擔(dān)民事責(zé)任，依民法的相應(yīng)規(guī)定，如債權(quán)責(zé)任。(3)票據(jù)上既有偽造的簽章，又有真實(shí)的簽章的，依票據(jù)行為獨(dú)立的原則和依文義負(fù)責(zé)的原則，真實(shí)簽章仍為有效，真實(shí)簽章人仍應(yīng)承擔(dān)票據(jù)責(zé)任。

因此，甲作為偽造票據(jù)的偽造人，乙作為被偽造簽章的人均不負(fù)票據(jù)責(zé)任，丁作為該票據(jù)的真實(shí)簽章人應(yīng)向丙承擔(dān)票據(jù)責(zé)任。

2．按照法人簽章的規(guī)則，法人簽章必須具備兩項(xiàng)內(nèi)容：其一，法人或其他組織的印章；其二，法人或其他組織的法定代理人或其授權(quán)代理人的簽名或印章。欠缺其中一項(xiàng)，或其中一項(xiàng)不合要求者，不能構(gòu)成有效的法人簽章。故，如果在偽造簽章時(shí)僅有公章而無(wú)乙公司的法定代表章，則該票據(jù)行為不成立或無(wú)效，因此，甲、乙、丁都無(wú)須向丙承擔(dān)票據(jù)責(zé)任。

3．如上所述，甲和乙均不負(fù)票據(jù)責(zé)任，則只需考慮票據(jù)質(zhì)押關(guān)系中丙和丁是否向質(zhì)權(quán)人戊承擔(dān)票據(jù)責(zé)任。根據(jù)票據(jù)法的有關(guān)原理，當(dāng)事人為了擔(dān)保原因債務(wù)的履行而授受票據(jù)時(shí)，稱為“用作擔(dān)保的票據(jù)授受”。此種情形下，票據(jù)債權(quán)與原因債權(quán)同時(shí)并存，先行使何種債權(quán)，由債權(quán)人自由選擇。故如果戊向丙和—廠要求行使票據(jù)權(quán)利時(shí)，丙和丁應(yīng)向其承擔(dān)票據(jù)責(zé)任。

[參考資料]王保樹主編：《中國(guó)商事法》(新編本)，人民法院出版社，2002年版。

民商法學(xué)04年專業(yè)卷

民法部分（100分）

一、回答下列問(wèn)題（共60分）

1、簡(jiǎn)述本合同和預(yù)約合同（6分）

2、簡(jiǎn)述地上權(quán)和地役權(quán)概念與區(qū)別（6分）

3、《擔(dān)保法》第79條規(guī)定：“以依法可以轉(zhuǎn)讓的商標(biāo)專用權(quán)，專利權(quán)、著作權(quán)中的財(cái)產(chǎn)權(quán)出質(zhì)的，出質(zhì)人與質(zhì)權(quán)人應(yīng)當(dāng)訂立書面合同，并向其管理部門辦理出質(zhì)登記。質(zhì)押合同自登記之日起生效。”

第80條規(guī)定：“本法第七十九條規(guī)定的權(quán)利出質(zhì)后，出質(zhì)人不得轉(zhuǎn)讓或者許可他人使用，但經(jīng)出質(zhì)人與質(zhì)權(quán)人協(xié)商同意的可以轉(zhuǎn)讓或者許可他人使用。出質(zhì)人所得的轉(zhuǎn)讓費(fèi)、許可費(fèi)應(yīng)當(dāng)向質(zhì)權(quán)人提前清償所擔(dān)保的債權(quán)或者向與質(zhì)權(quán)人約定的第三人提存。”回答下列問(wèn)題：

（1）知識(shí)產(chǎn)權(quán)的基本特征（6分）

（2）知識(shí)產(chǎn)權(quán)與動(dòng)產(chǎn)在設(shè)定質(zhì)權(quán)上存在哪些區(qū)別？為什么？（6分）

（3）第80條規(guī)定了什么制度？為什么？（6分）

4、合同法第225條規(guī)定：“在租賃期間因占有、使用租賃物獲得的收益，歸承租人所有，但當(dāng)事人另有約定的除外。”試分析這一規(guī)定的法理基礎(chǔ)。（10分）

5、簡(jiǎn)述無(wú)過(guò)失責(zé)任和公平責(zé)任原則及其對(duì)傳統(tǒng)侵權(quán)責(zé)任制度的影響。（10分）

6、簡(jiǎn)述法人責(zé)任、法人投資人責(zé)任和法人機(jī)關(guān)代表人責(zé)任聯(lián)系與區(qū)別。（10分）

二、案例分析題（每題10分）

1、甲乙丙三人為同胞兄弟。三人父母生前擁有一幢私有樓房，這幢樓房于1996年出租給張某夫婦居住，租期為5年，每年租金為2萬(wàn)元，年底支付。1999年 1-2月，甲乙丙父母相繼去世，沒(méi)有留下遺囑，于是樓房由三人依法繼承。甲乙均有房屋居住，而丙暫無(wú)自己的房屋，辦理遺產(chǎn)繼承時(shí)，把房屋約定由丙管理。1999年10月5日丙提出愿以人民幣30萬(wàn)元將房屋賣與丁，丁查閱該房屋登記底簿，產(chǎn)權(quán)人為丙之父母，但丙稱該房屋已經(jīng)為其繼承，于是二人簽訂了合同，并到房產(chǎn)部分辦理了房屋過(guò)戶手續(xù)。同年11月1日，丙告知張某夫婦其已將房屋賣與丁的事實(shí)，并要求張某夫婦搬出房屋。張某夫婦不允，要求購(gòu)買該幢樓房。后甲、乙得知丙賣房一事，向丁提起異議，遂起糾紛。

問(wèn)：（1）父母去世后，甲乙丙對(duì)樓房具有什么財(cái)產(chǎn)關(guān)系？

（2）丙、丁之間簽訂的合同有無(wú)效力？為什么？

（3）丁某能否主張善意取得？為什么？

（4）現(xiàn)房屋所有權(quán)歸誰(shuí)所有？

（5）假如丙丁之間買賣合同有效，丁是否有權(quán)要求張某夫婦搬出房屋？為什么？

2、胡某（21歲）與王某（19歲）一天下午路過(guò)鄰街的李某家門口，恰好李某飼養(yǎng)的一頭母豬在墻邊躺臥。胡某便對(duì)王某說(shuō)：“去逗逗它。”王某便拾起一石塊向母豬砸去。母豬被砸中后負(fù)痛躍起往前猛沖。這時(shí)60歲老太太夠某正在街上行走，見母豬向她沖來(lái)便往街邊閃急，將街邊一陶瓷攤推翻，損失價(jià)值1000元陶瓷。同時(shí)，高老太太由于躲閃未及時(shí)而被母豬撞倒在地摔傷右腿，花去醫(yī)藥費(fèi)、住院費(fèi)等共計(jì)2000元。問(wèn)：（1）高老太太因閃躲母豬而撞翻陶瓷攤的行為屬于什么性質(zhì)的行為/是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任？

