第一篇：企業單方調崗降薪是否因違反《勞動合同法》第三十八條的規定

企業單方調崗降薪是否因違反《勞動合同法》第三十八條的規定而使員工享有解除勞動合同的權利？

勞動糾紛中比較常見的一種情況是用人單位出于自己的目的單方通知員工調崗調薪，員工往往不同意，拒絕到新的崗位工作又不能從事原崗位的工作，后導致曠工的問題；或到新崗位工作，被認為接受了用人單位的調崗調薪。員工其后在訴至法院的時候往往會以用人單位單方面調崗調薪未按照勞動合同約定向其提供勞動條件或未及時足額支付勞動報酬為由申請法院判決解除勞動合同，要求用人單位支付經濟補償金。實際上就是用人單位調崗調薪就是屬于《勞動合同法》第三十八條的情形，適用第四十六條的規定。

第三十八條 用人單位有下列情形之一的，勞動者可以解除勞動合同：

（一）未按照勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件的；

（二）未及時足額支付勞動報酬的；

（三）未依法為勞動者繳納社會保險費的；

（四）用人單位的規章制度違反法律、法規的規定，損害勞動者權益的；

（五）因本法第二十六條第一款規定的情形致使勞動合同無效的；

（六）法律、行政法規規定勞動者可以解除勞動合同的其他情形。

用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動的，或者用人單位違章指揮、強令冒險作業危及勞動者人身安全的，勞動者可以立即解除勞動合同，不需事先告知用人單位。

第四十六條 有下列情形之一的，用人單位應當向勞動者支付經濟補償：

（一）勞動者依照本法第三十八條規定解除勞動合同的；

（二）用人單位依照本法第三十六條規定向勞動者提出解除勞動合同并與勞動者協商一致解除勞動合同的；

（三）用人單位依照本法第四十條規定解除勞動合同的；

（四）用人單位依照本法第四十一條第一款規定解除勞動合同的；

（五）除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續訂勞動合同，勞動者不同意續訂的情形外，依照本法第四十四條第一項規定終止固定期限勞動合同的；

（六）依照本法第四十四條第四項、第五項規定終止勞動合同的；

（七）法律、行政法規規定的其他情形。

企業單方面調崗調薪的行為是否是屬于第三十八條的規定的情形，勞動者有權解除勞動合同并要求用人單位支付經濟補償金？

為了解決此問題先需要了解實務中對于此問題的觀點，擬舉出目前法院的判例加以說明。

觀點一：用人單位未協商一致進行調崗調薪屬于第三十八條第一款第（一）項規定未按照勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件的。采用此觀點的案例是江蘇省高級人民法院再審民事裁定書（2014）蘇審二民申字第0928號，具體內容網站可以查詢就不詳細描述與本文相關的表述如下：本院認為：《中華人民共和國勞動合同法》第三十八條規定“用人單位有下列情形之一的，勞動者可以解除勞動合同：

（一）未按照勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件的；

（二）未及時足額支付勞動報酬的。。。”，及第四十六條規定“有下列情形之一的，用人單位應當向勞動者支付經濟補償：

（一）勞動者依照本法第三十八條規定解除勞動合同的。。。”在本案中，邦盛公司庭審提交的2013年6月3日、6月4日通知函均系邦盛公司的單方要求，未體現與林龍協商過程：2013年邦盛公司書面通知林龍協商，林龍與2013年6月26日書面致信邦盛公司再次強調要求調崗不降薪。之后邦盛公司再無回應，林龍與2013年7月8日申請仲裁，并于2013年7月30日仲裁庭審時提出解除與邦盛公司的勞動關系，故一、二審判決認定林龍解除與邦盛公司勞動關系責任在于邦盛公司未按照勞動合同約定為勞動者提供勞動條件理由充分。。。

觀點二：用人單位單方面調崗調薪不屬于第三十八條規定的情形。采用此觀點的案例是上海市閔行區人民法院一審民事判決書（2014）閔民一（民）初字第15393號，觀點表述：本院認為，勞動合同法規定，用人單位存在未按照勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件的，或未及時足額支付勞動報酬的，或未依法為勞動者繳納社會保險費的，或用人單位的規章制度違反法律、法規的規定，損害勞動者權益等情形的，勞動者可以解除勞動合同，并要求用人單位支付經濟補償。本案中，原告以被告未與其協商而單方對其調崗調薪為由解除與被告之間的勞動關系，因不屬上述法律規定情形，故原告要求被告支付其解除勞動合同經濟補償金之請求，本院難以支持。