（2）胡某和王某的行為屬于什么性質(zhì)的行為？應(yīng)如何承擔(dān)民事責(zé)任？為什么？

（3）李某對(duì)高老太太及其陶瓷損失是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任？

（4）若王某用石頭砸豬是由于母豬追咬其而實(shí)施的，則高老太太的受傷的損失應(yīng)由誰(shuí)承擔(dān)責(zé)任？為什么？

（5）若王某當(dāng)時(shí)89周歲，高老太太受傷的費(fèi)用應(yīng)由誰(shuí)承擔(dān)？為什么？

三、論述題（20分）

為什么民法原則上為私法？并舉例說(shuō)明民法為私法對(duì)制定民法典的意義。

商法部分（50分）

一、論述題（20分）

試述現(xiàn)代商法中的交易安全原則。

二、簡(jiǎn)答題（每題6分）

1、簡(jiǎn)述我國(guó)公司法對(duì)公司盈余分配的順序。

2、簡(jiǎn)述我國(guó)票據(jù)法對(duì)票據(jù)變?cè)旄鞣疆?dāng)事人法律后果的規(guī)定。

3、簡(jiǎn)述票據(jù)保證的效力。

三、案例題（12分）

甲乙丙三人簽訂了設(shè)立有限責(zé)任公司的協(xié)議，將公司注冊(cè)資本設(shè)定為100萬(wàn)元人民幣，其中甲出資30萬(wàn)元，乙出資30萬(wàn)元，丙出資40萬(wàn)元。公司注冊(cè)登記、取得營(yíng)業(yè)執(zhí)照后出現(xiàn)以下問(wèn)題和糾紛：

（1）因工商登記機(jī)關(guān)工作失誤，沒(méi)有將甲登記為公司股東，而將乙的出資登記為60萬(wàn)元，甲能否請(qǐng)求工商登記機(jī)關(guān)變更登記，恢復(fù)自己的股東地位？

（2）甲雖然約定出資30萬(wàn)元，但實(shí)際上并未履行出資義務(wù)，甲現(xiàn)請(qǐng)求對(duì)公司股利進(jìn)行分配，而其他股東認(rèn)為其沒(méi)有實(shí)際出資，所以其沒(méi)有股東資格，也沒(méi)有分配股利的請(qǐng)求權(quán)，該糾紛如何處理？

（3）公司設(shè)立過(guò)程中，甲的30萬(wàn)元出資中有20萬(wàn)為丁所出，兩人約定股權(quán)的20%由丁行使，對(duì)此，乙、丙并不知情。現(xiàn)丁向法院起訴要求確認(rèn)其享有20%的公司股權(quán)，法院是否應(yīng)當(dāng)支持丁的訴訟請(qǐng)求？

民商法學(xué)05年專業(yè)卷

一、根據(jù)民商法原理簡(jiǎn)答下列問(wèn)題（15分，15分，10分）

（一）甲因配偶乙和“第三者”丙非法同居而與乙離婚。

1、甲請(qǐng)求離婚賠償?shù)囊鞘裁矗?/p>

2、如甲與乙在結(jié)婚時(shí)對(duì)離婚賠償額有約定，該約定是否有效？為什么？

3、丙的行為是否構(gòu)成侵權(quán)？如構(gòu)成侵權(quán)，侵害的是何種權(quán)利？

（二）甲因交易需要，委托乙代理簽發(fā)一張5萬(wàn)元的商業(yè)匯票。

1、票據(jù)行為代理的要件是什么？

2、票據(jù)行為代理與民法代理的區(qū)別。

3、由票據(jù)行為代理說(shuō)明商事行為主要特點(diǎn)是什么？

（三）甲為乙畫肖像畫后，將原件給乙，自己留下復(fù)印件。

1、甲和乙對(duì)肖像畫各享有何種權(quán)利？

2、甲和乙在行使各自權(quán)利時(shí)有何限制？

二、論述題（每題30分）

1、試論述物權(quán)法定原則，并分析是否應(yīng)在我國(guó)物權(quán)立法中規(guī)定典權(quán)、居住權(quán)、優(yōu)先權(quán)、浮動(dòng)擔(dān)保和讓與擔(dān)保（請(qǐng)任選兩例說(shuō)明）。

2、試論商事規(guī)則和民事規(guī)則的異同。

三、案例題（每題25分）

（一）夏某在某商行花4200元買了一款三星A288雙屏手機(jī)后，發(fā)現(xiàn)自己所購(gòu)手機(jī)沒(méi)有該款正品手機(jī)在內(nèi)地銷售外殼上的特殊標(biāo)記。次日，夏某前往該商行拍下貼在門口上的一張告示：“鄭重承諾：手機(jī)三包，七天包退，假一罰十”，作為證據(jù)。另經(jīng)有關(guān)部門測(cè)試認(rèn)定該手機(jī)是假冒產(chǎn)品。于是，夏某向人民法院遞交訴狀，要求該商行兌現(xiàn)“賠十”承諾。法院依照《合同法》的規(guī)定判定被告某商行賠償原告人民幣4.2萬(wàn)元。

問(wèn)：（1）法院判決被告承擔(dān)“假一賠十”的依據(jù)何在，為什么？

（2）法院的判決與《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》49條規(guī)定的“退一賠一”是否沖突，為什么？

（3）如果夏某“知假買假”能否適用《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》49條的規(guī)定，為什么？

（二）A、B、C為某貿(mào)易有限公司的股東，由公司章程載明和登記機(jī)關(guān)登記，公司注冊(cè)資本為人民幣50萬(wàn)。D系公司董事長(zhǎng)。2003年1月20日A、B、C書面通知D 召開公司臨時(shí)股東會(huì)，D故意拖延不召集。同年4月1日，A、B、C通知D參加公司股東會(huì)，D仍不參加。會(huì)議上，全體股東一致表決免除D職務(wù)，并于次日通知 D，要求其五日內(nèi)移交公司的營(yíng)業(yè)執(zhí)照、法人代碼證、印章、財(cái)務(wù)帳冊(cè)等文件和財(cái)務(wù)。因D拒不移交，故A、B、C訴至法院。D答辯：因公司實(shí)際到位的45萬(wàn)資金中，除A出資21萬(wàn)外，B未出資，故B無(wú)股東資格；又因C出資的24萬(wàn)是由D等8個(gè)自然人與C共同出資形成，公司設(shè)立時(shí)為滿足A、B所提公司股東人數(shù)不能超過(guò)三人的要求，僅登記了C，事實(shí)上8個(gè)自然人有出資，故應(yīng)視為公司股東。現(xiàn)A、B、C在未通知大部分股東情況下，召開公司股東會(huì)并形成決議有損股東利益，且其召開程序也不符合我國(guó)《公司法》規(guī)定。為此，D要求確認(rèn)公司股東會(huì)決議無(wú)效。

問(wèn)：（1）B未實(shí)際出資能否行使股東表決權(quán)，為什么？

（2）除C外其他8個(gè)投資人能否行使股東權(quán)利，為什么？

（3）結(jié)合本案評(píng)述我國(guó)《公司法》對(duì)有限責(zé)任公司召開股東會(huì)程序規(guī)定的不足之處。

民商法06年專業(yè)卷

一、根據(jù)民商法原理簡(jiǎn)答下列各題（第（一）、（二）題各15分，第（三）題10分，共40分）

（一）甲夫未經(jīng)乙妻同意將家中一價(jià)值3萬(wàn)的翡翠以1萬(wàn)低價(jià)讓與好友丙，丙將它加工為一玉佛（現(xiàn)評(píng)估價(jià)值為10萬(wàn)）。

1.何謂家事代理？本例能否適用之，為什么？

2.丙能否依善意取得規(guī)定取得該翡翠的所有權(quán)，為什么？ 3.丙能否取得該玉佛的所有權(quán)，為什么？

（二）禁治產(chǎn)人甲簽發(fā)一張5萬(wàn)元的票據(jù)給乙，乙背書轉(zhuǎn)讓丙。1.甲、乙所為的票據(jù)行為效力如何，為什么？ 2.票據(jù)權(quán)利轉(zhuǎn)讓與普通債權(quán)轉(zhuǎn)讓的區(qū)別。

3.票據(jù)權(quán)利和普通債權(quán)轉(zhuǎn)讓是否應(yīng)受原因行為的制約，為什么？

（三）甲畫家以乙為模特畫了一組人體和肖像畫，并制作成冊(cè)予以出版。1.甲的著作權(quán)和乙的肖像權(quán)、隱私權(quán)等沖突時(shí)如何處理，為什么？

2.如果甲的行為對(duì)乙的肖像權(quán)、隱私權(quán)同時(shí)構(gòu)成侵害，乙就其精神損害，應(yīng)如何請(qǐng)求賠償，為什么？

二、論述題（每題30分，共60分）

（一）試論債的相對(duì)性原則，并結(jié)合債之效力變化的情形舉兩例分析該原則是否被突破。

（二）結(jié)合我國(guó)1994年公司法相關(guān)規(guī)定比較各類公司資本制度的利弊。

三、案例題（第（一）題30分，第（二）題20分，共50分）

（一）甲因與乙之間存在借貸關(guān)系，將一塊名牌手表抵押給乙，并在當(dāng)?shù)毓C部門辦理了抵押登記手續(xù)。后甲與丙之間發(fā)生買賣關(guān)系，甲又將該表交付給丙予以質(zhì)押。而丙因急需用錢擅自將該手表轉(zhuǎn)讓給丁。問(wèn)：

1.就同一動(dòng)產(chǎn)是否可“先押后質(zhì)”、“先質(zhì)后押”，為什么？

2.本案中乙、丙同時(shí)向甲行使優(yōu)先受償權(quán)應(yīng)如何處理，為什么？如是“先質(zhì)后押”，乙、丙同時(shí)向甲行使優(yōu)先受償權(quán)應(yīng)如何處理，為什么？

3.如果丙將該表轉(zhuǎn)讓給丁，丁能否以善意取得阻卻乙行使優(yōu)先受償權(quán)，為什么？ 4.結(jié)合本案例評(píng)析我國(guó)相關(guān)規(guī)定和司法解釋。

（二）甲以所承包魚塘中的魚，向乙保險(xiǎn)公司投保了10萬(wàn)元意外險(xiǎn)。在保險(xiǎn)期間，附近的丙廠發(fā)生意外事故，排放了有毒的污水，該有毒污水流到甲的魚塘，造成魚塘的魚全部死亡。問(wèn)：

1.假設(shè)保險(xiǎn)事故發(fā)生后，乙未向甲賠償前，甲與丙達(dá)成協(xié)議放棄對(duì)丙的損害賠償請(qǐng)求權(quán)，乙是否還可向丙行使代位權(quán)？乙是否可向甲拒付保險(xiǎn)賠償金？

2.假設(shè)保險(xiǎn)事故發(fā)生后，乙未向甲賠償前，甲與丙達(dá)成協(xié)議放棄對(duì)丙的損害賠償請(qǐng)求權(quán)，但乙不知情向甲支付保險(xiǎn)賠償金。乙還能否向丙行使代位權(quán)？乙是否可向甲追回已支付的保險(xiǎn)賠償金？

3.假設(shè)保險(xiǎn)事故發(fā)生后，乙向甲支付保險(xiǎn)賠償金。但甲未經(jīng)乙同意，與丙達(dá)成協(xié)議，放棄對(duì)丙的損害賠償權(quán)。乙還能否向丙行使代位權(quán)？乙能否向甲請(qǐng)求返還保險(xiǎn)賠償金？ 4.假設(shè)甲與乙簽訂保險(xiǎn)合同后，保險(xiǎn)事故發(fā)生前，甲與丙約定：如丙的行為造成甲損失，甲愿放棄對(duì)丙的損害賠償請(qǐng)求權(quán)。在事故發(fā)生后，乙能否向丙行使代位權(quán)？甲是否還能向乙請(qǐng)求保險(xiǎn)賠償金？

民商法學(xué)07年專業(yè)卷

一、簡(jiǎn)述題（每小題10分，共80分）1.隱私權(quán)及其基本內(nèi)容。

2.簡(jiǎn)述無(wú)因管理和無(wú)權(quán)代理及二者區(qū)別。

3.什么是遺囑，某作家立遺囑將其作品署名權(quán)等全部權(quán)利轉(zhuǎn)讓給其在國(guó)外留學(xué)的女兒是否有效？為什么？ 4.簡(jiǎn)述有限合伙及其有限合伙人權(quán)利限制。

5.簡(jiǎn)述繼續(xù)履行合同作為違約責(zé)任承擔(dān)方式的要件。6.簡(jiǎn)述教唆、幫助他人侵權(quán)的責(zé)任的承擔(dān)。7.簡(jiǎn)述保險(xiǎn)利益及其與保險(xiǎn)合同的關(guān)系。8.簡(jiǎn)述商行為外觀主義，試舉兩例說(shuō)明。

二、案例分析（每小題20分，共40分）

1.案例一：王蘭16歲，一天她到某公司以3500元購(gòu)買了一臺(tái)電腦，他父母認(rèn)為她尚未成年，沒(méi)有征得家長(zhǎng)同意，不能進(jìn)行大數(shù)額的買賣，要求公司退款，而王蘭提出她作臨時(shí)工，可以自食其力，不愿意退貨。問(wèn)：（1）

王蘭的買賣行為是否有效？

（2）

如果王蘭是一名在校中學(xué)生，其父母的退款要求是否能夠得到法院支持？（3）

如果該公司賣出該電腦后覺得后悔，提出該售貨員并未被授權(quán)出賣該物，屬于越權(quán)，據(jù)此主張買賣無(wú)效，是否合法？

（4）

如果王蘭購(gòu)買時(shí)帶錢不夠，留下3000元，并約好第二天帶1000元取走該電腦，但電腦當(dāng)夜被盜，該損失應(yīng)由誰(shuí)承擔(dān)？

2.案例二：A公司與B公司共同發(fā)起設(shè)立C公司。2000年1月至2001年9月間，A公司承包經(jīng)營(yíng)C公司，約定C公司在承包經(jīng)營(yíng)期間的債權(quán)債務(wù)由承包人A公司負(fù)責(zé)承擔(dān)。2001年9月15日，C公司召開董事會(huì)，同意A公司提出的終止承包合同的申請(qǐng)；同時(shí)，對(duì)經(jīng)營(yíng)期間的債權(quán)債務(wù)作出決定，會(huì)議紀(jì)要涉及債權(quán)債務(wù)的內(nèi)容為：“A公司在經(jīng)營(yíng)期間所欠王某債務(wù)51萬(wàn)元，由A公司負(fù)責(zé)償還。”A公司同意支付該欠款。2001年10月，C公司出具一張證明給李某，內(nèi)容為“王某：截至2001年10月我公司欠你材料貨款51萬(wàn)元，請(qǐng)核實(shí)。”2003年9月，C公司被宣告破產(chǎn)，王某向清算組申報(bào)了債權(quán)。2003年10月破產(chǎn)還債程序終結(jié)，王某的債權(quán)未獲清償。故現(xiàn)在王某起訴A公司，要求其償還所欠貨款51萬(wàn)元。問(wèn)：

（1）

A公司承包經(jīng)營(yíng)C公司是否合法，為什么？（2）

在該案中，C公司所欠王某的51萬(wàn)元債務(wù)由C公司承擔(dān)，還是由A公司承擔(dān)，說(shuō)明理由。

假如王某之債務(wù)應(yīng)由C公司承擔(dān)，在C破產(chǎn)后，C公司沒(méi)有足夠資產(chǎn)償付王某債務(wù)，王某欠債務(wù)如何處理？為什么？