觀點三：用人單位單方調崗調薪（降薪）屬于第三十八條

（二）未及時足額支付勞動報酬的情形，本觀點未找相應的案例，但是有探討的價值。

本文支持觀點二，但是觀點二中的案例只是表述調崗調薪不屬于第三十八條規定的情形，但是未闡明原因，使當事人不明原因，對于不屬于之原因確實有說明的必要。

用人單位單方面調崗調薪不屬于第三十八條

（一）規定未按照勞動合同約定提供勞動保護或者條件的情形（觀點一），原因是《勞動合同法》第十七條合同的必備條款中對于勞動合同應當的約定的內容加以區分，勞動報酬和勞動條件是不同的項目，調薪是屬于勞動報酬調整方案中的一項，不屬于勞動條件。勞動報酬是指勞動者與用人單位確定勞動關系后，因提供了勞動而取得的報酬。勞動報酬條款主要包括以下幾個方面：(1)工資分配制度、工資標準和工資分配形式；(2)工資支付辦法；(3)加班、加點工資及津貼、補貼標準和獎金分配辦法；(4)工資調整辦法；(5)試用期及病、事假等期間的工資待遇；(6)特殊情況下職工工資(生活費)支付辦法；(7)其他勞動報酬分配辦法。勞動條件，是指用人單位為使勞動者順利完成勞動合同約定的工作任務，為勞動者提供必要的物質和技術條件，如必要的勞動工具、機械設備、工作場地、勞動經費、輔助人員、技術資料、工具書以及其他一些必不可少的物質、技術條件和其他工作條件。

用人單位單方面調崗調薪是否是未及時足額支付勞動報酬的情形？勞動報酬是指指勞動者與用人單位確定勞動關系后，因提供了勞動而取得的報酬。勞動報酬的取得在于提供了相應的勞動，崗位的不同提供的勞動不同，支付與崗位相應的勞動報酬，也就不屬于未支付足額勞動報酬的情形。

至于用人單位調崗調薪不屬于《勞動合同法》第三十八條規定的其他情形，實無疑問。

用人單位單方面調崗調薪不違反《勞動合同法》第三十八條的規定，勞動者也無據此解除勞動合同的權利。

第二篇：勞動合同法解讀：企業調崗九大常見問題辨析

勞動合同法解讀：企業調崗九大常見問題辨析

勞動合同履行的最佳狀態是“有效訂立，到期終止”，但由于企業經營管理的復雜性，合同內容隨經營需要和員工個人情況變化而產生變更往往在所難免，從現實情況看，調崗調薪已成為勞動爭議高發地帶，調崗調薪該如何操作？現就常見問題作一分析，以期對讀者有所裨益。

問題一：企業做出調崗決定，員工是否應無條件服從？

工作崗位通常決定了員工的工作內容，其具有相對的穩定性和可預見性，在勞動合同締約當初，員工即把工作崗位的名稱、內容等作為決定“是否簽約”的重要依據，在勞動合同簽訂以后，勞動者和用人單位從締約當初的“平等”地位轉化為身份上的“隸屬關系”，這種管理與被管理的關系也使勞動者一方相對處于劣勢地位，為了防止用人單位濫用優勢地位，勞動法將單位變更合同的權利限制在合理的范圍，對勞動合同的變更提出了嚴格的要求。

《勞動合同法》第三十五條規定，用人單位與勞動者協商一致，可以變更勞動合同約定的內容。變更勞動合同，應當采用書面形式。變更后的勞動合同文本由用人單位和勞動者各執一份。這也意味著，在勞動合同沒有特別規定的情況下，調整崗位作為合同變更的重要內容，須滿足兩個基本前提：