（3）

假如王某之債務(wù)應(yīng)由C公司承擔(dān)，如果在破產(chǎn)還債程序終結(jié)后，發(fā)現(xiàn)破產(chǎn)人隱匿價(jià)值100萬(wàn)的資產(chǎn)，王某的債務(wù)能夠得到清償嗎？他應(yīng)當(dāng)通過(guò)什么程序獲得救濟(jì)？

三、論述題（請(qǐng)從兩道題目中選擇一道，30分，注意：只要做一題）

1.試以土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)為例，說(shuō)明債權(quán)和物權(quán)各自成立的條件不同和對(duì)權(quán)利人的影響。

2.試述物權(quán)法的平等保護(hù)（又稱一體保護(hù)）原則的基本內(nèi)容和在民法中的地位、意義。

民商法學(xué)08年專業(yè)卷

一、簡(jiǎn)答題（共四題，共50分）

（一）甲欠乙10萬(wàn)屆期不能償還卻放棄贈(zèng)與債權(quán)。（15分）

1、乙對(duì)甲實(shí)施的放棄贈(zèng)與債權(quán)行為能否撤銷，為什么？（5分）

2、債權(quán)人撤銷權(quán)與可撤銷行為所生之撤銷權(quán)有何區(qū)別？（5分）

3、我國(guó)《物權(quán)法》規(guī)定在何種情況下可適用債權(quán)人的撤銷權(quán)？（5分）

（二）林某因遺失一塊有紀(jì)念價(jià)值的手表而懸賞拾得人。（共15分）

1、簡(jiǎn)述拾得人主張林某履行相關(guān)義務(wù)的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)和例外情況。（5分）2.拾得人如將該表有償轉(zhuǎn)讓給善意第三人應(yīng)如何處理？（5分）

3.簡(jiǎn)述我國(guó)《物權(quán)法》第107條規(guī)定物主請(qǐng)求受讓人返還原物的二年期間性質(zhì)。（5分）

（三）某有限責(zé)任公司自然人股東王某因病死亡。（共10分）

1.其法定繼承人（非公司股東）在何種條件下可承受股權(quán)成為股東？（5分）2.繼承人成為股東如超過(guò)公司法規(guī)定50人上限可否，為什么？（5分）

（四）A演員在其組織的義演中朗誦B作家公開發(fā)表的詩(shī)歌。（10分）

1、A在何種情況下構(gòu)成侵權(quán)，若不構(gòu)成侵權(quán)A與B分別享有何種權(quán)利？

2、A享有的權(quán)利法律規(guī)定的保護(hù)期有多長(zhǎng)？（5分）

二、論述題（共兩題，各題30分，共60分）

（一）論商事立法的模式選擇。

（二）論法律行為的成立于生效。

三、案例題（共兩題，各題20分，共40分）

（一）某年9月，甲乘乙（A公司職工）所駕出租車外出開會(huì)。途中，乙駕車車速較快，在其欲進(jìn)入高速公路時(shí)，前面丙（B公司職工）所駕集裝箱卡車因發(fā)現(xiàn)走錯(cuò)路，正緩慢倒車，乙避讓不及，導(dǎo)致兩車相撞，甲臉部受到較重傷害，治療一月后才能工作。現(xiàn)經(jīng)交通事故認(rèn)定。甲無(wú)責(zé)，乙為20%責(zé)任，丙為80%責(zé)任。各方多次協(xié)商無(wú)果。為此甲訴至法院。根據(jù)民法原理和有關(guān)規(guī)定回答如下問(wèn)題：

1、甲訴乙的索賠請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)有幾項(xiàng)，為什么？其有何主要不同？（8分）

2、乙和丙是否對(duì)甲成立共同侵權(quán)，為什么？（6分）

3、甲能請(qǐng)求哪些方面的賠償，為什么？（6分）

（二）甲公司為了開發(fā)新產(chǎn)品向乙銀行貸款100萬(wàn)，以廠房抵押擔(dān)保。在開發(fā)過(guò)程中因意外火災(zāi)導(dǎo)致該廠房滅失。后因公司經(jīng)營(yíng)失誤，不能清償?shù)狡趥鶆?wù)。為此，甲被宣告破產(chǎn)。清算結(jié)果：保險(xiǎn)公司理賠為90萬(wàn)，其他資產(chǎn)和應(yīng)收債權(quán)為50萬(wàn)。欠丙、丁貨款各20萬(wàn)，應(yīng)支付工資總額為20萬(wàn)，為收取債權(quán)花費(fèi)2萬(wàn)，破產(chǎn)費(fèi)用為5萬(wàn)。根據(jù)民商法原理和有關(guān)規(guī)定回答如下問(wèn)題：

1、以上哪些款項(xiàng)可納入破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)，為什么？（8分）

2、我國(guó)《破產(chǎn)法》規(guī)定的清償順序如何排列？（6分）

3、基于現(xiàn)行法律當(dāng)?shù)盅簷?quán)行使與職工工資償還有沖突時(shí)應(yīng)如何處理，為什么？（6分）

09民商真題

一、簡(jiǎn)答題（每題10分，共80分）

1、簡(jiǎn)述民事行為能力與民事責(zé)任能力的聯(lián)系和區(qū)別。

2、簡(jiǎn)述債務(wù)與責(zé)任的聯(lián)系和區(qū)別。

3、簡(jiǎn)述法定的債權(quán)債務(wù)概括移轉(zhuǎn)。

4、簡(jiǎn)述我國(guó)合同法上關(guān)于買賣合同標(biāo)的物風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)的規(guī)則。

5、簡(jiǎn)述最高額抵押權(quán)及其特點(diǎn)。

6、簡(jiǎn)述附隨義務(wù)與安全保障義務(wù)的聯(lián)系與區(qū)別。

7、簡(jiǎn)述我國(guó)婚姻法上的夫妻財(cái)產(chǎn)制。

8、簡(jiǎn)述破產(chǎn)法上的抵銷與民法上的抵銷的區(qū)別

二、案例分析題（20分）

【案情概要】甲、乙、丙三個(gè)公司共同出資設(shè)立A有限責(zé)任公司。公司章程規(guī)定，公司注冊(cè)資本為人民幣2000萬(wàn)元。甲以土地使用權(quán)出資，占用公司51%的股份，乙以專利技術(shù)出資，占有公司30%的股份，丙以貨幣出資，占有公司19%的股份。

A公司成立后三年因無(wú)力償還B公司債務(wù)，而被B公司起訴到法院。經(jīng)法院審查查明以下事實(shí)：（1）甲在A公司成立后并沒(méi)有將其出資的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓到A公司名下；（2）乙公司出資的專利技術(shù)雖然已經(jīng)過(guò)戶登記到A戶名下，但該專利技術(shù)的實(shí)際價(jià)額顯著低于公司章程規(guī)定的價(jià)額；（3）丙已經(jīng)按照公司章程的規(guī)定將貨幣全部注入公司；（4）A公司成立后一年，甲將其股份轉(zhuǎn)讓給了丁。

請(qǐng)回答下列問(wèn)題：

1、甲、乙、丙三方設(shè)立公司時(shí)，其出資方式是否符合我國(guó)《公司法》的規(guī)定？為什么？

2、甲沒(méi)有完成出資義務(wù)，當(dāng)B公司起訴A公司時(shí)，究竟是甲還是應(yīng)當(dāng)由丁承擔(dān)補(bǔ)交出資責(zé)任？

3、乙由于出資不實(shí)，除了應(yīng)當(dāng)承擔(dān)補(bǔ)交出資外，甲、丙、丁是否對(duì)此有相應(yīng)的責(zé)任？為什么？

4、如果A公司章程規(guī)定，首次出資額為注冊(cè)資本的百分之二十，其余部分在公司成立后兩年內(nèi)交足。那么A公司在經(jīng)營(yíng)兩年內(nèi)，發(fā)生了虧損，而股東的其余部分出資依然沒(méi)有繳足，是否有義務(wù)繳足？并說(shuō)明理由。

三、論述題（每題25分，共50分）

1、《中華人民共和國(guó)物權(quán)法》有如下規(guī)定：

第9條第一款：“不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，經(jīng)依法登記，發(fā)生效力；未經(jīng)登記，不發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外。”

第14條：“不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，依照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀模杂涊d于不動(dòng)產(chǎn)登記簿時(shí)發(fā)生效力。”

第15條：“當(dāng)事人之間訂立有關(guān)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的合同，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，自合同成立時(shí)生效；未辦理物權(quán)登記的，不影響合同效力。”

結(jié)合上述規(guī)定，論述我國(guó)物權(quán)法上不動(dòng)產(chǎn)的物權(quán)變動(dòng)模式和物權(quán)變動(dòng)原則。

2、閱讀一下法律規(guī)范

《法國(guó)民法典》第1382條規(guī)定：“任何行為致他人受到損害時(shí)，因其過(guò)錯(cuò)致行為發(fā)生之人，應(yīng)對(duì)該他人負(fù)賠償之責(zé)任。”

某部民法典第*條規(guī)定：第一款“因故意或過(guò)失，不法侵害他人之權(quán)利者，負(fù)損害賠償責(zé)任。故意以背于善良風(fēng)俗之方法，加損害于他人者亦同。”第二款“違反保護(hù)他人之法律，致生損害于他人者，負(fù)賠償責(zé)任。”

《中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法草案（2008）》第二條規(guī)定：“因故意或者過(guò)失侵害他人生命、健康、人格尊嚴(yán)、人身自由、名譽(yù)、肖像、隱私、物權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)以及其他權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。”

參考以上法律規(guī)范，評(píng)述我國(guó)制定侵權(quán)責(zé)任法，就侵權(quán)行為一般條款應(yīng)采取怎樣的立法模式？并論證理由。

第三篇：華東政法大學(xué)法學(xué)綜合入學(xué)考研真題及答案(2012)

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一、簡(jiǎn)答題

1、法律關(guān)系主體有哪些種類?

答案：公民(自然人)、組織及單位(法人)、國(guó)家

2、羅馬法對(duì)后世立法產(chǎn)生影響的原因。

答案：①羅馬法是建立在簡(jiǎn)單商品生產(chǎn)基礎(chǔ)之上的最完備的法律體系，它對(duì)簡(jiǎn)單商品生產(chǎn)的一切重要關(guān)系如買賣、借貸等契約以及其財(cái)產(chǎn)關(guān)系都有非常詳細(xì)和明確的規(guī)定，以致一切后來(lái)的法律都不能對(duì)它做任何實(shí)質(zhì)性的修改，成為后世立法的基礎(chǔ)。

②羅馬法的內(nèi)容和立法技術(shù)遠(yuǎn)比其他奴隸制和封建制法更為詳盡，它所確定的概念和原則具有措詞確切、嚴(yán)格、簡(jiǎn)明和結(jié)論清晰的特點(diǎn)，尤其是它所提出的自由民在“私法”范圍內(nèi)形式上平等、契約以當(dāng)事人之合意為生效的主要條件和財(cái)產(chǎn)無(wú)限制私有等重要原則，都是適合于資產(chǎn)階級(jí)采用的現(xiàn)成的準(zhǔn)則。

③羅馬法中體現(xiàn)的理性原則、衡平觀念等，也非常適合近代資本主義社會(huì)發(fā)展的需要，成為資產(chǎn)階級(jí)革命、摧毀專制黑暗的封建法制、克服諸侯割據(jù)和政治分裂局面以及建立統(tǒng)一的資產(chǎn)階級(jí)法制的重要武器。

④羅馬統(tǒng)治階級(jí)運(yùn)用武力擴(kuò)大其版圖，強(qiáng)行適用羅馬法律，以及被征服地居民折服羅馬法的完備發(fā)達(dá)而自愿采用，是羅馬法對(duì)后世，尤其是西方資產(chǎn)階級(jí)立法發(fā)生巨大影響的又一個(gè)原因。

⑤羅馬的人權(quán)主義到目前為止都是適用于整個(gè)世界的，它的設(shè)立對(duì)于整個(gè)世界的法律設(shè)定都有著深遠(yuǎn)的影響。

3、人權(quán)與公民權(quán)的區(qū)別。

答案：①主體不完全相同。狹義的公民權(quán)僅限于有本國(guó)國(guó)籍的公民;而人權(quán)的人指的是自然人，除本國(guó)公民外，還包括在本國(guó)領(lǐng)域內(nèi)的外國(guó)人和無(wú)國(guó)籍人。

②適用范圍不同。在一個(gè)特定國(guó)家里，只有本國(guó)公民才享有公民權(quán)，在該國(guó)的外國(guó)人和無(wú)國(guó)籍的人沒(méi)有公民權(quán)。

③屬性不同。公民權(quán)僅有法律屬性;而人權(quán)除了法律屬性外，還有道德屬性和政治屬性。從每個(gè)人應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)利的角度看，人權(quán)屬于道德范疇即應(yīng)有權(quán)利。

4、表達(dá)方式的差異。公民權(quán)，一般各國(guó)都在憲法中明確規(guī)定;而人權(quán)，有的國(guó)家在憲法中有規(guī)定，有的國(guó)家并未在憲法中規(guī)定。

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第四篇：華東政法大學(xué)法學(xué)綜合入學(xué)考研真題及答案(2011)

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一、名詞解釋

1、法的溯及力

答案：新法可否適用于其生效以前發(fā)生或正在發(fā)生的事件和行為，并對(duì)這些事件和行為法律上的效果發(fā)生面向過(guò)去和未來(lái)的影響。如果新法適用于其生效前發(fā)生的行為和事件，并改變已經(jīng)發(fā)生的法律上的效果，是溯及既往;如果新法適用于正在發(fā)生的事實(shí)或者對(duì)在持續(xù)中的法律上的效果面向未來(lái)地加以改變，是不溯及既往;如果新法只適用于其生效以后發(fā)生的行為和事件，則是不溯及既往。狹義的溯及力往僅指溯及既往，廣義的則還包括不溯及既往力。

2、臨時(shí)政府組織法

答案：1911年10月﹐武昌起義爆發(fā)﹐全國(guó)各地紛紛響應(yīng)。1912年元旦﹐孫中山在南京宣布成立“中華民國(guó)南京臨時(shí)政府”，又稱“中華民國(guó)臨時(shí)政府”或“南京臨時(shí)政府”。1911年12月3日公布《中華民國(guó)臨時(shí)政府組織法》，1912年1月2日修正。

3、人格尊嚴(yán)

答案：人格尊嚴(yán)是指公民的名譽(yù)和公民作為一個(gè)人應(yīng)當(dāng)受到他人最起碼的尊重的權(quán)利。它包括名譽(yù)權(quán)、肖像權(quán)、姓名權(quán)、隱私權(quán)等。

4、復(fù)代理

答案：復(fù)代理是指代理人為被代理人的利益將其所享有的代理權(quán)轉(zhuǎn)托他人而產(chǎn)生的代理。復(fù)代理的特征包括：①?gòu)?fù)代理人是由代理人以自己的名義選任的，不是由被代理人選任的;②復(fù)代理人仍然是被代理人的代理人，復(fù)代理人行使代理權(quán)時(shí)仍應(yīng)以被代理人的名義進(jìn)行，法律后果直接歸屬被代理人;③復(fù)代理權(quán)是由原代理人轉(zhuǎn)托的，以原代理人的代理權(quán)限為限，不能超過(guò)原代理人的代理權(quán)。