1、雙方協商一致；

2、采取書面形式。二者缺一不可，用人單位若沒有經過協商一致而單方調崗，員工有權拒絕。勞動合同應當按原約定繼續履行。

問題二：合同規定“可根據需要進行調崗”是否有效？

根據《勞動合同法》第三條規定，訂立勞動合同，應當遵循合法、公平、平等自愿、協商一致、誠實信用的原則。依法訂立的勞動合同具有約束力，用人單位與勞動者應當履行勞動合同約定的義務。這意味著，假如合同約定“可根據需要對員工崗位進行調整”，應當理解為雙方真實的意思表示。勞動合同條款具有拘束力，雙方均應履行。

縱然如此，合同的約定也并不代表企業可隨意進行單方調崗，在操作崗位調整時，企業依然應當遵守以下規則：

1、調整崗位必須具有充分的合理性，調整后的崗位與調整前的崗位應有一定的關聯，譬如把銷售經理調整為銷售主管可以認定為合理的，而把財務經理調整到銷售崗位則可能欠缺合理性。

2、勞動者被調崗后能勝任新的工作，如果不具備適任能力，用人單位還應當負責培訓教育，以使勞動者能適應新的工作崗位。

3、調整前應履行必要的告知和解釋義務，做到有理有據。

問題三：員工不勝任現有工作崗位，可否隨意調崗？

不勝任工作是企業調崗的常見理由，根據《勞動合同法》第四十條的規定，勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的；用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同。

本條間接規定了在員工不勝任現有崗位的前提下企業有單方調崗的權利。

但該單方調崗的權利也不是不受任何約束，企業在操作不勝任調崗時應當把握：

1、用人單位應有充分的證據證明勞動者不勝任現有工作崗位，即該勞動者確實不能按照單位的要求完成勞動合同約定的任務或者同工種崗位人員的工作量，在實踐當中需要以“崗位說明書”“目標責任書”等文件予以佐證；

2、調整后的崗位應與勞動者的勞動能力和技能相適應，保持一定的合理性。

問題四：員工不服調崗拒不到崗，可否認定為曠工？

由于調崗往往涉及員工的切身利益，譬如薪酬標準，所以往往會受到員工的抵制，有的是明確表示拒絕，在單位態度也比較強硬的情況下，一些職工最常見的做法就是“以調崗不合理為由拒絕上班”。在這種情況下，企業可否以“曠工”之名對員工進行紀律處分或者以“嚴重違紀”為由解除勞動合同？

首先，以曠工之名行使合同解除權需要基于兩個重要前提：第一，崗位調整是合法合理的，有法律依據和事實依據。假如崗位調整不具備合理性，其紀律處分也就失去了先行的依據。第二，員工的行為屬于“曠工”，曠工一般是指：除有不可抗拒的因素影響，職工無法履行請假手續情況外，職工不按規定履行請假手續，又不按時上下班即屬于曠工。

所以，對于員工不服從調崗，企業應當注意審查調崗的合理性和合法性，同時不急于做出處分決定，在雙方處于爭議狀態（特別是員工已申請仲裁）的情況下，單方的處分行為往往會被認定為無效。

問題五：保密協議規定“涉秘人員合同終止／解除前公司有權調崗”是否合法？

根據《勞動合同法》第二十三條規定，用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業秘密和知識產權相關的保密事項。保密條款的內容當屬于雙方當事人意思自治的范疇，如果合同中約定掌握商業秘密的職工提出解除勞動合同前一段時間內，公司有權調整其崗位。這樣的約定對合同當事人均有約束力，勞動者一方必須履行。

另根據《勞動部關于企業職工流動若干問題的通知》第二條規定，用人單位與掌握商業秘密的職工在勞動合同中約定保守商業秘密有關事項時，可以約定在勞動合同終止前或該職工提出解除勞動合同后的一定時間內（不超過六個月），調整其工作崗位，變更勞動合同中相關內容。這也為合同約定保密調崗事項提供了法律依據。

問題六：不勝任工作的調崗，可否同時調薪？

企業調崗的目的之一就是合理的調整薪酬，否則對許多企業而言，調整崗位就失去了意義。對于勞動者不勝任工作的情形，法律規定了用人單位有合理調崗的權利，但用人單位調崗的同時是否可以調整勞動者的薪酬呢？