5、偽證罪

答案：在刑事訴訟中，證人、鑒定人、記錄人和翻譯人對(duì)與案件有重要關(guān)系的情節(jié)，故意作虛假證明、鑒定、記錄、翻譯，意圖陷害他人或者隱匿罪證的行為。

6、董事會(huì)

答案：董事會(huì)是依照有關(guān)法律、行政法規(guī)和政策規(guī)定，按公司或企業(yè)章程設(shè)立并由全體董事組成的業(yè)務(wù)執(zhí)行機(jī)關(guān)。具有如下特征：董事會(huì)是股東會(huì)或企業(yè)職工股東大會(huì)這一權(quán)力機(jī)關(guān)的業(yè)務(wù)執(zhí)行機(jī)關(guān)，負(fù)責(zé)公司或企業(yè)和業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的指揮與管理，對(duì)公司股東會(huì)或企業(yè)股中公考研 http://www.tmdps.cn

第五篇：華東政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)考研真題(1999-2009)

篤行致知 明德崇法

華東政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)歷年考研真題

1999年-2009年

華東政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)99年專業(yè)卷

一、概念比較。（簡(jiǎn)述概念并簡(jiǎn)單比較，每題6分，共30分）

1、勞動(dòng)合同、集體合同

2、破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)、破產(chǎn)債權(quán)

3、企業(yè)質(zhì)量體系認(rèn)證、產(chǎn)品質(zhì)量認(rèn)證

4、國(guó)有資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)界定、國(guó)有資產(chǎn)評(píng)估

5、環(huán)境影響評(píng)價(jià)制度、環(huán)境污染與破壞報(bào)告制度

二、簡(jiǎn)答題。（每題10分，共30分）

1、簡(jiǎn)述股份公司董事會(huì)議事規(guī)則。

2、簡(jiǎn)述我國(guó)股票上市的條件。

3、根據(jù)我國(guó)競(jìng)爭(zhēng)法簡(jiǎn)述對(duì)傾銷行為的認(rèn)定。

三、論述題。（每題20分，共40分）

1、保護(hù)弱者原則在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中的意義及在經(jīng)濟(jì)法中的體現(xiàn)。

2、結(jié)合我國(guó)實(shí)際闡述中央銀行貨幣政策工具及其作用。

民商事基礎(chǔ)卷

一、區(qū)別下列各組概念。（每題5分，共20分）

1、要物行為（又稱實(shí)踐行為）與民事法律事實(shí)構(gòu)成

2、非法占有與不當(dāng)?shù)美?/p>

3、非法人團(tuán)體與合伙

4、訴訟時(shí)效與除斥期間

二、簡(jiǎn)答題。（每題8分，共32分）

1、簡(jiǎn)述定金的概念與特征。

2、試比較代理與無(wú)因管理的異同。

3、簡(jiǎn)述建筑物致人損害的民事責(zé)任。

4、簡(jiǎn)述名譽(yù)權(quán)與隱私權(quán)的異同。

三、論述題。（每題15分，共30分）

1、為什么說(shuō)物權(quán)是支配權(quán)？

2、試論濫用代理權(quán)的法律后果。

經(jīng)濟(jì)法學(xué)00年專業(yè)卷

一、解釋下列名詞，并指出相互聯(lián)系或區(qū)別（每題5分，共30分）

1、歷史學(xué)派與社會(huì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)理論

2、壟斷與限制競(jìng)爭(zhēng)

篤行致知 明德崇法

經(jīng)濟(jì)法卷

一、比較下列各組概念（每題5分，共30分）

1、消費(fèi)者權(quán)益的社會(huì)保護(hù)和國(guó)家保護(hù)

2、產(chǎn)品缺陷和產(chǎn)品瑕疵

3、證券發(fā)行審核中的申報(bào)制和核準(zhǔn)制

4、結(jié)構(gòu)主義與行為主義（反壟斷法理論）

5、環(huán)境權(quán)和發(fā)展權(quán)

二、簡(jiǎn)答題。（每題10分，共40分）

1、簡(jiǎn)要評(píng)述我國(guó)的證券監(jiān)管體制

2、舉例分析我國(guó)目前產(chǎn)業(yè)政策法制化趨勢(shì)

3、以我國(guó)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》中所列出的對(duì)假冒或虛假行為的法律規(guī)制為例，說(shuō)明我國(guó)競(jìng)爭(zhēng)法上的告訴立法，特征及其效用

4、如何完善我國(guó)的環(huán)境影響評(píng)價(jià)制度？

三、論述題。（每題15分，共30分）

1、《合同法》中對(duì)格式條款的規(guī)定體現(xiàn)了什么樣的立法原則和價(jià)值取向，試分析之

2、結(jié)合我國(guó)當(dāng)前市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序的現(xiàn)狀，分析判定中國(guó)的反壟斷法基礎(chǔ)條件

民商法基礎(chǔ)卷

一、概念題（每題4分，共20分）

1、法人機(jī)關(guān)

2、抵押權(quán)的追及效力

3、侵權(quán)行為之債

4、商輔助人

5、單純承兌原則

二、簡(jiǎn)答題（每題6分，共30分）

1、民事代理與商事代理的區(qū)別

2、股票與債券的區(qū)別

3、上市公司的收購(gòu)與股份轉(zhuǎn)讓的區(qū)別

4、破產(chǎn)重整與破產(chǎn)和解的區(qū)別

5、投保單與保險(xiǎn)單的區(qū)別

三、論述題（每題25分，共40分）

1、試論證券投資者的權(quán)益保護(hù)機(jī)制

2、試論保障商事交易安全原則

經(jīng)濟(jì)法學(xué)03年專業(yè)卷 經(jīng)濟(jì)法（75分）

一，名詞解釋（5*3=15）。

1、傾銷和反傾銷法

篤行致知 明德崇法

二、簡(jiǎn)答題（每題7分，共21）

1、我國(guó)采取反傾銷措施的前提條件是什么？

2、我國(guó)公司債權(quán)上市應(yīng)具備哪些條件？

3、簡(jiǎn)述中國(guó)人民銀行的性質(zhì)與基本職責(zé)。三．論述題（每題15，共30）

1．簡(jiǎn)述國(guó)有資產(chǎn)保護(hù)制度及其完善。

2．簡(jiǎn)述中介組織在經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系中的地位。商法部分

一．

名詞（每題5分，共15）1．《美國(guó)統(tǒng)一商法典》與《法國(guó)商法典》

2、債務(wù)抵消與交互計(jì)算

3、船舶優(yōu)先權(quán)與船舶抵押權(quán)

二．簡(jiǎn)述題

1．簡(jiǎn)述中國(guó)公司法中經(jīng)理的法律地位。

2、什么叫QFII？簡(jiǎn)述我國(guó)該制度的主要內(nèi)容。

3、什么是破產(chǎn)重整？破產(chǎn)重整程序與破產(chǎn)和解程序有什么區(qū)別？

4、什么是保險(xiǎn)利益原則？簡(jiǎn)述保險(xiǎn)利益原則在人身保險(xiǎn)中的具體要求。

四、論述

結(jié)合票據(jù)法規(guī)定，請(qǐng)你談?wù)剬?duì)商法規(guī)范的特殊性的人士

經(jīng)濟(jì)法學(xué)06年專業(yè)卷

經(jīng)濟(jì)法部分（75分）

一、名詞解釋（每題6分，共30）

1、中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)與中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)

2、傾銷與低于成本銷售的掠奪性定價(jià)行為

3、產(chǎn)品缺陷和產(chǎn)品瑕疵

4、直接補(bǔ)貼與間接補(bǔ)貼

5、國(guó)有企業(yè)與國(guó)有資產(chǎn)管理公司

二、簡(jiǎn)答題（每題10分，共30）

1、簡(jiǎn)述反壟斷法適用除外的范圍

2、簡(jiǎn)評(píng)經(jīng)濟(jì)民主原則在經(jīng)濟(jì)法中的體現(xiàn)

3、簡(jiǎn)述市場(chǎng)監(jiān)管法中的公證監(jiān)管原則

三、論述題

結(jié)合近幾年來(lái)我國(guó)宏觀調(diào)控的具體情況，闡述宏觀調(diào)控法的法律宗旨。

商法部分（75）

一、概念題（每題6分，共24）

1、商中間人，商輔助人

2、民法上的非票據(jù)關(guān)系、票據(jù)法上的非票據(jù)關(guān)系

篤行致知 明德崇法

四．論述題

總結(jié)我國(guó)近三年來(lái)商事立法的主要成就并闡述商法對(duì)經(jīng)濟(jì)生活的適用性特點(diǎn)。

經(jīng)濟(jì)法學(xué)08年專業(yè)卷

一、概念辨析

1.經(jīng)濟(jì)義務(wù)與經(jīng)濟(jì)法責(zé)任 2.理論增值額與法定增值額 3.反傾銷與反補(bǔ)貼

4.許可證管理與配額管理

5.市場(chǎng)監(jiān)管，宏觀調(diào)控與微觀規(guī)制

二、簡(jiǎn)答題

1.試述經(jīng)濟(jì)法的社會(huì)本位以及其基本的要求

2.產(chǎn)品責(zé)任的歸責(zé)原則以及與無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則的區(qū)別

三、論述題

根據(jù)國(guó)內(nèi)外的反壟斷法，通過(guò)我國(guó)剛剛頒布的《中華人民共和國(guó)反壟斷法》，結(jié)合個(gè)案分析反壟斷與科技創(chuàng)新的關(guān)系。

第二部分 商法

一、名詞解釋 1.有限合伙企業(yè)

2.別除權(quán)

3.證券的保薦制度 4.破產(chǎn)重整

二、簡(jiǎn)答題

1.簡(jiǎn)述商法的立法模式

2.簡(jiǎn)述我國(guó)《證券法》所禁止的內(nèi)幕交易行為 3.簡(jiǎn)述責(zé)任保險(xiǎn)標(biāo)的的構(gòu)成要件

三、案例題

B委托A和C簽訂一份買賣合同，C為賣家，B為買家。A擅自以B的名義發(fā)匯票給C，然后C背書給D，D又背書給E，E到期向出票人承兌，才知道事實(shí)A無(wú)權(quán)出票。問(wèn)：

1.A出票給C的票據(jù)行為的效力如何，B是否應(yīng)當(dāng)向E給付？請(qǐng)說(shuō)明理由。2.D向C行使追索權(quán)，C履行票據(jù)義務(wù)后，可以采取怎樣的救濟(jì)行為？請(qǐng)說(shuō)明理由。

3.E或D，能否直接向B提出承擔(dān)票據(jù)責(zé)任？請(qǐng)說(shuō)明理由。

四、論述題

試論我國(guó)《公司法》中公司股東的權(quán)利

篤行致知 明德崇法

問(wèn)：

1、一審法院的判決是否正確？為什么？

2、上訴人某公司的上訴請(qǐng)求能否支持？為什么？

3、本案中死亡股東遺留的股權(quán)應(yīng)如何處理？

四、論述題（17分）試論述商法的調(diào)整對(duì)象。

經(jīng)濟(jì)法學(xué)10年專業(yè)卷

經(jīng)濟(jì)法部分（共50分）

一、名詞比較（每道6分）1.宏觀調(diào)控與宏觀調(diào)控法

2.外商投資企業(yè)協(xié)議和外商投資企業(yè)合同 3.消費(fèi)者的知情權(quán)與知識(shí)權(quán)

二、簡(jiǎn)答題（每道8分）

1.簡(jiǎn)述經(jīng)濟(jì)民主原則

2.簡(jiǎn)述集體企業(yè)中的國(guó)有資產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)界定和處理

三、論述題（16分）

論市場(chǎng)支配地位的界定和濫用市場(chǎng)支配地位的行為

商法部分（共50分）

一、名詞比較（每道6分）

1.有限合伙企業(yè)與特殊的普通合伙企業(yè) 2.票據(jù)變更與票據(jù)涂銷 3.取回權(quán)與別除權(quán)

二、簡(jiǎn)答題（每道8分）1.公司的社會(huì)責(zé)任

2.破產(chǎn)債權(quán)與一般民事債權(quán)的區(qū)別

三、案例題（16分

某紡織廠（法人）與呂某（自然人）共同出資設(shè)立一家注冊(cè)資本5000萬(wàn)元的紡織市場(chǎng)有限責(zé)任公司。紡織廠以其自有廠房作價(jià)4400萬(wàn)元出資，呂某貨幣出資600萬(wàn)元。公司董事長(zhǎng)由紡織廠指定的人擔(dān)任，經(jīng)理由呂某擔(dān)任。紡織市場(chǎng)有限責(zé)任公司成立后，向許多商戶收取了共計(jì)1600萬(wàn)元的店鋪出租保證金。呂某在收取保證金后攜款1500萬(wàn)潛逃，不知去向。事發(fā)后，客戶紛紛要求退租并要求退還保證金，此時(shí)紡織市場(chǎng)有限責(zé)任公司無(wú)法滿足清償客戶的保證金要求，商戶要求拍賣紡織廠出資用的廠房，但經(jīng)查明發(fā)現(xiàn)紡織廠并未將廠房的所有權(quán)轉(zhuǎn)移給紡織市場(chǎng)有限責(zé)任公司。

問(wèn)（1）商戶是否有權(quán)要求拍賣廠房？為什么？（2）本案應(yīng)該如何處理？

篤行致知 明德崇法

3．構(gòu)成違法的要素有哪些?

華東政法學(xué)院1999年法學(xué)綜合考研試題

第一部分 法學(xué)基礎(chǔ)理論部分（合計(jì)30分）

一、名詞解釋。（每題2分，共6分）1．成文法；

2、法律權(quán)利；

3、立法體制

二、簡(jiǎn)答題。（每題8分，共24分）

1、大陸法系與英美法系的主要區(qū)別有哪些？

2、社會(huì)主義法為什么應(yīng)該批判地繼承舊法？

3、加強(qiáng)法律監(jiān)督工作有何意義？ 第二部分 憲法部分（合計(jì)30分）

一、名詞解釋。（每題2分，共6分）

1、政權(quán)組織形式；

2、等額選舉和差額選舉；

3、公民的人身自由

二、簡(jiǎn)答題。（每題8分，共24分）

1、保障憲法實(shí)施有何重大意義？

2、簡(jiǎn)述我國(guó)采取單一制國(guó)家結(jié)構(gòu)形式的原因。

3、簡(jiǎn)述我國(guó)人民民主專政的特點(diǎn)。

第三部分 刑事訴訟法部分（合計(jì)20分）

一、名詞解釋。（每題2分，共4分）

1、刑事訴訟法律關(guān)系；

2、控訴職能

二、簡(jiǎn)答題。（每題8分，共16分）

1、刑事二審程序的任務(wù)是什么？

2、存疑不起訴的適用條件是什么？

華東政法學(xué)院2000年法學(xué)綜合考研試題

第一部分 法學(xué)基礎(chǔ)理論（共30分）

一、名詞解釋。（每題3分，共9分）

1、法律體系；

2、法的淵源；

3、法律匯編

二、簡(jiǎn)答題。（每題7分，共21分）

1、當(dāng)代科學(xué)技術(shù)的發(fā)展對(duì)法律有何影響？

2、社會(huì)主義司法的特征有哪些？

3、簡(jiǎn)述立法解釋和司法解釋的含義和區(qū)別。第二部分 憲法學(xué)（共30分）

一、名詞解釋。（每題3分，共9分）

1、政黨制度；

2、社會(huì)經(jīng)濟(jì)制度；

3、人大代表的人身特別保護(hù)