從現有的法律規定來看，勞動報酬也是勞動合同的重要內容，其數額的變更是否需要經過協商一致才能生效？如果員工同意調崗但不同意調薪怎么辦？調崗是否意味著必然調薪？

我們認為，崗位管理包含了崗位的薪酬管理，崗位異動也往往伴隨著崗位報酬標準的變動，法律規定了企業在員工不勝任前提下可調崗，其讓渡的應當是完整的崗位管理權，該權利包括履行新的崗位薪酬標準、新的考核辦法等等。員工因不勝任工作而被調整到新的崗位，其薪酬應當根據新崗位的標準確定，否則有違于“同工同酬”的基本立法思想。但另一方面，為了防止企業調薪權利的濫用，企業在調薪操作時應當基于以下前提：

1、有明確的崗位職系和薪酬對應標準；若無制度規定和合同約定，調崗后的薪酬標準應當協商確定，而不能由用人單位單方確定。

2、與員工書面確定新的崗位與報酬標準。

問題七：實行崗位聘任制的企業，調崗可否隨意進行？

崗聘分離原為機關事業單位的崗位管理舉措，目的是通過競聘上崗的方式發揮員工積極性。通常在聘用合同中不明確規定崗位，僅約定“以崗位聘任書”為準。

相比較在勞動合同中明確規定工作崗位的單位而言，實行崗聘分離的企業將約定內容轉化為規定內容即把崗位的確認權收歸企業，這樣的做法并不違法，也當屬于企業自主管理權的范疇，員工既認可崗位通過聘任書確定，應當參照執行。

然而，這是否意味著那些實行崗聘分離的企業，其單方調崗的行為就不受任何限制了呢？

答案是否定的。企業實行崗聘分離當以有明確的崗位競聘、聘任標準，待崗管理辦法為前提，若沒有這些鋪墊，僅僅單方發布聘任書來隨意調整崗位，極有可能造成勞動者一方利益的損失。在沒有任何制度鋪墊的前提下，第一份崗位聘任書應當視為勞動合同的重要組成部分，非經協商一致不得改換工作崗位。

問題八：部門取消可否成為企業單方調崗的合法理由？

《勞動合同法》規定，因客觀情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行，經用人單位與勞動者協商，未能就變更勞動合同達成協議的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付一個月工資后，可以解除勞動合同。依此規定，許多單位認為，部門取消所導致的崗位消失，應屬于客觀情況發生重大變化，企業不僅可以調崗還可以解除合同，這種理解是否正確呢？

根據《勞動部關于<中華人民共和國勞動法>若干條文的說明》的規定，所謂的“客觀情況”指：發生不可抗力或出現致使勞動合同全部或部分條款無法履行的其他情況，如企業遷移、被兼并、企業資產轉移等，并且排除“用人單位瀕臨破產進行法定整頓期間或者生產經營狀況發生嚴重困難”的情形。由此可見，客觀情況的界定應以“非主觀因素”為標準，關于部門取消，得根據取消之原因界定，如企業合并、分立等，此類情形非企業主觀方面原因造成，取消當屬客觀情況；而若是管理層單方決定取消部門，則應當理解為“企業自主管理”

范疇，不屬于客觀情況。

問題九：再次錄用的員工，調崗后可否重新約定試用期？

員工離職后重回原公司的情況并不少見，特別是在流動率比較高的餐飲服裝零售業等，對于同一員工第二次進同一家企業，單位在調整工作崗位后可否約定試用期呢？

參考《勞動部關于<中華人民共和國勞動法>若干條文的說明》的規定，“試用期”適用于初次就業或再次就業時改變勞動崗位或工種的勞動者。另根據《勞動部關于實行勞動合同制度若干問題的通知》的規定，用人單位對工作崗位沒有發生變化的同一勞動者只能試用一次。因此，根據原規定，員工二次入職要區分兩種情況：

1、對于重新入職但從事原工作崗位的員工，用人單位不得再設試用期；

2、對于重新入職但從事他種崗位的員工，用人單位可以根據合同期限再行約定試用期。

但是，《勞動合同法》第十九條規定，同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。

這從根本上限制了用人單位重復約定試用期的行為，即便對于崗位有所調整的重新錄用行為，試用期約定仍被禁止。這與原先的規定相比更為嚴格。