二、簡(jiǎn)答題。（每題7分，共21分）

1、何謂我國(guó)公民的宗教信仰自由？

2、簡(jiǎn)述我國(guó)基層群眾性自治組織的特點(diǎn)。

3、簡(jiǎn)述特別行政區(qū)行政長(zhǎng)官的法律地位。第三部分 刑事訴訟法（共20分）

一、名稱解釋。（每題3分，共6分）

1、強(qiáng)制執(zhí)行 ；

2、抗訴

篤行致知 明德崇法

2、什么是公民的監(jiān)督權(quán)？公民的監(jiān)督權(quán)包括哪些內(nèi)容？

3、簡(jiǎn)述憲政與憲法的關(guān)系

華東政法學(xué)院2003年法學(xué)綜合考研試題

法理（50'）

一，名詞解釋（4'*5=20'）

1,系統(tǒng)監(jiān)督（RAISER指出原題應(yīng)是系統(tǒng)解釋）；

2,行為模式 3,改正正義；4,專屬權(quán)與可轉(zhuǎn)移權(quán)；5,行政監(jiān)管 二,簡(jiǎn)答（10'*3=30'）

1,如何理解法的局限性；2,試述我國(guó)的立法原則；3,試述法律責(zé)任的免責(zé)原則及免責(zé)事由

憲法（50'）

一，名詞解釋（4'*5=20'）

1,憲法解釋；2,監(jiān)督權(quán)；3,剛性憲法；4,國(guó)家結(jié)構(gòu)組織形式；5,行政區(qū)劃 二,簡(jiǎn)答（10'*3=30'）

1,試論我國(guó)的財(cái)產(chǎn)權(quán)；2,試論我國(guó)選舉權(quán)的普遍性；3,試述司法獨(dú)立原則 中法史（50'）

一，名詞解釋（4'*5=20'）

1,訓(xùn)政時(shí)期約法；2,漢律六十篇；3,大理寺；4,六禮；5,鈞金,束矢 二,簡(jiǎn)答

1,敘述魏晉南北朝時(shí)期立法內(nèi)容的變化及其原因

2,試述明代訴訟權(quán)利之限制及與唐代相比較的主要變化 3,抗戰(zhàn)時(shí)期民主政權(quán)的土地立法內(nèi)容及其主要原因

華東政法學(xué)院2004年法學(xué)綜合考研試題

法理學(xué)部分

一 名詞解釋（4 X 5’）法制與法治；法律的形式推理與實(shí)質(zhì)推理； 3 剛性與柔性的法律程序；4 廣義的執(zhí)法與狹義的執(zhí)法 二 簡(jiǎn)答（3 X 10’）法律規(guī)范與其他社會(huì)規(guī)范相比異同分別表現(xiàn)在那些方面？ 2 簡(jiǎn)述法律移植的類型。3 根據(jù)法治原則，現(xiàn)代世界就法律溯及力主要有哪幾種原則，世界各國(guó)主要采取了哪些原則？ 憲法學(xué)部分

一 名詞解釋（5 X 4’）柔性憲法；2 憲法監(jiān)督；3 國(guó)家形式；4 結(jié)社自由；5 社會(huì)經(jīng)濟(jì)利益 二 簡(jiǎn)答（3 X 10’）

篤行致知 明德崇法

三，辨析題（辨析正誤并做簡(jiǎn)要分析，9分一題）

1，中國(guó)某商業(yè)銀行為了吸引VIP客戶，為潛在的公司客戶中具體負(fù)責(zé)承辦存儲(chǔ)業(yè)務(wù)的人員私下承諾：如果將公司的存儲(chǔ)業(yè)務(wù)拉至本銀行，則為該業(yè)務(wù)員提供“新馬泰”七日游的待遇。有觀點(diǎn)認(rèn)為，這是一種正常的促銷行為，屬于價(jià)格回扣。請(qǐng)辨析該觀點(diǎn)并做簡(jiǎn)要分析。

2，上海制造有限責(zé)任公司與上海東方旅行社約定：“本地若下雨，東方旅行社出租三輛旅行車給優(yōu)先責(zé)任公司。”根據(jù)民法原理，該約定屬于附條件的雙方民事法律行為，請(qǐng)辨析正誤并做簡(jiǎn)要解析。3，辨析證據(jù)審查與證據(jù)認(rèn)定。四，論述題（15分一題）

1.權(quán)力與權(quán)利之間是什么關(guān)系？請(qǐng)舉例說(shuō)明區(qū)分兩者的意義？ 2.論述我國(guó)刑法只能夠關(guān)于累犯制度的規(guī)定？

華東政法學(xué)院2008年法學(xué)綜合考研試題

一，概念題（5分一題）

1，法律的預(yù)測(cè)作用 2，貞觀律 3，自治條例 4，挪用公款

5，私利救濟(jì) 6，取保候?qū)?7，禁止性補(bǔ)貼 8，消費(fèi)者的結(jié)舌全 9，特征性履行 二，簡(jiǎn)答題（8分一題）

1，簡(jiǎn)述古希臘法的基本特征；2，全國(guó)人大有哪些基本職權(quán)

3，簡(jiǎn)述絕對(duì)權(quán)與相對(duì)權(quán)的區(qū)別；4，運(yùn)用簡(jiǎn)介證據(jù)認(rèn)定案件犯罪事實(shí)時(shí)必須遵循哪些規(guī)則

5，簡(jiǎn)述我國(guó)經(jīng)濟(jì)法主體的主要類型；6，簡(jiǎn)述《海牙規(guī)則》中有關(guān)承運(yùn)人的適航責(zé)任。

三，辨析題（9分一題）

1，要約人甲像受要約人乙發(fā)出邀約，意圖將自己的一套房屋送給乙。有觀點(diǎn)認(rèn)為，該要約行為屬于無(wú)償?shù)拿袷路尚袨椤８鶕?jù)我國(guó)現(xiàn)行法律，辨析上述觀點(diǎn)，并說(shuō)明理由

2，只要實(shí)施侵權(quán)責(zé)任制度就可以有效規(guī)制侵犯商業(yè)秘密行為。請(qǐng)辨析正誤，并做簡(jiǎn)要分析。

3，陳華因債務(wù)糾紛提起訴訟，與某律師事務(wù)所簽訂委托代理合同，并在授權(quán)委托書上寫明由李律師全權(quán)代理。為此，陳華認(rèn)為，在代理訴訟過(guò)程中，李律師有權(quán)與對(duì)方當(dāng)事人進(jìn)行和解。請(qǐng)辨析陳華的說(shuō)法并簡(jiǎn)要分析。四，論述題（15分一題）

1，請(qǐng)說(shuō)明確認(rèn)法的效力的主要原則，并簡(jiǎn)要分析它對(duì)保證法律的統(tǒng)一實(shí)施的意義。

2，試論索賄犯罪與敲詐勒索犯罪的異同。

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